Landesarbeitsgericht München Beschluss, 10. März 2015 - 6 TaBV 64/14

I.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 4 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Regensburg vom 15. Sept. 2014 - 3 BV 12/14 wird zurückgewiesen.

II.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer im Betrieb der Beteiligten zu 5 (nachfolgend: Arbeitgeberin) am 10. März 2014 stattgefundenen Betriebsratswahl.

Der am 12. Sept. 2013 bestellte 3-köpfige Wahlvorstand für die Betriebsratswahl, bestehend aus den Arbeitnehmern D., M., B., hatte am 24. Sept. 2013 bei der Arbeitgeberin nach dem damaligen Beschäftigtenstand zur Erstellung der Wählerliste nachgefragt. Dabei war ihm der seit 18. Juni 2011 beschäftigte Arbeitnehmer G. nicht mitgeteilt worden. Der weitere seit 1. Sept. 2009 beschäftigte Arbeitnehmer W. hatte einen befristeten Arbeitsvertrag zum 7. Feb. 2014; anschließend erhielt er einen unbefristeten Arbeitsvertrag, war aber nicht an den Wahlvorstand nachgemeldet worden. Schließlich hatte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer K. zum 1. Dez. 2013 neu eingestellt, ohne diesen dem Wahlvorstand nach zu melden.

Der Wahlvorstand stellte mit dem Wahlausschreiben vom 23. Jan. 2014 427 beschäftigte Arbeitnehmer und einen danach zu wählenden 11-köpfigen Betriebsrat, wobei auf das Minderheitengeschlecht der Frauen 5 Sitze entfielen, fest. Im Wahlausschreiben war ferner darauf hingewiesen dass bis 7. Feb. 2014 schriftlicher Einspruch gegen die Richtigkeit der im Betriebsratszimmer ausliegenden Wählerliste eingelegt werden konnte, verbunden mit dem Hinweis, dass mündliche oder verspätete Einsprüche keine Berücksichtigung finden könnten.

Zur Betriebsratswahl waren 4 Vorschlagslisten eingereicht worden.

Am Wahltag (10. März 2014) erschienen die Arbeitnehmer G., W. und K. zur Stimmabgabe. Daraufhin wurde die Wählerliste handschriftlich um die drei Namen ergänzt. Die betreffenden Arbeitnehmer durften an der Betriebsratswahl teilnehmen.

Nach der Wahlniederschrift vom 11. März 2014 waren 350 Stimmen abgegeben worden; davon entfielen auf die Vorschlagsliste „ASA“ 33 Stimmen, auf Vorschlagsliste „ A.“ 140 Stimmen, auf Vorschlagsliste „Standort B-Stadt“ 141 Stimmen und auf Vorschlagsliste „Alternative Liste“ 33 Stimmen; 3 Stimmen waren ungültig. Unter Berücksichtigung des Minderheitengeschlechts entfielen auf die Liste „Standort B-Stadt“ 5 Sitze, auf die Liste „

A.“ 4 Sitze und die beiden anderen Listen jeweils 1 Sitz. Das Wahlergebnis war am selben Tag (11. März 2014) bekannt gemacht worden.

Mit ihrer am 24. März 2014 beim Arbeitsgericht Regensburg eingegangenen und dem Beteiligten zu 4 (nachfolgend: Betriebsrat) sowie der Arbeitgeberin jeweils am 27. März 2014 zugestellten Antragsschrift vom 24. März 2014 machen die Beteiligten zu 1 - 3 (nachfolgend: Antragsteller) die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl geltend.

Sie haben erstinstanzlich gerügt, die Wählerliste sei nicht bis zum Abschluss der Stimmabgabe einsehbar gewesen. Der Wahlvorstand habe diese nicht bis zum Tag der Stimmabgabe aktualisiert. Zudem sei es fehlerhaft gewesen, dass noch am Tag der Stimmabgabe Änderungen vorgenommen worden seien. Dadurch habe das Wahlergebnis beeinflusst worden sein können. Zudem seien wahlberechtigte Mitarbeiter, die Arbeitnehmer Z., S., S., G. und T., die keine leitenden Angestellten seien, nicht zur Wahl zugelassen worden.

Sie haben beantragt:

festzustellen, die Betriebsratswahl vom 10.03.2014 für unwirksam zu erklären.

Betriebsrat und Arbeitgeberin haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben ausgeführt, die Wählerliste sei ausreichend einsehbar gewesen. Sie habe seit dem Erlass des Wahlausschreibens bis zum Abschluss der Stimmabgabe im Betriebsratsbüro zur Einsicht ausgelegen. In der Aktualisierung der drei nicht erfassten Arbeitnehmer noch am Wahltag liege kein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift. Darin liege allein eine Berichtigung eines Wahlrechtverstoßes nach § 19 Abs. 1 BetrVG, die auch zu diesem Zeitpunkt noch statthaft gewesen sei. Bei den nicht zugelassen Personen handle es sich um nicht wahlberechtigte leitende Angestellte.

Das Arbeitsgericht Regensburg hat dem Anfechtungsantrag mit Beschluss vom 15. Sept. 2014 stattgegeben (Bl. 130 ff. d. A.). Im Wesentlichen führt es dazu aus, die formellen Voraussetzungen zur Wahlanfechtung lägen in Person der Antragsteller vor. Diese hätten ihr Anfechtungsrecht auch nicht dadurch verloren, dass sie keinen Einspruch gegen die Wählerliste erhoben hätten. Insbesondere in größeren Betrieben seien die Personen der neben ihm wahlberechtigten Beschäftigten nicht jedem Arbeitnehmer bekannt, weswegen dieser regelmäßig nicht feststellen könne, ob die Wählerliste vollständig sei. Inwieweit ein Arbeitnehmer in einem solchen Fall die Unvollständigkeit der Wählerliste hätte erkennen können, sei nicht zu klären. Zudem sei die Unrichtigkeit im Hinblick auf den Arbeitnehmer Wiescholek erst nach Ablauf der Einspruchsfrist aufgetreten. In der Ergänzung der Wählerliste liege ein sich möglicherweise auf das Wahlergebnis auswirkender Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift. Die Berichtigung der Wählerliste am Wahltag stelle keine Berichtigung i. S. § 19 Abs. 1 BetrVG dar. Vielmehr habe § 4 Abs. 3 Satz 2 WO-BetrVG (nachfolgend: WO) eine solche nicht mehr zugelassen. Zudem ist aus den Wahlunterlagen nicht ersichtlich, dass der Wahlvorstand einen ordnungsgemäßen Beschluss zur Ergänzung der Wählerliste gefasst hatte. Eine Beeinflussung des Wahlergebnisses sie möglich gewesen, sofern die drei nachträglich zugelassenen Beschäftigten die Liste „Standort B-Stadt“ gewählt hätten. Bei Abzug ihrer Stimmen, hätte die Liste „ A.“ einen Sitz mehr errungen. Eine nachträgliche Korrektur des Wahlergebnisses scheide aus, da das tatsächliche Wahlverhalten der drei Arbeitnehmer nicht bekannt sei.

Gegen diesen ihm am 14. Okt. 2014 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat mit Schriftsatz vom 13. Nov. 2014, der am selben Tag per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen war, Beschwerde eingelegt und, nach der auf seinen Antrag hin erfolgten Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 14. Jan. 2015 (Beschluss vom 2. Dez. 29014, Bl. 191 d. A.), diese mit Schriftsatz vom 14. Jan. 2015, der am selben Tag per Telefax eingegangen war, begründet.

Er ist der Ansicht, die Antragsteller seien nicht anfechtungsberechtigt. Zudem liege kein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften vor. An der Anfechtungsberechtigung der Antragsteller fehle es bereits unterbliebener Einspruchseinlegung durch diese. Die Ansicht des Arbeitsgerichts erlaubte ein Taktieren, insbesondere durch einzelne Wahlbewerber, die zunächst keinen Einspruch einlegten und dann nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses, je nach Ausgang der Wahl, das Anfechtungsrecht ausüben könnten. Dies widerspräche Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Es sei vielmehr im Einzelfall zu klären, ob ein Einspruch möglich gewesen wäre. Daran ändere auch nichts, dass die Unrichtigkeit in Betreff des Arbeitnehmers W. erst nach Ablauf der Einspruchsfrist aufgetreten sei.

Daneben fehle es auch an den materiellen Anfechtungsvoraussetzungen. Die Wahl könne nur angefochten werden, wenn keine Berichtigung des Verstoßes erfolgt sei. Eine solche sei eben durch die Ergänzung der Wählerliste vorgenommen worden. Dies entspreche der Pflicht des Wahlvorstandes, diese laufend auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Eine Berichtigung sei so lange möglich, als die Wahl dann noch ordnungsgemäß ablaufen könne, ohne dass sich der Fehler auf das Wahlergebnis auswirke. Der arbeitsgerichtlichen Auslegung, eine Berichtigung sei nur bis zum Tag vor der Wahl statthaft, stehe der Vorrang des höherrangigen Recht (BetrVG) gegenüber der WO entgegen. Hinsichtlich des ordnungsgemäßen Beschluss des Wahlvorstandes sei auszuführen: Am Wahltag hätten sich alle drei Wahlvorstandsmitglieder gemeinsam im Wahllokal befunden, als die drei nicht auf der Wählerliste verzeichneten Arbeitnehmer erschienen seien. Sie hätten gemeinsam und einstimmig die Ergänzung beschlossen, nachdem man vorher die Wahlberechtigung geprüft habe.

Er beantragt:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Regensburg vom 15.09.2014, Az. 3 BV 12/14, wird abgeändert.

2. Der Antrag der Beteiligten zu 1) bis 3) wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen die arbeitsgerichtliche Entscheidung. Sie seien, wie sie meinen, anfechtungsberechtigt, obschon sie keinen Einspruch eingelegt hatten; dies hindere die Anfechtungsberechtigung nicht. Zudem habe eine Berichtigung nur bis spätestens dem Tag vor der Wahl erfolgen können. Dieser Stichtag sei hier nicht eingehalten worden. Darin liege eine Verletzung einer wesentlichen Wahlvorschrift. Die Verstöße hätten, wie zu Recht festgestellt worden sei, Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt haben können. Die Angriffe des Betriebsrats gingen fehl. So sei unerheblich, ob der Arbeitnehmer G. versehentlich gelöscht worden oder der Arbeitnehmer Wiescholek zunächst nur befristet beschäftigt gewesen sei. Sie hätten vor dem Wahltag, wie auch der Arbeitnehmer K., in die Wählerliste aufgenommen werden müssen.

Wegen des Sachvortrags der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Schriftsätze der Antragsteller vom 24. März 2014 (Bl. 1 f. d. A.), vom 17. Juni 2014 (Bl. 68 ff. d. A.), vom 18. Juli 2014 (Bl. 106 ff. d. A.), vom 20. Nov. 2014 (Bl. 188 d. A.) und vom 18. Feb. 2015 (Bl. 234 ff. d. A.), des Betriebsrats vom 17. Apr. 2014 (Bl. 36 ff. d. A.), vom 23. Mai 2014 (Bl. 45 f. d. A.), vom 10. Juni 2014 (Bl. 61 f. d. A.), vom 4. Juli 2014 (Bl. 92 ff. d. A.), vom 13. Nov. 2014 (Bl. 172 ff. d. A.) und vom 14. Jan. 2014 (Bl. 203 ff. d. A.), der Arbeitgeberin vom 2. Apr. 2014 (Bl. 23 f. d. A.), vom 21. Aug. 2014 (Bl. 115 f. d. A.) und vom 20. Feb. 2015 (Bl. 242 d. A.) sowie die Anhörungsprotokolle vom 7. Mai 2014 (Bl. 41 f. d. A.), vom 27. Aug. 2014 (Bl. 119 ff. d. A.) und vom 10. März 2015 (Bl. 243 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die statthafte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG).

II.

In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat die durchgeführte Betriebsratswahl am 10.März 2014 zu recht für unwirksam erklärt. Sie war durch die drei anfechtungsberechtigten Antragsteller wirksam angefochten worden; der Wahlvorstand hatte mit der Berichtigung der Wählerliste (§ 2 Abs. 1 WO) noch am Wahltag gegen eine wesentliche Verfahrensnorm verstoßen, mit der Folge. Der Verstoß hatte sich auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben können.

1. Der Antrag ist zulässig.

a. Der Anfechtungsantrag ist rechtzeitig innerhalb der materiell-rechtlichen Ausschlussfrist von 2 Wochen (Fitting, BetrVG 27. Aufl., § 19 Rz. 36) ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses (§ 19 Abs. 2 BetrVG) angebracht worden. Zwar sind die konkreten Anfechtungsgründe (Nachtragen von 3 wahlberechtigten Arbeitnehmern in der Wählerliste erst am Wahltag; und Nichtbeteiligung Wahlberechtigter, nicht leitender Mitarbeiter) im Antragsschreiben nicht explizit genannt. Allerdings handelte es sich bei den nachfolgend und außerhalb der Anfechtungsfrist angebrachten Ausführungen zum Anfechtungsgrund um (noch) ausreichende Konkretisierungen der ursprünglichen Anfechtungsbegründung.

aa. Der Anfechtungsantrag muss innerhalb der Anfechtungsfrist hinreichend begründet (§ 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) werden. Eine erst später nachgeschobene Begründung führte zu einer unzulässigen Verlängerung der Anfechtungsfrist (vgl. BAG v. 24. 5. 1965 -1 ABR 1/65, ; Fitting, a. a. O. Rz. 36; GK/Kreutz, BetrVG, 10. Aufl., § 19 Rz. 95; ferner Müller, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 378).

Angesichts der dem Gericht obliegenden amtswegigen Ermittlung des Sachverhalts durch das Gericht (§ 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) dürfen die Anforderungen an die Antragsbegründung allerdings nicht überspannt werden. Erforderlich, jedoch auch hinreichend ist es, dass seitens der Antragsteller ein Sachverhalt vorgetragen wird, welcher möglicherweise zu einer Ungültigkeit der Wahl führen kann. Der Vortrag darf mithin nicht schon auf den ersten Blick vollkommen unerheblich sein (GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 94). Der Vortrag einer bloßen Möglichkeit eines Verstoßes gegen eine erhebliche Wahlvorschrift reicht hin (vgl. BAG v. 24. 5. 1965, a. a. O.; BAG v. 3. 6. 1969 - 1 ABR 3/69 ; GK/Kreutz, a. a. O.; Richardi/Thüsing, BetrVG, 14. Aufl., § 19 Rz. 51; Müller, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 378). Ein weitergehender substantiierter Vortrag oder die Schlüssigkeit des Vorbringens sind nicht erforderlich (BAG v. 3. 6. 1969, a. a. O.; GK/Kreutz, a. a. O.). Zwar spricht das Bundesarbeitsgericht nachfolgend (vgl. BAG v. 29. 3. 1974 - 1 ABR 27/73, ; BAG v. 25. 6. 1974 - 1 ABR 68/73, ) von einem „schlüssigen Anfechtungsvorbringen“. Dies kann aber nicht als Schlüssigkeitserfordernis der Antragsschrift verstanden werden, da - wie Kreutz (in: GK, a. a. O.) zutreffend ausführt - die Schlüssigkeitsprüfung eine Begründetheitsfrage darstellt.

bb. Die Begründung der Antragsschrift erschöpft sich zunächst in bloßen Schlagworten, die aber für sich geeignet sein können, einen Anfechtungsgrund darzustellen. Die konkreteren Ausführungen zu den letztlich auch vom Arbeitsgericht geprüften und im Beschwerdeverfahren gegenständlichen Anfechtungsgründen stellen eine noch ausreichende Konkretisierung der bereits in der Antragsschrift gerügten unterbliebenen Kontrolle der Wählerliste auf Vollständigkeit und Richtigkeit (§ 4 Abs. 3 Satz 1 WO) dar.

In der Antragsschrift sind verschiedene Punkt dargetan, welche nicht auf den ersten Blick als Begründung einer Betriebsratswahlanfechtung ausscheiden. Unter anderem verweisen die Antragsteller darauf, der Wahlvorstand habe es unterlassen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Wählerliste ständig zu überwachen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 WO). Dieser zunächst nur sehr pauschale Vortrag wird dann nachfolgend näher konkretisiert, wenn die Antragsteller nunmehr ausführen, wahlberechtigte Arbeitnehmer hätten sich nicht auf der Wählerliste (§ 2 Abs. 1 WO) befunden und seien erst am Wahltag nachgetragen worden und - aus ihrer Sicht - wahlberechtigte Arbeitnehmer seien zu Unrecht als leitende Angestellte angesehen worden und seien demzufolge nicht auf die Wählerliste (§ 2 Abs. 1 WO) aufgenommen worden.

b. Die Antragsteller waren auch anfechtungsbefugt nach § 19 Abs. 2 BetrVG.

aa. Zunächst handelt es sich bei allen drei Antragstellern ihrerseits um wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebes, in dem die angefochtene Betriebsratswahl stattgefunden hatte. Auch haben drei wahlberechtigte Arbeitnehmer die Anfechtung erklärt, weswegen § 19 Abs. 2 BetrVG erfüllt ist.

Unerheblich ist, dass es sich bei zumindest einzelnen der Antragsteller (z. B. Beteiligter zu 1) um gewählte Betriebsratsmitglieder handelt. Denn das Gesetz benennt in § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die zur Anfechtung berechtigten Arbeitnehmer abschließend (vgl. DKKW/Homburg, BetrVG 13. Aufl., § 19 Rz. 23; Fitting, a. a. O., Rz. 29 ff.; Galperin/Löwisch; BetrVG, 6. Aufl., § 19 Rz. 15; GK/Kreutz, a. a. O. Rz. 59; Richardi/Thüsing, a. a. O., Rz. 37, 42). Dem Betriebsrat und dem Wahlvorstand kommen danach keine Anfechtungs- und damit keine Antragsberechtigung zu. Allerdings können die Mitglieder des neu gewählten Wahlvorstands die Betriebsratswahl in ihrer Eigenschaft als wahlberechtigte Arbeitnehmer anfechten (BAG v. 20. 7. 1982 - 1 ABR 11/87, ; LAG Brandenburg v. 27. 11. 1998 - 5 TaBV 18/98, NZA-RR 1999, 418; DKKW/Homburg, a. a. O., Rz. 24; GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 62; Fitting, a. a. O., Rz. 33; Richardi/Thüsing, a. a. O., Rz. 42).

bb. Der Anfechtungsberechtigung steht nicht entgegen, dass die Antragsteller keinen Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste nach § 4 Abs. 1 WO eingelegt hatten. Deren Anfechtungsberechtigung besteht unabhängig von einer früheren Einspruchseinlegung, wobei, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, ein Einspruch hinsichtlich des Arbeitnehmers Wiescholek auch erst nach Ablauf der Einspruchsfrist in Betracht gekommen wäre.

(1) Teilweise hält man zwar dafür, Arbeitnehmer, welche keinen Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt haben, könnten aus diesem Grunde die Betriebsratswahl nicht mehr anfechten (LAG Düsseldorf v. 15.10.1973 - 10 TaBV 14/73, DB 1974, 684; LAG Frankfurt v. 27. 1. 1976 - 5 TaBV 38/75, BB 1976, 1271; LAG Frankfurt v. 14. 7. 1988 - 12 TaBV 140/87, juris; LAG Nürnberg v. 31. 5. 2012 - 5 TaBV 36/11, AiB 2013, 393, unter Rz. 26 [juris]; Fitting, a. a. O., Rz. 14; Richardi/Thüsing, a. a. O., Rz. 10; Stege/Weinspach/Schiefer, BetrVG, 9. Aufl., § 19 Rz. 3; Etzel, HzA Gruppe 19/1, Stand 7/2012, Rz. 168; Seipel, ). Es wird als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn trotz der Nichtwahrnehmung des Einspruchsrechts anschließend die Betriebsratswahl angefochten werde (LAG Frankfurt v. 27. 1. 1976, a. a. O.; LAG Nürnberg v. 31. 5. 2012, a. a. O., unter Rz. 27). Dies widerspräche Sinn und Zweck von § 4 Abs. 1 WO, der ein möglichst rasches Vorbringen von Beanstandungen erstrebe, mit dem Ziel, sie einer abschließenden Klärung zuzuführen (LAG Nürnberg v. 31. 5. 2012, a. a. O.).

(2) Demgegenüber wird von anderer Seite, nach Ansicht der erkennenden Kammer in zutreffender Weise, die vorherige Einlegung eines Einspruches nach § 4 Abs. 1 WO nicht als Voraussetzung für eine anschließende Wahlanfechtung angesehen (vgl. BAG v. 29. 3. 1974 - 1 ABR 27/73, , unter II 4 b, c der Gründe; BAG v. 25. 6. 1974 - 1 ABR 68/73, , unter II 3 c der Gründe, betreffend die Anfechtungsbefugnis einer Gewerkschaft; ebenso für die Anfechtungsberechtigung eines Arbeitnehmers: LAG Köln v. 4. 5. 2000 - 10 TaBV 56/99, AuR 2000, 438; DKKW/Homburg, a. a. O., Rz. 6; Galperin/Löwisch, a. a. O. Rz. 9; GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 60; HaKo-BetrVG/ßrors, 3. Aufl., § 19 Rz. 15; HWK/Reichold, 4. Aufl., § 19 BetrVG Rz. 18; WPK/Wlotz/ce, BetrVG 4. Aufl., § 19 Rz. 5; ErfK/Koch, 15. Aufl., § 19 BetrVG Rz. 3;

(1) Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, 7. Auflage, S. 1149 Fn. 58; MünchArbR/Joost, 3. Aufl., § 216 Rz. 222; Bulla, DB 1977, 303, 305; Gnade Festschrift für Herschel, S. 145; offen gelassen: BAG v. 27. 1. 1993 - 7 ABR 37/92, NZA 1993, 949, unter II 5 b der Gründe [Rz. 37, juris]; BAG v. 14. 11. 2001 - 7 ABR 40/00, EzA BetrVG 1972 § 19 Nr. 42). Denn die Anfechtungsbefugnis der einzelnen Arbeitnehmer nach § 19 Abs. 2 BetrVG ist von keiner weiteren Voraussetzung als der bestehenden Wahlberechtigung (§ 7 BetrVG) der anfechtenden Arbeitnehmer abhängig, die einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des Wahlrechts, der Wählbarkeit oder des Wahlverfahrens rügen (§ 19 Abs. 1 BetrVG). Verlangte man daneben eine vorherige fristgerechte Einspruchseinlegung nach § 4 WO, so schränkte man diese Anfechtungsbefugnis durch eine dem Gesetz gegenüber rangniedrigere Vorschrift entgegen der gesetzlichen Regelung stark ein (so BAG v. 29. 3. 1974, 25. 6. 1974, jeweils a. a. O.). Der Verordnungsgeber hatte aber nur entsprechend der Ermächtigung in § 126 BetrVG zur Regelung der dort genannten gesetzlichen Bestimmungen und in deren Rahmen nähere Durchführungsbestimmungen zur Betriebsratswahl im Verordnungswege erlassen können und dürfen (Müller, Festschrift für Schnorr von Carlosfeld, S. 357, 386). In diesem Rahmen hatte er eine Einspruchsmöglichkeit wie in § 4 WO vorsehen können, um auf diese Weise Unrichtigkeiten der Wählerliste rechtzeitig vor der Wahl zu bereinigen und so eine spätere Wahlanfechtung zu vermeiden (vgl. auch BAG v. 29. 3. 1974, 25. 6. 1974, jeweils a. a. O.; ferner GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 60; Müller, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 367, 386). Ein solcher Einspruch kann nicht entgegen der gesetzlichen Regelungen als weitere Voraussetzung für eine spätere Wahlanfechtung eingeführt und verstanden werden. Der Versäumung der Einspruchsfrist kommt keine heilende Wirkung gegenüber Verstößen gegen das Wahlrecht und/oder die Wählbarkeit zu (so auch Richardi/Thüsing, a. a. O. Rz. 9).). Angesichts der verfahrensmäßigen Bedeutung des Einspruch kann in der Anfechtung der Betriebsratswahl ohne vorherige und zumutbare Einspruchseinlegung kein Rechtsmissbrauch gesehen werden, (GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 60; a. M. Bulla, DB 1977, 303, 305; Richardi/Thüsing, a. a. O. Rz. 10), da die Wahlanfechtung nicht nur der Durchsetzung individueller Rechtspositionen dient (GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 60, 14).

Diese für die Anfechtungsberechtigung einer Gewerkschaft begründete Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar. Differenzierungen zwischen der Anfechtungsberechtigung der Arbeitnehmer einerseits und derjenigen der Gewerkschaften oder des Arbeitgebers andererseits verbieten sich (vgl. etwa GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 60;

GK/Kreutz/Jacobs, a. a. O., § 4 WO Rz. 3; a. M. LAG Düsseldorf v. 15. 10. 173, a. a. O.; LAG Frankfurt v. 27. 1. 1976, a. a. O.; Fitting, a. a. O., Rz. 14; Richardi/Thüsing, a. a. O. Rz. 10; Stege/Weinspach/Schiefer, a. a. O., Rz. 3).

(3) Insbesondere verhält sich der Betriebsrat ebenso widersprüchlich, wenn er sich einerseits auf die unterbliebene Einspruchseinlegung nach § 4 Abs. 1 WO als Hindernis für die Anfechtungsberechtigung der Antragsteller beruft, andererseits aber die zeitliche Beschränkung der Berichtigungsmöglichkeit in der niederrangigeren Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 2 WO als gegenüber dem höherrangigen BetrVG und dort der Berichtigungsregelung des § 19 Abs. 1 BetrVG unbeachtlich ansehen möchte.

(4) Schließlich darf nicht übersehen werden, dass im vorliegenden Fall wohl auch keine zumutbare Einspruchsmöglichkeit für die Antragsteller gegeben war. Es ist einem wahlberechtigten (§ 7 BetrVG) Arbeitnehmer zwar zuzumuten, die Wählerliste daraufhin zu überprüfen, ob er als Wahlberechtigter eingetragen ist. Allerdings ist es ihm, wie auch das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, kaum zuzumuten, die Wählerliste unabhängig von seiner Person auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Insbesondere in größeren Betrieben ist es bereits nicht zu erwarten, dass ein Arbeitnehmer alle weiteren (wahlberechtigten) Beschäftigten kennt. Das Auffinden eines Fehlers hinge dann allenfalls von Zufälligkeiten ab. Solches wird auch dem Wahlvorstand nicht zugemutet, der nach § 2 Abs. 2 Satz 1 WO gegen den Arbeitgeber einen entsprechenden Auskunftsanspruch hat.

Zudem hatte zumindest hinsichtlich des Arbeitnehmers Wiescholek keine Einspruchsmöglichkeit bestanden. Dieser war zunächst befristet bis 7. Feb. 2014 beschäftigt gewesen, hatte also nicht auf die Wählerliste aufgenommen werden müssen. Erst nach seiner unbefristeten Weiterbeschäftigung ab 8. Feb. 2014 war es geboten, ihm auf der Wählerliste zu ergänzen. Zu diesem Zeitpunkt war die Einspruchsfrist gegen die Richtigkeit der Wählerliste bereits abgelaufen.

c. Der (erstinstanzlich) gestellte Antrag ist in sich widersprüchlich. Die Antragsteller begehren nach seinem Wortlaut zunächst eine Feststellung, welche allerdings die Betriebsratswahl für unwirksam erklären soll. Letzteres ist eher und zutreffend als begehrte Gestaltung anzusehen. Dahingehend ist der gestellte Antrag auch auszulegen. Angesichts des Nachrangs einer Feststellungsklage haben die Antragsteller kein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Wirksamkeit durchgeführten Betriebsratswahl; sie können diese sogleich für unwirksam erklären lassen, also eine Gestaltungsentscheidung begehren. In dieser Weise ist der Antrag auch auszulegen.

2. In der Sache hat der Antrag Erfolg.

Die materiellen Voraussetzungen der Wahlanfechtung (§ 19 Abs. 1 BetrVG) sind gegeben. Der Wahlvorstand hat mit dem handschriftlichen Nachtrag der drei nicht auf der Wählerliste (§ 2 Abs. 1 WO) befindlichen wahlberechtigten Arbeitnehmer erst am Wahltag, unabhängig von einer erforderlichen Beschlussfassung hierüber, gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens verstoßen (§ 4 Abs. 3 Satz 2 WO), wobei der Verstoß sich auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben kann.

a. Eine Betriebsratswahl kann dann angefochten werden, wenn gegen - eine oder mehrere - wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden war (§ 19 Abs. 1 BetrVG; vgl. GK/Kreutz, a. a. O., § 19 Rz. 17; HaKo-BetrVG/Brors, a. a. O., § 19 Rz. 5). Unerheblich ist, ob der Verstoß schuldhaft oder gutgläubig erfolgt war (ArbG Frankfurt v. 22. 5. 2002 - 2 BV 148/02, NZA-RR 2003, 26). zum Ausdruck kommen (BAG v. 13. 10. 2004 - 7 ABR 5/04, EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 4).

Die Wesentlichkeit einer Vorschrift kann dem BetrVG nicht unmittelbar entnommen werden; vielmehr nimmt man dieses Merkmal überwiegend bei sog. „Muss-Vorschriften“ an (etwa BAG v. 11. 3. 1960 - 1 ABR 15/59, BB 1960, 824; BAG v. 2. 2. 1962 - 1 ABR 5/61, BB 1962, 447; BAG v. 29. 6. 1965 - 1 ABR 2/65, DB 1965, 1253; BAG v. 14. 9. 1988 - 7 ABR 93/87, NZA 1989, 360; BAG v. 13. 11. 1991 - 7 ABR 18/91, NZA 1992, 989; DKKW/Homburg, a. a. O., Rz. 3; Fitting, a. a. O., Rz. 10; Galperin/Löwisch, a. a. O., Rz. 5; HaKo-BetrVG/Brors, a. a. O., Rz. 5; Richardi/Thüsing, a. a. O. Rz. 5; Ste-ge/Weinspach/Schiefer, a. a. O., Rz. 6a; WPK/Wlotzke, a. a. O., Rz. 4; ErfK/Koch, a. a. O., § 19 BetrVG Rz. 2; HWK/Reichold, a. a. O., § 19 BetrVG Rz. 5; Hueck/Nipperdey, a. a. O., S. 1149; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 106).

Allerdings können danach ausnahmsweise auch bloße Soll-Vorschriften zur Begründung einer Wahlanfechtung ausreichen, wenn ihnen, wie in § 2 Abs. 5 WO, mit der Information der ausländischen Mitarbeiter über das Wahlverfahren, wesentliche und tragende Grundsätze der Wahl beinhalten (etwa BAG v. 29. 1. 1965 - 1 ABR 8/64, BB 1965, 584; BAG v. 12. 10. 1976 - 1 ABR 17/76, BB 1977, 245; ferner Fitting, a. a. O. Rz. 10; DKKW/Homburg, a. a. O., Rz. 2; Richardi/Thüsing, a. a. O., Rz. 5; Hueck/Nipperdey, a. a. O. S. 1149 Fn. 60; Nikisch, a. a. O., S. 106, die bei zahlreichen Verstößen gegen Sollvorschriften annehmen, dass diese dann in ihrer Gesamtheit als wesentliche Vorschriften qualifiziert werden können; dabei wird jedoch die Wesentlichkeit auf den Verstoß und nicht auf die jeweilige Vorschrift bezogen; a. M. Müller, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 367, 382 f., der generell darauf abstellt, ob die Norm, unabhängig von ihrer Ausgestaltung als Muss-Vorschrift, wesentliche „Grundprinzipien der Betriebsratswahl und des Betriebsverfassungsrechtes“ beinhaltet).

Die Wesentlichkeit des jeweiligen Verstoßes ist unerheblich; diese ist erst im Rahmen der Kausalitätsprüfung zu würdigen.

b. Mit der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts und der überwiegenden Ansicht im Schrifttum, welcher die erkennende Kammer folgt, ist der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 2 WO als Verstoß des Wahlvorstandes gegen eine wesentliche Norm des Wahlverfahrens anzusehen (vgl. auch BAG v. 27.1.1993 - 7 ABR 37/92, NZA 1993, 949, zu § 4 Abs. 3 WO 1953). Entgegen der Ansicht Müllers (Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 367, 382 f.) ist eine generelle Einzelfallprüfung der Wesentlichkeit einer Norm als nicht praktikabel abzulehnen. Vielmehr sind Muss-Vorschriften stets als wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens anzusehen, während bei Soll-Normen jeweils darauf abzustellen ist, inwieweit ihnen Grundprinzipien des Wahlverfahrens innewohnen (so auch GK/Kreutz, a. a. O., § 19 Rz. 19; Fitting, a. a. O., Rz. 10; ErfK/Koch, a. a. O., § 19 BetrVG Rz. 2; MünchArbR/Joost, a. a. O., § 216 Rz. 206). Diese Vorschrift beinhaltet zumindest ein tragendes Grundprinzip eines Wahlverfahrens, nämlich - entsprechend dem Sinn und Zweck des § 14 BetrVG - kurzfristige Wahlmanipulationen auszuschließen und ein ordnungsgemäßes Wahlverfahren sicherzustellen (vgl. etwa GK/Kreutz/Jacobs, a. a. O. § 4 WO Rz. 19; HaKo-BetrVG/Brors, a. a. O., WahlO Rz. 22; Richardi/Thüsing, a. a. O., § 4 WO Rz. 13).

c. Der Wahlvorstand hat die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 2 WO verletzt; dieser Verstoß konnte das Wahlergebnis beeinflusst haben. In der Berichtigung der Wählerliste noch am Wahltag liegt auch keine bloße Berichtigung einer Unrichtigkeit, die nach § 19 Abs. 1 BetrVG erlaubt gewesen wäre.

b. aa. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 WO ist eine Berichtigung der Wählerliste nur bis zum Tag vor dem Wahltag statthaft; der Wahlvorstand hat aber noch am Tag der Wahl eine Korrektur der Wählerliste vorgenommen.

bb. Diese Korrektur der Wählerliste am Wahltag und die damit erfolgte Zulassung der die bis dahin nicht in der Wählerliste verzeichneten (nach § 7 BetrVG an sich wahlberechtigten) Arbeitnehmer war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

(1) Nach § 19 Abs. 1 letzter Hs. BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn durch ihn das Wahlergebnis objektiv weder geändert noch beeinflusst hatte werden können. Maßgeblich hierfür ist, ob bei hypothetischer Betrachtung der Wahl ohne den Verstoß zwingend dasselbe Wahlergebnis unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erzielt worden wäre (BAG v. 12. 6. 2013 - 7 ABR 77/11, NZA 2013, 1368, unter Rz. 39; BAG 18. 7. 2012 - 7 ABR 21/11, EzA BetrVG 2011 § 19 Nr. 9, unter Rz. 30; vgl. auch GK/Kreutz, a. a. O., § 19 Rz. 45; Müller, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 367, 387); eine nach allgemeiner Lebenserfahrung und angesichts der konkreten Umständen der Wahl gänzlich unwahrscheinliche Beeinflussung des Wahlergebnisses reicht damit nicht hin (vgl. bereits BAG v. 25. 5. 2005 - 7 ABR 39/04, NZA 2006, 116, unter Rz. 23; BAG v. 21. 1. 2009 - 7 ABR 65/07, NZA-RR 2009, 481, unter Rz. 29; Müller, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 367, 389 „Wahrscheinlichkeitserfordernis“). Ist keine mögliche Beeinflussung der Wahl festzustellen, so muss eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl nicht wiederholt werden.

(2) Vorliegend ist nicht auszuschließen, dass das Wahlergebnis ohne den festgestellten Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 2 WO anders ausgefallen wäre. Zur Wahl standen 4 Listen, von denen - unter Beteiligung der nachträglich auf der Wählerliste verzeichneten drei wahlberechtigten Arbeitnehmer - zwei (Liste „ASA“ und „Alternative Liste“) jeweils 33 Stimmen, eine (Liste „ A.“) 140 Stimmen und die vierte Liste (Liste „Standort B-Stadt“) 141 Stimmen erhalten hatten. Die Listen „ASA“ und „Alternative Liste“ hatten, bei 11 zu wählenden Betriebsratsmitgliedern, jeweils einen Sitz, die Liste „ A.“ 4 und die Liste „Standort B-Stadt“ 5 Sitze errungen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Stimmen der drei nachträglich auf der Wählerliste hinzugefügten Arbeitnehmer der Liste „Standort B-Stadt“ zugute gekommen waren. Damit hatte das Wahlergebnis beeinflusst worden sein können. Denn, bei Abzug der drei Stimmen, wären auf diese Liste allein 138 Stimmen

(2) entfallen und die Mehrheitsverhältnisse hätten sich in Bezug auf die Liste „A.“ umgekehrt; letztere hätte 5 Sitze, die Liste „Standort B-Stadt“ hingegen nur 4 Sitze errungen.

cc. In der Korrektur der Wählerliste noch am Wahltag liegt entgegen der Ansicht des Betriebsrats keine von § 19 Abs. 1 BetrVG noch gestattete Berichtigung eines Fehlers im Wahlverfahren. Denn eine derartige Berichtigung kommt allein unter den in der WO, insbesondere auch unter Beachtung der in § 4 Abs. 3 Satz 2 WO genannten Voraussetzungen in Betracht.

(1) Die Anfechtbarkeit eine Betriebsratswahl kommt nur dann in Betracht, wenn der aufgetretene Fehler nicht rechtzeitig berichtigt worden war, so dass keine ordentliche Wahl hatte stattfinden können. Der Grund für die unterbliebene Berichtigung, etwa weil der Wahlvorstand sie versäumt hatte oder eine Berichtigung bei Entdeckung des Fehler nicht mehr statthaft gewesen war, ist unerheblich.

(2) Grundsätzlich kann eine Berichtigung von Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften, unabhängig, ob es sich um grobe oder offensichtliche Verstöße handelt, erfolgen (etwa BAG v. 19. 9. 1985 - 6 ABR 4/85, NZA 1986, 368, unter III 2 der Gründe [Rz. 28, juris]). Der Berichtigung eines Fehlers im Wahlverfahren gebührt der Vorzug, da dadurch eine nachträgliche Anfechtung der gesamten Wahl vermieden werden kann (GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 35; ferner DKKW/Homburg, a. a. O., Rz. 4; Fitting, a. a. O., Rz. 23; Galperin/Löwisch, a. a. O., Rz. 7; Stege/Weinspach/Schiefer, a. a. O., Rz. 10; Richar-di/Thüsing, a. a. O., Rz. 34; WPK/Wlotzke, a. a. O., Rz. 19; MünchArbR/Joost, a. a. O., § 216 Rz. 209; Wiesner, FA 2007, 38). Maßgeblich ist jeweils die Wahrung der Bestimmungen des Gesetzes und der WO (GK/Kreutz, a. a. O., Rz. 35). Maßstab und Ziel der Berichtigung ist es, den Einfluss eines Wahlfehlers auf das Wahlergebnis auszuschließen.

So ist der Wahlvorstand durchaus, auch nach Ablauf der Einspruchsfrist, nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Wählerliste auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen (§ 4 Abs. 3 Satz 2 WO). Für den Fall eines entdeckten Fehlers oder einer Unrichtigkeit sieht diese Norm explizit eine Berichtigungsmöglichkeit vor, wobei streitig ist, inwieweit eine Berichtigung nur in den genannten Fällen (so BAG 27. 1. 1993 - 7 ABR 37/92, NZA 1993, 949; Fitting, a. a. O., § 4 WO Rz. 15; Löwisch/Kaiser, BetrVG 6. Aufl., § 4 WO Rz. 12; Richardi/Thüsing, a. a. O., § 4 WO Rz. 13) oder generell bei einer auftretenden Unrichtigkeit statthaft ist (so GK/Kreutz/Jacobs, a. a. O., § 4 WO Rz. 17).

Allerdings war vorliegend eine Korrektur der Wählerliste, ungeachtet der in § 4 Abs. 3 Satz 2 WO genannten Voraussetzungen, nicht mehr statthaft. Zwar hat der Wahlvorstand nach Ablauf der Einspruchsfrist des § 4 Abs. 1 WO von Amts wegen die Wählerliste auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 WO); dazu ist der Wahlvorstand trotz der Formulierung als „Soll-Vorschrift“ verpflichtet (BAG v. 27. 1. 1993, a. a. O.; DKKW/Homburg, a. a. O., § 4 WO Rz. 22; Fitting, a. a. O., § 4 WO Rz. 15; GK/Kreutz/Jacobs, a. a. O., § 4 WO Rz. 16), da hiervon die Ausübung des Wahlrechts der Arbeitnehmer abhängt (§ 2 Abs. 3 WO). Unabhängig, ob bei einer festgestellten Unrichtigkeit eine Berichtigung nur beschränkt auf die in § 4 Abs. 3 Satz 2 WO genannten Fälle (so BAG v. 27. 1. 1993, a. a. O.; ebenso Fitting, a. a. O., § 4 WO Rz. 15; Löwisch/Kaiser, a. a. O., § 4 WO Rz. 12; Richardi/Thüsing, a. a. O., § 19 Rz. 34 und § 4 WO Rz. 13) oder unbeschränkt erfolgen kann (so GK/Kreutz/Jacobs, a. a. O., § 4 WO Rz. 17), so scheidet eine Berichtigung jedenfalls dann aus, wenn sie später als dem Tage vor dem Beginn der Stimmabgabe durchgeführt wird (vgl. LAG Hamm v. 12. 10. 2007 - 10 TaBV 9/07, juris; Fitting, a. a. O., § 4 WO Rz. 15; Richardi/Thüsing, a. a. O., § 19 Rz. 34; Wiesner, FA 2007, 38 f.).

(3) Inwieweit der Berichtigung ein erforderlicher Beschluss des Wahlvorstandes (dazu DKKW/Homburg, a. a. O. § 4 WO Rz. 28; Fitting, a. a. O., § 4 WO Rz. 15; GK/Kreutz/Jacobs, a. a. O., § 4 WO 15) vorausgegangen war, bedarf daneben keiner Betrachtung.

d. Eine nachträgliche Korrektur des Wahlergebnisses ist ebenso ausgeschlossen, da nicht festzustellen ist wie die drei unzulässiger Weise am Wahltag auf der Wählerliste nachgetragenen Arbeitnehmer abgestimmt haben (vgl. § 14 Abs. 1 BetrVG; BAG v. 12. 6.2013 - 7 ABR 77/11, NZA 2013, 1368, unter Rz. 20).

e. Das Vorliegen weiterer Fehler im Rahmen des Wahlverfahrens, etwa beim Auslegen der Wählerliste oder hinsichtlich der Nichtbeteiligung weiterer Arbeitnehmer, welche nach Ansicht der Antragsteller zu Unrecht als leitende Angestellte angesehen worden waren, bedarf daneben ebenso keiner weiteren Betrachtung.

d. 3. Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) zuzulassen.