Landesarbeitsgericht München Urteil, 05. Dez. 2016 - 3 Sa 619/16

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. Februar 2012 - 15 Sa 2287/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, die Klägerin mit einer Teilzeitquote von 53 % einer Vollzeitarbeitnehmerin in einem Arbeitsverhältnis als Cutterin zu beschäftigten.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die als Cutterin tätige Klägerin Arbeitnehmerin der beklagten Rundfunkanstalt ist und als solche im Umfang von 53 % einer Vollzeitarbeitnehmerin zu beschäftigen ist.

Die Klägerin ist diplomierte Schnittmeisterin und bei der Beklagten - einer Radio- und Fernsehanstalt des öffentlichen Rechts - seit dem 1. Mai 2000 als Cutterin beschäftigt. Sie wird überwiegend für die Produktion der Sendung „Abendschau“ eingesetzt.

Die Beklagte hält für die bei ihr regelmäßig anfallenden Bildschneidearbeiten entsprechende Dienste von Cuttern vor, die in Schneideräumen der Beklagten eingesetzt werden und auf deren Tätigkeit Autoren, Reporter usw. zurückgreifen können. Zu diesem Zweck erstellt die Beklagte Dienstpläne, durch die entsprechende Arbeitskapazitäten zu bestimmten Zeiten gewährleistet sind. Für die durch fest angestellte Cutter nicht gedeckten Zeiten fragt die Beklagte telefonisch die Bereitschaft zur Übernahme der freien Schichten in einem Kreis von Cuttern ab, die von der Beklagten als freie Mitarbeiter angesehen werden. Zu diesem Kreis gehört jedenfalls seit dem Jahr 2000 auch die Klägerin. Sie kann die ihr regelmäßig angebotenen Einsätze ablehnen, machte aber, soweit bekannt, von der Ablehnungsmöglichkeit keinen oder allenfalls marginalen Gebrauch.

Die Dienstpläne werden nach einem Schichtsystem (Früh- und Spätschicht) mit festgelegten Anfangs-, End- und Pausenzeiten erstellt. Diese Arbeitszeiten gelten für alle bei der Beklagten Beschäftigten, unabhängig davon, ob es sich um „freie“ oder fest angestellte Mitarbeiter handelt. Die Klägerin arbeitet in den Räumen der Beklagten mit den jeweils für den zu erstellenden Bildbeitrag Verantwortlichen und technischen Mitarbeitern zusammen. Sie benutzt dabei ein am Arbeitsort in den Räumen der Beklagten installiertes Schnittsystem, das mit dem Server des Senders verknüpft ist. Im Jahr 2007 hat die Klägerin an 118 Tagen, im Jahr 2008 an 117 Tagen und im Jahr 2009 an 119 Tagen gearbeitet.

Die Klägerin meint, ihre Vertragsbeziehung zur Beklagten erfülle die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses. Sie sei keine programmgestaltende Mitarbeiterin. Sie arbeite vorgegebene Anweisungen über den Inhalt der zu bearbeitenden Sendungen ab. Sowohl die Themen als auch die inhaltliche Ausrichtung, insbesondere der Text des Beitrags sowie das Filmmaterial seien vorgegeben. Der jeweilige Reporter erstelle das Bildmaterial mit den Originaltönen für den jeweiligen Sendebeitrag. Dieser wähle auch die Bilder aus. Einen nennenswerten eigenen künstlerischen Gestaltungsspielraum habe sie nicht. Sie sei hinsichtlich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Leistungserbringung weisungsgebunden. Einsatzangebote der Beklagten habe sie nicht ablehnen können, weil sie von ihrer Tätigkeit für die Beklagte ihren Lebensunterhalt bestreite.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, die praktische Durchführung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin rechtfertige nicht den Schluss auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin sei programmgestaltende Mitarbeiterin. Programmgestaltend sei jeder, der durch seine Mitwirkung inhaltlichen Einfluss auf eine Produktion nehme. Die Klägerin bringe aufgrund ihrer Ausbildung zur Cutterin in hohem Maße ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die jeweils von ihr vorzubereitenden Sendungen ein. Mit ihrer Arbeit bei der Produktion eines Sendebeitrags beeinflusse die Klägerin die Wirkung der Bilder auf die Zuschauer. Die Klägerin sei nicht wie eine Arbeitnehmerin weisungsgebunden. Sie könne die ihr angebotenen Einsätze ablehnen. Dass die Klägerin auf die technischen Einrichtungen der Beklagten angewiesen sei, ändere nichts an ihrer Eigenschaft als freie Mitarbeiterin.

Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ihren Antrag dahin gehend klargestellt, dass sie Beschäftigung im Umfang von 53 % einer Vollzeitkraft begehrt.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben - mit der sich aus der Urteilsformel ergebenden Maßgabe - richtig entschieden.

A. Die Klage ist begründet. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin der Beklagten (zu I). Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin als Cutterin im Umfang von 53 % einer Vollzeitkraft zu beschäftigen (zu II).

I. Die Klägerin ist mit der Beklagten durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag, gerichtet auf die Leistung von Diensten als Cutterin, verbunden.

1. Die Klägerin stand der Beklagten seit dem Jahr 2000 dauerhaft zur Leistung von Diensten als Cutterin zur Verfügung. Die Parteien haben den dem Leistungsaustausch zugrunde liegenden Vertrag nicht durch Abgabe ausdrücklicher übereinstimmender Willenserklärungen abgeschlossen. Ein Vertrag kann jedoch durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10). So liegt es hier. Die Parteien haben über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht. Die Klägerin war nach Anforderung der Beklagten als Cutterin tätig und die Beklagte hat ihr dafür Vergütung gezahlt und weitere vertragliche Leistungen erbracht. Zwischen den Parteien bestand damit ein Dienstvertrag iSd § 611 BGB(vgl. zum Dienstvertrag als Grundtyp des Arbeitsvertrags: MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 1 ff.; BeckOK BGB/Fuchs § 611 Rn. 1 ff. mwN). Davon geht auch die Beklagte aus. Allerdings handelte es sich nicht, wie die Beklagte meint, um einen freien Dienstvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag. Die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers aufgestellt hat.

a) Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 14, 15).

b) Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 20 mwN), wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite(grundlegend BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II und III der Gründe, BVerfGE 59, 231; 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b bb der Gründe). Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b aa der Gründe). Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. -; 22. August 2000 - 1 BvR 2121/94 - zu 2 der Gründe). Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 c bb der Gründe).

c) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist als „programmgestaltend“ der Kreis derjenigen Rundfunkmitarbeiter anzusehen, „die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist.“ Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 59, 231; BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - zu B III 2 a der Gründe, BAGE 93, 218).

d) Auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann. Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung durch Dienstpläne herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 22 mwN).

e) Bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern von Rundfunkanstalten ist die Arbeitnehmereigenschaft ohne Weiteres anhand der allgemeinen Kriterien zu prüfen. Auch sie können je nach Lage des Falls freie Mitarbeiter sein. Das Bundesarbeitsgericht hat verschiedentlich ausgeführt, nicht programmgestaltende Tätigkeit in Rundfunkanstalten lasse sich regelmäßig nur in Arbeitsverhältnissen ausführen (BAG 30. November 1994 - 5 AZR 704/93 - zu B II 3 der Gründe mwN, BAGE 78, 343). Soweit darin die Aufstellung einer verbindlichen rechtlichen Regel zu sehen wäre, hält der Senat daran nicht fest. In Wahrheit handelte es sich bei jener Aussage nicht um einen Rechtssatz in dem Sinne, dass mit dem Fehlen der programmgestaltenden Qualität eines Rundfunkmitarbeiters zugleich dessen Status als Arbeitnehmer feststünde und es entbehrlich wäre, die Arbeitnehmereigenschaft von nicht programmgestaltenden Mitarbeitern anhand der allgemeinen Kriterien zu überprüfen. Vielmehr ist die genannte Aussage lediglich als Hinweis auf einen Erfahrungswert zu verstehen: So werden nicht programmgestaltende Mitarbeiter häufiger die Kriterien eines Arbeitnehmers erfüllen als es bei programmgestaltenden Mitarbeitern zu erwarten ist.

f) An der Unterscheidung zwischen programmgestaltender und nicht programmgestaltender Tätigkeit in diesem Sinne hält der Senat fest. Die Unterscheidung ist deswegen von Bedeutung, weil bestimmte Gegebenheiten je nachdem, ob es sich um programmgestaltende Mitarbeiter handelt oder nicht, unterschiedlichen Aussagewert im Hinblick auf den Arbeitnehmerstatus haben können. Die rechtliche Differenzierung findet ihre Grundlage in erheblichen tatsächlichen Unterschieden der Arbeit in einer Rundfunkanstalt. So wird die zeitliche und räumliche Einbindung bei programmgestaltenden Mitarbeitern oft nicht ohne Weiteres als Hinweis auf eine Leistung in persönlicher Abhängigkeit gewertet werden können. Es ist zB ein Unterschied, ob ein Mitarbeiter als Nachrichtentechniker in einem Tonarchiv zu festgelegten Zeiten ihm vorgeschriebene archivarische Leistungen zu erbringen hat oder ob er sich zu bestimmten Zeiten in einem Studio einzufinden und dort humoristische Beiträge individuell extemporierend zu gestalten hat, die für das Programm derart prägend sind, dass in der öffentlichen Wahrnehmung der Sender mit der Stimme des Sprechers nachgerade identifiziert wird (vgl. dazu BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - BAGE 120, 104).

3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Parteien in einem Arbeitsverhältnis zueinander stehen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte widerspruchsfrei und vollständig berücksichtigt. Es hat überdies die erforderliche Gesamtwürdigung der in Betracht kommenden Tatsachen vorgenommen.

a) Die Klägerin ist nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten. Ihr Einfluss auf den Inhalt der ausgestrahlten Beiträge ist gering. Sie kann weder die Themen bestimmen noch das zu bearbeitende Bild- und Tonmaterial. Beides wird vorgegeben. Aus dem Bild- und Tonmaterial muss eine Auswahl getroffen werden, die durch das Thema, die vorgegebene Länge des Beitrags und die Vorstellung des jeweiligen Reporters oder Autors von der zu übermittelnden „Botschaft“ geprägt ist, nicht aber von inhaltlichen Vorstellungen oder vom Formwillen der Klägerin. Dass und in welcher Form die Klägerin auch nur einen der von ihr für die „Abendschau“ bearbeiteten Beiträge maßgeblich nach eigenen ästhetischen oder inhaltlichen Konzepten gestaltet hätte, ist nicht festgestellt. Wenn auch die Tätigkeit einer Cutterin künstlerische Fähigkeiten voraussetzt, so ist sie doch nicht allein um deswillen zwangsläufig programmgestaltend (vgl. zur Geigerin in einem Orchester: BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C IV der Gründe, BVerfGE 59, 231). Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, welche schnittkünstlerische Handschrift die Klägerin den von ihr bearbeiteten Beiträgen gegeben haben sollte, wie sich diese besondere Note von anderen Gestaltungsmöglichkeiten unterschied und inwiefern sie als formale oder inhaltliche Programmaussage gewirkt haben könnte. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang auch auf das Sendeformat hingewiesen, das als regionales Nachrichtenmagazin („Abendschau“) der sachlichen Vermittlung von Neuigkeiten durch kurze Filme und bebilderte Sprechtexte dient. Dass bei anderen Filmformaten, etwa Spielfilmen oder ambitionierten Dokumentarfilmen, die Schnittmeisterin uU eine andere, nämlich bestimmende Rolle spielen kann, hat auch das Landesarbeitsgericht erwogen, aber zu Recht als für den Streitfall nicht entscheidend angesehen.

b) Da die Klägerin nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten ist, war ihre Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu ermitteln. Deren Anwendung führt zum Ergebnis, dass die Klägerin zur Beklagten im Arbeitsverhältnis steht.

aa) Die Klägerin ist fachlich weisungsgebunden. Sie hat den Schnitt so vorzunehmen, wie es den Vorstellungen des jeweiligen Reporters oder Autors entspricht. Soweit technische Fragen in Betracht kommen, mag die Klägerin auch eigene Vorstellungen in die Realisierung einbringen. Dass sie auf die Gestaltung der betreffenden Beiträge einen inhaltlich oder formal maßgeblichen Einfluss ausübt oder ausüben könnte, ist - wie ausgeführt - nicht ersichtlich.

bb) Die Klägerin ist bei ihrer Tätigkeit örtlich gebunden. Wenn sie Dienst verrichtet, hat das ausschließlich an dem von der Beklagten dafür vorgesehenen Ort zu geschehen. Diese räumliche Gebundenheit beruht auf einer - zwar stillschweigenden, aber nicht zwingend vorgegebenen - Entscheidung der Beklagten, den Schnitt in eigenen Räumen vornehmen zu lassen. Externe Schnittstudios werden auf dem Markt zur Miete angeboten. Es besteht für Rundfunkanstalten keine Notwendigkeit, Schnittarbeiten im Hause erledigen zu lassen. Geschieht es dennoch, so ist die räumliche Einbindung auch Ausdruck des engen, von der Beklagten gestalteten Arbeitszusammenhangs, dem die Klägerin bei Ausübung ihrer Arbeit unterworfen ist.

cc) Die Klägerin ist auch ansonsten in die Arbeitsorganisation bei der Beklagten eingebunden. Sie verrichtet ihre Tätigkeit nicht allein, sondern hat sowohl mit Reportern und Autoren als auch mit technischen Mitarbeitern der Beklagten zusammenzuwirken. Dies geschieht unter Inanspruchnahme der von der Beklagten zur Verfügung gestellten und nach ihren Vorstellungen eingerichteten technischen Einrichtungen und gemäß den von ihr aufgestellten arbeitsorganisatorischen Vorgaben. Auch diese Einbindung ist Ausdruck des Willens der Beklagten, die Schnittarbeit in den von ihr gestalteten Arbeitszusammenhang einzupassen und sie damit zu lenken und zu beherrschen.

dd) Die zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin ist insoweit strikt, als sie nur im Rahmen der von der Beklagten für alle Cutterinnen und Cutter vorgeschriebenen Schichtpläne arbeiten kann. Die Anfangs- und Endzeiten ihrer Schichten und die Reihenfolge der Arbeiten an den Tagen, an denen sie Dienst tut, liegen fest und die Klägerin muss sich daran halten. Insoweit gibt die Klägerin ihre Zeitsouveränität auf und fügt sich in den von der Beklagten vorgegebenen Arbeitsrhythmus ein. Sie hat keine Möglichkeit, die Schicht nach Bedarf etwas früher oder später anzutreten, als es in den Dienstplänen vorgesehen ist. Sie kann ebenso wenig die Reihenfolge der Arbeiten selbst bestimmen oder die Arbeit nach eigenen zeitlichen Bedürfnissen unterbrechen, verschieben usw. Sie muss sich vielmehr in das festgelegte Zeitraster einfügen. Indes bestand für die Klägerin insoweit ein für Arbeitsverhältnisse hohes Maß an Ungebundenheit in zeitlicher Hinsicht, als sie grundsätzlich die Übernahme von Diensten ablehnen konnte. Auch diesen Umstand hat aber das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbetrachtung einbezogen und bewertet. Zu Recht hat es gemeint, dass die Möglichkeit der Klägerin die Übernahme von Diensten abzulehnen, hier nicht die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft hindert. Im Streitfall hat die Klägerin praktisch keinen Gebrauch von ihrem Ablehnungsrecht gemacht; es wurde nicht „von Fall zu Fall“ jeweils neu entschieden, sondern die Beklagte ging regelhaft davon aus, dass die der Klägerin angetragenen Schichten von ihr übernommen wurden. Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ohnehin nicht im Umfang einer Vollzeitkraft eingesetzt wird. Schließlich kann die Beklagte auch von fest angestellten Teilzeitbeschäftigten nur in begrenztem Rahmen erwarten, dass sie auf Abruf ohne Weiteres zur Verfügung stehen (§ 12 Abs. 2 TzBfG).

ee) Jedenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht in der Gesamtbetrachtung die auf den Arbeitnehmerstatus deutenden Umstände als maßgebend angesehen und dem freilich nicht zu leugnenden Maß zeitlicher Unabhängigkeit der Klägerin in dem vorliegenden Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zugemessen hat.

II. Die Klage ist auch mit dem Beschäftigungsantrag begründet. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Anzahl der jährlichen Beschäftigungstage entspricht, wie die Parteien in der Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben, einem Anteil von 53 % einer Vollzeitkraft.

B. Die Kosten der Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. Februar 2012 - 15 Sa 2287/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, die Klägerin mit einer Teilzeitquote von 53 % einer Vollzeitarbeitnehmerin in einem Arbeitsverhältnis als Cutterin zu beschäftigten.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die als Cutterin tätige Klägerin Arbeitnehmerin der beklagten Rundfunkanstalt ist und als solche im Umfang von 53 % einer Vollzeitarbeitnehmerin zu beschäftigen ist.

Die Klägerin ist diplomierte Schnittmeisterin und bei der Beklagten - einer Radio- und Fernsehanstalt des öffentlichen Rechts - seit dem 1. Mai 2000 als Cutterin beschäftigt. Sie wird überwiegend für die Produktion der Sendung „Abendschau“ eingesetzt.

Die Beklagte hält für die bei ihr regelmäßig anfallenden Bildschneidearbeiten entsprechende Dienste von Cuttern vor, die in Schneideräumen der Beklagten eingesetzt werden und auf deren Tätigkeit Autoren, Reporter usw. zurückgreifen können. Zu diesem Zweck erstellt die Beklagte Dienstpläne, durch die entsprechende Arbeitskapazitäten zu bestimmten Zeiten gewährleistet sind. Für die durch fest angestellte Cutter nicht gedeckten Zeiten fragt die Beklagte telefonisch die Bereitschaft zur Übernahme der freien Schichten in einem Kreis von Cuttern ab, die von der Beklagten als freie Mitarbeiter angesehen werden. Zu diesem Kreis gehört jedenfalls seit dem Jahr 2000 auch die Klägerin. Sie kann die ihr regelmäßig angebotenen Einsätze ablehnen, machte aber, soweit bekannt, von der Ablehnungsmöglichkeit keinen oder allenfalls marginalen Gebrauch.

Die Dienstpläne werden nach einem Schichtsystem (Früh- und Spätschicht) mit festgelegten Anfangs-, End- und Pausenzeiten erstellt. Diese Arbeitszeiten gelten für alle bei der Beklagten Beschäftigten, unabhängig davon, ob es sich um „freie“ oder fest angestellte Mitarbeiter handelt. Die Klägerin arbeitet in den Räumen der Beklagten mit den jeweils für den zu erstellenden Bildbeitrag Verantwortlichen und technischen Mitarbeitern zusammen. Sie benutzt dabei ein am Arbeitsort in den Räumen der Beklagten installiertes Schnittsystem, das mit dem Server des Senders verknüpft ist. Im Jahr 2007 hat die Klägerin an 118 Tagen, im Jahr 2008 an 117 Tagen und im Jahr 2009 an 119 Tagen gearbeitet.

Die Klägerin meint, ihre Vertragsbeziehung zur Beklagten erfülle die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses. Sie sei keine programmgestaltende Mitarbeiterin. Sie arbeite vorgegebene Anweisungen über den Inhalt der zu bearbeitenden Sendungen ab. Sowohl die Themen als auch die inhaltliche Ausrichtung, insbesondere der Text des Beitrags sowie das Filmmaterial seien vorgegeben. Der jeweilige Reporter erstelle das Bildmaterial mit den Originaltönen für den jeweiligen Sendebeitrag. Dieser wähle auch die Bilder aus. Einen nennenswerten eigenen künstlerischen Gestaltungsspielraum habe sie nicht. Sie sei hinsichtlich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Leistungserbringung weisungsgebunden. Einsatzangebote der Beklagten habe sie nicht ablehnen können, weil sie von ihrer Tätigkeit für die Beklagte ihren Lebensunterhalt bestreite.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, die praktische Durchführung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin rechtfertige nicht den Schluss auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin sei programmgestaltende Mitarbeiterin. Programmgestaltend sei jeder, der durch seine Mitwirkung inhaltlichen Einfluss auf eine Produktion nehme. Die Klägerin bringe aufgrund ihrer Ausbildung zur Cutterin in hohem Maße ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die jeweils von ihr vorzubereitenden Sendungen ein. Mit ihrer Arbeit bei der Produktion eines Sendebeitrags beeinflusse die Klägerin die Wirkung der Bilder auf die Zuschauer. Die Klägerin sei nicht wie eine Arbeitnehmerin weisungsgebunden. Sie könne die ihr angebotenen Einsätze ablehnen. Dass die Klägerin auf die technischen Einrichtungen der Beklagten angewiesen sei, ändere nichts an ihrer Eigenschaft als freie Mitarbeiterin.

Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ihren Antrag dahin gehend klargestellt, dass sie Beschäftigung im Umfang von 53 % einer Vollzeitkraft begehrt.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben - mit der sich aus der Urteilsformel ergebenden Maßgabe - richtig entschieden.

A. Die Klage ist begründet. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin der Beklagten (zu I). Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin als Cutterin im Umfang von 53 % einer Vollzeitkraft zu beschäftigen (zu II).

I. Die Klägerin ist mit der Beklagten durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag, gerichtet auf die Leistung von Diensten als Cutterin, verbunden.

1. Die Klägerin stand der Beklagten seit dem Jahr 2000 dauerhaft zur Leistung von Diensten als Cutterin zur Verfügung. Die Parteien haben den dem Leistungsaustausch zugrunde liegenden Vertrag nicht durch Abgabe ausdrücklicher übereinstimmender Willenserklärungen abgeschlossen. Ein Vertrag kann jedoch durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10). So liegt es hier. Die Parteien haben über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht. Die Klägerin war nach Anforderung der Beklagten als Cutterin tätig und die Beklagte hat ihr dafür Vergütung gezahlt und weitere vertragliche Leistungen erbracht. Zwischen den Parteien bestand damit ein Dienstvertrag iSd § 611 BGB(vgl. zum Dienstvertrag als Grundtyp des Arbeitsvertrags: MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 1 ff.; BeckOK BGB/Fuchs § 611 Rn. 1 ff. mwN). Davon geht auch die Beklagte aus. Allerdings handelte es sich nicht, wie die Beklagte meint, um einen freien Dienstvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag. Die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers aufgestellt hat.

a) Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 14, 15).

b) Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 20 mwN), wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite(grundlegend BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II und III der Gründe, BVerfGE 59, 231; 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b bb der Gründe). Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b aa der Gründe). Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. -; 22. August 2000 - 1 BvR 2121/94 - zu 2 der Gründe). Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 c bb der Gründe).

c) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist als „programmgestaltend“ der Kreis derjenigen Rundfunkmitarbeiter anzusehen, „die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist.“ Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 59, 231; BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - zu B III 2 a der Gründe, BAGE 93, 218).

d) Auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann. Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung durch Dienstpläne herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 22 mwN).

e) Bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern von Rundfunkanstalten ist die Arbeitnehmereigenschaft ohne Weiteres anhand der allgemeinen Kriterien zu prüfen. Auch sie können je nach Lage des Falls freie Mitarbeiter sein. Das Bundesarbeitsgericht hat verschiedentlich ausgeführt, nicht programmgestaltende Tätigkeit in Rundfunkanstalten lasse sich regelmäßig nur in Arbeitsverhältnissen ausführen (BAG 30. November 1994 - 5 AZR 704/93 - zu B II 3 der Gründe mwN, BAGE 78, 343). Soweit darin die Aufstellung einer verbindlichen rechtlichen Regel zu sehen wäre, hält der Senat daran nicht fest. In Wahrheit handelte es sich bei jener Aussage nicht um einen Rechtssatz in dem Sinne, dass mit dem Fehlen der programmgestaltenden Qualität eines Rundfunkmitarbeiters zugleich dessen Status als Arbeitnehmer feststünde und es entbehrlich wäre, die Arbeitnehmereigenschaft von nicht programmgestaltenden Mitarbeitern anhand der allgemeinen Kriterien zu überprüfen. Vielmehr ist die genannte Aussage lediglich als Hinweis auf einen Erfahrungswert zu verstehen: So werden nicht programmgestaltende Mitarbeiter häufiger die Kriterien eines Arbeitnehmers erfüllen als es bei programmgestaltenden Mitarbeitern zu erwarten ist.

f) An der Unterscheidung zwischen programmgestaltender und nicht programmgestaltender Tätigkeit in diesem Sinne hält der Senat fest. Die Unterscheidung ist deswegen von Bedeutung, weil bestimmte Gegebenheiten je nachdem, ob es sich um programmgestaltende Mitarbeiter handelt oder nicht, unterschiedlichen Aussagewert im Hinblick auf den Arbeitnehmerstatus haben können. Die rechtliche Differenzierung findet ihre Grundlage in erheblichen tatsächlichen Unterschieden der Arbeit in einer Rundfunkanstalt. So wird die zeitliche und räumliche Einbindung bei programmgestaltenden Mitarbeitern oft nicht ohne Weiteres als Hinweis auf eine Leistung in persönlicher Abhängigkeit gewertet werden können. Es ist zB ein Unterschied, ob ein Mitarbeiter als Nachrichtentechniker in einem Tonarchiv zu festgelegten Zeiten ihm vorgeschriebene archivarische Leistungen zu erbringen hat oder ob er sich zu bestimmten Zeiten in einem Studio einzufinden und dort humoristische Beiträge individuell extemporierend zu gestalten hat, die für das Programm derart prägend sind, dass in der öffentlichen Wahrnehmung der Sender mit der Stimme des Sprechers nachgerade identifiziert wird (vgl. dazu BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - BAGE 120, 104).

3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Parteien in einem Arbeitsverhältnis zueinander stehen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte widerspruchsfrei und vollständig berücksichtigt. Es hat überdies die erforderliche Gesamtwürdigung der in Betracht kommenden Tatsachen vorgenommen.

a) Die Klägerin ist nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten. Ihr Einfluss auf den Inhalt der ausgestrahlten Beiträge ist gering. Sie kann weder die Themen bestimmen noch das zu bearbeitende Bild- und Tonmaterial. Beides wird vorgegeben. Aus dem Bild- und Tonmaterial muss eine Auswahl getroffen werden, die durch das Thema, die vorgegebene Länge des Beitrags und die Vorstellung des jeweiligen Reporters oder Autors von der zu übermittelnden „Botschaft“ geprägt ist, nicht aber von inhaltlichen Vorstellungen oder vom Formwillen der Klägerin. Dass und in welcher Form die Klägerin auch nur einen der von ihr für die „Abendschau“ bearbeiteten Beiträge maßgeblich nach eigenen ästhetischen oder inhaltlichen Konzepten gestaltet hätte, ist nicht festgestellt. Wenn auch die Tätigkeit einer Cutterin künstlerische Fähigkeiten voraussetzt, so ist sie doch nicht allein um deswillen zwangsläufig programmgestaltend (vgl. zur Geigerin in einem Orchester: BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C IV der Gründe, BVerfGE 59, 231). Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, welche schnittkünstlerische Handschrift die Klägerin den von ihr bearbeiteten Beiträgen gegeben haben sollte, wie sich diese besondere Note von anderen Gestaltungsmöglichkeiten unterschied und inwiefern sie als formale oder inhaltliche Programmaussage gewirkt haben könnte. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang auch auf das Sendeformat hingewiesen, das als regionales Nachrichtenmagazin („Abendschau“) der sachlichen Vermittlung von Neuigkeiten durch kurze Filme und bebilderte Sprechtexte dient. Dass bei anderen Filmformaten, etwa Spielfilmen oder ambitionierten Dokumentarfilmen, die Schnittmeisterin uU eine andere, nämlich bestimmende Rolle spielen kann, hat auch das Landesarbeitsgericht erwogen, aber zu Recht als für den Streitfall nicht entscheidend angesehen.

b) Da die Klägerin nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten ist, war ihre Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu ermitteln. Deren Anwendung führt zum Ergebnis, dass die Klägerin zur Beklagten im Arbeitsverhältnis steht.

aa) Die Klägerin ist fachlich weisungsgebunden. Sie hat den Schnitt so vorzunehmen, wie es den Vorstellungen des jeweiligen Reporters oder Autors entspricht. Soweit technische Fragen in Betracht kommen, mag die Klägerin auch eigene Vorstellungen in die Realisierung einbringen. Dass sie auf die Gestaltung der betreffenden Beiträge einen inhaltlich oder formal maßgeblichen Einfluss ausübt oder ausüben könnte, ist - wie ausgeführt - nicht ersichtlich.

bb) Die Klägerin ist bei ihrer Tätigkeit örtlich gebunden. Wenn sie Dienst verrichtet, hat das ausschließlich an dem von der Beklagten dafür vorgesehenen Ort zu geschehen. Diese räumliche Gebundenheit beruht auf einer - zwar stillschweigenden, aber nicht zwingend vorgegebenen - Entscheidung der Beklagten, den Schnitt in eigenen Räumen vornehmen zu lassen. Externe Schnittstudios werden auf dem Markt zur Miete angeboten. Es besteht für Rundfunkanstalten keine Notwendigkeit, Schnittarbeiten im Hause erledigen zu lassen. Geschieht es dennoch, so ist die räumliche Einbindung auch Ausdruck des engen, von der Beklagten gestalteten Arbeitszusammenhangs, dem die Klägerin bei Ausübung ihrer Arbeit unterworfen ist.

cc) Die Klägerin ist auch ansonsten in die Arbeitsorganisation bei der Beklagten eingebunden. Sie verrichtet ihre Tätigkeit nicht allein, sondern hat sowohl mit Reportern und Autoren als auch mit technischen Mitarbeitern der Beklagten zusammenzuwirken. Dies geschieht unter Inanspruchnahme der von der Beklagten zur Verfügung gestellten und nach ihren Vorstellungen eingerichteten technischen Einrichtungen und gemäß den von ihr aufgestellten arbeitsorganisatorischen Vorgaben. Auch diese Einbindung ist Ausdruck des Willens der Beklagten, die Schnittarbeit in den von ihr gestalteten Arbeitszusammenhang einzupassen und sie damit zu lenken und zu beherrschen.

dd) Die zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin ist insoweit strikt, als sie nur im Rahmen der von der Beklagten für alle Cutterinnen und Cutter vorgeschriebenen Schichtpläne arbeiten kann. Die Anfangs- und Endzeiten ihrer Schichten und die Reihenfolge der Arbeiten an den Tagen, an denen sie Dienst tut, liegen fest und die Klägerin muss sich daran halten. Insoweit gibt die Klägerin ihre Zeitsouveränität auf und fügt sich in den von der Beklagten vorgegebenen Arbeitsrhythmus ein. Sie hat keine Möglichkeit, die Schicht nach Bedarf etwas früher oder später anzutreten, als es in den Dienstplänen vorgesehen ist. Sie kann ebenso wenig die Reihenfolge der Arbeiten selbst bestimmen oder die Arbeit nach eigenen zeitlichen Bedürfnissen unterbrechen, verschieben usw. Sie muss sich vielmehr in das festgelegte Zeitraster einfügen. Indes bestand für die Klägerin insoweit ein für Arbeitsverhältnisse hohes Maß an Ungebundenheit in zeitlicher Hinsicht, als sie grundsätzlich die Übernahme von Diensten ablehnen konnte. Auch diesen Umstand hat aber das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbetrachtung einbezogen und bewertet. Zu Recht hat es gemeint, dass die Möglichkeit der Klägerin die Übernahme von Diensten abzulehnen, hier nicht die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft hindert. Im Streitfall hat die Klägerin praktisch keinen Gebrauch von ihrem Ablehnungsrecht gemacht; es wurde nicht „von Fall zu Fall“ jeweils neu entschieden, sondern die Beklagte ging regelhaft davon aus, dass die der Klägerin angetragenen Schichten von ihr übernommen wurden. Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ohnehin nicht im Umfang einer Vollzeitkraft eingesetzt wird. Schließlich kann die Beklagte auch von fest angestellten Teilzeitbeschäftigten nur in begrenztem Rahmen erwarten, dass sie auf Abruf ohne Weiteres zur Verfügung stehen (§ 12 Abs. 2 TzBfG).

ee) Jedenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht in der Gesamtbetrachtung die auf den Arbeitnehmerstatus deutenden Umstände als maßgebend angesehen und dem freilich nicht zu leugnenden Maß zeitlicher Unabhängigkeit der Klägerin in dem vorliegenden Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zugemessen hat.

II. Die Klage ist auch mit dem Beschäftigungsantrag begründet. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Anzahl der jährlichen Beschäftigungstage entspricht, wie die Parteien in der Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben, einem Anteil von 53 % einer Vollzeitkraft.

B. Die Kosten der Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 21. Januar 2013 - 1 Sa 74/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen und ob es, falls es besteht, nach Besoldungsgruppe W 3 zu vergüten ist.

Der 1983 geborene Kläger ist eingeschriebener Student an der Universität Rostock.

Nach § 18 ihrer auf der Grundlage der § 2 Abs. 1, § 80 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 5. Juli 2002 in der - insoweit unveränderten - Fassung der Bekanntmachung vom 25. Januar 2011 (GVOBl. M-V S. 18; im Folgenden: LHG M-V) beschlossenen Grundordnung in der Fassung vom 25. Juli 2008 wird die Universität Rostock durch ein Rektorat geleitet, zu dessen Mitgliedern auch ein immatrikulierter Studierender gehört. Nach der Wahlordnung der Universität Rostock wird der studentische Prorektor für die Dauer eines Jahres durch das Konzil der Universität gewählt. Die Prorektoren nehmen nach § 20 der Grundordnung die ihnen von dem Rektor zugewiesenen Aufgabenbereiche selbständig und in eigener Verantwortung unter Berücksichtigung der Gesamtverantwortung und Richtlinienkompetenz des Rektors wahr (Ressortprinzip).

Am 27. Januar 2010 wählte das Konzil den Kläger erstmalig in das Rektorat. Anschließend bestellte ihn der Rektor durch Schreiben vom 1. März 2010 mit Wirkung zum 15. April 2010 für die Dauer von einem Jahr zum Prorektor für studentische Angelegenheiten. Mit weiterem Schreiben vom 16. März 2010 teilte der Personaldezernent der Universität Rostock dem Kläger mit, ihm werde für die Wahrnehmung der Tätigkeit des studentischen Prorektors für die Dauer der Amtsperiode vom 15. April 2010 bis zum 14. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gezahlt; mit der Tätigkeit des studentischen Prorektors werde kein Arbeitsverhältnis begründet.

Wegen der Übernahme des Amts als Prorektor für studentische Angelegenheiten ließ sich der Kläger ab 1. April 2010 von seinem Studium beurlauben, was die vorherigen studentischen Prorektoren nicht getan hatten. Der Kläger widmete sich anschließend engagiert und mit großem Zeitaufwand (nach eigenen Angaben 60 - 90 Stunden/Woche) seinem Amt.

Der Kläger bezog Leistungen des Hanse-Jobcenters Rostock (Bundesagentur für Arbeit). Nachdem sowohl das „Jobcenter“ als auch die Krankenkasse des Klägers diesem gegenüber die Zulässigkeit der Zahlung eines Betrags von 800,00 Euro als Aufwandsentschädigung in Frage gestellt hatten, wandte sich der Kläger an die Kanzlerin und den Rektor der Universität mit dem Bestreben, einen Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als studentischer Prorektor abzuschließen.

In der Folgezeit unterbreitete die Universität dem Kläger mehrere Schriftstücke mit Vereinbarungen über die Tätigkeit des Prorektors und ihre Vergütung, darunter zunächst den Entwurf eines „Vertrags über die Tätigkeit als Prorektor für studentische Angelegenheiten“ in der Fassung vom 23. Juli 2010, der eine selbständige nicht sozialversicherungspflichtige Tätigkeit des Klägers mit einer monatlichen Unterstützung von 800,00 Euro für die Dauer der Amtsperiode als studentischer Prorektor vorsah. Der Kläger nahm das Vertragsangebot nicht an. Nach weiteren Verhandlungen bot die Universität dem Kläger am 17. Februar 2011 einen befristeten Arbeitsvertrag (für die Zeit vom 15. April 2010 bis 14. April 2011) für eine Vollzeittätigkeit an bei einer Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 12 TV-L. Der Kläger nahm das Angebot wiederum nicht an. Er war mit der Höhe der dort geregelten Vergütung nicht einverstanden.

Bereits am 19. Januar 2011 hatte das Konzil den Kläger für eine weitere Amtsperiode von einem Jahr zum studentischen Prorektor für die Zeit ab 15. April 2011 gewählt. Der Rektor der Universität gratulierte dem Kläger zu seiner Wiederwahl, eine förmliche (erneute) Bestellung zum Prorektor für studentische Angelegenheiten unterblieb, ohne dass hierfür Gründe mitgeteilt worden wären. Dessen ungeachtet nahm der Kläger auch in der Amtsperiode 2011/2012 seine Funktion als studentischer Prorektor wahr.

Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 teilte der Kanzler der Universität dem Kläger mit, dass ihm als gewähltem Prorektor für die Amtsperiode 2011/2012 ab dem 15. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gewährt werde. Hierzu sei es erforderlich, im Einzelnen genannte Unterlagen beim Landesbesoldungsamt einzureichen. Da der Kläger die geforderten Angaben nicht machte, zahlte die Universität die angekündigte Aufwandsentschädigung in der zweiten Amtsperiode an den Kläger zunächst nicht.

Mit seiner Ende Mai 2011 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zu stehen. Eine Einigung über die Höhe der Vergütung sei zwar nicht erfolgt. Sie sei aber zum Vertragsschluss auch nicht erforderlich. Er habe sich im Anschluss an die Rektoratssitzung vom 19. April 2010 an den Rektor und die Kanzlerin gewandt und beide auf den aus seiner Sicht fehlenden Arbeitsvertrag angesprochen. Die Kanzlerin habe einen Arbeitsvertrag bis zum Ende der Woche zugesagt, der dann habe rückdatiert werden sollen. Er habe erwidert, ihm sei sehr unwohl ohne Arbeitsvertrag. Der Rektor habe gesagt, er solle sich keine Sorgen machen, er könne schon anfangen zu arbeiten. Diese Aussage des Rektors habe er - auch vor dem Hintergrund, dass in Hochschulgremien bereits in der Vergangenheit über die Notwendigkeit eines Arbeitsvertrags für studentische Prorektoren gesprochen worden sei - nur dahin verstehen können, ihm sei damit der Abschluss eines Arbeitsvertrags angeboten worden. Dieses Angebot habe er durch Aufnahme seiner Tätigkeit auch angenommen. Es liege kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis vor. Es habe sich auch nicht um eine ehrenamtliche Tätigkeit gehandelt. Weil die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne Einigung über die Höhe der Vergütung vereinbart hätten, habe er Anspruch auf Zahlung der ortsüblichen Vergütung, die sich an der Besoldung der Prorektoren aus dem Kreis der Professoren (Besoldungsstufe W 3) orientieren müsse.

Der Kläger hat beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zwischen den Parteien sei entgegen der Ansicht des Klägers kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Daran habe sich durch die - vom Kläger im Übrigen auch unzutreffend geschilderten - Gespräche im Frühjahr 2010 und die weiteren Verhandlungen nichts geändert. Zu einem Vertragsabschluss sei es gerade nicht gekommen. Der Kläger habe keines der ihm unterbreiteten Vertragsangebote angenommen, insbesondere mit dem entgegenkommenderweise erfolgten Angebot eines befristeten Arbeitsvertrags Anfang 2011 sei er nicht einverstanden gewesen. Ein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die bloße Tätigkeitsaufnahme des Klägers als studentischer Prorektor begründet werden können, da dieser sich bereits mit der Annahme seiner Wahl zur Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit bereit erklärt habe. Prägend für das vom Kläger ausgeübte Amt sei nicht die Erbringung einer geschuldeten Dienst- oder Arbeitsleistung, sondern die Vertretung studentischer Interessen in der Hochschulleitung durch ein studentisches Mitglied der Körperschaft Hochschule.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

I. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben keinen Arbeitsvertrag geschlossen.

1. Ein Arbeitsverhältnis wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrags begründet. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber durch privatrechtlichen Vertrag - also den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen, §§ 145 ff. BGB - zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 -; vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 13). Widersprechen einander Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17 mwN; 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 14).

2. Die Anwendung dieser Maßgaben erweist, dass die Parteien keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben.

a) Ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags im Sinne des § 145 BGB lag nicht in dem Bestellungsschreiben vom 1. März 2010. Der Rektor gratuliert darin dem Kläger zur Wahl zum Prorektor. Gleichzeitig weist er dem Kläger die Aufgaben des Prorektors für studentische Angelegenheiten (PSA) nach § 12 der Geschäftsordnung des Rektorats zu. Soweit sich dem Schreiben rechtliche Wirkungen zumessen lassen, sind diese Wirkungen für den Empfänger erkennbar nicht von seiner Zustimmung abhängig. Vielmehr handelt es sich um die einseitige Zuweisung eines Ressorts.

b) Alle weiteren schriftlichen Vertragsangebote des beklagten Landes haben schon deswegen nicht zum Abschluss eines Vertrags geführt, weil der Kläger keines von ihnen angenommen hat.

c) Aus dem - im Übrigen vom beklagten Land bestrittenen - Vortrag des Klägers zu den Gesprächen im Anschluss an die Rektoratssitzung vom 19. April 2010 ergibt sich nicht der mündliche Abschluss eines Arbeitsvertrags.

aa) Die Kanzlerin hat nach Behauptung des Klägers erklärt, sie werde dem Kläger einen Arbeitsvertrag bis zum Wochenende vorlegen. Darin liegt, auch wenn der Vortrag zutrifft, kein auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtetes Angebot iSd. § 145 BGB. Vielmehr erklärte die Kanzlerin ausdrücklich, sie werde ein solches Vertragsangebot vorlegen. Damit ist zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie - die Kanzlerin - zum Erklärungszeitpunkt davon ausgeht, ein Arbeitsvertrag sei weder abgeschlossen noch auch nur angeboten. Andernfalls hätte ihre Erklärung, sie werde einen „Vertrag“ vorlegen, keinen Sinn.

bb) Da die Kanzlerin kein Angebot abgegeben hat, kann der Kläger es durch seine Erklärung, ihm sei unwohl ohne Vertrag, nicht angenommen haben. Ebenso wenig stellt die Äußerung des Klägers ihrerseits ein Angebot dar, zumal sie keinerlei Aussage über einen etwaigen Vertragsinhalt enthält.

cc) Auch die Erklärung des Rektors, der Kläger solle sich keine Sorgen machen und schon mal mit der Arbeit beginnen, enthält kein Vertragsangebot. Der Rektor brachte lediglich zum Ausdruck, er sei optimistisch, eine für beide Seiten befriedigende vertragliche Grundlage könne gefunden werden. Irgendwelche inhaltlichen Festlegungen enthielt die Aussage des Rektors nicht.

dd) Hinzu kommt, dass dem Kläger bei dem „Rektoratsgespräch“ bereits ein Angebot des beklagten Landes vom 16. März 2010 auf Zahlung einer Aufwandsentschädigung vorlag. Für den Kläger musste damit deutlich genug erkennbar sein, dass das beklagte Land zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls von sich aus keine Regelung durch einen Arbeitsvertrag wollte. Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger die unspezifische Ankündigung, er solle seine Tätigkeit aufnehmen und sich keine Sorgen machen, keinesfalls im Sinne eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags (§§ 133, 157 BGB) verstehen.

d) Ein Arbeitsvertrag ist auch nicht durch den Austausch von Realofferte und deren Annahme zustande gekommen. Die Arbeitsaufnahme und die weitere Tätigkeit des Klägers sowie die Entgegennahme der Leistungen durch das beklagte Land erfolgten bei offenem Dissens der Parteien über die Frage, auf welcher Grundlage dies geschehe. In solchen Fällen kann ein Arbeitsvertrag zustande kommen, wenn die praktische Durchführung als Ausdruck einer arbeitsvertraglichen Bindung verstanden werden kann. Das ist hier aber nicht der Fall, weil die Tätigkeit des Klägers auf der Grundlage öffentlichen Rechts erfolgte und daher den Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht voraussetzte.

aa) Ein Vertrag kann durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 13; BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10). Haben Parteien zB über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht, so kann darin der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein.

bb) Anhaltspunkte für ein solches Verständnis des wechselseitigen Verhaltens bestehen hier jedoch nicht.

(1) Die Erklärungen der Parteien während der Amtsausübung durch den Kläger sprechen dagegen. Die Parteien hatten während der gesamten in Frage stehenden Dauer ausdrücklich geäußerte unterschiedliche Auffassungen über die rechtliche Grundlage und Einordnung der Tätigkeit des Klägers. Während das beklagte Land das Rechtsverhältnis teilweise als Ausübung eines Ehrenamts, dann als selbständige Tätigkeit oder als öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art ansah, beharrte der Kläger darauf, ein Arbeitsvertrag müsse geschlossen werden oder sei bereits in Vollzug, lehnte aber die vom beklagten Land unterbreiteten Angebote durchweg ab. Bei dieser Lage konnten die Parteien ihr wechselseitiges Verhalten nach §§ 133, 157 BGB nicht im Sinne eines gemeinsamen Einverständnisses mit bestimmten vertraglichen Grundlagen deuten.

(2) Auch der objektive Geschäftsinhalt weist nicht auf ein Arbeitsverhältnis hin. Das tatsächliche Geschehen folgte gesetzlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts: Der Kläger wurde zum Mitglied der Hochschulleitung durch das Konzil gewählt. Im Anschluss daran bestellte ihn der Rektor zum Prorektor und wies ihm das Ressort der studentischen Angelegenheiten zu. Der Kläger nahm sodann seine Tätigkeit in dem ihm zugewiesenen Bereich der studentischen Angelegenheiten wahr. Rechtsgrundlage aller dieser Handlungen waren die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Landeshochschulgesetzes (§§ 18 ff. LHG M-V), der Grundordnung (§§ 8, 14 ff.) und der Geschäftsordnung des Rektorats (insbesondere § 12), die den betreffenden Personen nach näherer Maßgabe ihrer Bestimmungen Befugnisse zur Ausübung öffentlicher Funktionen zuweisen: Sie berechtigten das Konzil zur Wahl des Klägers, den Rektor zur Bestellung des Klägers, diesen selbst zur Mitwirkung in der Hochschulleitung und den Rektor zur Zuweisung von Aufgaben an den Kläger. Irgendwelcher privatrechtlicher Vereinbarungen hat es nicht bedurft. Dass die Parteien auch in solchen Fällen einen Arbeitsvertrag schließen können, steht außer Frage. Sie müssen es aber nicht. Ergibt ihr Verhalten keinen weiteren Erklärungswert als den, öffentlich-rechtlich gegebene Befugnisse auszuüben, liegt darin nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

II. Da der Kläger den Antrag zu 2. nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellt hat, ist dieser Antrag nicht zur Entscheidung angefallen.

III. Die Kosten der Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.