Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 30. Sept. 2014 - 2 Sa 76/14
Tenor
1. Die Berufung des Klägers wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten um die Vergütung in ihrem Arbeitsverhältnis. Der Kläger meint, die Beklagte hätte ihn an einen dritten Arbeitgeber verliehen und ihm stünde daher aus dem Gesichtspunkt von Equal-Pay (§ 10 AÜG) ein höheres Entgelt zu.
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Der 1970 geborene Kläger begründete zum 1. September 1998 ein Arbeitsverhältnis mit dem seinerzeit als Eigenbetrieb der Stadt betriebenen Klinikum A-Stadt als Transportmitarbeiter. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet und wurde nach mehrfacher Verlängerung der Befristung dann durch Änderungsvertrag aus Mai 2000 entfristet.
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Zur Vorbereitung der Privatisierung des Klinikbetriebes hat die Stadt A-Stadt Anfang der 2000er-Jahre eine GmbH gegründet. Sie hat entweder den Klinikbetrieb in die GmbH eingebracht oder er ist zeitnah auf diese GmbH im Sinne von § 613a BGB übertragen worden. Die Klinikgruppe H. erwarb im Januar 2004 die Mehrheitsanteile an dieser GmbH, die heute einen auf die Konzernbindung hindeutenden Namen trägt (diese Gesellschaft wird hier abgekürzt mit Klinik GmbH bezeichnet). In der Klinik sind derzeit rund 2.000 Beschäftigte tätig.
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Die Klinik GmbH ist inzwischen dazu übergegangen, im Bereich der Krankenhauslogistik externe Dienstleister einzubinden. In diesem Zusammenhang ist es im Januar 2006 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Klinik GmbH und zum Neuabschluss eines Arbeitsvertrages mit einem externen Dienstleister der Klinik gekommen. Die Klinik GmbH und der Kläger haben ihr Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag zum 31. Januar 2006 beendet (Kopie des Aufhebungsvertrages hier Blatt 132 f). Dieser Aufhebungsvertrag sah unter anderem auch die Zahlung einer Abfindung der Klinik GmbH an den Kläger in Höhe von 22.700 EUR vor. Nahtlos anschließend hat der Kläger mit der H. Klinikum B. Service GmbH einen neuen Arbeitsvertrag als Transportmitarbeiter ab dem 1. Februar 2006 geschlossen. Diese Arbeitgeberin hat wenige Wochen später ihren Sitz von B. nach A-Stadt verlegt und hat umfirmiert in H. – H. G. Service GmbH (hier abgekürzt als H. bezeichnet).
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Im Jahre 2011 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers mit H. im Wege des Betriebsübergangs auf die H. Service Nord GmbH über. Durch einen weiteren Betriebsübergang ging das Arbeitsverhältnis zum 1. Oktober 2012 weiter über auf die Beklagte, die damals allerdings noch anders firmierte (H. Technik-Logistik-Verwaltung A-Stadt GmbH). Die Beklagte war zum Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis eine hundertprozentige Tochter der Klinik GmbH und sie hat ihren Firmensitz unter derselben Adresse wie die Klinik GmbH angemeldet. Kurze Zeit später wurden alle Gesellschaftsanteile der Beklagten auf die V. Service- und Beteiligungsgesellschaft mbH B. übertragen. Auch dieses Unternehmen gehört zur Klinikgruppe, nähere Einzelheiten sind nicht mitgeteilt worden.
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Im Arbeitsvertrag des Klägers mit der H. Klinikum B. Service GmbH vom 24. Januar 2006 hatten die Vertragsparteien u. a. vereinbart:
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"§ 1
Der Arbeitnehmer wird ab 1. Februar 2006 als Transportarbeiter gemäß Entgeltgruppe 2, Stufe 1 zu einem Monatslohn von EUR 1.143,06 brutto zzgl. einer anrechnungsfähigen und widerrufsfähigen außertariflichen Zulage von monatlich 310,00 EUR brutto eingestellt.
Der Widerruf der übertariflichen Zulage kann nur aus betriebsbedingten Gründen bzw. im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgen…
§ 9
Auf das Arbeitsverhältnis finden die jeweils gültigen Tarifvereinbarungen der H. Klinikum B. Service GmbH in Anlehnung Anwendung bzw. des jeweiligen Arbeitgebers, sowie geltende betriebliche Regelungen."
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Unter dem 15. Mai 2012 vereinbarte der Kläger mit der H. Service Nord GmbH als damaliger Arbeitgeberin einen schriftlichen "Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag". In diesem Vertrag heißt es:
- 9
"Der Arbeitnehmer erhält ab 01.06.2012 einen Monatslohn gemäß Entgeltgruppe 2/ Stufe 2 in Verbindung mit § 10 in Höhe von EUR 1.373,12 brutto zzgl. einer anrechnungsfähigen und widerrufsfähigen außertariflichen Zulage von 79,94 EUR brutto monatlich. Der Widerruf der übertariflichen Zulage kann nur aus betriebsbedingten Gründen bzw. im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgen.
Alle übrigen Vertragsbestimmungen bleiben unverändert bestehen."
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Der Kläger hat also seit Jahren konstant eine Gesamtbruttovergütung in Höhe von 1.453,06 EUR bezogen. Steigerungen im Grundentgelt wurden bisher immer durch Reduzierung der abschmelzbaren Zulage aufgezehrt.
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Es existiert weiterhin ein Rahmentarifvertrag vom 21. August 2008 für die Arbeitnehmer der H., den die Beklagte auf das Arbeitsverhältnis anwendet (Kopie als Anlage B1 zur Akte gereicht, hier Blatt 88 ff – hier abgekürzt mit RTV bezeichnet). Dieser enthält in § 28 eine zweistufige Ausschlussklausel. Danach sind Ansprüche in der ersten Stufe binnen zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Die zweite Stufe sieht eine gerichtliche Geltendmachung binnen weiterer zwei Monate vor.
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Die Klinik GmbH und die Beklagte haben für ihre Zusammenarbeit einen Dienstleistungsvertrag geschlossen (Kopie vom Kläger als Anlage der Klageschrift zur Akte gereicht, hier Blatt 9 ff, es wird Bezug genommen).
- 13
Nach § 1 des Vertrages übernimmt die Beklagte für die Klinik GmbH Leistungen aus dem Bereich "Krankenhauslogistik (interne und externe Logistik)", wegen der Einzelheiten wird im Vertragstext auf die Anlage 1 zum Vertrag verwiesen. Die Anlage 1 besteht aus einer stichwortartigen Liste von Aufgaben aus dem Bereich der Krankenhauslogistik (beispielsweise Hol- und Bringedienste, Patiententransport, Thermotransport, Wäschetransport) sowie der textlichen Klarstellung, dass die Aufzählung nicht abschließend gemeint sei.
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Nach § 2 des Vertrages organisiert die Beklagte die von ihr übernommenen Dienstleistungen und muss dafür einen Vorarbeiter benennen, der die Arbeit steuert und als Ansprechpartner dient. Nach § 3 des Vertrages nutzt die Beklagte zur Erbringung der Dienstleistungen die "Räume und Mobilien" der Klinik GmbH. Zur Vergütung ist in § 4 des Vertrages lediglich geregelt, dass die Beklagte eine Vergütung erhält. Wegen der Einzelheiten wird auf eine Anlage verwiesen, die nicht zur Akte gereicht wurde. Es ist unstreitig, dass die Beklagte nach nicht näher dargelegten Pauschalen für ihre Leistungen von der Klinik GmbH vergütet wurde.
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Nach § 5 des Vertrages ist die Beklagte verpflichtet, die Betriebsrisiken durch eine Haftpflichtversicherung abzusichern. Im Verhältnis der Beklagten zur Klinik GmbH wird die Haftung für "leicht fahrlässig verursachte Schäden" allerdings ausgeschlossen. Es ist unstreitig, dass es in den 10 Monaten, in denen die Beklagte unmittelbar für die Klinik tätig war, zu keinem einzigen Schadensfall gekommen ist, jedenfalls zu keinem Schadensfall, der von einem der beiden Vertragspartner des Dienstleistungsvertrages als Haftungsfall begriffen worden war.
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Die Gesellschafterin der Beklagten hat eine Haftpflichtversicherung für sich und weitere Versicherungsnehmer — u. a. auch für die Beklagte — bei der Z. I. plc mit einer Einzelfallversicherungshöchstsumme von 7,5 Millionen EUR abgeschlossen. Wegen der Einzelheiten des Versicherungsvertrages wir auf Blatt 176 ff der Akte Bezug genommen.
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Das Dienstleistungsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH ist durch Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2013 beendet worden. Seit diesem Zeitpunkt erbringt ein drittes Unternehmen diese Dienstleistungen für die Klinik GmbH, bedient sich jedoch zur Erbringung der Leistung der geschuldeten Dienste der Beklagten, die seit dem sozusagen nur noch als Subunternehmerin tätig wird. Einzelheiten hierzu sind nicht mitgeteilt. Für den Kläger und seine Kollegen hat sich im betrieblichen Alltag dadurch keine Veränderung ergeben.
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Die Arbeitsaufgabe der Beklagten im Arbeitsbereich des Klägers wird im Dienstleistungsvertrag bzw. seinen Anlagen mit "innerbetrieblicher Transport" und im betrieblichen Alltag als "Hol- und Bringedienst" bezeichnet. Die Einheit des Klägers umfasst mehrere Arbeitnehmer. Die Arbeit wird an sieben Tagen in der Woche im Schichtdienst geleistet. Die Einteilung der Beschäftigten der Einheit erfolgt durch Dienstpläne, die der Dispatcher (Teamleiter) der Beklagten Herr P. unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Wünsche der Klinik GmbH ausarbeitet.
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Im Kern besteht die Arbeitsaufgabe der Einheit darin, mit Hilfe des klinikeigenen schienengebundenen Container-Transport-Systems Güter zu den Stationen oder den Funktionsbereichen zu transportieren und dort anfallende gebrauchte Gegenstände und Abfälle abzuholen und zu den vorgesehenen Orten zu transportieren. Das Be- und Entladen der Container, die das Transportsystem dann mehr oder weniger automatisch ans Ziel bringt, erfolgt händisch durch den Kläger und seine Kollegen. Über dieses Transportsystem werden die Stationen mit Essen versorgt. Außerdem wird die Bettwäsche damit transportiert. Aus den OP-Bereichen fällt zusätzlich der Transport des Sterilgutes an und auch die Krankenhausapotheke nutzt das Transportsystem. Der Kläger ist schon seit vielen Jahren - jedenfalls auch schon vor Begründung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten - in diesem Bereich der Hol- und Bringedienste tätig. Hierzu bestückt und programmiert er die Schienenfahrzeuge und verteilt die Transportgüter ab dem Zielbahnhof an die jeweiligen Stationen.
- 20
Der Arbeitsbereich des Klägers macht nur einen kleinen Teil der Aufgaben aus, den die Beklagte mit dem Dienstleistungsvertrag übernommen hat. Insgesamt beschäftigt sie derzeit im örtlichen Bereich der Klinik in A-Stadt 85 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Es ist ein eigener Betriebsrat gebildet, der zuletzt 2014 neu gewählt wurde. Der Kläger ist Mitglied dieses Betriebsrats. Der Betriebsrat verhandelt derzeit mit der Beklagten über eine Rahmenvereinbarung zur Dienstplanung. Außerhalb des Klinikbetriebes in A-Stadt ist die Beklagte nicht tätig.
- 21
Die Betriebsorganisation der Beklagten ist einfach gehalten. Buchhaltung und Personalverwaltung für die Beklagte erbringt im Wege der Dienstleistung die Klinik. Das geht so weit, dass auch schriftliche Anhörungen gegenüber dem Betriebsrat der Beklagten von Mitarbeitern der Klinik ausgearbeitet werden. Neben dem Personal, das die übernommenen Dienste im Bereich der Klinik erbringt, gibt es außerhalb der Geschäftsführung augenscheinlich nur wenige Teamleiter und Vorarbeiter, im klägerischen Bereich den Teamleiter (Dispatcher) Herrn P..
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Bei der Dienstplangestaltung ist durch die Beklagte zu berücksichtigen, dass in Teilbereichen gewisse Zeitfenster einzuhalten sind. Dies gilt insbesondere für den Transport der Malzeiten und des Sterilgutes ("OP-Siebe") für die OP-Bereiche. Auch die Arzneimittel werden durch die Hausapotheke in bestimmten Zeitfenstern bereitgestellt und abgeschickt. Andererseits gibt es bei der Frischwäsche z. B. kein einzuhaltendes Zeitfenster. Hier erfolgt der Transport in zeitlicher Hinsicht nach der freien Kapazität der Anlage, gesteuert durch den Teamleiter und die Mitarbeiter der Beklagten. Gleiches gilt auch für den Transport von Müll zur Rampe. Der Teamleiter P. ist im Rahmen seiner Koordination auch dafür verantwortlich, Kapazitätsengpässe zu erkennen und dies mit den Verantwortlichen der jeweiligen Versandquellen der Klinik zu planen und zu organisieren. Der Kläger hat somit für die Erledigung seiner Aufgaben teilweise strenge Zeit- bzw. Zeitfenstervorgaben, die allerdings entsprechend vorgenannten Systems nicht durch Mitarbeiter der Klinik sondern durch den Teamleiter P. an den Kläger übermittelt werden.
- 23
Da der Kläger und seine Kollegen die Tätigkeiten seit Jahren erledigen, bedarf es im betrieblichen Alltag so gut wie keiner Steuerung der Arbeitnehmer durch Weisungen. Krankmeldungen und Urlaubsanträge des Klägers erfolgen beim Teamleiter Herrn P.. Herr P. erfasst auch die Arbeitszeit der Mitarbeiter der Beklagten und ist für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.
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Mit der Arbeitsaufgabe, mit der der Kläger und seine Kollegen betraut sind, sind auch drei weitere Arbeitnehmer der Klinik GmbH betraut (Herr Z., Herr E., Herr R.). Alle drei Mitarbeiter sind schwerbehindert und stehen unter Betreuung. Sie sind bei der Klinik im so bezeichneten geschützten Bereich tätig. Die Klinik erhält hierfür Fördermittel vom Integrationsamt. Diese drei Mitarbeiter können nicht selbständig arbeiten und sollen auch nicht alleine arbeiten. Sie werden daher vom Kläger und seinen Kollegen soweit möglich zur Erledigung ihrer Arbeiten mit herangezogen. Fällt einer der Mitarbeiter der Beklagten in diesem Bereich aus, wird er nicht durch einen der drei Mitarbeiter der Klinik GmbH vertreten, da diese dazu nicht in der Lage sind. Fällt einer der drei Mitarbeiter der Klinik GmbH aus, muss seine Arbeit durch die übrigen Mitarbeiter, also auch durch Mitarbeiter der Beklagten mit erledigt werden, eine reguläre Vertretungsregelung ist nicht eingerichtet.
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Die einheitliche Arbeitskleidung, die auch der Kläger tragen muss, wurde seinerzeit im Rahmen des früheren Arbeitsverhältnisses noch von der Klinik gestellt. Es handelt sich um drei grüne Latzhosen, von denen eine noch das H.-H trägt. Insgesamt tragen Mitarbeiter der Beklagten zum Teil noch ursprünglich von der Klinik gestellte Kleidung. Der Kläger trägt auch ein Namensschild, auf welchem zumindest sein Name verzeichnet ist; nach streitiger Behauptung der Beklagten zudem auch deren Firmenname. Mit Ausnahme der drei schwerbehinderten Arbeitnehmer der Klinik tragen auf dem Klinikgelände allein Mitarbeiter der Beklagten grüne Hosen. Die Neubestellung und Reinigung der Hosen des Klägers lässt die Beklagte bei einer externen Wäscherei vornehmen, mit der auch die Klinik in vertraglichen Beziehungen steht. Beklagte und Klinik nutzen hier einen gemeinsamen Wäschekreislauf.
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Bei der Klinik GmbH existiert eine Dienstanweisung Nr. 2/2008 (ohne Datum) die Zusammenarbeit mit Servicegesellschaften betreffend. Darin heißt es, dass Mitarbeiter der Klinik GmbH den Mitarbeitern der Servicegesellschaften gegenüber nicht weisungsbefugt sind (Kopie hier Blatt 184). Die Dienstanweisung ist fortgeschrieben worden. Nunmehr verfügen die Stationen über Leistungspläne, in denen die geschuldeten Leistungen der Serviceunternehmen aufgeführt sind. Außerdem gibt es die Anweisung, sich bei Ausführungsproblemen an die Teamleiter der Servicegesellschaften zu wenden.
- 27
Der Kläger geht davon aus, dass vergleichbare Arbeitnehmer bei der Klinik GmbH bis Ende Februar 2013 monatlich 2.277,11 EUR brutto verdient haben und seit März 2013 monatlich 2.348,84 EUR brutto verdienen. Außergerichtlich hat er seine Ansprüche auf Differenzentgelt für die Zeit ab November 2012 erstmals am 30. April 2013 schriftlich geltend gemacht.
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Mit seiner Klageschrift, die beim Arbeitsgericht Schwerin am 6. Juni 2013 eingegangen ist, verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren nunmehr gerichtlich weiter. Einschließlich einer späteren Erweiterung der Klage stehen die Entgeltdifferenzansprüche für die Zeit von November 2012 bis einschließlich Oktober 2013 in Streit. Vor dem Arbeitsgericht hatte der Kläger hilfsweise zusätzlich beantragt, die Beklagte zur weiteren Zahlung der arbeitsvertraglich vorgesehenen Zulage in ungekürztem Umfang zu verurteilen.
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Das Arbeitsgericht Schwerin hat die Klage mit ihrem Haupt- und ihrem Hilfsantrag mit Urteil vom 23. Januar 2014 (2 Ca 941/13) abgewiesen und den Streitwert auf etwas über 10.000 EUR festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
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Zeitgleich zum vorliegenden Rechtsstreit führt der Kläger einen Rechtsstreit gegen die Klinik GmbH mit dem Ziel, ein Arbeitsverhältnis zur Klinik GmbH feststellen zu lassen. Auch hier argumentiert der Kläger, dass er von der hiesigen Beklagten der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Er verbindet das mit der Rechtsauffassung, dass dadurch ein Arbeitsverhältnis zur Klinik GmbH zustande gekommen sei und zwar zum einen, weil die Überlassung entgegen § 1 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt ist und zum anderen weil die Beklagte nicht lückenlos über eine Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe. Auch diese Klage ist vom Arbeitsgericht Schwerin abgewiesen worden (Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 Ca 938/13). Dieses Verfahren trägt im Berufungsrechtszug das Aktenzeichen 2 Sa 77/14.
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Mit der Berufung im vorliegenden Rechtsstreit, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt der Kläger seinen Hauptantrag in vollem Umfang weiter. Der Hilfsantrag wird nicht weiter verfolgt.
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Der Kläger greift die arbeitsgerichtlichen Feststellungen nicht an, meint aber, das Arbeitsgericht habe die festgestellten Tatsachen unzutreffend gewürdigt. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht seine Entscheidung praktisch allein auf die Frage gestützt, wer den Kläger durch Weisungen führt. Hätte es stattdessen umfassend sämtliche Indizien für eine Eingliederung geprüft, hätte es feststellen müssen, dass der Kläger im Betrieb der Klinik GmbH eingegliedert ist. Aus der Eingliederung sei auf die Weisungsbefugnis der Klinik GmbH gegenüber dem Kläger zu schließen. Der Sache nach hilfsweise beruft sich der Kläger im Berufungsrechtszug auch auf den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB).
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Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe die Stellung der Beklagten falsch eingeschätzt. Die Beklagte existiere eigentlich nur, um auf dem Papier darstellen zu können, dass es sich um externe Dienstleistungen handele, die ihre Arbeitnehmer erbringen.
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Darauf deute schon der Dienstleistungsvertrag selbst hin, der sowohl in Bezug auf die geschuldete Dienstleistung als auch in Bezug auf die dafür bezogene Vergütung unbestimmt und vage bleibe. Ein eigenwirtschaftliches Interesse der Beklagten unterstellt, sei der Vertrag eine Katastrophe, da sich aus ihm keine einklagbaren Rechte ergeben. Mangels substantiierten Vortrags der Beklagten dazu müsse man auch nach wie vor davon ausgehen, dass es zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH nicht zu einer Abrechnung und Vergütung der erbrachten Dienste nach dem Umfang der erbrachten Leistungen komme. In diesem Zusammenhang sei auffällig, dass die von den Arbeitnehmern der Beklagten erbrachten Dienste für die Klinik von der Beklagten nicht genauer erfasst werden, so dass sie eigentlich schon gar nicht in der Lage sei, die tatsächlich erbrachten Dienste spezifiziert in Rechnung zu stellen.
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Auch die Betriebsorganisation der Beklagten stütze die klägerische Auffassung, dass die Beklagte nur gegründet und eingeschaltet worden sei, um die Tätigkeit des eingesetzten Personal formal als Dienstleistung eines dritten Unternehmens darstellen zu können. Da schon die Personalverwaltung und die Buchhaltung durch die Klinik GmbH vorgenommen werden, müsse man davon ausgehen, dass die Beklagte im Verwaltungsbereich über keinerlei eigene Betriebsorganisation verfüge.
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Die Eingliederung der Beschäftigten der Beklagten in den Klinikbetrieb ergebe sich insbesondere aus den engen sachlichen und zeitlichen Vorgaben der Klinik GmbH für die Erledigung der Aufgaben. Die Beklagte gestalte die Dienstpläne ihrer Mitarbeiter allein nach den Erfordernissen der Klinik. Daraus ergebe sich, dass der Kläger und seine Kollegen faktisch nach den Weisungen der Klinik arbeiten würden. Dafür würde auch sprechen, dass die Leistungsziele (der Transport) den Mitarbeitern der Beklagten vorgegeben sind. Sie selbst dürfen keine Entscheidungen treffen, wie sie ihre Ziele erreichen. Da der Kläger in der Regel im betrieblichen Alltag nur noch selten Weisungen erhalte, weil die Arbeitsgruppe gut eingespielt sei, müsse man entscheidend darauf abstellen, dass das gesamte Geschäft im Interesse und nach den Notwendigkeiten der Klinik GmbH geplant und abgewickelt werde. Das Vorhandensein eines Dispatchers (Teamleiters) bei der Beklagten, sei kein Indiz für eine selbständige Dienstleistung. Denn Herr P. gebe ausschließlich die Aufträge der Klinik an die Mitarbeiter der Beklagten weiter.
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Auch der Gesichtspunkt des Arbeitsmaterials und der Arbeitskleidung spreche für Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang, die Arbeitskleidung, die er täglich tragen müsse, werde tatsächlich durch die Klinik und nicht durch die Beklagte gestellt.
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Weiterhin ergäbe sich die Arbeitnehmerüberlassung aus dem Umstand, dass der Kläger mit Arbeitnehmern der Klinik GmbH (Herr Z., Herr E., Herr R.) in einem Team zusammen arbeite.
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Letztlich vertritt der Kläger die Auffassung, dass sich die Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Klinik auch aus der fehlenden Haftung der Beklagten im Verhältnis zur Klinik GmbH ergebe. Gerade in den Fällen, in denen die Absprachen zwischen dem Dienstleister und dem Einsatzbetrieb so unbestimmt sind wie vorliegend, sei die Frage nach der Haftung für den Fall, dass Mitarbeiter des Dienstleisters ernsthafte Schäden verursachen, ein geeignetes Indiz, um zu klären, ob der Dienstleister tatsächlich selbständig sei, oder ob er nur aus naheliegenden Gründen eine formale Arbeitgeberposition einnehme. Denn nur der, der das Schadensrisiko trage, werde sich schon im Eigeninteresse vernünftig um die richtige und gute Organisation seines Geschäftsbetriebes kümmern. Verbleibe das Schadensrisiko beim Unternehmer des Einsatzbetriebes könne er es sich schon gar nicht leisten, auf die Eingriffsmöglichkeiten durch das arbeitgeberseitige Weisungsrecht zu verzichten. Und umgekehrt wird der Vertragsarbeitgeber, der kein Schadensrisiko trage, auch keine Notwendigkeit sehen, das aufwendige Geschäft der Steuerung des Personaleinsatzes durch Arbeitsanweisungen ernsthaft umzusetzen, solange das Geschäft auch durch die Einbindung in den Betrieb des Einsatzarbeitgebers vernünftig laufe.
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Da vorliegend im Innenverhältnis der Beklagten zur Klinik die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen sei, müsse man davon ausgehen, dass das Schadensrisiko bei der Klinik GmbH verblieben sei. Dazu passe es, dass die Beklagte nicht habe nachweisen könne, dass sie entsprechend der Vertragslage das Haftungsrisiko auch angemessen versichert habe. Der vorgelegte Versicherungsvertrag der Gesellschafterin der Beklagten, der angeblich auch Risiken der Beklagten abdecken soll, betreffe nur einen Zeitraum, zu dem die Beklagte den direkten Dienstleistungsauftrag mit der Klinik GmbH schon verloren hatte. Im Übrigen bestünden Zweifel, ob das Schadensrisiko, das die Beklagte im Verhältnis zur Klinik trage, überhaupt versichert sei, da es in dem Versicherungsvertrag heiße, eine Haftung gegenüber "...Unternehmen, die mit dem Versicherungsnehmer und seinen Gesellschaftern kapital- oder personalmäßig verbunden sind" sei ausgeschlossen.
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Die Bewertung der Tätigkeit des Klägers in der Klinik als Arbeitnehmerüberlassung trete erst Recht seit der Aufhebung des Dienstleistungsvertrages zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH zu Tage.
- 42
Zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs trägt der Kläger vor, vergleichbar seien die schwerbehinderten Mitarbeiter Herr Z., Herr R. und Herr E.. Die ihm nach § 10 AÜG zustehenden Arbeitsbedingungen ergäben sich damit aus dem nach der Privatisierung der Transportarbeiten abgeschlossenen Rahmentarifvertrag der Klinik GmbH und der tariflichen Entgelttabelle. Der Kläger wäre danach in die Entgeltgruppe 3 des Rahmentarifvertrages einzugruppieren. In diese Entgeltgruppe wären auch die als vergleichbar angesehenen Mitarbeiter einzugruppieren. Die Stufe 6 innerhalb der Entgeltgruppe ergäbe sich aus der Betriebszugehörigkeit.
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In der Entgeltgruppe 3 Stufe 6 der tariflichen Regelung bei der Klinik GmbH habe der Kläger sodann einen monatlichen Vergütungsanspruch von 2.277,14 EUR brutto. Bei der derzeitigen Vergütung von 1.453,05 EUR brutto ergäbe sich eine monatliche Differenz von 824,05 EUR brutto, die dem Kläger nach § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG über das tatsächlich gezahlte Entgelt hinaus zustehe. Seit der tariflichen Entgeltsteigerung im Bereich der Klinik GmbH, wirksam ab März 2013, stehe der Kläger ein monatlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 2.348,84 EUR brutto zu, woraus sich dann eine nachzuzahlende Differenz von 895,78 EUR brutto monatlich ergäbe.
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Mit Blick auf die Ausschlussfristen des § 28 RTV erfasse die klägerische Geltendmachung vom 30. April 2013 jedenfalls rechtzeitig die Ansprüche für März und April 2013. Die Ansprüche für Juli und August 2013 seien durch die Klageerweiterung rechtzeitig geltend gemacht worden. Es sei jedoch fraglich, ob die Ausschlussfristen überhaupt zur Anwendung kämen, da sie nicht direkt im Arbeitsvertrag vereinbart seien. § 9 des Arbeitsvertrages sei jedenfalls eine sehr unklare Bestimmung.
- 45
Der Kläger beantragt,
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unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.462,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 824,05 EUR seit dem 01.12.12, 01.01.13, 01.02.13, 01.03.13 sowie aus jeweils 895,78 EUR seit dem 01.04.13, 01.05.13, 01.06.13, 01.07.13, 01.08.13, 01.09.13, 01.10.13 und 01.11.13 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
- 48
die Berufung zurückzuweisen.
- 49
Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Zutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass es an einem konkreten Vortrag des Klägers zu einem unmittelbaren Weisungsverhältnis zwischen der Klinik GmbH und ihm mangele. Auch in der rechtlichen Bewertung sei dem Arbeitsgericht zu folgen.
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Der Umstand, dass sich die Dienstpläne in erster Linie an den Bedürfnissen des Klinikbetriebes orientierten, sei kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung. Es sei üblich, die zu erbringende Dienstleistung mit dem Kunden abzustimmen — vor allem wenn die Dienste in-house zu erbringen sind.
- 51
Eine zeitlich-örtliche Abstimmung zwischen Dienstleister und Kunden sei für Arbeitnehmerüberlassung nicht entscheidend. Entscheidend sei vielmehr, dass die Schnittstellen zwischen dem Stammbetrieb und dem Dienstleister definiert und eingehalten werden. Das sei hier der Fall. Insbesondere liege keine Zusammenarbeit mit Stammarbeitern der Klinik vor. Die Einbeziehung der drei unter Betreuung stehenden schwerbehinderten Mitarbeiter der Klinik GmbH könne nicht als Zusammenarbeit gewertet werden, die ein Indiz für die Eingliederung in den Klinikbetrieb tauge, denn diese Zusammenarbeit sei allein dem Handicap dieser Mitarbeiter geschuldet.
- 52
Auch die pauschale monatliche Abrechnung der Dienste sei unschädlich. Man habe diese Variante gewählt, da der Transportbedarf im Wesentlichen gleichbleibend und vorhersehbar ist. Am Jahresende werde insgesamt eine Spitzabrechnung durchgeführt.
- 53
Auch die Haftungsregelungen im Dienstleistungsvertrag sprechen nach Ansicht der Beklagten gegen eine Arbeitnehmerüberlassung. Aufgrund der Kürze der Laufzeit des Dienstleistungsvertrages, der beschränkten Leistungspflichten sowie des Ausschlusses der Haftung für leichte Fahrlässigkeit sei es nicht lebensfremd, wenn tatsächlich kein Haftungsfall aufgetreten sei.
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Selbst wenn im Einzelfall in der Praxis vom Dienstleistungsvertrag abgewichen worden wäre und dem Kläger unmittelbar Aufträge durch Mitarbeiter der Klinik erteilt worden sein sollten, könne von einer Arbeitnehmerüberlassung nur bei entsprechender Kenntnis der Geschäftsführer der Klinik und der Beklagten ausgegangen werden. Eine solche Kenntnis gäbe es jedoch nicht. Gerade die Dienstanweisung Nr. 2/2008 bei der Klinik spreche gegen eine solche Kenntnis.
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Spätestens mit Beendigung der direkten Vertragsbeziehungen der Beklagten zur Klinik GmbH zum 30. Juni 2013 könne ohnehin nicht mehr von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden.
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Ergänzend beruft sich die Beklagte auf das Eingreifen von Ausschlussfristen. Die streitigen Ansprüche seien jedenfalls zum Teil bereits verfallen. Aufgrund der erstmaligen Geltendmachung mit dem Schreiben vom 30. April 2013 sei jedenfalls Verfall für die Ansprüche aus den Monaten November 2012 bis Januar 2013 eingetreten. Denn die Equal-Pay-Vergütung sei fällig mit der arbeitsvertraglichen Vergütung, die nach § 14 Absatz 3 Satz 2 RTV zum jeweiligen Monatsende fällig sei. Die Verfallsfristen des § 28 RTV seien auch anwendbar. Denn § 9 des Arbeitsvertrages enthalte eine wirksame große dynamische Verweisung/Tarifwechselklausel. Der Vertrag sei in diesem Punkt auch nicht intransparent. Es sei konkret und verständlich auf die Tarifverträge verwiesen, die beim Arbeitgeber gelten.
- 57
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Kammerverhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 58
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit richtig entschieden. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung für den Zeitraum November 2012 bis Oktober 2013 unter dem Gesichtspunkt von Equal Pay (§ 10 AÜG).
I.
- 59
Der klägerische Anspruch könnte sich allein aus § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ergeben. Dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt. Nach § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Equal-Pay-Grundsatz).
- 60
Voraussetzung für den Anspruch auf Equal Pay gemäß § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist allerdings das Vorliegen eines Dreiecksverhältnisses, in welchem die Beklagte der Verleiher, der Kläger der verliehene Arbeitnehmer und die Klinik GmbH der Entleiher ist. Der Kläger muss somit als Leiharbeitnehmer im Sinne von § 1 AÜG im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung in der Klinik eingesetzt worden sein. Das ist nur denkbar, wenn man zu der Feststellung gelangen könnte, dass es sich bei dem Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH der Sache nach um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gehandelt hat.
1.
- 61
Der Kläger geht wie selbstverständlich davon aus, dass er jedenfalls zu Beginn des Streitzeitraums noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden hat. Davon geht auch das Gericht aus, denn keine der Parteien hat Umstände in den Rechtsstreit eingeführt, aus denen das Gericht schließen könnte, dass der Kläger in der Zeit vor November 2012 von einem seiner Vertragsarbeitgeber oder der Beklagten der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung im Sinne von § 1 AÜG überlassen worden war.
2.
- 62
Auch im Streitzeitraum von November 2012 bis Oktober 2013 ist der Kläger der Klinik GmbH nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Gegenstand eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher ist daher bereits dann vollständig erfüllt, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG = NZA-RR 2012, 455).
- 63
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterfällt allerdings nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages, den sein Arbeitgeber mit dem Einsatzunternehmer abgeschlossen hat. In diesen Fällen wird der Arbeitgeber (hier wäre das die Beklagte) als Unternehmer für einen anderen (hier die Klinik GmbH) tätig. Im Falle eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Arbeitgeber die zur Vertragserfüllung notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und setzt dafür eigene Arbeitnehmer ein. Er ist für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste gegenüber dem Einsatzunternehmer verantwortlich.
- 64
Die zur Ausführung eines Dienstvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Arbeitgebers und werden als dessen Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung der Vertragsverpflichtungen gegenüber dem Einsatzunternehmer eingesetzt. Für die Abgrenzung zwischen einem Dienstvertrag und der Arbeitnehmerüberlassung kommt es daher darauf an, wer den Arbeitnehmer vermittels des Weisungsrechts führt. Ist das der Unternehmer des Einsatzbetriebes, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Wird der Arbeitnehmer dagegen von seinem Vertragsarbeitgeber mittels Weisungen geführt, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Neben den Weisungen zu Art, Ort und Zeit der Arbeit (§ 106 GewO) kommt es vor allem auch auf die disziplinarische Weisungsgewalt an, also auf die Frage, wer den Arbeitnehmer steuert, wenn er seinen Pflichten nicht ausreichend nachkommt (BAG 18. Januar 2012 aaO).
- 65
Nach dem aus dem Werkvertragsrecht entlehnten Rechtsgedanken aus § 645 BGB kann aber auch der Besteller einer Dienstleistung (das wäre hier die Klinik GmbH) im Rahmen der Diensterbringung durch den Dienstleister (das wäre hier die Beklagte) diesem Anweisungen über die nähere Art und Weise der Dienstleistung erteilen. Im Einzelfall muss daher untersucht werden, ob der Besteller (hier die Klinik GmbH) der Beklagten eine Weisung im Sinne von § 645 BGB erteilt hat, oder ob die Klinik GmbH die Arbeitnehmer der Beklagten durch Weisungen unmittelbar steuert.
- 66
In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird demnach bei den erteilten Weisungen zwischen arbeitsrechtlichen arbeitnehmerbezogenen Weisungen (im Rahmen der sogenannten Personalhoheit) und werkbezogenen (objektbezogenen) Anweisungen im Sinne des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB unterschieden. Nach dieser Rechtsprechung wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung durch den Einsatzunternehmer (hier die Klinik GmbH) insbesondere dann überschritten, wenn dieser erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Arbeitnehmern des Dienstleisters (das wäre hier die Beklagte) zu erbringenden Leistungen bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z.B. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht.
- 67
Für die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet in jedem Falle der objektive der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung oder gar die von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der objektive Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 18. Januar 2012 aaO).
- 68
Einzelne Vorgänge im Rahmen der Durchführung des Vertrages sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts allerdings nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 18. Januar 2012 aaO). Dabei muss eine abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Person bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, möglichen schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden. Eine tatsächliche Vertragsdurchführung muss vom Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst sein. Rückschlüsse auf den wirklichen Vertragsinhalt sind nur möglich, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie billigen (LAG Hamm 24. Juli 2013 – 3 Sa 1749/12).
3.
- 69
Gemessen an diesem Maßstab kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Kläger der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung überlassen hat.
a)
- 70
Nach dem jedenfalls bis Mitte 2013 maßgeblichen Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH liegt kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vor.
- 71
Denn der Dienstleistungsvertrag erschöpft sich gerade nicht in der Überlassung von Arbeitskräften, sondern er regelt die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beklagte. Nach dem Dienstleistungsvertrag trägt die Beklagte die Verantwortung für die Erbringung der vereinbarten Dienste und ist vertraglich verpflichtet, vor Ort mit einem Vorarbeiter zur Steuerung des Einsatzes der Arbeitnehmer präsent zu sein. Nach dem Vertrag sollte die fachliche und dienstliche Weisungsbefugnis bei der Beklagten liegen. Sie war zuständig für die Koordination und Durchführung der Dienstleistung. All diese Umstände sind nicht typisch für eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern belegen einen Dienstvertrag.
- 72
Dafür spricht auch die ausdrückliche Regelung zur Haftung im Verhältnis zur Klinik. Es kann dahinstehen, welches Gewicht diesem Indiz überhaupt zukommt, denn jedenfalls kann man nicht von einer fehlenden Haftung der Beklagten sprechen, nur weil die Haftung für einfache Fahrlässigkeit im Verhältnis zur Klinik ausgeschlossen ist. Die verbleibende Haftung für grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Fehlverhalten der Mitarbeiter der Beklagten reicht aus, um sicherzustellen, dass die Beklagte ihrer Überwachungs- und Steuerungsaufgabe mit der gebotenen Ernsthaftigkeit nachkommt.
- 73
Diese Bewertung wird nicht in Frage gestellt, wenn man mit dem Kläger unterstellt, dass die Beklagte ihr Haftungsrisiko tatsächlich nicht versichert hatte. Wegen des Fehlens weiterer Indizien und wegen der Kürze der Zusammenarbeit mit der Klinik GmbH lässt das noch nicht mit der notwendigen Sicherheit den Rückschluss zu, die Haftungsregelung sei im Dienstleistungsvertrag nur zum Schein aufgenommen worden, um möglichen Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages zu begegnen. – Der Kläger hält es für lebensfremd, dass es bei dem Ausmaß der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH nicht zu einem einzigen Haftungsfall gekommen sein soll. Er verbindet das mit der Vermutung, dass beide Vertragspartner an der Erkenntnis von Haftungsfällen gar kein Interesse gehabt hätten und möchte auch dies als ein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages gewertet wissen.
- 74
Es kann dahinstehen, ob man von einer solchen Indizwirkung ausgehen kann, denn es ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung spekulativ geblieben, ob es in der Zeit der Zusammenarbeit nicht dokumentierte Haftungsfälle gegeben hat. Ohne Hinweise auf mögliche Haftungsfälle kann das Gericht keine weitere Sachverhaltsaufklärung betreiben.
- 75
Die fehlende Bestimmtheit des Vertrages bezüglich des von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfangs spricht ebenfalls nicht für eine faktische Arbeitnehmerüberlassung. Es ist für auf Dauer angelegte Dienstleistungsverträge nicht untypisch, die geschuldete Leistung ihre Art nach vertraglich offen festzulegen, um genügend Spielraum für eine situationsbezogene Konkretisierung der Aufgabenstellung zu behalten.
- 76
Die fehlende Sachvortrag der Beklagten im Rechtsstreit über die Einzelheiten der vertraglich versprochenen Gegenleistung und zu den Einzelheiten der Art und Weise der Abrechnung der Gegenleistung zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH ist, das muss im Sinne des Klägers eingeräumt werden, irritierend. Aber selbst wenn man insoweit zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte nur pauschal und möglicherweise sogar nicht einmal kostendeckend vergütet worden ist, ergibt sich daraus noch kein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des vorgelegten Dienstleistungsvertrages. Denn nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für die Qualifizierung des Vertragsverhältnisses in erster Linie auf die Art und Weise der Erbringung der versprochenen Dienste an und nicht auf die dafür gezahlte Gegenleistung.
b)
- 77
Eine vom Text des Dienstleistungsvertrages abweichende Vertragspraxis kann nicht festgestellt werden. Dies gilt selbst dann, wenn man das streitige Vorbringen des Klägers zu seinen Gunsten als erwiesen unterstellt.
aa)
- 78
Der Arbeitsablauf in der Gruppe der Arbeitnehmer, der der Kläger angehört, ist so organisiert, dass die Arbeitnehmer ohne Weisung der Klinik GmbH in der Lage sind, den Dienstleistungsauftrag der Beklagten in der Klinik zu erfüllen. Das räumt auch der Kläger selber ein, denn er trägt selbst vor, dass die Arbeitsabläufe eingespielt seien und die Mitglieder der Arbeitnehmergruppe daher im Normalfall ihre Arbeit ohne jegliche Weisung ausüben könnten.
- 79
Streitig ist zwischen den Parteien allerdings die Frage geblieben, ob der Kläger jedenfalls gelegentlich auch Anweisungen direkt von Mitarbeitern der Klinik GmbH erhalten hat, bestimmte Aufträge sofort auszuführen. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass dieser Vortrag bewiesen ist. Denn das Berufungsgericht konnte sich nicht die Überzeugung bilden, dass dies mit Kenntnis und Duldung der Beklagten und der Klinik GmbH geschehen ist. Auszugehen ist insoweit von der generellen Anweisung der Klinik GmbH an ihre Mitarbeiter, den Mitarbeitern der diversen Servicegesellschaften im Hause keine Weisungen zu erteilen, sondern im Zweifel die Vorgesetzten der Mitarbeiter der Service-Unternehmen zu unterrichten (Dienstanweisung Nr. 2/2008). Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Anweisung im Betriebsalltag der Klinik ignoriert worden ist. Vor diesem Hintergrund können gelegentliche Abweichungen durch einzelne Mitarbeiter der Klinik GmbH von der Weisungslage für das Rechtsverhältnis der Beklagten zur Klinik GmbH nicht prägend sein.
bb)
- 80
Auch die Dienstplanung für die Gruppe des Klägers liefert keine Hinweise dafür, dass die Beschäftigten der Klinik GmbH dem Kläger und seinen Kollegen des Transportsystems Weisungen erteilen. Vielmehr ist zwischen den Parteien sogar unstreitig, dass die Dienstplanung in diesem Bereich durch den Mitarbeiter der Beklagten Herrn P. erfolgt.
- 81
Dass die Beklagte die Dienstplanung ganz an den Bedürfnissen und Notwendigkeiten der Klinik GmbH ausrichtet, spricht nicht für eine Arbeitnehmerüberlassung. Die Abhängigkeit der Dienstplanung von den betrieblichen Erfordernissen des Bestellers der Dienstleistung dürfte bei in-house-Dienstleistungsverträgen sogar der Regel entsprechen. Aus dieser Abhängigkeit der Dienstplanung kann aber nicht auf die Weisungsunterworfenheit der Arbeitnehmer der Beklagten unter die Weisungsgewalt der Klinik GmbH geschlossen werden, denn es obliegt der Beklagten zu bestimmen, mit welchen Arbeitnehmern sie die Dienste für die Klinik GmbH erbringt.
cc)
- 82
Auch die Praxis der Beantragung und Gewährung von Urlaub und die praktische Handhabung von Krankmeldungen durch die Beschäftigten der Beklagten sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber dem Kläger ausübt, da auch dies über Herrn P. auf Seiten der Beklagten erledigt wird. Auch erfasst allein der Teamleiter P. die Arbeitszeiten der jeweiligen Arbeitnehmer und er ist auch für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.
dd)
- 83
Was die Weisungen angeht, mit denen ein Arbeitgeber dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten ordnungsgemäß im Sinne des Arbeitgebers erfüllt (disziplinarisches Weisungsrecht), gibt es keinerlei Hinweis auf Einflussnahme durch die Klinik GmbH.
- 84
Dass der Kläger sich den übergeordneten Verhaltensregeln des Klinikbetriebes in Bezug auf Ordnung und Sauberkeit ebenso zu unterwerfen hat, wie dem klinikweiten Rauchverbot, ist insoweit unergiebig. Die Regelungsmacht fußt im Hausrecht der Klinik GmbH und liegt im Übrigen hier auch im öffentlichen Interesse. Es ist für einen Dienstleister nicht untypisch, dass er sich den Verhaltensregeln eines Auftraggebers zu unterwerfen hat, wenn er auf dessen Werksgelände tätig wird.
ee)
- 85
Auch sonstige Indizien sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber dem Kläger hat.
- 86
Die Frage der Gestellung und Pflege der Dienstkleidung hat nach Überzeugung des Gerichts keinerlei Indizwert. Der von beiden Seiten in dieser Frage mit großem Engagement geführte Streit kann daher auf sich beruhen. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Klinik GmbH – abweichend von der Vertragslage mit der Beklagten – allein dafür Sorge trägt, dass die Beschäftigten der Beklagten Dienstkleidung nach Vorgaben der Klinik GmbH tragen, kann daraus nicht gefolgert werden, die Klinik übe damit ein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten der Beklagten aus. Zum einen ist schon nicht erwiesen, dass die hier unterstellten Weisungen der Klinik GmbH gegen den Willen der Beklagten erfolgt sind, insoweit kann der schriftlich fixierte Dienstleistungsvertrag von den Vertragspartnern jederzeit ja auch mündlich abgeändert worden sein.
- 87
Zum anderen handelt es sich um eine Äußerlichkeit, die keine Rückschlüsse auf die wahren Weisungsverhältnisse zulässt. Es ist es aus vielen Vertragsverhältnissen zwischen Franchisenehmern und Franchisegebern bekannt, dass auf ein einheitliches Auftreten der Belegschaft der Franchisenehmer Wert gelegt wird. Daraus ist aber auch noch nicht gefolgert worden, dass das Tragen der einheitlichen Kleidung ein Indiz dafür sei, dass die Beschäftigten der Franchisenehmer in Wahrheit Beschäftigte des Franchisegebers sind. Im Übrigen muss ein Unternehmer einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Mitarbeiter der Beklagten verbleibt (ähnlich BAG 18. Januar 2012 aaO zu dem insoweit vergleichbaren dortigen Fall).
ff)
- 88
Es kann auch nicht aus sonstigen Indizien geschlossen werden, dass der Kläger in den Betrieb der Klinik GmbH eingegliedert ist.
- 89
Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt der Eingliederung in einen fremden Betrieb heute neben der Frage des Weisungsrechts überhaupt noch eine eigenständige Bedeutung hat. Das Gericht versteht die Rechtsprechung jedenfalls dahin, dass sich beide Argumente ergänzen, jedoch dasselbe meinen. Wer fremdem Weisungsrecht unterliegt, ist auch in den fremden Betrieb eingegliedert. Und umgekehrt kann die Eingliederung in den fremden Betrieb als Indiz für das Vorliegen eines Weisungsrechts des dortigen Arbeitgebers gewertet werden.
- 90
Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser rechtssystematischen Frage erübrigt sich hier allerdings, da nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger in die Betriebsorganisation der Klinik eingegliedert ist. Denn die Verantwortungsbereiche der Beklagten einerseits und der Klinik GmbH andererseits lassen sich klar voneinander trennen. Insoweit hat keine Seite vorgetragen, dass es in der Abarbeitung des Dienstleistungsauftrages zu Kompetenzproblemen gekommen ist.
- 91
Die klare Trennung der Aufgaben zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass im Bereich des Hol- und Bringedienstes, in dem der Kläger eingesetzt ist, auch die drei schwerbehinderten und unter Betreuung stehenden Mitarbeiter der Klinik GmbH eingesetzt sind. Es ist unstreitig, dass diese drei Mitarbeiter nicht in der Lage sind, selbständig zu arbeiten und dass sie daher auch nicht in der Lage sind, den Kläger oder einen seiner Kollegen zu vertreten. Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass die Mitarbeiter dieser drei Arbeitnehmer in der Arbeitsgruppe des Klägers nicht Ausdruck der arbeitsteiligen Verschränkung der beiden Arbeitgeber ist, sondern letztlich sozialen Gesichtspunkten geschuldet ist.
- 92
Auch der vom Kläger behauptete Umstand, dass er diese Arbeitnehmer bei Ausfall zu vertreten habe, deutet nicht auf einen Personalaustausch hin, denn die drei Arbeitnehmer sind der Gruppe des Klägers zur Unterstützung zugewiesen, mit der Folge, dass bei deren Fehlen von den verbleibenden Arbeitnehmern mehr Arbeit erwartet wird, ein regulärer Personalaustausch kann darin nicht erblickt werden. Wenn man im Bild der Arbeitnehmerüberlassung blieben will, spricht mehr dafür, dass die Klinik GmbH diese drei Mitarbeiter der Beklagten überlassen hat als dafür, dass die Beklagte ihre Mitarbeiter der Klinik GmbH überlassen hat.
c)
- 93
Eine andere Bewertung der Sachlage ab Mitte 2013 nach Aufhebung des Dienstleistungsvertrages mit der Klinik GmbH und der Fortsetzung der Tätigkeit der Beklagten in der Klinik als Subunternehmer für einen anderen Dienstleister ist nicht angezeigt. An der praktischen Handhabung hat sich nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Parteien dadurch nichts geändert. Da die neuen Verträge nicht vorgelegt wurden, lassen sich aus ihnen ebenfalls hier keine Schlüsse im Sinne des Klägers ziehen. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn der Kläger meint, aus der fehlenden Vorlage des jetzt gültigen Vertrages folge, dass die Beklagte den Kläger an die Klinik GmbH verleihe.
4.
- 94
Das Berufungsgericht kann nicht davon ausgehen, dass der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) nach § 134 BGB nichtig ist.
- 95
Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beschränkt als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch die Inanspruchnahme von Rechtsinstituten und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 4. Dezember 2013 – 7 AZR 290/12 – BAGE 146, 371 = AP Nr. 112 zu § 14 TzBfG = DB 2014, 1023).
- 96
Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen kann im Falle des Rechtsmissbrauchs sogar die Folge eintreten, dass sich Rechte – die etwa durch die Zwischenschaltung eines "Strohmannes" umgangen werden sollen – gegen einen Dritten richten. Zwingend ist ein solcher "Durchgriff" auf den Dritten allerdings nicht. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (BAG 23. September 2014 – 9 AZR 1025/12).
- 97
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann das Gericht vorliegend keinen Rechtsmissbrauch erkennen. Die zitierte Rechtsprechung ist zu Sachverhalten entgangen, bei denen versucht wurde, die engen zeitlichen Grenzen der Zusammenarbeit auf Basis sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse aus § 14 Absatz 2 TzBfG durch findige Konstruktionen zu umgehen. Da das vorliegend keine Rolle spielt, könnte man die entwickelten Grundsätze hier nur sinngemäß nutzbar machen. Man muss sich hier die Frage stellen, ob die von der Beklagten und der Klinik GmbH gewählte Vertragsgestaltung als Versuch zu werten ist, den Equal-Pay-Grundsatz aus § 10 Absatz 4 AÜG zu umgehen. Das ist nicht der Fall. Im Rahmen der Vertrags- und Gewerbefreiheit steht es den Marktteilnehmern frei, welche Leistungen sie auf dem Markt anbieten wollen. Es gibt keine gesetzliche Präferenz für die Arbeitnehmerüberlassung im Vergleich zum freien Dienstvertrag. Wenn sich die Beklagte dazu entschieden hat, für die Klinik im Wege des Dienstvertrages tätig zu werden, weicht sie also nicht von einer anderen gesetzlich an sich gewünschten Form der Zusammenarbeit mit der Klinik GmbH ab. Diese Vertragskonstruktion kann daher nicht als Umgehung einer gesetzlichen Norm interpretiert werden.
II.
- 99
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 30. Sept. 2014 - 2 Sa 76/14
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 30. Sept. 2014 - 2 Sa 76/14 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.
(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.
(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
(4) und (5) weggefallen
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.
(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.
(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.
(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.
(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung
- 1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht, - 2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, - 2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, - 2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes - a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und - b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
- 2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder - 3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.
(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.
(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
(4) und (5) weggefallen
(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.
(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.
(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.
(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.
(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung
- 1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht, - 2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, - 2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, - 2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes - a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und - b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
- 2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder - 3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 29. Oktober 2010 - 6 Sa 27/10 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 AÜG zustande gekommen ist. Außerdem begehrt der Kläger im Wege unechter Hilfsanträge Weiterbeschäftigung, die Erteilung von Auskünften sowie Zahlung von Differenzlohn für die Jahre 2006 bis 2009.
- 2
-
Der Kläger war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 3. Juni 2003 seit dem 4. Juni 2003 bei der F GmbH angestellt. Am 3. Juni 2003 wurde er - noch auf der Grundlage des bis 14. Januar 2005 geltenden § 29c Abs. 1 Satz 3 LuftVG - mit der Ausführung von Fluggastkontrollen beliehen. In der Folgezeit war er am Flughafen H als Luftsicherheitsassistent in der Fluggastkontrolle beschäftigt.
- 3
-
Die Fluggastkontrolle als hoheitliche Aufgabe war ursprünglich im Luftverkehrsgesetz (LuftVG) geregelt. Seit dem 15. Januar 2005 ist sie Gegenstand des Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG). Als zuständige Luftsicherheitsbehörde führte die Bundespolizei Fluggast- und Gepäckkontrollen am Flughafen H mit eigenen Beamten und Arbeitnehmern durch. Daneben setzte sie - bis 14. Januar 2005 auf der Grundlage des § 29c Abs. 1 Satz 3 LuftVG, danach auf der Grundlage des § 5 Abs. 5 Satz 1 LuftSiG - beliehene Sicherheitskräfte ein, die von privaten Sicherheitsunternehmen angestellt waren.
-
Im Oktober 2005 schloss die Beklagte mit der F GmbH für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 einen Vertrag über die Durchführung von Aufgaben der Luftsicherheit auf dem Flughafen H (Durchführungsvertrag). Der Vertrag sah ua. folgende Vereinbarungen vor:
-
㤠1 Gegenstand des Vertrages
(1)
Die Auftraggeberin überträgt der Auftragnehmerin Fluggastkontrolldienstleistungen nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes auf dem Flughafen H.
(2)
Der Leistungsinhalt und Leistungsumfang ist in der Anlage zum Vertrag (Leistungsverzeichnis und dessen Anlagen 1 bis 5) festgelegt. Die Anlagen 1 bis 5 zum Leistungsverzeichnis gelten in der jeweils gültigen Fassung.
…
§ 3 Abruf von Einsatzstunden
(1)
Das Verfahren zum Abruf von Einsatzstunden ist dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen.
(2)
Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die so geforderte Anzahl von Einsatzstunden zu erbringen.
§ 4 Aufgaben der Auftragnehmerin
(1)
Die Auftragnehmerin erbringt die Leistung nach § 1 Abs. 1 dieses Vertrages durch ihre Mitarbeiter/-innen.
(2)
Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebenden Mindestregelungsinhalte in eine Dienstanweisung aufzunehmen. Diese Dienstanweisung ist mit dem zuständigen Bundespolizeiamt einen Monat vor Leistungsbeginn abzustimmen.
…
§ 5 Vergütung
(1)
Zur Abgeltung der Leistungen der Auftragnehmerin zahlt die Auftraggeberin der Auftragnehmerin eine Pauschalvergütung
pro eingesetzte Fluggastkontrollkraft und geleisteter Stunde iHv. …
…
§ 10 Aufsicht/Weisung
(1)
Die seitens der Auftragnehmerin zur Vertragserfüllung eingesetzten Fluggastkontrollkräfte nehmen unter Aufsicht des jeweils auf Seiten der Bundespolizei zuständigen Bundespolizeipräsidiums und Bundespolizeiamtes die Aufgaben nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes wahr.
(2)
Bedienstete der Bundespolizei sind berechtigt, der Auftragnehmerin zur Aufgabendurchführung jederzeit im Rahmen der ihnen als Luftfahrtbehörde nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes obliegenden Aufsicht fachliche Weisungen zu erteilen.
(3)
Die Auftragnehmerin gewährleistet, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Ansprechpartner mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Das Weisungsrecht wird vorrangig gegenüber solchen Mitarbeitern der Auftragnehmerin ausgeübt, die Leitungsfunktionen wahrnehmen. Weisungen der Bundespolizei in operative Organisationseinheiten hinein erfolgen nur, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist; solche Weisungen von Bediensteten der Bundespolizei haben Vorrang vor Weisungen des Führungspersonals der Auftragnehmerin.“
- 5
-
Für die Durchführung der Kontrollen stellte die Beklagte der F GmbH Torbögen, Gepäckbänder mit automatischer Röntgensichtung, Handsonden, Sprengstoffspürgeräte und sonstiges Material zur Verfügung. Die F GmbH stattete ihre Mitarbeiter mit eigenen Uniformen aus. Auf der Grundlage detaillierter Dienstanweisungen der Beklagten (Bundespolizei) erstellte die F GmbH für ihre Mitarbeiter ein „HAM Stationsprofil“. Diesem Handbuch für die Beschäftigten der F GmbH waren Dienstanweisungen der Beklagten beigefügt. Punkt 3.2 des HAM-Stationsprofils enthält allgemeine Anweisungen zum äußeren Erscheinungsbild, zur Bedienung der Geräte (Röntgengeräte, Metalldetektoren, Torsonden etc.), zum Verhalten am Arbeitsplatz, bei Schichtanfang und Schichtende (An- und Abmeldung bei F Schichtleiter) sowie bei Krankmeldungen und Verspätungen. Unter Punkt 3.5 sind die Fluggastkontrollen nach Maßgabe des § 5 LuftSiG und § 10 des Durchführungsvertrags näher erläutert.
- 6
-
Als Aufsichtspersonal setzte die Beklagte am Flughafen H Dienstgruppenleiter, Gruppenleiter sowie Kontrollstellenführer ein. Die Sicherheitskräfte der Beklagten beaufsichtigten die Durchführung der Fluggast- und Gepäckkontrollen durch die Mitarbeiter der F GmbH. Direkte Weisungen erteilten die Beamten der Bundespolizei an Mitarbeiter der F GmbH bei Fehlern im Kontrollablauf oder bei der Durchführung der Kontrolltätigkeit, bei Entscheidungen in Gefahrensituationen über die zu treffenden Maßnahmen oder bei Entscheidungen nach Aufforderung durch den Luftsicherheitsassistenten. Die F GmbH beschäftigte ihrerseits in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Personaldisponenten und zwei Ausbilder als Führungspersonal. Sie entlohnte die bei ihr angestellten beliehenen Sicherheitskräfte, gewährte Urlaub und traf Entscheidungen über Abmahnungen und den Bestand des Arbeitsverhältnisses.
- 7
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Seit dem 23. Dezember 2007 verfügte die F GmbH über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Der Auftrag zur Durchführung von Fluggastkontrollen an private Unternehmen wurde zum 1. April 2010 auf die Firma D GmbH & Co. KG übertragen.
- 8
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Der Kläger hat mit der am 10. September 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage geltend gemacht, zwischen ihm und der Beklagten sei nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Er sei von der F GmbH im Wege unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben an die Beklagte überlassen worden. Wegen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips sowie des Funktionsvorbehalts für Beamte habe die Beklagte das Weisungsrecht gegenüber beliehenen Sicherheitskräften selbst maßgeblich ausüben müssen. Bei der Fluggastabfertigung handle es sich um eine hoheitliche Aufgabe. Daher begegne § 5 Abs. 5 LuftSiG verfassungsrechtlichen Bedenken. Der zwischen der Beklagten und der F GmbH geschlossene Durchführungsvertrag sei ein Arbeitnehmerüberlassungs- und kein freier Dienstvertrag. Die bei der Fluggastkontrolle eingesetzten Sicherheitskräfte seien maßgeblich auf der Grundlage der von der Beklagten herausgegebenen Dienstanweisungen durch Vollzugsbeamte der Bundespolizei geführt worden.
-
Der Kläger hat beantragt
-
1.
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem er bei der Beklagten als Luftsicherheitsassistent nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Vorschriften des TVöD eingestellt ist,
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleur) zu beschäftigen,
3.
a)
die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft iSd. § 13 AÜG über die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines solchen Luftsicherheitsassistenten(Fluggastkontrolleurs) zu erteilen, der als fest angestellter Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) mit Aufgaben nach § 5 Abs. 5 LuftSiG in den Jahren 2006 bis 2009 bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist und
b)
die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3. a) zu verurteilen,
aa)
die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung beginnend ab dem 1. Januar 2006 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt eines fest angestellten Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleurs) abzüglich der bereits bezogenen Vergütung (2006: 21.074,39 Euro; 2007: 20.178,91 Euro; 2008: 20.117,21 Euro; 2009: 21.554,29 Euro); die nachzuzahlenden Beträge sind mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen;
bb)
ihm über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 1. Januar 2006 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen nachzugewähren, die ein Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2009 bezogen hat.
- 10
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, als speziellere Regelung verdränge § 5 Abs. 5 LuftSiG die Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Jedenfalls erfasse die im Dezember 2007 erteilte Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zuvor abgeschlossene Verträge. Letztlich komme es aber auch darauf nicht an, weil die Parteien einen Dienst- und keinen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgeschlossen hätten. Die Sicherheitskräfte der F GmbH hätten grundsätzlich in getrennten Arbeitsgruppen und Spuren gearbeitet. Erforderliche Weisungen habe sie grundsätzlich nur gegenüber dem Leitungspersonal der F GmbH erteilt. Sie habe gegenüber diesen Sicherheitskräften keine generellen Dienstanweisungen erlassen, sondern die bei ihr geltenden Regelungen lediglich der F GmbH zur Verfügung gestellt. Diese habe daraufhin für ihre Arbeitnehmer eigene Regelungen ausgegeben.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klage weiter. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Die Parteien haben mit dem Durchführungsvertrag keine Vereinbarung über die Überlassung von Arbeitnehmern getroffen, sondern einen Dienstvertrag geschlossen. Die auf Weiterbeschäftigung, Auskunft und Zahlung gerichteten unechten Hilfsanträge fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an.
- 13
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A. Der auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichtete Klageantrag ist unbegründet.
- 14
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I. Der Antrag ist zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geltend machen (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 25, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist dafür gegeben, weil die Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und damit über ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis streiten.
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II. Der Antrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen. Allerdings wird entgegen der Auffassung der Beklagten die Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch § 5 Abs. 5 LuftSiG nicht ausgeschlossen. Wie das Landesarbeitsgericht jedoch ohne Rechtsfehler festgestellt hat, lag ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nicht vor. Die Beklagte hatte die F GmbH im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags mit der Durchführung der Sicherheitskontrollen auf dem Flughafen H beauftragt. Gegenstand des Vertrags und seiner tatsächlichen Handhabung war nicht die Überlassung von Arbeitnehmern der F GmbH an die Beklagte. Es kommt daher nicht darauf an, welche rechtlichen Auswirkungen die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung an die F GmbH im Dezember 2007 und die weitere Beschäftigung des Klägers auf ein etwa zuvor nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG entstandenes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten gehabt hätte.
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1. Das Landearbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Bestimmungen des § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht durch § 5 Abs. 5 LuftSiG verdrängt werden. Soweit ein Arbeitnehmer für die Tätigkeit als Sicherheitsassistent nach § 5 Abs. 5 LuftSiG(vormals § 29c Abs. 1 Satz 3 LuftVG)beliehen wird, ist seine Rechtsstellung zwar auch im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber durch diese öffentlich-rechtliche Vorschrift ausgestaltet. Die Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, das die arbeitsrechtlichen Beziehungen regelt, wird durch die Beleihung aber nicht ausgeschlossen.
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a) Die rechtssystematische Regel „lex specialis derogat legi generali“ dient der Vermeidung von Normwidersprüchen. Sie beruht auf dem Gedanken, dass die sonst zutreffende allgemeine Regel ausgeschlossen sein muss, weil für einen Tatbestand eine besondere Regelung getroffen worden ist. Die engere geht der weitergehenden gesetzlichen Regelung vor (vgl. BAG 19. März 1986 - 4 AZR 470/84 - Rn. 23, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 114; Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2. Aufl. S. 465; Larenz/Wolf BGB AT 9. Aufl. § 3 Rn. 53). Ob eine Norm ein anderes Gesetz verdrängt, richtet sich nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl. Rn. 148).
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b) Aufgrund der unterschiedlichen Gesetzeszwecke der Luftsicherheit einerseits und des Arbeitnehmerschutzes andererseits kann § 5 Abs. 5 LuftSiG die Vorschriften der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht verdrängen.
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aa) Nach § 2 Satz 1 LuftSiG hat die Luftsicherheitsbehörde die Aufgabe, Angriffe auf die Sicherheit des Luftverkehrs abzuwehren. Ihr stehen nach näherer Maßgabe des § 5 Abs. 1 bis Abs. 4 LuftSiG besondere Kontrollrechte gegenüber Fluggästen zu. Zuständige Luftsicherheitsbehörde ist die Bundespolizei, § 16 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 LuftSiG iVm. § 4 des Gesetzes über die Bundespolizei(BPolG). Nach § 5 Abs. 5 Satz 1 LuftSiG kann die Luftsicherheitsbehörde geeigneten Personen als Beliehenen die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben bei der Durchführung von Sicherheitsmaßnahmen übertragen. Nach § 5 Abs. 5 Satz 2 LuftSiG kann die Beleihung jederzeit widerrufen werden. Der Beliehene ist nach § 5 Abs. 5 Satz 3 LuftSiG im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben und der sonst geltenden Gesetze befugt, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 5 Abs. 6 LuftSiG bleiben die Aufgaben und Befugnisse der Polizeivollzugsbehörden unberührt. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG hat die Luftsicherheitsbehörde die Zuverlässigkeit der Personen zu prüfen, die nach § 5 Abs. 5 LuftSiG als Beliehene eingesetzt werden. Auf diese Weise soll zur Entlastung der Luftsicherheitsbehörde die teilweise Privatisierung von deren öffentlichen Aufgaben ermöglicht werden. Die Vorschrift regelt einen Sonderfall der Beleihung, um zum einen private Ressourcen zu nutzen, ohne zum anderen auf hoheitliche Handlungsbefugnisse und Einflussmöglichkeiten verzichten zu müssen (Voßkuhle VVDStRL Bd. 62, 266, 301). Der Beliehene wird - im Gegensatz zum bloßen Verwaltungshelfer - im eigenen Namen tätig und untersteht der Rechts- und regelmäßig auch der Fachaufsicht der zuständigen Behörde (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 1 Rn. 256; Burgi in Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht 13. Aufl. § 9 III 2; Schmidt am Busch DÖV 2007, 533, 539; Schmidt ZG 2002, 353, 363; Voßkuhle VVDStRL Bd. 62, 266, 321).
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Von diesem Regelungszweck des § 5 Abs. 5 Satz 1 LuftSiG unterscheidet sich der Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes grundlegend. Mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz werden die Voraussetzungen der legalen Arbeitnehmerüberlassung geregelt und nach den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9) sozialverträglich ausgestaltet. Neben straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Sanktionen (§§ 15, 15a, 16 AÜG) schützt die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG den Arbeitnehmer, wenn der Verleiher nicht im Besitz einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG ist. Die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zu dem Entleiher korrespondiert mit § 9 Nr. 1 AÜG, der die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher anordnet. Anderenfalls würde der Arbeitnehmer in keinem Arbeitsverhältnis mehr stehen (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 30, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13).
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§ 5 Abs. 5 LuftSiG enthält weder zu den Gesetzeszwecken des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes noch zu dem zwischen einem Beliehenen und einem privaten Sicherheitsunternehmen vereinbarten Arbeitsverhältnis Bestimmungen. Dessen Ausgestaltung obliegt allein den Parteien des Arbeitsvertrags. Der durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geregelte Schutzbedarf besteht unabhängig davon, ob ein Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 5 LuftSiG beliehen wird. Der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes steht auch der Regelungszweck des Luftsicherheitsgesetzes und der Beleihung nicht entgegen. Die Verantwortung der Luftsicherheitsbehörde für die Zuverlässigkeit der von ihr Beliehenen bleibt durch die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unberührt (vgl. zum Widerruf der Beleihung eines Luftverkehrssicherheitsassistenten VGH Baden-Württemberg 19. September 2006 - 8 S 1143/06 - GewArch 2007, 258; VG Hamburg 15. Januar 2008 - 2 E 3932/07 -).
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bb) Die Entscheidungen, in denen der Senat eine Verdrängung der Normen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bejaht hat, betrafen andere Fallgestaltungen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat.
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(1) Das Bundesarbeitsgericht hat zum einen angenommen, dass die Personalgestellung eines Bundeslandes an das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge zur Bearbeitung von Asylverfahren auf der Grundlage von § 5 Abs. 5 AsylVfG in der bis 31. August 2004 geltenden Fassung nicht an den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu messen ist (BAG 5. März 1997 - 7 AZR 357/96 - zu II 1 der Gründe, BAGE 85, 234). Bei dieser Übertragung von öffentlichen Aufgaben auf eine andere öffentliche Körperschaft handelt es sich nicht um einen Fall der „Privatisierung“. Die Personalgestellung war in einer Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und dem Land geregelt, zu der § 5 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG aF ermächtigte. Auf dieser Grundlage erfolgte die Abordnung der Arbeitnehmer. Im Unterschied dazu regelt § 5 Abs. 5 LuftSiG die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Beliehenen und einem Dritten nicht. Die beliehenen Sicherheitskräfte können als überlassene Leiharbeitnehmer eines Verleihers tätig werden, aber auch für ein Dienstleistungsunternehmen arbeiten, das die Kontrollaufgaben selbst mit eigenem Personal durchführt.
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(2) Auch das Senatsurteil vom 11. Juni 1997 (- 7 AZR 487/96 - BAGE 86, 113) betraf eine nicht vergleichbare Fallgestaltung. Nach dieser Entscheidung ist die Durchführung der einem öffentlichen Träger obliegenden Jugendhilfemaßnahmen durch einen bei einem freien Träger angestellten Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht an den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu messen, wenn sich das Zusammenwirken beider Träger auf der Grundlage der Spezialregelungen des SGB VIII vollzieht (vgl. BAG 11. Juni 1997 - 7 AZR 487/96 - zu II 2 der Gründe, aaO). Vorliegend fehlt es bereits an einer spezialgesetzlichen Regelung zur Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der Luftsicherheitsbehörde und dem privaten Sicherheitsunternehmen. Das Luftsicherheitsgesetz regelt dieses Verhältnis nicht. § 5 Abs. 5 LuftSiG ermöglicht lediglich die Beleihung geeigneter Personen mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben.
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2. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Klage deshalb unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist. Der zwischen der Beklagten und der F GmbH für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 geschlossene Durchführungsvertrag hatte nicht die Überlassung von Arbeitnehmern zum Gegenstand. Vielmehr handelte es sich sowohl nach seinem Inhalt als auch nach seiner tatsächlichen Handhabung um einen Dienstvertrag.
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a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen(vgl. BAG 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - zu II 1 a der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 6 = EzA AÜG § 1 Nr. 13; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).
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aa) Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (vgl. zu alldem BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).
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bb) Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 15, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 35; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 42, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - zu II 1 b der Gründe mwN, AP AÜG § 9 Nr. 6 = EzA AÜG § 1 Nr. 13).
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b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Es hat aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen ohne Rechtsfehler angenommen, Gegenstand des Durchführungsvertrags, den die Parteien im Oktober 2005 für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 geschlossen haben, sei nicht die Überlassung von Arbeitnehmern. Vielmehr handle es sich dabei um einen Dienstvertrag, auf dessen Grundlage der Kläger nach Maßgabe seines Arbeitsvertrags vom 3. Juni 2003 grundsätzlich nach Weisung der F GmbH als Luftsicherheitsassistent Personen- und Gepäckkontrollen durchgeführt hat.
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aa) Der Durchführungsvertrag sieht nicht vor, dass die F GmbH das Weisungsrecht für die bei ihr angestellten Sicherheitskräfte auf die Beklagte überträgt. § 10 des Durchführungsvertrags regelt die wechselseitigen Befugnisse zwischen der Bundespolizei und der F GmbH unter Berücksichtigung des vertraglichen Dienstleistungsauftrags und des zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Standards bei der Gefahrenabwehr im Bereich der Luftsicherheit. Die Weisungsrechte werden nach § 10 Abs. 3 Satz 2 des Durchführungsvertrags grundsätzlich gegenüber Mitarbeitern mit Leitungsfunktion der F GmbH ausgeübt. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 des Durchführungsvertrags hat die F GmbH zu gewährleisten, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Mitarbeiter mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Unmittelbare Weisungen in operative Organisationseinheiten sind der Bundespolizei gestattet, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist. Nur soweit die Beklagte aufgrund der Beleihung Aufsichts- und Eingriffsbefugnisse gegenüber den Luftsicherheitsassistenten wahrzunehmen hat, räumt § 10 Abs. 2 des Durchführungsvertrags der Bundespolizei die Möglichkeit der Erteilung von fachlichen Weisungen ein. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 letzter Halbs. des Durchführungsvertrags würde im Konfliktfall die Weisung durch einen Bundespolizisten gegenüber einem beliehenen Luftsicherheitsassistenten der Weisung einer Führungskraft der F GmbH vorgehen.
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bb) Nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entsprach die tatsächliche Handhabung der Durchführungsvereinbarung.
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(1) Die F GmbH setzte in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Disponenten und zwei Ausbilder ein, die arbeitsbezogene Weisungen aussprachen. Die Auswahl, welcher Mitarbeiter in welcher Schicht eingesetzt wurde, erfolgte durch den von der F GmbH eingesetzten Disponenten. Die Beklagte gab lediglich vor, wie viele Mitarbeiter der F GmbH sie pro Schicht benötigte. Ermahnungen und Abmahnungen wurden ausschließlich durch die F GmbH ausgesprochen. Sie schulte die Luftsicherheitsassistenten und erteilte Urlaub.
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(2) Entgegen der Ansicht des Klägers spricht für eine Arbeitnehmerüberlassung nicht der Umstand, dass die F GmbH detaillierte Vorgaben der Beklagten in das „HAM Stationsprofil“ übernommen und dieser Anweisung als Anlage die allgemeine Dienstanweisung Luftsicherheit sowie den Rahmenplan Luftsicherheit der Beklagten beigefügt hatte. Im Sicherheitsgewerbe bestimmt der Auftraggeber regelmäßig, wie die Sicherheitskontrollen durchzuführen sind, wobei er seinerseits normative Vorgaben zu beachten hat. So muss bei der Fluggastkontrolle wegen der überragenden Bedeutung der Sicherheit des Flugverkehrs ein hoher Qualitätsstandard angelegt werden, der durch eine Vielzahl nationaler gesetzlicher Bestimmungen im Luftsicherheitsgesetz und auf europäischer Ebene (Verordnung (EG) Nr. 2320/2002 vom 16. Dezember 2002 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt (ABl. EU L 355 vom 30. Dezember 2002 S. 1) sowie ab dem 29. April 2008 Verordnung (EG) Nr. 300/2008 vom 11. März 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2320/2002 (ABl. EU L 97 vom 9. April 2008 S. 72)) geregelt ist. Das „HAM Stationsprofil“ spiegelt als projektbezogene Anweisung (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB) den vom Auftraggeber gewünschten gesetzeskonformen Qualitätsstandard wider. Die weitgehende Anlehnung an die Dienstanweisungen der Beklagten indiziert deshalb nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung (vgl. auch für den Einsatz eines privaten Bewachungsgewerbes in einem Bundeswehrdepot BAG 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - II 2 der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 2 = EzA AÜG § 10 Nr. 5).
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(3) Auch weitere Umstände der tatsächlichen Zusammenarbeit der F GmbH mit der Beklagten rechtfertigen nicht die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung.
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(a) Die Fluggastkontrollen wurden zwar mit von der Beklagten zur Verfügung gestellten technischen Geräten durchgeführt. Daraus folgt jedoch nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Ein Unternehmer muss einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Sicherheitsassistenten bei der F GmbH verblieb.
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(b) Die mit der Beleihung verbundene Mitwirkung der Beklagten bei der Auswahl der privaten Luftsicherheitsassistenten beruht auf der gesetzlichen Vorgabe in § 7 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG, nach der sich die nach § 5 Abs. 5 LuftSiG Beliehenen einer Zuverlässigkeitsprüfung unterziehen müssen. Dieses Erfordernis ist nicht geeignet, den Durchführungsvertrag zwischen der Beklagten und der F GmbH als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren (vgl. zum Einsatz von Wachleuten eines gewerblichen Wachunternehmens in einer Bundeswehreinrichtung BAG 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - zu II 3 der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 2 = EzA AÜG § 10 Nr. 5).
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-
(c) Die in § 11 des Durchführungsvertrags vorgesehene Haftungsregelung und die dort vereinbarte Pflicht der F GmbH, eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung abzuschließen, sprechen gegen Arbeitnehmerüberlassung und für einen auf die Leistung von Sicherheitsdiensten gerichteten Dienstvertrag, zu dessen Erfüllung sich die F GmbH eines eigenen Personals als Erfüllungsgehilfen iSv. § 278 BGB bediente(vgl. BAG 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - zu II 3 der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 2 = EzA AÜG § 10 Nr. 5).
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3. Da schon keine Arbeitnehmerüberlassung vorlag, konnte dahinstehen, welche rechtlichen Folgen sich für ein etwa nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG entstandenes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung an die F GmbH im Dezember 2007 und die weitere Beschäftigung des Klägers ergeben hätten.
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4. Ebenso konnte dahinstehen, ob - wie der Kläger meint - gegen § 5 Abs. 5 LuftSiG wegen der Übertragung hoheitlicher Aufgaben verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre dadurch nicht etwa ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen (vgl. dazu auch BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13).
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-
B. Die auf Weiterbeschäftigung, Auskunft und Zahlung gerichteten Anträge fielen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Sie sind, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, nur für den Fall des Obsiegens mit der Feststellungsklage gestellt.
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C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
-
Linsenmaier
Gallner
Kiel
Gerschermann
Gmoser
(1) Unwirksam sind:
- 1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit, - 1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, - 1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, - 2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen, - 2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken, - 3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus, - 4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen, - 5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.
(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn
- 1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, - 2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und - 3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.
(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 26. Januar 2012 - 17 Sa 1069/11 - aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. Dezember 2010 geendet hat.
- 2
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Die Klägerin war aufgrund eines mit der Bundesagentur für Arbeit für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 31. Dezember 2008 geschlossenen Arbeitsvertrags als Arbeitsvermittlerin in der Arbeitsgemeinschaft „V“ und dort in der Bezirksstelle R beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags war niedergelegt, dass sich das Arbeitsverhältnis „nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung“ bestimmt. Nach § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrags war die Klägerin „in der Tätigkeitsebene IV eingruppiert (§ 14 Abs. 1 TV-BA)“; nach seinem § 5 Satz 1 begründete der Arbeitsvertrag „keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet“. In einem „Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag“, den die Klägerin unter der abschließenden Zeile „Kenntnis genommen“ abgezeichnet hat, ist als „Befristungsgrund“ angeführt:
-
… geht die V davon aus, dass einerseits durch den Rückgang der Arbeitslosigkeit auch ein Bedarfsrückgang eintritt und andererseits durch die bei der V getroffenen und noch zu treffenden organisatorischen Maßnahmen Effizienzgewinne eintreten, die eine Übernahme von Aufgaben nach dem SGB II durch vorhandenes Dauerpersonal der V ermöglichen werden.“
- 3
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Die ARGE „V“ (künftig: ARGE) wurde mit zwischen dem Kreis R und der Bundesagentur für Arbeit geschlossenem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 30. November 2004 errichtet. Dieser lautet auszugsweise:
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㤠1
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Gründung der Arbeitsgemeinschaft, örtliche Zuständigkeit, Rechtsform
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(1) Die Vertragspartner errichten eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) gemäß § 44b SGB II durch öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß §§ 53 ff. SGB X zur einheitlichen Wahrnehmung der den Vertragspartnern nach dem SGB II obliegenden Aufgaben.
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…
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(4) Die ARGE ist örtlich zuständig für den Bereich des Kreises R in den Städten C, D, Do, G, H, He, M, O, R und W.
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…
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(7) Die ARGE besitzt keine Dienstherreneigenschaft.
-
…
-
§ 3
-
Aufgaben der ARGE
-
(1) Gegenstand der ARGE ist die Wahrnehmung von Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende für die Agenturen und den Kreis, die der ARGE zugewiesen sind oder ihr von den Vertragspartnern auf der Grundlage dieser Vereinbarung übertragen werden.
-
…
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(3) Der Kreis überträgt der ARGE die Wahrnehmung folgender Aufgaben:
-
…
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§ 9
-
Reichweite der Zusammenarbeit und Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit
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(1) Die der ARGE obliegenden Aufgaben
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…
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werden durch Beschäftigte der Agenturen bzw. des Kreises/der kreisangehörigen Städte durchgeführt. …
-
§ 10
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Personal
-
(1) Die Vertragspartner stellen der ARGE das notwendige Personal zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben zur Verfügung. Die Vertragspartner bleiben Anstellungsträger ihrer jeweiligen Beschäftigten und damit deren Dienstvorgesetzte. …
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(2) Die Bereitstellung zusätzlichen Personals aus den kreisangehörigen Städten und Fragen der Dienstleistungsüberlassung, der Personalgestellung, zu Besitzständen pp. werden in separaten Vereinbarungen geregelt. Die kreisangehörigen Städte bleiben Anstellungsträger ihrer jeweiligen Beschäftigten und damit deren Dienstvorgesetzte.
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(3) Für die bei der ARGE tätigen Beschäftigten übertragen die Vertragspartner dieses Vertrages die im Rahmen des Personalgestellungsvertrages bzw. Dienstleistungsüberlassungsvertrags und in gesonderten Regelungen geregelten Befugnisse auf die Geschäftsführung.
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(4) Art, Umfang und Qualifikation des von der ARGE benötigten Personals werden in einem Kapazitäts- und Qualifikationsplan festgelegt und den jeweiligen Aufgabenbereichen nach § 3 Abs. 2 und 3 und § 9 Abs. 1 dieses Vertrages zugeordnet. …
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(5) … Bei frei werdenden Stellen, die von Beschäftigten der kreisangehörigen Städte besetzt sind, sind die kreisangehörigen Städte berechtigt, diese selbst wieder nachzubesetzen. Sofern eine Nachbesetzung durch die kreisangehörigen Städte nicht erfolgt, verpflichtet sich der Kreis zur Nachbesetzung. Bei der Personalauswahl soll möglichst Einvernehmen mit der Geschäftsführung angestrebt werden.
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(6) Für die Bemessung des Personals liegen folgende Fallzahlrelationen zu Grunde:
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…
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(7) Die Städte … R und … stellen der ARGE für die … durch den Kreis übertragenen Aufgaben (KdU/Heizung/einmalige Beihilfen) Personal zur Verfügung. Die Kosten für dieses Personal tragen die Städte. …
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(8) Stellen der Kreis oder die kreisangehörigen Städte darüber hinaus Personal für die Bearbeitung von Aufgaben der Agenturen nach dem SGB II zur Verfügung, werden die Personalkosten hierfür aus der Verwaltungskostenpauschale der ARGE erstattet.
-
(9) Die Beschäftigten werden gemäß ihrer Qualifikation in der ARGE eingesetzt. …
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(10) Es gilt das öffentliche Dienstrecht und Tarifrecht des öffentlichen Dienstes. Die Besoldung bzw. Vergütung der für die ARGE tätigen Mitarbeiter richtet sich nach den Bewertungskriterien des jeweiligen Anstellungsträgers.
-
…
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§ 18
-
Kostenerstattung
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(1) Jeder Vertragspartner trägt die Kosten für das von ihm in die ARGE eingebrachte Personal und die sonstigen Kosten der für ihn wahrgenommenen Aufgaben gemäß der Aufgabenträgerschaft des SGB II. Für Personal, das der Kreis bzw. die kreisangehörigen Städte in die ARGE einbringen und das im Kapazitäts- und Qualifikationsplan zur Wahrnehmung von Aufgaben der Agenturen vorgesehen ist, werden die Personal- und Sachkosten des Kreises bzw. der kreisangehörigen Städte von der ARGE/Bund erstattet. …“
- 4
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Am 22. April 2005 schlossen der Kreis R, die Beklagte - eine große kreisangehörige Stadt - und die ARGE eine „Vereinbarung über die Gestellung von Personal zur Wahrnehmung von Aufgaben nach dem SGB II“ (künftig: Personalgestellungsvertrag). In diesem heißt es ua.:
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㤠1
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Vertragszweck
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1. Im Zuge der Umsetzung des Sozialgesetzbuches II … werden Beschäftigte der Stadt zur Wahrnehmung von Aufgaben in der Bezirksstelle bzw. Geschäftsführung der ARGE eingesetzt. …
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2. Die Stadt stellt der örtlichen Bezirksstelle der ARGE in R Beschäftigte … des gehobenen und des mittleren Dienstes im Umfang von mindestens … zur Verfügung. ...
-
§ 2
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Rahmenbedingungen für die Beschäftigung in der ARGE-Bezirksstelle R
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1. Die zur Verfügung gestellten Kräfte bleiben Beschäftigte der Stadt. Der Bürgermeister ist der Dienstvorgesetzte. Sämtliche Rechtsverhältnisse aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis bleiben unberührt. Die Stadt bleibt somit für die personellen Angelegenheiten der Beschäftigten aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zuständig und verantwortlich.
-
…“
- 5
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Im November 2008 reichte die Klägerin auf Veranlassung der Bundesagentur für Arbeit Bewerbungsunterlagen bei der Beklagten ein. Diese schloss mit ihr ohne ein persönliches Vorstellungsgespräch am 25. November 2008 einen Arbeitsvertrag mit ua. folgendem Wortlaut:
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„§ 1 Frau K wird ab 1. Januar 2009 als Vollbeschäftigte ausschließlich zum Einsatz in der V eingestellt. Die Beschäftigung erfolgt gemäß § 14 Abs. 2 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge vom 21. Dezember 2000 (TzBfG). Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des 31. Dezember 2010.
-
§ 2 Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) für die Verwaltung und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA). Außerdem finden die im Bereich der Stadt R jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.
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§ 3 Frau K wird bis zum In-Kraft-Treten der neuen Entgeltordnung zum TVöD in die Entgeltgruppe 9 eingruppiert (§ 17 TVÜ-VKA).
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…“
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Die Beklagte stellte die Klägerin der ARGE auf der Grundlage des Personalgestellungsvertrags zur Verfügung. Der Arbeitsplatz der Klägerin änderte sich nicht; sie war in der Zeit vom 1. Mai 2007 bis 31. Dezember 2010 durchgehend in der Bezirksstelle R als Arbeitsvermittlerin tätig. Nach Angaben der Klägerin erzielte sie bei der Beklagten eine monatliche Vergütung iHv. 2.638,57 Euro brutto, während ihr bei der Bundesagentur für Arbeit nach den einschlägigen Tarifbestimmungen ab 1. Januar 2009 ein Bruttomonatsverdienst iHv. 2.651,00 Euro zugestanden hätte.
- 7
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Mit ihrer am 21. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund der Befristung zum 31. Dezember 2010 gewandt und ihre vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Bei der Zulässigkeit einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG und dem ihr entgegenstehenden Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei es aus unionsrechtlichen Gründen geboten, als „denselben Arbeitgeber“ denjenigen zu verstehen, der die tatsächliche und wirtschaftliche Hoheit über den Vertrag besitze. Im Übrigen habe die Beklagte mit der Befristungsvereinbarung in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit der Bundesagentur für Arbeit allein das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG umgehen wollen.
- 8
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Die Klägerin hat beantragt
-
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 25. November 2008 zum 31. Dezember 2010 geendet hat;
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2. die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Arbeitsvermittlerin bei der V R bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
- 9
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Befristung bedürfe nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG keiner sachlichen Rechtfertigung und sei damit zulässig. Die Befristung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich verabredet worden.
- 10
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klageantrag zu 1. nicht abgewiesen werden. Der Senat kann aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristungsabrede vom 25. November 2008 zum 31. Dezember 2010 beendet worden ist. Demzufolge ist derzeit auch nicht über den Klageantrag zu 2. zu befinden.
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I. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der zulässige Befristungskontrollantrag zu 1. begründet ist.
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1. Der Antrag zu 1. ist zulässig. Es handelt sich um einen Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG. Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die angegriffene Befristung ist konkret bezeichnet. Die Klägerin wendet sich gegen die Abrede vom 25. November 2008, nach der ihr mit der Beklagten geschlossener Arbeitsvertrag bis 31. Dezember 2010 befristet ist.
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2. Die bislang getroffenen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der am 25. November 2008 vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2010 beendet worden ist, nicht zu.
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a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Diese Voraussetzungen sind bei der im Arbeitsvertrag vom 25. November 2008 vereinbarten Befristung eingehalten. Die Klägerin und die Beklagte haben ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2010 vereinbart.
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b) Die streitbefangene Befristung ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzulässig. Die Vorbeschäftigung der Klägerin bei der Bundesagentur für Arbeit steht dem nicht entgegen.
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aa) Eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.
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(1) „Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber. Das ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat deshalb nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 18; 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 34). Das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht mit dem Beschäftigungsbetrieb oder dem Arbeitsplatz verknüpft(vgl. hierzu BAG 16. Juli 2008 - 7 AZR 278/07 - Rn. 13, BAGE 127, 140; 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 30, BAGE 121, 18; 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, aaO). Eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG liegt daher auch dann vor, wenn ein Arbeitnehmer vor der sachgrundlosen Befristung in einem anderen Betrieb oder einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers beschäftigt war, es sei denn, das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses liegt mehr als drei Jahre zurück(zu Letzterem grds. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 13 ff., BAGE 137, 275). Sie liegt grundsätzlich nicht vor, wenn keine Personenidentität auf Arbeitgeberseite besteht. So liegt der Fall etwa dann, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer zuvor bei einem anderen Konzernunternehmen beschäftigt war (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 15 mwN). Auch die Überlassung eines Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber, bei dem er zuvor sachgrundlos befristet beschäftigt war, führt für sich gesehen nicht zur Unwirksamkeit einer anschließend mit dem Verleiher iSd. § 1 AÜG nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vereinbarten sachgrundlosen Befristung(vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 18 mwN).
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(2) Entgegen der vor allem mit ihrer Revision vertieften Ansicht der Klägerin ist der Senat nicht aus unionsrechtlichen Gründen gehindert, an dieser Rechtsprechung festzuhalten.
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(a) Die Zulässigkeit und die Voraussetzungen der Befristung von Arbeitsverträgen sind in der Bundesrepublik Deutschland insbesondere im Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge geregelt, das der Umsetzung des § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) dient. Nach § 5 der Rahmenvereinbarung ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu einer dieser Maßnahmen oder zu mehreren, hat er das unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 94, 95 mwN, Slg. 2009, I-3071). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union - Gerichtshof (EuGH) - in mehreren Entscheidungen ausgeführt und geklärt hat, ist es Aufgabe der nationalen Gerichte, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 106, aaO; 7. September 2006 - C-53/04 - [Marrosu und Sardino] Rn. 56, Slg. 2006, I-7213; 7. September 2006 - C-180/04 - [Vassallo] Rn. 41, Slg. 2006, I-7251). Es obliegt den Stellen des Mitgliedstaates, stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40 mwN).
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(b) Der unionsrechtlich vorgegebenen Missbrauchskontrolle ist mit der - bereits nach nationalem Recht gebotenen - Rechtsmissbrauchs-, Vertragsgestaltungs- oder Umgehungskontrolle (§ 242 BGB) Rechnung getragen (vgl. zur Missbrauchskontrolle einer sachgrundlosen Befristung - ohne unionsrechtlichen Bezug - BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 -; vgl. zum institutionellen Rechtsmissbrauch bei Kettenbefristungen BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38 ff., BAGE 142, 308). Bei der Prüfung, ob die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten rechtsmissbräuchlich ist, sind die unionsrechtlichen Vorgaben zu beachten (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21). Unter Berücksichtigung dieser Möglichkeit, missbräuchliche Gestaltungen zu prüfen und zu verhindern, widerspricht es nicht dem Ziel der Rahmenvereinbarung - Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge -, unter „demselben Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nur den Vertragsarbeitgeber zu verstehen.
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bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall keine Zuvorbeschäftigung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vorliegt. Die Klägerin war vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Dezember 2008 bei einer anderen Vertragsarbeitgeberin - der Bundesagentur für Arbeit - beschäftigt. Die Beklagte ist eine andere juristische Person und nicht iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG derselbe Arbeitgeber.
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c) Dagegen hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich auf die Befristungsmöglichkeit des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zu berufen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
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aa) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beschränkt als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch die Inanspruchnahme von Rechtsinstituten und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen.
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(1) Dies ist ua. der Fall, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge mit einem Arbeitnehmer ausschließlich deshalb schließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 17 mwN; zum Beschäftigungsförderungsgesetz vgl. BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317). Bei einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der Zulässigkeit sachgrundloser Befristungsmöglichkeiten nach § 14 Abs. 2 TzBfG - konkret: bei einer Umgehung des Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG - besteht die mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Rechtsfolge nicht in dem Vertragsschluss „an sich“, sondern in der Rechtfertigung der in dem Vertrag vereinbarten Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Der unredliche Vertragspartner kann sich auf eine solche Befristung nicht berufen (ausf. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 26 mwN).
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(2) Nach allgemeinen Grundsätzen ist darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer missbräuchlichen Vertragsgestaltung derjenige, der eine solche geltend macht, bei einer Befristungsabrede also regelmäßig der Arbeitnehmer. Allerdings ist insoweit den Schwierigkeiten, die sich aus den fehlenden Kenntnismöglichkeiten des Arbeitnehmers ergeben, durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen. Es genügt zunächst, dass der Arbeitnehmer - soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu der Befristung geführt haben, nicht kennt - einen Sachverhalt vorträgt, der die Missbräuchlichkeit der Befristung nach § 242 BGB indiziert. Entsprechende Indizien sind neben den Umständen, aus denen sich die rechtliche und tatsächliche Verbundenheit zwischen dem vormaligen und dem letzten Vertragsarbeitgeber ergibt, insbesondere der nahtlose Anschluss des mit dem neuen Vertragsarbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsvertrags an den befristeten Vertrag mit dem vormaligen Vertragsarbeitgeber, eine ununterbrochene Beschäftigung auf demselben Arbeitsplatz oder in demselben Arbeitsbereich (vor allem, wenn sie vertraglich zugesichert ist) zu auch im Übrigen - im Wesentlichen - unveränderten oder gleichen Arbeitsbedingungen, die weitere Ausübung des Weisungsrechts durch den bisherigen Vertragsarbeitgeber oder eine ohnehin gemeinsame Ausübung des Weisungsrechts, die „Vermittlung“ des Arbeitnehmers an den letzten Vertragsarbeitgeber durch den vormaligen Vertragsarbeitgeber und ein erkennbar systematisches Zusammenwirken von bisherigem und neuem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen. Er kann einzelne Tatsachen konkret bestreiten oder Umstände vortragen, welche den Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen. Insbesondere kann er dabei auch die - für den Arbeitnehmer häufig nicht ohne weiteres erkennbaren - Gründe für den Arbeitgeberwechsel darlegen. Trägt der Arbeitgeber nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Gelingt es dem Arbeitgeber, die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Indizien für ein missbräuchliches Vorgehen zu erschüttern, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer darlegen und beweisen muss, der letzte Vertragsarbeitgeber habe die Befristung in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dem vormaligen Vertragsarbeitgeber nur deshalb vereinbart, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können.
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bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt. Nach den von ihr vorgebrachten - unstreitigen - Umständen ist die missbräuchliche Umgehung des Anschlussverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und des damit verfolgten Zwecks indiziert. Der Beklagten ist aber noch Gelegenheit zu geben, die Indizwirkung zu erschüttern.
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(1) Dass die Beschäftigungsdauer der Klägerin auf ihrem Arbeitsplatz insgesamt weniger als vier Jahre betragen hat, spricht nicht gegen eine missbräuchliche Vertragsgestaltung. Soweit der Senat - bei einem Fremdpersonaleinsatz nach dem AÜG - in der Vergangenheit unter Bezugnahme auf die gesetzgeberische Wertung in § 14 Abs. 2a TzBfG angenommen hat, dass jedenfalls bis zu der dort genannten zeitlichen Grenze von vier Jahren die Ausnutzung der durch § 14 Abs. 2 TzBfG eröffneten Gestaltungsmöglichkeit regelmäßig nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könne(so BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34), hat er hieran nicht festgehalten (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 21).
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(2) Von einer rechtlichen und tatsächlichen Verbundenheit der Beklagten und der Bundesagentur für Arbeit ist auszugehen. Zwar verweist das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf, dass die Beklagte den öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 30. November 2004 über die Errichtung und Ausgestaltung der ARGE nicht geschlossen hat. Auch ist die Bundesagentur für Arbeit ihrerseits keine Vertragspartnerin des Personalgestellungsvertrags, den ua. die Beklagte geschlossen hat. Immerhin können aber einerseits vor allem § 9 Abs. 1 und § 10 des öffentlich-rechtlichen Vertrags vom 30. November 2004 und andererseits dem Personalgestellungsvertrag Rechte und Pflichten der kreisangehörigen Städte - wozu die Beklagte gehört - gegenüber der ARGE, die wiederum durch die Bundesagentur für Arbeit (mit-)errichtet ist, entnommen werden. So werden die rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zwischen der von der Bundesagentur für Arbeit (mit-)getragenen ARGE und der Beklagten als kreisangehörige Stadt etwa bei der Bestimmung über die Personalkostenerstattung nach § 10 Abs. 8 und § 18 Abs. 1 des öffentlich-rechtlichen Vertrags vom 30. November 2004 deutlich. Letztlich folgt die rechtliche und tatsächliche Verbundenheit der vormaligen und der letzten Vertragsarbeitgeberinnen der Klägerin aber schon aus der - nach § 44b SGB II(zuletzt idF vom 13. Mai 2011) vorgegebenen - einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende durch deren Träger (also die Bundesagentur für Arbeit und die kommunalen Träger) und deren konkreter organisatorischer Bewältigung im vorliegenden Fall.
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(3) Für eine Umgehung des mit dem Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Zwecks sprechen zahlreiche Indizien.
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(a) Die Klägerin war nach den mit der Beklagten in § 1 des Arbeitsvertrags verabredeten Bedingungen(„… ausschließlich zum Einsatz in der V …“) in der ARGE auf demselben Arbeitsplatz wie zuvor aufgrund des Arbeitsvertrags mit der Bundesagentur für Arbeit eingesetzt. Sie konnte damit auf einen unveränderten Einsatz in der ARGE vertrauen, selbst wenn sie den Wechsel des Vertragsarbeitgebers erkennen konnte. Die Gestaltungen der Arbeitsverträge der Klägerin mit der Bundesagentur für Arbeit einerseits und der Beklagten andererseits unterschieden sich auch sonst nicht wesentlich. Zwar blieben die arbeitsvertraglichen Rahmenbedingungen - insbesondere die Vergütung - nicht völlig unverändert. Die Unterschiede des bei der Beklagten erzielten und des bei der Bundesagentur für Arbeit zu erzielenden Entgelts sind aber schon deshalb nicht ausschlaggebend, weil die Klägerin immerhin einander nicht unähnlichen tarifvertraglichen (Entgelt-)Regimen des öffentlichen Dienstes unterfiel: Bei der Bundesagentur für Arbeit demjenigen nach dem TV-BA und bei der Beklagten demjenigen nach dem TVöD-V.
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(b) Auch hat die vormalige Arbeitgeberin die Klägerin überhaupt erst veranlasst, sich bei der Beklagten zu bewerben; die Beklagte ihrerseits hat die Klägerin - was ungewöhnlich erscheint - ohne Vorstellungsgespräch eingestellt. Bei der „Vermittlung“ der Klägerin von der Bundesagentur für Arbeit kurz vor Ablauf des mit ihr geschlossenen Arbeitsvertrags an die Beklagte ist es damit augenscheinlich darum gegangen, die Klägerin weiter in der ARGE/Bezirksstelle R - im Wege der Personalgestellung - einsetzen zu können.
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(c) In einer Gesamtschau sind dies hinreichende Anhaltspunkte für einen indiziellen Schluss darauf, dass mit der Vertragsgestaltung eine nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG nicht mehr eröffnete sachgrundlose Befristungsmöglichkeit „geschaffen“ werden sollte. Hiergegen spricht auch nicht entscheidend, dass die Bundesagentur für Arbeit ihrerseits die „Höchstgrenze“ für eine sachgrundlose Befristung des Vertrags mit der Klägerin nicht ausgeschöpft hat und jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrags mit der Klägerin am 23. April 2007 augenscheinlich vom Vorliegen des diese Befristung rechtfertigenden Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ausgegangen ist. Soweit es das Landesarbeitsgericht als gegen den Rechtsmissbrauch sprechend gewertet hat, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die Beklagte von ggf. bei der Bundesagentur für Arbeit bestehenden rechtlichen Bedenken gegen eine weitere Befristung des mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrags gewusst habe, hat es die Darlegungslast der Klägerin überspannt. Die Klägerin kann sich - ohne Behauptungen „ins Blaue“ hinein aufzustellen - zu diesem Punkt ebenso wenig verhalten wie etwa zu der Frage, ob der Bundesagentur für Arbeit klar gewesen ist, dass die Beklagte sie nur befristet für höchstens zwei Jahre bei einer höchstens dreimaligen Vertragsverlängerung einstellen würde. Diese Umstände könnten allerdings ggf. - bei entsprechendem Vortrag der Beklagten - als Entkräftung der von der Klägerin dargelegten Indizien bewertet werden.
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(4) Zu den eine missbräuchliche Vertragsgestaltung indizierenden Umständen hat sich die Beklagte nicht substantiiert eingelassen. Sie hatte hierzu allerdings auch bisher keine Veranlassung, weil die Vorinstanzen eine missbräuchliche Vertragsgestaltung zwar geprüft, im Ergebnis aber verneint haben. Außerdem hat sich der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Umgehung des Anschlussverbots des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht - jedenfalls nicht deutlich - zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast verhalten. Der Beklagten ist daher Gelegenheit zu geben, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht in tatsächlicher Hinsicht noch zu der Frage der Umgehung des Anschlussverbots des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die die nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen indizierte missbräuchliche Vertragsgestaltung auszuräumen geeignet sind.
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II. Die Zurückverweisung umfasst auch den zu 2. gestellten Weiterbeschäftigungsantrag.
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Linsenmaier
Kiel
Schmidt
Busch
Strippelmann
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - 2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - 3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - 4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - 5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt, - 6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - 7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - 8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 27. September 2012 - 6 Sa 257/12 - teilweise aufgehoben.
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2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 21. März 2012 - 10 Ca 201/12 - wird insgesamt zurückgewiesen.
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3. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 27. September 2012 - 6 Sa 257/12 - wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin die Feststellung beantragt, dass die Beklagte sie ab dem 1. Januar 2012 als Fachassistentin im Leistungsbereich SGB II nach der Entgeltgruppe 8, Stufe 3 TVöD zu bezahlen hat. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin als unzulässig verworfen.
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4. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht sowie über die Eingruppierung der Klägerin.
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Die Klägerin war vom 2. Mai 2006 bis zum 30. April 2008 bei der Bundesagentur für Arbeit befristet beschäftigt und im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft (ARGE) SGB II C in Vollzeit tätig. Aufgrund einer Ausschreibung durch die Beklagte, die neben der Bundesagentur für Arbeit Trägerin der ARGE war, schloss sich ein befristeter Arbeitsvertrag mit der TGR für die Zeit ab 1. Mai 2008 an, der bis zum 30. April 2010 insgesamt dreimal verlängert wurde. Diese war eine 100 %ige Tochtergesellschaft der C mbH, die wiederum eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten war.
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Nach einem weiteren Vergabeverfahren der Beklagten schloss die Klägerin auf Anforderung der Sachbearbeiterin Bereich Personal der ARGE am 26. April 2010 einen neuen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Dezember 2010 mit der GfP - einem Leiharbeitsunternehmen - ab, der am 22. Dezember 2010 bis zum 31. Dezember 2011 verlängert wurde. Während der gesamten Dauer ihrer Beschäftigung vom 2. Mai 2006 bis zum 31. Dezember 2011 war die Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts als „Fachassistentin Leistung im Bereich SGB II“ der ARGE C tätig.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Zwischenschaltung der TGR und der GfP im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung stelle einen Rechtsmissbrauch formaler Gestaltungsmöglichkeiten dar. Hierdurch würden das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und die Höchstbefristungsdauer des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG treuwidrig umgangen. Entsprechend ihrer Tätigkeit und Betriebszugehörigkeit sei sie in dem zur Beklagten entstandenen Arbeitsverhältnis nach der Entgeltgruppe 8, Stufe 3 TVöD zu vergüten.
- 5
-
Die Klägerin hat beantragt
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festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis als Fachassistentin im Leistungsbereich SGB II mit Bezahlung nach der Entgeltgruppe 8, Stufe 3 TVöD über den 31. Dezember 2011 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
- 6
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, ein Rechtsmissbrauch liege nicht vor. Sie sei niemals Arbeitgeberin gewesen. Die Ausschreibungen hätten den Hintergrund gehabt, dass die Träger der ARGE aus verschiedenen Gründen einen erhöhten Arbeitskräftebedarf festgestellt hätten und sie daraufhin im ersten Quartal 2008 beschlossen habe, einen Teil dieses Arbeitskräftemehrbedarfs zu übernehmen und durch Leiharbeitnehmer zu decken. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Rahmen des AÜG sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die TGR und die GfP seien bei den Ausschreibungen zum Zuge gekommen, Absprachen zugunsten der Beklagten habe es dabei nicht gegeben.
- 7
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil teilweise aufgehoben und der Klage stattgegeben, soweit die Klägerin die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses begehrt. Hinsichtlich der Eingruppierung in Entgeltgruppe 8, Stufe 3 TVöD hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Eingruppierungsfeststellungsklage weiter. Hilfsweise begehrt sie nunmehr die Feststellung der Vergütungspflicht der Beklagten nach der Entgeltgruppe 5, Stufe 3 TVöD. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts.
Entscheidungsgründe
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A. Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
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I. Die Klage ist zulässig.
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1. Nach der gebotenen Auslegung des Klageantrags begehrt die Klägerin im Wege einer allgemeinen Feststellungsklage, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten festgestellt wird. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung eines „unbefristeten“ Arbeitsverhältnisses. Hierbei handelt es sich um einen separaten Befristungskontrollantrag (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 10 ff., BAGE 145, 128).
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2. Beide Anträge sind zulässig, insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Für den Befristungskontrollantrag ergibt sich dies bereits aus § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG. Aber auch für die begehrte allgemeine Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten besteht ein rechtliches Interesse der Klägerin (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 11, BAGE 145, 128).
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3. Der Befristungskontrollantrag ist nach der gebotenen Auslegung bestimmt genug im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es kann ihm zwar nicht unmittelbar entnommen werden, welche Befristung angegriffen wird. Die Klägerin hat in der Begründung ihres Begehrens jedoch mehrfach deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie im Wege einer gegen die Beklagte gerichteten Befristungskontrollklage die zuletzt mit der GfP vereinbarte Befristung vom 22. Dezember 2010 zum 31. Dezember 2011 angreifen will. Damit ist diese Befristung Gegenstand des (auch) als Befristungskontrollklage zu verstehenden Antrags, nicht aber die vorangegangenen Befristungen (zu einer entsprechenden Auslegung: vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 12, BAGE 145, 128).
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II. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung vorliegt. Denn entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts führt ein solcher Gestaltungsmissbrauch im Hinblick auf § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG nicht nach § 242 BGB zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem anderen als dem Vertragsarbeitgeber.
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1. Ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien ist nicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG iVm. § 242 BGB zustande gekommen.
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a) Ein sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen ergebender Rechtsmissbrauch kann zur Folge haben, dass sich Rechte - die etwa durch die Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen - gegen einen Dritten richten können. Zwingend ist ein solcher „Durchgriff“ auf den Dritten aber nicht. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt. Bei der hier von der Klägerin geltend gemachten rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG besteht die mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Rechtsfolge nicht in dem Vertragsschluss „an sich“, sondern in der Rechtfertigung der in dem Vertrag vereinbarten Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Der unredliche Vertragspartner kann sich auf eine solche Befristung nicht berufen (BAG 4. Dezember 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 25; 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 26, BAGE 145, 128).
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b) Hiervon ausgehend führt die vermeintlich unredliche Vertragsgestaltung unter Ausnutzung der im TzBfG vorgesehenen Zulässigkeit einer sachgrundlosen Befristung jedenfalls nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten, also zu einem „Wechsel des Vertragspartners“ der Klägerin.
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem Zweck der vermeintlich umgangenen Norm nicht auseinandergesetzt. Zweck der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist es zu verhindern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu „Befristungsketten“ missbraucht wird. Selbst wenn ein solcher, von der Beklagten gesteuerter Missbrauch vorliegen sollte, würde die Beklagte hierdurch nicht Vertragsarbeitgeberin. Dem Schutzweck der Norm würde in diesem Fall allein dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die letzte Befristung mit der GfP treuwidrig und somit unwirksam wäre. Die Fiktion eines Vertragsverhältnisses zur Beklagten verlangt der Schutzzweck hingegen nicht (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 -Rn. 27, BAGE 145, 128).
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bb) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Arbeitnehmer mit dem Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zum Verleiher als Folge eines Rechtmissbrauchs „Steine statt Brot“ bekomme, da über diesem Arbeitsverhältnis mit dem Vertragsarbeitgeber immer das „Damoklesschwert des Auftragsverlustes“ mit dem Risiko einer betriebsbedingten Kündigung schwebe (so Greiner NZA 2014, 284, 286 f.). Wie der vorliegende Fall zeigt, kann schon nicht unterstellt werden, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher im Bestand regelmäßig risikobehaftet sei. Denn der Arbeitsvertrag der Klägerin mit dem Leiharbeitsunternehmen GfP sah keinesfalls nur einen Einsatz in dieser einen ARGE mit dieser bestimmten Tätigkeit vor, sondern beinhaltete vielmehr eine allgemeine Versetzungsklausel in fachlicher und örtlicher Hinsicht. Von einer bestandschutzrechtlich gefährlichen „vertraglich vereinbarten Verengung der Einsatzmöglichkeit“ (so Greiner NZA 2014, 284, 286) kann jedenfalls hier keine Rede sein.
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cc) Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht.
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(1) Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union mit der Frage, ob die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge es gebietet, im Falle des Missbrauchs von Befristungsmöglichkeiten ein Arbeitsverhältnis zu einem den Missbrauch steuernden Dritten zu fingieren, wenn die ansonsten angenommene „bloße“ Unwirksamkeit der Befristungsabrede mit dem Vertragsarbeitgeber sich nicht als eine wirkungsvolle Sanktion erweist, wurde im Nachgang zur Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Mai 2013 (- 7 AZR 525/11 -) teilweise angenommen (Greiner NZA 2014, 284, 287; vgl. auch Hjort ArbR 2013, 524).
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(2) Eine solche Vorlagepflicht besteht nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union findet die Richtlinie 1999/70/EG weder auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Leiharbeitsunternehmen noch auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem entleihenden Unternehmen Anwendung (EuGH 11. April 2013 - C-290/12 - [Della Rocca] Tenor und Rn. 35 bis 44). Hierauf hatte bereits der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hingewiesen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 19, BAGE 145, 128). Das TzBfG, das auch für Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern gilt, stellt insoweit eine „überschießende“ Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG dar.
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(a) Soweit der nationale Gesetzgeber eine Richtlinie jedoch über ihren Anwendungsbereich hinaus und damit „überschießend“ umgesetzt hat, besteht nach der zutreffenden herrschenden Ansicht keine Vorlagepflicht (Brandner Die überschießende Umsetzung von Richtlinien S. 134 f.; Bärenz DStR 2001, 692, 694 f.; BeckOK BGB/Faust Stand 1. August 2014 § 433 Rn. 10 mwN; Weber-Grellet Anm. DStR 2003, 67, 69; bereits gegen ein Vorlagerecht: MünchKommAktG/Habersack 3. Aufl. Einl. Rn. 113; ders./Mayer JZ 1999, 913, 919 ff.; für eine Vorlagepflicht: Jäger Überschießende Richtlinienumsetzung im Privatrecht S. 228 ff.; Meilicke BB 1999, 890; Gebauer in Gebauer/Wiedmann Zivilrecht unter europäischem Einfluss Kap. 3 Fn. 90; Schnorbus RabelsZ 2001, 654, 699; für eine Vorlagepflicht in Ausnahmefällen: Leible in Gebauer/Wiedmann Zivilrecht unter europäischem Einfluss Kap. 9 Rn. 32). Europarecht ist hinsichtlich des überschießendes Teils nicht tangiert (vgl. Hamann/Rudnik Anm. EzA TzBfG § 14 Nr. 93 S. 19: „Die Reichweite des Befristungsschutzes der Leiharbeitnehmer lässt sich also nur nationalrechtlich ausloten.“). Dem steht insbesondere auch nicht entgegen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union eine dennoch vorgelegte Frage beantworten würde. Denn dies folgt allein aus dem vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten eingeschränkten Prüfungsmaßstab der „offensichtlichen Unanwendbarkeit“ des Unionsrechts bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Vorlage (vgl. bereits EuGH 8. November 1990 - C-231/89 - Rn. 19 ff., Slg. 1990, I-4003). Es besteht deshalb auch kein Vorlagerecht des nationalen Gerichts im Falle einer überschießenden Umsetzung. Im Übrigen würde auch ein Vorlagerecht nicht automatisch mit einer Vorlagepflicht korrespondieren (Brandner aaO S. 135; anderer Auffassung: Jäger aaO S. 228). Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union für die Anwendung nationalen Rechts in diesem Fall nicht bindend sein kann (Palandt/Sprau 73. Aufl. Einl. Rn. 44). Jenseits des vom Unionsgesetzgeber geregelten Bereichs besteht keine europarechtliche Anwendungspflicht (vgl. bereits Hess RabelsZ 2002, 470, 487). „Das aus dem Umsetzungsgebot des Art. 288 Abs. 3 AEUV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EU folgende Gebot richtlinienkonformer Auslegung greift hier nicht ein“(BGH 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11 - Rn. 18, BGHZ 195, 135).
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(b) Zwar ließe sich gegebenenfalls erwägen, aus nationalem Recht, das heißt aus einem entsprechenden Willen des nationalen Gesetzgebers, eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auch im Falle der überschießenden Umsetzung zu folgern (BGH 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11 - Rn. 20, BGHZ 195, 135). Diese Pflicht kann aber nur dann bestehen, wenn aus der überschießenden Umsetzung selbst oder aufgrund sonstiger Anhaltspunkte auf den Willen des deutschen Gesetzgebers geschlossen werden kann, eine gespaltene Auslegung in jedem Fall zu vermeiden (zur Annahme einer gespaltenen Auslegung bei der Nachlieferungspflicht im Kaufrecht: vgl. BGH 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11 - Rn. 22, aaO).
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(c) Dies ist vorliegend nicht der Fall. § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG liegt erkennbar das Regelungsprinzip der Unzulässigkeit von Befristungsketten mit dem formalen Vertragsarbeitgeber zugrunde(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 18; 4. Dezember 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 17 f.; 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 18; zur Entstehungsgeschichte: BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 13 und 26, BAGE 120, 34). Der Wille des Gesetzgebers, dieses grundsätzliche Prinzip im Falle des Missbrauchs von Befristungsketten ohne einen europarechtlichen Zwang hierzu aufzugeben, kann nicht angenommen werden. Da somit eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bezüglich des überschießenden Teils mit Sicherheit nicht in Betracht kommt, kann eine Vorlagepflicht erst recht nicht bestehen. Denn eine prozessuale Vorlagepflicht ohne eine nachfolgende materielle Anwendungspflicht wäre schlicht sinnwidrig.
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(3) Des Weiteren widerspräche es auch nicht dem Ziel der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung - namentlich der Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge -, unter „demselben Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nur den Vertragsarbeitgeber zu verstehen(ausf. vgl. BAG 4. Dezember 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 20 f.). Der unionsrechtlich im Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung vorgegebenen Missbrauchskontrolle ist mit der - bereits nach nationalem Recht gebotenen - Rechtsmissbrauchs-, Vertragsgestaltungs- oder Umgehungskontrolle (§ 242 BGB) hinreichend Rechnung getragen (BAG 4. Dezember 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 21). Auch aus dem Gebot des effet utile folgt nichts anderes (BAG 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 24).
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2. Aus § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG (analog) ergibt sich ebenfalls kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.
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a) Es ist von der Klägerin nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, dass die GfP oder die TGR nicht über eine Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur Überlassung von Arbeitnehmern verfügten, falls die Überlassung erlaubnispflichtig gewesen wäre(zur Erlaubnispflicht: vgl. BAG 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 27 ff.).
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b) Im Übrigen führte auch ein - zugunsten der Klägerin unterstellter - Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des AÜG nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten. Selbst bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung kann nach der Rechtsprechung des Senats ein Arbeitsverhältnis analog § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zum Entleiher nicht zustande kommen(BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 22 ff.; 3. Juni 2014 - 9 AZR 111/13 - Rn. 10). Deshalb kann auch dahinstehen, ob die Beklagte selbst überhaupt Entleiherin war.
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3. Aus §§ 134, 138 BGB, aus § 117 BGB oder aus § 1 Abs. 2 AÜG folgt ebenfalls nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 29 und 35 f., BAGE 145, 128).
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Damit kann weder die hierauf gerichtete allgemeine Feststellungsklage noch die punktuelle Befristungskontrollklage Erfolg haben. Denn Voraussetzung einer erfolgreichen Befristungskontrollklage ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum streitigen Beendigungszeitpunkt (einhellige Meinung, etwa ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 15; APS/Backhaus 4. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 18 mwN).
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B. Die Revision der Klägerin ist im Hauptantrag unbegründet und im Hilfsantrag unzulässig.
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I. Soweit die Klägerin die Feststellung beantragt, dass die Beklagte sie ab dem 1. Januar 2012 als Fachassistentin im Leistungsbereich SGB II nach der Entgeltgruppe 8, Stufe 3 TVöD zu vergüten hat, setzt dieser Anspruch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien voraus. Daran fehlt es.
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II. Hinsichtlich des in der Revisionsinstanz erstmals gestellten Hilfsantrags der Klägerin auf Feststellung einer Vergütungspflicht der Beklagten nach der Entgeltgruppe 5, Stufe 3 TVöD ist die Revision bereits unzulässig.
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1. Im Revisionsverfahren können neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Es gilt der Grundsatz, dass die Urteilsgrundlage mit dem Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen wird. Eine Klageerweiterung, mit der anstelle des rechtshängigen Anspruchs oder daneben ein neuer Anspruch erhoben wird, ist deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Die Entscheidung über einen solchen Antrag erfordert in der Regel weitere tatsächliche Feststellungen. Solche können von einem Revisionsgericht aus prozessualen Gründen nicht getroffen werden. Klageänderungen und Klageerweiterungen werden in der Revisionsinstanz aus prozessökonomischen Gründen nur dann ausnahmsweise zugelassen, wenn der neue Sachantrag sich auf den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt und den unstreitigen Parteivortrag stützt (st. Rspr., etwa BAG 3. Mai 2006 - 10 AZR 310/05 - Rn. 52 mwN).
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2. An diesen Grundsätzen gemessen ist die mit der hilfsweise geltend gemachten Eingruppierung in Entgeltgruppe 5, Stufe 3 TVöD verbundene Klageerweiterung nicht zulässig. Die Klageerweiterung stützt sich weder auf einen vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt noch auf unstreitigen Parteivortrag.
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C. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen, § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
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Brühler
Klose
Krasshöfer
Merte
Pielenz
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - 2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - 3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - 4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - 5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt, - 6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - 7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - 8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.
(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.
(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
(4) und (5) weggefallen
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.