Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 02. Nov. 2010 - 5 Sa 105/10

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass die außerordentlichen Kündigungen vom 28.04.2009 und 30.04.2009 das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 2/3 und im Übrigen die Beklagte.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen aus April 2009, die auf demselben Lebenssachverhalt beruhen. Dem Kläger wird vorgeworfen, er habe seine Arbeit bei der Beklagten als Staplerfahrer unter Alkoholeinfluss angetreten.

Die Beklagte, ein Produktions- und Handelsunternehmen für Waren des Dachdeckergewerbes, stellte den 1963 geborenen Kläger im August 1995 als Lagerarbeiter und Staplerfahrer ein. Der Kläger erhielt zuletzt ein monatliches Bruttogehalt von knapp 2.000,00 EUR. Bei Ausspruch der Kündigung waren im Betrieb der Beklagten rund 60 Arbeitnehmer beschäftigt.

Der Geschäftsführer der Beklagten hat schon im November 1999 für den Betrieb eine Art Alkoholverbot erlassen. In der "Information an alle Mitarbeiter" (Kopie als Anlage B 8 überreicht, hier Blatt 191) heißt es wörtlich:

"Alkoholkonsum ist auf dem Betriebsgelände verboten!

Ausgenommen sind genehmigte betriebliche Feiern, bei denen der Geschäftsführer oder eine andere Person die Verantwortung übernimmt.

Bei Geburtstagen der Mitarbeiter darf nach der regulären Arbeitszeit Alkohol getrunken werden. Der ausgebende Mitarbeiter übernimmt dann die Verantwortung."

Im Arbeitsverhältnis der Parteien gab es bereits früher schon Auffälligkeiten wegen Alkoholgenusses des Klägers. So wurde ihm im Oktober 2004 ein Schreiben ausgehändigt, in dem es wörtlich heißt "Sie sind am 12. Oktober 2004 unter Alkoholeinfluss stehend zur Arbeit erschienen. Hierfür sprechen wir Ihnen eine Abmahnung aus." Unter dem 11. Juli 2007 wurde der Kläger abermals abgemahnt, diesmal wegen eines Vorfalles am 10. Juli 2007, bei dem beim Kläger eine Alkoholkonzentration in Höhe von 1,57 Promille mit dem betrieblichen Atemalkoholmessgerät festgestellt wurde. Im Text heißt es dann weiter: "Sollten Sie noch einmal unter Alkoholeinfluss Ihrer Arbeit nachgehen, führt dies unverzüglich zu einer fristlosen Kündigung. Lediglich ergänzend möchten wir hinzufügen, dass grundsätzlich jeglicher Alkoholkonsum während der Arbeitszeit zu unterbleiben hat."

Im Betrieb der Beklagten besteht ein Betriebsrat. Im April 2009 bestand er nur aus vier Mitgliedern, Ersatzmitglieder waren nicht (mehr) vorhanden. Der Kläger selbst war seinerzeit reguläres Mitglied des Betriebsrats. Ein weiterer Kollege des Klägers aus dem Betriebsrat war seinerzeit bereits seit vielen Monaten arbeitsunfähig erkrankt.

Der Vorfall, der dann zur Kündigung führte, ereignete sich am 22. April 2009, einem Mittwoch.

Der Dienst begann für den Kläger an diesem Tag um 9:00 Uhr morgens. Zu Arbeitsbeginn müssen sich die Arbeitnehmer im Pausenraum einstempeln. Als der Kläger an diesem Morgen im Pausenraum erschien, hatten dort anwesende Kollegen aufgrund von Geruch und Verhalten des Klägers Anzeichen für eine Alkoholisierung beim Kläger wahrgenommen; dies wurde der Geschäftsleitung mitgeteilt. Daraufhin ließ die Geschäftsleitung alle dort anwesenden Arbeitnehmer mit einem Atemalkoholmessgerät (Alco-Control-Europe ACE 3000) testen. Nur beim Kläger wurde durch das Gerät eine Alkoholisierung festgestellt. Die erste Messung ergab einen Wert in Höhe von 0,39 Promille. Da der Geschäftsführer der Beklagten den Eindruck hatte, dass der Kläger dabei das Gerät nicht den Vorschriften entsprechend benutzt hatte, hat er vom Kläger eine 2. Messung verlangt, die dann - wohl gegen 11:00 Uhr - den Wert 0,58 Promille ergab. Aus diesem Grunde wurde der Kläger für diesen Tag vom Geschäftsführer nach Hause geschickt.

Noch am selben Tag hat sich der Geschäftsführer der Beklagten an die Vorsitzende des Betriebsrats, die Zeugin Frau K., gewandt und sie um Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung des Betriebsrats zur Beratung und Abstimmung über die beabsichtigte Kündigung des Klägers gebeten. Der Betriebsrat trat dann noch am 22. April zu einer Sitzung zusammen. Geladen und anwesend waren nur die Vorsitzende Frau K. und das weitere Mitglied Herr R. Im Ergebnis hat er der Kündigung des Klägers zugestimmt.

Die schriftliche Zustimmung des Betriebsrates vom Folgetag, 23. April 2009 (vgl. Bl. 23 d. A.), hat die Beklagte noch an diesem Tag erreicht. Die Beklagte kündigte dem Kläger sodann mit Schreiben vom 28. April 2009 fristlos (vgl. Bl. 9 d. A.).

Zusätzlich wurde der Kläger am 28. April 2009 im Beisein der Betriebsratsvorsitzenden Frau K. zu den Vorkommnissen vom 22. April 2009 von der Beklagten noch befragt. Aufgrund des Gespräches hatte sich die Beklagte dann entschlossen, dem Kläger zusätzlich noch eine Verdachtskündigung auszusprechen. Sie hat daher abermals um Anberaumung einer Betriebsratssitzung nachgesucht. Die Sitzung hat dann noch am 28. April 2009 stattgefunden. Geladen und anwesend waren wiederum nur die Vorsitzende Frau K. und das weitere Mitglied Herr R.. Der Betriebsrat hat auch dieser Kündigung zugestimmt und dies der Beklagten mit Schreiben vom 29. April 20009 schriftlich mitgeteilt (vgl. Bl. 26 d. A.). Danach sprach die Beklagte dem Kläger unter dem Datum des 30. April 2009 auch noch eine fristlose Verdachtskündigung aus (vgl. Bl. 10 d. A.).

Mit seiner am 19. Mai 2009 beim Arbeitsgericht Rostock eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch diese Kündigungen gewendet und die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung verlangt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 8. Februar 2010 - 1 Ca 966/09 - der Klage stattgegeben. Die beiden Kündigungen hat das Arbeitsgericht schon deshalb als unwirksam angesehen, weil die Beklagte trotz zulässigen Bestreitens des Klägers keine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Auf dieses Urteil wird wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Gegen dieses der Beklagten am 2. März 2010 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 22. März 2010 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene und am 9. April 2010 begründete Berufung, mit der die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung im vollen Umfang weiter verfolgt.

Die Beklagte geht nach wie vor davon aus, dass sie den Betriebsrat vor Ausspruch der beiden Kündigungen ordnungsgemäß beteiligt habe. Insoweit behauptet die Beklagte, dass dem Betriebsrat zu seinen Beratungen jeweils die zuletzt auch im Original zur Akte gereichten Anhörungsschreiben der Beklagten vom 22. April und vom 28. April 2009 vorgelegen hätten. Dies ergebe sich im Übrigen indirekt schon daraus, dass die Zeugin K. den Erhalt des Anhörungsschreibens vom 28. April 2009 sogar quittiert habe.

Die Beklagte geht auch davon aus, dass ein Grund zur fristlosen Kündigung vorliege. Sie behauptet dazu, dass der Kläger am 22. April 2009, als er die Arbeit gegen 9:00 Uhr angetreten hat, noch unter erheblichem Alkoholeinfluss gestanden habe. Das ergebe sich schon aus dem wesentlich später gemessenen Wert in Höhe von 0,58 Promille. Der erste Messwert sei nicht verwertbar, da der Kläger bei der ersten Messung zwischendurch Luft geholt habe. Der gemessene Wert sei auch verlässlich, da das Messgerät ordnungsgemäß funktioniere.

Der Kläger setze sich über die Gefahren der Arbeit unter Alkoholeinfluss offensichtlich hinweg, was sich daran zeige, dass er am 22. April 2009 zwischen Arbeitsantritt und Alkoholkontrolle sogar mit seinem Gabelstapler auf dem Betriebsgelände gefahren sei. Dabei habe er sogar einen anderen Stapler gerammt und leicht beschädigt, was indirekt bestätige, dass der Kläger unter Alkoholeinfluss gestanden haben müsse.

Da der Kläger wegen Antritt der Arbeit unter Alkoholeinfluss bereits im Juli 2007 schriftlich abgemahnt worden sei, sei ihr jede weitere Beschäftigung des Klägers unzumutbar; selbst die weitere Beschäftigung während des Laufs der Frist einer ordentlichen Kündigung sei ihr nicht zumutbar gewesen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 8. Februar 2010 - 5 Ca 966/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragenen Einzelheiten der Betriebsratsanhörung seien verspätet vorgetragen und dürften daher durch das Gericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt werden.

Außerdem vertritt der Kläger die Auffassung, es läge kein wichtiger Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vor. Ansonsten sei nicht zu erklären, warum die Beklagte ihn noch in der Zeit vom 23. bis 28. April 2009 im Betrieb habe arbeiten lassen. Er hat zudem die Richtigkeit der Messergebnisse bestritten.

Selbst wenn es zutreffen sollte, dass er bei Arbeitsantritt unter Alkoholeinfluss gestanden habe, so könne es sich dabei allenfalls um Restalkohol gehandelt haben. Insoweit müsse er zwar einräumen, dass er am Vorabend Besuch bekommen und mit diesem Alkohol getrunken habe. Er sei jedoch berechtigt davon ausgegangen, dass er morgens wieder nüchtern gewesen sei, da er auch nicht mehr getrunken habe als sonst.

Im Übrigen sei er vor der Messung weder mit seinem Stapler gefahren noch an einer Kollision von zwei Staplern beteiligt gewesen.

Der Kläger bestreitet, dass der Betriebsrat der Kündigung im Sinne von § 103 BetrVG ordnungsgemäß zugestimmt habe. Insbesondere bestreitet er, dass die von der Beklagten eingereichten Zustimmungsanträge vom 22. und 28. April 2009 (vgl. Blatt 77 und Blatt 78 bis 79 d. A.) dem Betriebsrat schon bei dessen Entscheidungsfindung vorgelegen hätten. Gleiches gelte für die unter dem 22. April 2009 erstellten Zeugenerklärungen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die Einvernahme der Zeugin Frau K.. Wegen der näheren Einzelheiten dazu wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2. November 2010 verwiesen. Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das vorerwähnte Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Die Berufung, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, hat nur zum Teil Erfolg. Soweit der Kläger sich gegen die beiden außerordentlichen Kündigungen wehrt, ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend und die Berufung insoweit unbegründet. Begründet ist die Berufung, soweit das Arbeitsgericht indirekt auch festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Verdachtskündigung vom 30. April 2009 unter Zugrundelegung einer Frist für eine ordentliche Kündigung mit Ablauf des 30. September 2009 geendet hat. Insoweit ist die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen, was dann in der Folge auch zur Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrages führt.

I.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentlichen fristlosen Kündigungen vom 28. und 30. April 2009 sein Ende gefunden hat. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten dafür ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB zur Seite steht.

Ein wichtiger Grund, der den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigt, ist nach der gesetzlichen Definition in § 626 Absatz 1 BGB nur gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar machen, das Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses fortzusetzen. Dabei ist die Prüfung, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB vorliegt, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Stufen vorzunehmen. Zum einen muss ein Grund vorliegen, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Des Weiteren müssen die konkreten Umstände des Einzelfalles die Kündigung unabdingbar machen. Schließlich muss im Rahmen einer Interessenabwägung ein Überwiegen der Interessen des Kündigenden festgestellt werden (BAG Urteil vom 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB = NZA 2004, 486).

1.

Das Fehlverhalten des Klägers vom 22. April 2009 ist an sich geeignet, einen den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund zu bilden. Der Kläger hat an diesem Tag seine Arbeit unter Alkoholeinfluss stehend angetreten.

a)

Dass der Kläger an diesem Tag unter Alkoholeinfluss stehend die Arbeit angetreten hat, schließt das Gericht aus dem Ergebnis der Atemalkoholproben an diesem Tag, aus der Reaktion des Klägers hierauf und aus dem Umstand, dass Kollegen einen Alkoholgeruch beim Kläger wahrgenommen haben.

Der Kläger hat gegen 9:00 Uhr seine Arbeit angetreten. Bei der Alkoholprobe um ungefähr 11:00 Uhr war immer noch ein messbarer Alkoholwert feststellbar. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers nur den niedrigeren Messwert berücksichtigt, muss aus einem Atemalkoholwert von 0,39 Promille zu jener Zeit auf einen Alkoholisierungsgrad von mindestens 0,6 Promille zum Zeitpunkt des Arbeitsantritts geschlossen werden.

Der Kläger hat in diesem Zusammenhang auch keine Umstände geschildert, die Zweifel an der Aussagekraft des Messergebnisses aufkommen lassen. Seine pauschale Behauptung, dass Messgerät müsse falsch eingestellt gewesen sein, kann ihn nicht entlasten. Denn er hat selbst eingeräumt, am Vorabend erhebliche Mengen Alkohol zu sich genommen zu haben. Da der Kläger nicht dargelegt hat, woraus er für sich geschlossen hat, dass der Alkohol zum Arbeitsantritt dann schon abgebaut gewesen sein muss, muss das Einräumen des Alkoholgenusses vom Vorabend hier als Indiz für die Richtigkeit des Messergebnisses bewertet werden. In diesem Punkt hat das Gericht auch berücksichtigt, dass die Zeugin Frau K. davon gesprochen hat, dass es zu der Messung, der sie selbst beigewohnt hat, ein Messprotokoll gibt, in dem die Einzelheiten der Abnahme der Messung dokumentiert sind. Auch wenn es die Beklagte leider nicht für notwendig befunden hat, dieses Protokoll zur Gerichtsakte zu reichen, zeigt doch diese beiläufige Bemerkung der Zeugin für das Gericht, dass die Messung de lege artis durchgeführt wurde.

Auch der Umstand, dass die Kollegen beim Kläger Alkoholgeruch wahrgenommen haben, spricht für die Richtigkeit des Messergebnisses. Ergänzend hat das Gericht bei seiner Überzeugungsbildung berücksichtigt, dass sich der Kläger nicht dagegen gewehrt hat, dass der Geschäftsführer ihn an diesem Tage zum Zwecke der Ausnüchterung nach Hause geschickt hat.

b)

Mit dem Arbeitsantritt unter Alkoholeinfluss hat der Kläger gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, denn der Kläger unterliegt bei der Arbeit einem strikten Alkoholverbot. Dieses Verbot ergibt sich aus den dem Kläger übertragenen Aufgabe als Staplerfahrer. Als Staplerfahrer führt der Kläger ein Fahrzeug bzw. ein fahrendes Gerät, das durch seine Geschwindigkeit und seine Masse bei unsachgemäßer Bedienung erhebliche Schäden an Personen und Sachen in seinem Einflussbereich verursachen kann. Angesichts weitgehend fehlender Verkehrsregeln in einem Lager sind die Anforderungen an die Aufmerksamkeit und Reaktionsbereitschaft eines Staplerfahrers sogar noch höher als die Anforderungen, die man an einen Autofahrer auf öffentlichen Straßen stellen muss.

Der Kläger kannte dieses Verbot auch. Das ergibt sich zum einen schon daraus, dass er die Kenntnis dieses Verbots nicht in Frage gestellt hat. Im Übrigen ist darauf abzustellen, dass er von der Beklagten zumindest in der Abmahnung aus Juli 2007 nochmals ausdrücklich auf dieses Verbot hingewiesen wurde. Angesichts dieser Verdeutlichung der Pflichtenlage kann dahinstehen, ob das vielleicht gut gemeinte, jedenfalls aber schlecht formulierte betriebliche Alkoholverbot aus dem Jahre 1999 geeignet gewesen wäre, dem Kläger klar zu machen, dass es ihm auch verboten ist, die Arbeit unter Alkoholeinfluss anzutreten.

c)

Der Verstoß gegen ein aus sachlichem Anlass gebotenes striktes Alkoholverbot bei der Erfüllung der Arbeitsaufgabe ist an sich geeignet, eine Kündigung, gegebenenfalls sogar eine außerordentliche Kündigung, zu rechtfertigen. Denn die von einer Verletzung dieser Pflicht ausgehenden Gefahren für Leib und Leben und für die Vermögenswerte des Arbeitgebers sind so groß, dass es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist, mit Arbeitnehmern, die nicht in der Lage sind, ihr Verhalten an dieser Pflicht auszurichten, auf lange Sicht zusammenzuarbeiten.

2.

Art und Ausmaß des Fehlverhaltens des Klägers im konkreten Einzelfall stehen allerdings dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 BGB entgegen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass es der Beklagten unzumutbar gewesen wäre, mit dem Kläger noch bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung zusammen zu arbeiten.

Außerordentliche Kündigungen nach § 626 BGB können immer nur dann gerechtfertigt sein, wenn festgestellt werden kann, dass die Kündigungsgründe das Arbeitsverhältnis so unzumutbar belasten, dass kein milderes Mittel wie beispielsweise eine ordentliche Kündigung, eine Änderungskündigung, eine Versetzung oder gar nur eine Abmahnung, in Betracht kommen (vgl. BAG 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 - BAGE 30, 309 = AP Nr. 70 zu § 626 BGB = DB 1978, 1790). Diese Voraussetzungen erfüllt das Verhalten des Klägers nach Überzeugung des Gerichts letztlich nicht.

Wenn sich die Parteien eines Arbeitsverhältnisses trennen wollen, steht ihnen im Regelfall das Recht zur ordentlichen Kündigung offen. Die ordentliche Kündigung ist das gesetzlich vorgesehene Gestaltungsrecht der Wahl, das beide Parteien haben, um sich aus den Pflichten, die das Arbeitsverhältnis mit sich bringt, zu lösen. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber feststellen muss, dass der Arbeitnehmer sich schuldhaft nicht an seine Pflichten hält. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist kommt immer nur dann in Betracht, wenn Art und Ausmaß des Fehlverhaltens den Schluss zulassen, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, mit dem Arbeitnehmer selbst bis zum Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung zusammenzuarbeiten. Dabei spielt insbesondere Art und Ausmaß der Pflichtverletzung sowie Art und Ausmaß der dadurch ausgelösten Gefahren eine Rolle. Entscheidend kann auch die Frage sein, mit welchem Aufwand es verbunden wäre, für die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses durch strengere Kontrolle die Wiederholung eines vergleichbaren Vorfalls zu vermeiden.

Art und Ausmaß der Gefahren, die von einem Staplerfahrer, der unter Alkoholgenuss seine Arbeit versieht, ausgehen, sprechen für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Kläger. Das braucht angesichts der traurigen Erfahrungen, die über alkoholbedingte Arbeitsunfälle und deren Folgen vorliegen, nicht weiter begründet zu werden.

Bei allem Respekt für die Beklagte, die vor allem diesen Aspekt sieht, muss aber auch beachtet werden, dass die Pflicht für den Kläger, morgens den Dienst ohne Restalkohol anzutreten, eine vertragliche Nebenpflicht ist, die weit in sein Privatleben hineinragt. Das dem Kläger damit abverlangte Sonderopfer an Freiheitsbeschränkung in der Freizeit geht weiter über die selbstverständliche Pflicht eines jeden Arbeitnehmers hinaus, nicht durch Alkoholgenuss während der Arbeitszeit (so ja auch die Formulierung in dem betrieblichen Alkoholverbot von 1999), seine Arbeitsfähigkeit zu gefährden oder gar auszuschalten. Dieses Sonderopfer kann selbstverständlich nicht dazu führen, Verstöße gegen diese Pflicht, sich in der Freizeit zu beschränken, generell milder zu bewerten. Dieses Sonderopfer kann aber dazu führen, dass dem Arbeitgeber mehr Lasten und Mühen zugemutet werden können, die er auf sich nehmen muss, um mit einem solchen Arbeitnehmer wenigstens noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zusammen zu arbeiten.

Vorliegend sind auch keine Gründe erkennbar, die in dem soeben gezogenen Rahmen es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, mit dem Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zusammen zu arbeiten. Auch die Beklagte geht nicht davon aus, dass der Kläger auf dem Weg zu einem regelmäßigen Trinker mit Krankheitswert sei. Sein Problem ist vielmehr, dass er Schwierigkeiten hat, sich stets den Geboten der Vernunft unterzuordnen und daher zwar selten aber wohl immer wieder schwach wird und pflichtwidrig unter Alkoholeinfluss die Arbeit antritt. Das ist der gemeinsame Nenner aus dem Kündigungsvorfall und dem Vorfall, der der Abmahnung aus Juli 2007 zu Grunde liegt.

Ein solcher Mensch kann noch wirkungsvoll durch eine Intensivierung der Kontrollen durch den Arbeitgeber gesteuert werden. Dabei geht es nicht um tägliche Alkoholkontrollen, sondern um eine moderate aber sichtbare Erhöhung der Kontrolldichte gepaart mit einer besonderen Aufmerksamkeit durch seinen direkten Vorgesetzten. Der damit verbundene Mehraufwand für die Führung des Klägers für den Lauf der Kündigungsfrist bewegt sich noch in dem Rahmen an Führungsaufwand, mit dem ein Arbeitgeber ohnehin kalkulieren muss, da nicht alle Menschen gleich sind und ein Arbeitnehmer mehr Führungsaufwand benötigt als ein anderer.

II.

Die Berufung der Beklagten hat dagegen Erfolg, soweit das Arbeitsgericht der Klage insgesamt stattgegeben hat. Denn es muss festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die (ordentliche) Kündigung vom 30. April 2009 mit Ablauf der Kündigungsfrist Ende September 2009 beendet wurde. Damit ist dann auch der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Boden entzogen. Insoweit unterliegt daher die Klage der Abweisung.

1.

In § 140 BGB ist bestimmt, dass wenn ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts entspricht, dieses gilt, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde (Umdeutung). Diese Rechtsregel wird auch auf Kündigungen angewendet. Ist eine tatsächlich ausgesprochene außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB nicht wirksam, ist daher stets zu prüfen, ob die damit gewollte Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegebenenfalls im Wege einer möglicherweise fiktiv gewollten ordentlichen Kündigung erreicht werden kann.

Eine solche Umdeutung kommt allerdings nur in Betracht, wenn sie dem Willen des Kündigenden entspricht. Das ist hier der Fall. Der Umstand, dass die Beklagte hier sowohl eine Tatkündigung als auch eine Verdachtskündigung ausgesprochen hat, macht mit hinreichender Sicherheit deutlich, dass ihr Wille, sich vom Kläger zu trennen, unbedingt ist und nicht etwa unter dem Vorbehalt steht, dass sich der Verdacht gegen den Kläger im Rechtsstreit ausräumen lässt.

2.

Nach dem Zuschnitt des Betriebes und der Dauer der Zusammenarbeit der Parteien bedarf die ordentliche Kündigung der Beklagten der sozialen Rechtfertigung im Sinne von § 1 Absatz 2 KSchG. Diese ist gegeben. Die streitige Kündigung ist als verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.

a)

Ein nicht auf Alkoholabhängigkeit beruhender Alkoholmissbrauch des Arbeitnehmers ist an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Absatz 2 KSchG zu rechtfertigen. Wegen der näheren Begründung kann auf die obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung Bezug genommen werden.

Die konkreten Umstände des Einzelfalles machen die Kündigung erforderlich, eine Abmahnung als milderes Mittel hätte nicht ausgereicht. Für diese Bewertung stellt das Gericht zum einen auf den Umstand ab, dass sich der Vorfall an einem Mittwoch also während der Arbeitswoche ereignet hat. Dem Kläger musste also bei seinem Alkoholgenuss am Vorabend in besonderer Weise klar gewesen sein, dass er sich zusammenreißen muss, um am nächsten Morgen nüchtern die Arbeit antreten zu können. Zum anderen stellt das Gericht darauf ab, dass der gegen 11:00 Uhr gemessene Promillegehalt - selbst wenn man den niedrigeren Wert zu Grunde legt - so hoch gewesen ist, dass der Kläger seine Alkoholisierung gespürt haben muss. Seiner Einlassung, er habe nur so viel getrunken wie sonst auch und habe sich daher darauf verlassen dürfen, dass er zur Arbeit hin wieder nüchtern sein würde, kann kein Glauben geschenkt werden. Denn der Kläger hat es verabsäumt, die zum Nachvollzug dieser Einlassung erforderlichen Tatsachen über seinen üblichen Alkoholkonsum in den Rechtsstreit einzuführen. Zum anderen stützt das Gericht seine Überzeugung, dass der Kläger wusste, dass er noch unter Alkohol stand auf den Umstand, dass der Kläger nur gelegentlich trinkt, jedoch noch nicht das Vorstadium zur krankhaften Trunksucht erreicht hat, er also noch kein Gewohnheitstrinker ist.

Die auch bei einer ordentlichen Kündigung durchzuführende abschließende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Beklagten an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist das Interesse des Kläger am Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegt. Zwar sind auch hier zu Gunsten des Klägers sein Lebensalter und seine nicht unerhebliche Dauer der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. In Anbetracht der Schwere des klägerischen Fehlverhaltens sowie auch insbesondere des Interesses der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Betriebsdisziplin erscheint die ordentliche Kündigung jedoch bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Parteien und des Betriebes billigenswert und angemessen.

3.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die im April 2009 ausgesprochene Kündigung mit Ablauf des 30. September 2009 beendet worden, da sich die Kündigungsfrist gemäß § 622 Absatz 2 BGB auf fünf Monate zum Monatsende beläuft.

4.

Der Wirksamkeit der Kündigung steht § 15 Absatz 1 KSchG nicht entgegen. Danach ist die Kündigung eines Mitgliedes des Betriebsrats - auf den Kläger zutreffend - nur zulässig, wenn der Betriebsrat zustimmt und ein Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegt.

a)

Stimmt der Betriebsrat einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu, ist darin auch enthalten die konkludente Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung. § 15 Absatz 1 KSchG ist daher so zu verstehen, dass der Arbeitgeber sich vor Gericht bei Zweifeln an der Wirksamkeit seiner außerordentlichen Kündigung auch auf die Umdeutungsmöglichkeit in eine ordentliche Kündigung berufen darf (a. A. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 821/06 - BAGE 125, 267 = AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969 = DB 2008, 2835 unter Randnummern 26 ff). Insoweit lehnt sich das Landesarbeitsgericht an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist für Arbeitnehmer an, die ordentlich nicht (mehr) kündbar sind (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP Nr. 181 zu § 626 BGB = NZA 2003, 856). Wenn ein tariflich nicht mehr ordentlich kündbarer Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist entsprechend der längsten denkbaren Kündigungsfrist gekündigt werden kann, muss dies auch für ein Mitglied des Betriebsrats gelten, wenn der Betriebsrat selbst der außerordentlichen Kündigung seine Zustimmung erteilt hat.

b)

Die für die Wirksamkeit der Kündigung erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG liegt vor.

Der Arbeitgeber trägt bei der Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass der Betriebsrat in formell nicht zu beanstandender Art und Weise der Kündigung zugestimmt hat. Allerdings wird er bei dieser sehr weitgehenden Anforderung durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes geschützt. Man kann ihm nur die Fehler des Betriebsrats bei der Willensbildung vorhalten, die er aufgrund der Zustimmungserklärung oder sonstiger Umstände erkennen konnte (BAG 23. August 1984 - 2 AZR 391/83 - BAGE 46, 258 = DB 1985, 554 = NZA 1985, 254). Gemessen hieran scheitert die Wirksamkeit der Zustimmung nicht an Mängeln bei der Willensbildung des Betriebsrats.

aa)

Dass der Betriebsrat bei der Befassung mit der Kündigung des Klägers nicht mehr über die gesetzlich geforderte Anzahl von Mitgliedern verfügte, steht der Pflicht, ihm den Antrag auf Zustimmung

zur Kündigung vorzulegen, nicht entgegen. Wenn es tatsächlich so gewesen sein sollte, wie das beide Parteien in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, wonach der Betriebsrat schon zum Zeitpunkt seiner Wahl nur über 4 Mitglieder verfügt hatte, wäre dies allenfalls ein Grund zur Anfechtung der Wahl nach § 19 BetrVG gewesen. Eine Anfechtung ist nicht erfolgt. Also gilt der Betriebsrat als ordnungsgemäß gewählt.

Sollte jedoch die Anzahl der Mitglieder des Betriebsrats erst im Laufe der Wahlperiode unter die nach §§ 9, 11 BetrVG von Gesetzes wegen geforderte Anzahl von Mitgliedern abgesunken sein, würde im Ergebnis nichts anderes gelten. Wie sich aus der gesetzlichen Regel des § 22 BetrVG indirekt schließen lässt, geht der Gesetzgeber davon aus, dass Betriebsräte, die nur noch geschäftsführend im Amt sind, weil eigentlich nach § 13 Nr. 1 bis 3 BetrVG eine Neuwahl außerhalb des Wahlzeitraums anzustreben ist, noch umfassend zur Wahrnehmung der Aufgaben aus dem Betriebsverfassungsgesetz legitimiert sind (BAG 16. Oktober 1986 - 2 ABR 71/85 - AP Nr. 95 zu § 626 BGB = NZA 1987, 392 = EzA § 626 BGB n. F. Nr. 15).

bb)

Der Rumpfbetriebsrat bei der Beklagten war zum Zeitpunkt der Befassung mit der Kündigung des Klägers auch beschlussfähig. Nach § 33 Absatz 2 BetrVG ist der Betriebsrat beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt. Das ist hier der Fall.

Aus der Rechtsregel des § 22 BetrVG hat das Bundesarbeitsgericht geschlossen, dass man bei Rumpfbetriebsräten bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit von den tatsächlichen Verhältnissen im Rumpfbetriebsrat ausgehen müsse. Die Anzahl der Mitglieder des Betriebsrats bestimmt sich also nicht mehr nach §§ 9, 11 BetrVG, sondern nach der Anzahl der tatsächlich noch zur Verfügung stehenden Betriebsratsmitglieder. Sind einzelne Mitglieder langfristig erkrankt oder stehen aus anderen Gründen langfristig nicht mehr zur Verfügung, werden sie nicht mehr mitgezählt (BAG 16. Oktober 1986 aaO).

Für die Feststellung der Beschlussfähigkeit ist daher hier davon auszugehen, dass der Betriebsrat bei der Beklagten noch aus drei Mitgliedern bestanden hat, denn der langzeiterkrankte Kollege, der das 4. Mitglied im Betriebsrat war, kann nicht mehr mitgerechnet werden. Wenn sich also zwei Mitglieder zur Sitzung eingefunden haben, war die Beschlussfähigkeit im Sinne von § 33 Absatz 2 BetrVG gegeben.

cc)

Der Antrag hat auch die nach § 33 Absatz 1 BetrVG erforderliche Mehrheit der Stimmen erzielt.

Die Beschlussfassung des Betriebsrats leidet auch nicht unter Ladungsfehlern. Zutreffend hat die Vorsitzende den Kläger nicht zu der Sitzung eingeladen, da er an der Teilnahme und an der Beschlussfassung wegen Befangenheit gehindert war. Dass der Betriebsrat den Kläger nicht wenigstens noch angehört hat, mag überraschen, wirkt sich aber auf die Wirksamkeit der erteilten Zustimmung nicht aus.

dd)

Schließlich ist festzustellen, dass die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat auch im gesetzlich gebotenen Umfang über die Einzelheiten der beabsichtigten Kündigung unterrichtet hat.

Die von der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführten Dokumente (Anschreiben an den Betriebsrat vom 22. und 28. April 2009) weisen eine ausreichende Unterrichtung des Betriebsrats aus. In ihnen wird der Anlass der Kündigung und die Bewertung durch den Arbeitgeber konkret vorgetragen. Außerdem sind die sozialen Grunddaten des Arbeitnehmers mitgeteilt. Auch der Kläger hat keine Kritik an dem Inhalt der Unterrichtungsschreiben geäußert, er hat lediglich angezweifelt, dass diese dem Betriebsrat schon bei seinen Beratungen vorgelegen hätten. Der Betriebsrat hat jedenfalls keinen Anspruch darauf, dass ihm auch alle Unterlagen, mit denen der Arbeitgeber seine Darlegungen gegenüber dem Betriebsrat unter Umständen beweisen könnte, dem Betriebsrat vorzulegen. Daher kann offen bleiben, ob dem Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung auch das Protokoll des Alkoholtests beim Kläger vorlag oder auch die schriftliche Aussage der Kollegen, die den Kläger angeblich beim Fahren des Staplers an diesem Tag beobachtet haben.

Das Gericht ist nach Durchführung der Beweisaufnahme auch davon überzeugt, dass die beiden Schreiben zu der jeweils dazugehörenden Beteiligung des Betriebsrats diesem bereits vorgelegen hatten. Das Gericht stützt seine Überzeugung auf die Einlassungen der Zeugin zu diesem Punkt. Die Zeugin Frau K. hat bestätigt, dass die Beklagte ihr jeweils noch vor Zusammentritt des Betriebsrats das jeweils dazugehörende Anhörungsschreiben übergeben hat.

Auch wenn das Gericht zunächst Zweifel hatte, ob man die Zeugin als tatsächlich unabhängig einschätzen kann, ist das Gericht von der Wahrhaftigkeit der Einlassungen der Zeugin überzeugt. Denn die Entrüstung der Zeugin war nicht gespielt, als sie vom Gericht damit konfrontiert wurde, welch weitreichende Schlüsse man geneigt sei aus dem Umstand zu ziehen, dass sie bei der Formulierung ihrer Zustimmungserklärung zu den Kündigungen nicht auf das Unterrichtungsschreiben Bezug genommen habe (S. 4 unten und S. 6 oben im Protokoll, hier Blatt 206 f). So eine Entrüstung, die wohl jeder der im Saal anwesenden Personen gespürt und an der Körpersprache der Zeugin auch gesehen hat, kann nur jemand zeigen, der tatsächlich völlig überrascht davon ist, welche unbeabsichtigte Außenwirkung das Auftreten seines Arbeitgebers und sein eigenes Verhalten auf das Gericht hatte. Ab dem Zeitpunkt, zu dem der Prozessbevollmächtigte des Klägers diese Frage in den Raum gestellt und das Gericht dann noch den Hintergrund der Frage erläutert hatte, war die Zeugin dem Gericht gegenüber reichlich verstört; sie empfand es offensichtlich als ungeheuerlich, dass man ihr damit eine Teilnahme an einem unredlichen Handeln zugetraut hat. Gerade durch ihre Empörung und die nachfolgende kritische Haltung gegenüber dem Gericht ist die Zeugin für das Gericht in ihrer Aussage glaubhaft geworden.

III.

Da jedenfalls die Kündigung vom 30. April 2009 das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 30. September 2009 beendet hat, steht die weitere Kündigung vom 28. April 2009 nicht mehr zur Entscheidung an, da auch diese das Arbeitsverhältnis nicht früher hätte beenden können.

Da das Arbeitsverhältnis seit dem 30. September 2009 beendet ist, hat der Kläger auch keinen Weiterbeschäftigungsanspruch während des weiteren Laufs des Rechtsstreits.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO. Da der Kläger bis zuletzt um den Erhalt seines Arbeitsplatzes gekämpft hat, kann sein teilweises Obsiegen wegen der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen nur mit einem Drittel des Gesamtwertes bemessen werden.

Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen. Bei dieser Entscheidung war das Gericht davon ausgegangen, dass es mit seiner Entscheidung weder grundsätzliche Rechtsfragen zu entscheiden hatte noch von einer Entscheidung eines divergenzfähigen Gerichtes abweichen würde.