Landesarbeitsgericht München Beschluss, 10. März 2015 - 6 TaBV 64/14

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 12. September 2011 - 13 TaBV 16/11 - aufgehoben.

Die Beschwerden der Arbeitgeberin und des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 11. November 2010 - 11 BV 9/10 - werden zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl im Volkswagen-Werk Hannover.

Die Betriebsratswahl fand am 3. und 4. März 2010 statt. Aus der Wahl ging ein 39-köpfiger Betriebsrat hervor. Antragsteller sind acht wahlberechtigte Arbeitnehmer und eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin, die als Wahlbewerber für die Liste 5 „Die Opposition“ kandidierten. Sie haben in der am 29. März 2010 angefochtenen Wahl über 20 Gründe angeführt, die aus ihrer Sicht einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht oder über das Wahlverfahren darstellen. Streitig ist ua. die Frage, ob es den Betriebsparteien gestattet ist, bei der Stimmauszählung festgestellte Differenzen der Anzahl von Wahlumschlägen zu den Stimmabgabevermerken nachträglich aufzuklären.

Die wahlberechtigten Arbeitnehmer konnten ihre Stimme in einem der zwölf Wahllokale abgeben, die im Betrieb der Arbeitgeberin in Hannover eingerichtet waren. Daneben bestand die Möglichkeit der Briefwahl. Eine Stimmabgabe an der Urne wurde in der Regel von Wahlhelfern mithilfe einer elektronischen Wählerliste durch „Registrierung“ der Wähler vermerkt. Im Automatikmodus des Programms über die elektronische Wählerliste musste der Wahlhelfer dazu entweder den Werksausweis des Wählers einscannen oder dessen Namen manuell eingeben. Weiterer Eingaben bedurfte es zum Vermerk der Stimmabgabe nicht. Wurde die Registrierung - und damit der automatische Vermerk der Stimmabgabe - auf der dafür vorgesehenen Maske „rückgängig“ gemacht, nahm das System einen entsprechenden Vermerk vor. Bei einer alternativ möglichen Eingabe der Wählerdaten in einem manuellen Modus musste dagegen nach Eingabe der Stammdaten der Button „Registrieren“ angeklickt werden, um die Stimmabgabe zu bestätigen. Das Umschalten zwischen elektronischer und manueller Registrierung der Wähler erfolgte über einen weiteren Button auf der Bildschirmmaske.

Unter dem 15. März 2010 gab der Wahlvorstand das folgende Wahlergebnis bekannt:

Bei der Stimmauszählung stellte der Wahlvorstand fest, dass sich 122 Wahlumschläge mit abgegebenen Stimmen mehr in den Wahlurnen befanden, als Stimmabgaben in der elektronischen Wählerliste vermerkt waren. Selbst wenn nach den Feststellungen des Wahlvorstands eine Differenz von sieben Stimmen auf unzulässigen handschriftlichen Ergänzungen der Wählerliste beruhte und weitere zehn Stimmen als ungültig behandelt wurden, weil sich Wähler sowohl an der Brief- als auch an der Urnenwahl beteiligt hatten, verblieb eine Differenz von 105 Stimmen. Bis zu einem Unterschied von 61 Stimmen sind Auswirkungen auf das Wahlergebnis ausgeschlossen. Einfluss auf das Wahlergebnis hätte erst die Abgabe von 62 oder mehr Doppelstimmen für den Wahlvorschlag 3 „M“ haben können. Bereinigt um 62 Doppelstimmen hätte die Liste 3 nur ein Betriebsratsmitglied gestellt, während die Liste 1 ein weiteres Mandat erhalten hätte.

Die Betriebsparteien bemühten sich gemeinsam mit Mitgliedern des ehemaligen Wahlvorstands um Aufklärung der Stimmendifferenzen. Beauftragt durch Arbeitgeberin und Betriebsrat stellte der Angestellte einer im IT-Bereich tätigen Fremdfirma - Herr C - anhand der Logdateien fest, dass der Werksausweis in 75 Fällen eingescannt, die Stimmabgabe im Wählerverzeichnis aber nicht erfasst worden sei. Ein Ausdruck der elektronischen Wählerlisten führt diejenigen Mitarbeiter namentlich auf, die nach dem Vortrag der Arbeitgeberin gewählt haben, aber nicht als Wähler, die ihre Stimme abgegeben haben, „registriert“ worden sein sollen. Anhand der ermittelten Daten befragten der Vorsitzende des ehemaligen Wahlvorstands E und ein Mitarbeiter der Personalabteilung 70 dieser Mitarbeiter, ob sie an der Wahl teilgenommen hätten. Die befragten Personen wurden durch ein Formular über den Anlass der Befragung unterrichtet und darauf hingewiesen, dass eine Auskunft über die Abgabe ihrer Stimme freiwillig erfolge.

Die Antragsteller haben vorgetragen, in Höhe der festgestellten Stimmendifferenz sei von mehrfachen Stimmabgaben auszugehen. Über eine Auswertung der Stimmabgabevermerke hinausgehende Ermittlungen dazu, ob und ggf. welche Wähler sich an der Wahl beteiligt hätten, verstießen gegen den Grundsatz der geheimen Wahl und seien deshalb nicht verwertbar. Der Vortrag der Betriebsparteien zur Aufklärung der Stimmendifferenzen bleibe im Übrigen bestritten, zumal selbst nach den Recherchen ein Unterschied von 30 Stimmen nicht habe aufgeklärt werden können.

Die Antragsteller haben beantragt,

Betriebsrat und Arbeitgeberin haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben vorgetragen, die Stimmendifferenzen seien auf Fehler der Wahlhelfer bei der Bedienung des Programms der elektronischen Wählerliste zurückzuführen. Fehler seien aufgetreten, wenn Wahlhelfer einen Wahlvorgang manuell erfasst und anschließend nicht auf automatische Registrierung umgeschaltet hätten, bevor der Werksausweis des nachfolgenden Wählers eingescannt worden sei. Dessen Stimmabgabe sei in diesem Fall nicht registriert worden. Die durch diese Fehler aufgetretenen Stimmendifferenzen seien so weit aufgeklärt, dass eine Auswirkung auf das Wahlergebnis ausgeschlossen werden könne. Die Auswertung der Wählerliste durch den Mitarbeiter der beauftragten IT-Firma habe ergeben, dass in 75 Fällen Werksausweise eingescannt, die Stimmabgaben aber nicht registriert worden seien. 68 der dazu befragten 70 Mitarbeiter hätten bestätigt, dass sie gewählt haben, während nur zwei Mitarbeiter erklärt hätten, nicht an der Wahl teilgenommen zu haben. Damit sei die fehlerhafte Registrierung in der Wählerliste nicht für das Wahlergebnis ursächlich geworden.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen und die Wahl für unwirksam erklärt. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin und des Betriebsrats hat das Landesarbeitsgericht den Beschluss nach Vernehmung der Zeugen C und E abgeändert und den Antrag abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragen die Antragsteller die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Arbeitgeberin und Betriebsrat begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und zur Zurückweisung der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss. Das Arbeitsgericht hat dem Wahlanfechtungsantrag zu Recht stattgegeben. Die Betriebsratswahl vom 3. und 4. März 2010 ist unwirksam.

I. Der Wahlanfechtungsantrag ist nach § 19 Abs. 2 BetrVG zulässig.

1. Die Antragsteller sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt.

2. Die Betriebsratswahl wurde gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG rechtzeitig binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe des endgültigen Wahlergebnisses durch Aushang am 15. März 2010 angefochten. Die Antragsschrift ist am 29. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen.

II. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Die Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Nach dieser Bestimmung kann die Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl liegen vor. Die nach Auszählung der Stimmen festgestellte Differenz von mindestens 105 nicht vermerkten Stimmen beruht auf einem Verstoß des Wahlvorstands bzw. der Wahlhelfer gegen § 12 Abs. 3 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes(Wahlordnung - WO) vom 11. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3494; im Folgenden: WO), der eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht nach § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war der von den Betriebsparteien unternommene Versuch unzulässig, die Differenz nachträglich durch Auswertung von Protokollierungsdateien und Befragung von Arbeitnehmern zu erklären. Nach Maßgabe von § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG kann es nicht ausgeschlossen werden, dass das Wahlergebnis ohne die Berücksichtigung von 105 doppelt oder zu Unrecht abgegebenen Stimmen anders ausgefallen wäre.

1. Nach § 12 Abs. 3 WO gibt die Wählerin oder der Wähler bei der Wahl ihren oder seinen Namen an und wirft den Wahlumschlag, in den der Stimmzettel eingelegt ist, in die Wahlurne ein, nachdem die Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt worden ist.

a) Befinden sich bei der Stimmauszählung mehr Stimmzettel in der Wahlurne als Stimmabgaben in der Wählerliste vermerkt waren, ist dies entweder darauf zurückzuführen, dass Wahlvorstand bzw. Wahlhelfer es unterlassen haben, von Wahlberechtigten abgegebene Stimmen zu vermerken, oder darauf, dass die Stimmabgaben nicht Wahlberechtigter zugelassen wurden. In beiden Fällen ist § 12 Abs. 3 WO verletzt.

b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass § 12 Abs. 3 WO eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren iSd. § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Durch den Stimmabgabevermerk in der Wählerliste, der auch durch den Wahlhelfer angebracht werden kann, wird verhindert, dass nicht zur Wahl berechtigte Personen eine Stimme abgeben oder Wahlberechtigte mehrfach wählen, etwa - wie nach den Feststellungen des Wahlvorstands hier in zehn Fällen geschehen - durch Briefwahl und zusätzlich an der Urne. Ein Abgleich der Anzahl abgegebener Stimmen mit der Zahl der Stimmabgabevermerke ermöglicht außerdem die Kontrolle, ob über die von Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen hinaus weitere Wahlumschläge in die Wahlurne geworfen wurden. Die Stimmabgabe kann auch in einer elektronisch geführten Wählerliste vermerkt werden (vgl. BR-Drucks. 838/01 S. 28 zu § 2). Zur Vermeidung einer mehrfachen Stimmabgabe in verschiedenen Wahllokalen muss dabei aber sichergestellt sein, dass der Eintrag in der elektronisch geführten Wählerliste zugleich in den anderen Wahllokalen sichtbar ist (Fitting 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 9).

c) Ergibt sich nach Abschluss der Wahl, dass sich in den Wahlurnen mehr Stimmzettel befinden, als die Wählerliste an abgegebenen Stimmen ausweist, lässt sich der hieraus folgende Verstoß gegen § 12 Abs. 3 WO nicht nachträglich heilen. Eine spätere Ergänzung oder Berichtigung der Stimmabgabevermerke ist von der Wahlordnung nicht vorgesehen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann der Nachweis der Stimmabgabe nicht auf andere Weise als durch die nach § 12 Abs. 3 WO in Anwesenheit des Wählers oder in Fällen schriftlicher Stimmabgabe nach § 26 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WO in öffentlicher Sitzung anzubringenden Stimmabgabevermerke geführt werden, insbesondere nicht durch die Auswertung von Protokollierungsdateien und Befragung von Zeugen. Dagegen spricht das durch § 14 Abs. 1 BetrVG auch für die Betriebsratswahl gewährleistete Wahlgeheimnis, das lediglich durch die Stimmabgabevermerke nach § 12 Abs. 3 WO sowie durch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Wahlakten nach § 19 WO durchbrochen ist.

aa) Nach dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dem Zweck, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen. Der Grundsatz der geheimen Wahl gilt nicht nur für den eigentlichen Wahlakt, sondern auch für die Wahlvorbereitung sowie nach Beendigung der Wahl gegenüber Auskunftsverlangen über die Stimmabgabe. Einschränkungen des Grundsatzes der geheimen Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG sind nur zulässig, wenn diese zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Wahl erforderlich sind(vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe mwN, BAGE 115, 257). Diese Grundsätze sind insbesondere durch das Verfahren über die Stimmabgabe, den Wahlvorgang und die Stimmauszählung in §§ 11 ff. WO formalisiert und unabdingbar ausgestaltet.

bb) Eine Einschränkung der geheimen Wahl sieht danach § 12 Abs. 3 WO vor. Diese Vorschrift bestimmt, dass der Wähler den Wahlumschlag in die Wahlurne wirft, „nachdem“ die Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt worden ist. Danach ist es zwingend vorgeschrieben, die Stimmabgabe zu vermerken, bevor der Wähler den Wahlumschlag in die Urne einwerfen kann (Fitting 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 8). Der Wähler hat damit zum Zeitpunkt des Stimmabgabevermerks, der vor Einwurf des Wahlumschlags in die Urne stattfindet, anwesend zu sein. Eine spätere Anfertigung, Korrektur oder Ergänzung des Stimmabgabevermerks sieht die Bestimmung nicht vor.

cc) Die Stimmabgabe der Wähler kann in zulässiger Weise nicht auf andere Weise als durch die Vermerke in der Wählerliste festgestellt oder bewiesen werden. Eine nachträgliche Aufklärung der Stimmabgabe ist insbesondere nicht durch § 19 WO legitimiert. Zwar ergibt sich aus der in § 19 WO normierten Pflicht des Betriebsrats, die Wahlakten mindestens bis zur Beendigung seiner Amtszeit aufzubewahren, ein Recht zur Einsichtnahme in die Wählerliste mit den Stimmabgabevermerken. Dieses Recht bedarf eines berechtigten Interesses, soweit die Aufzeichnungen zB zu Stimmabgaben Schlüsse auf das Wahlverhalten der Arbeitnehmer zulassen. Jedoch legitimiert das Einsichtsrecht auch unter diesen Voraussetzungen keine weitergehenden Maßnahmen zur Aufklärung von Stimmendifferenzen. Unzulässig ist bereits die Auswertung von Protokollierungsdateien einer elektronischen Wählerliste.

(1) Die Aufbewahrungspflicht nach § 19 WO soll es ermöglichen, auch nach Abschluss der Betriebsratswahl vom Inhalt der Wahlakten Kenntnis zu nehmen, um die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratswahl überprüfen zu können(dazu BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 115, 257). Diese Befugnis steht nicht nur dem Betriebsrat zu, der die Wahlakten aufzubewahren hat und dessen Mitglieder deshalb jederzeit ohne Weiteres über die Möglichkeit verfügen, Einsicht zu nehmen. Vielmehr ergibt sich aus dem Zweck der Aufbewahrungspflicht grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme in die Wahlakten zumindest für diejenigen, die nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG berechtigt sind, die Betriebsratswahl anzufechten, also für Arbeitnehmer, Arbeitgeber und jede im Betrieb vertretene Gewerkschaft(vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 c der Gründe, aaO).

(2) Das Recht auf Einsichtnahme erfährt jedoch eine Einschränkung für Bestandteile von Wahlakten der Betriebsratswahl, aus denen Rückschlüsse auf das Wahlverhalten einzelner Arbeitnehmer gezogen werden können. Die Wahlakten einer Betriebsratswahl enthalten nicht nur Unterlagen, die bereits während der Wahl und deren Vorbereitung im Betrieb ohnehin öffentlich zugänglich waren, zB die Wählerlisten, das Wahlausschreiben oder die Wahlvorschläge. Zu den Wahlakten gehören auch Schriftstücke, die nicht durch Aushang oder Auslegung im Betrieb veröffentlicht wurden und die Rückschlüsse auf die Stimmabgabe der Wahlberechtigten zulassen, zB die mit Stimmabgabevermerken des Wahlvorstands versehenen Wählerlisten, ggf. auch von Briefwählern zurückgesandte Briefwahlunterlagen oder an den Wahlvorstand gerichtete Schreiben einzelner Wahlberechtigter. Durch die Einsichtnahme des Arbeitgebers in diese Unterlagen werden schützenswerte Belange der wahlberechtigten Arbeitnehmer berührt (BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe mwN, BAGE 115, 257).

(3) Die Wahlakten der Betriebsratswahl geben zwar idR keinen Aufschluss darüber, wem einzelne Wahlberechtigte ihre Stimme gegeben haben. Aus den mit Stimmabgabevermerken des Wahlvorstands versehenen Wählerlisten kann aber geschlossen werden, wer sich nicht an der Wahl beteiligt hat. Auch dies ist ein Umstand, der durch das Wahlgeheimnis geschützt wird, weil in der Unterlassung der Stimmabgabe eine Wahlentscheidung liegen kann. Ggf. kann auch aus Briefwahlunterlagen oder aus persönlichen Schreiben einzelner Wahlberechtigter an den Wahlvorstand, die dieser zu den Wahlakten genommen hat, auf deren Wahlverhalten geschlossen werden. Die wahlberechtigten Arbeitnehmer besitzen ein berechtigtes Interesse an der möglichst vertraulichen Behandlung derartiger Unterlagen. Die Einsichtnahme in solche Bestandteile der Wahlakten ist deshalb nur zulässig, wenn sie gerade in diese Schriftstücke zur Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Wahl notwendig ist. Das ist jeweils darzulegen (BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe, BAGE 115, 257).

(4) Ein Anspruch auf Einsichtnahme und Überprüfung von Wahlunterlagen nach § 19 WO dient allein der Dokumentation und Prüfbarkeit des Wahlergebnisses. Er rechtfertigt keine weitergehenden Recherchen zur Aufklärung von Differenzen, die sich bei der Stimmauszählung zwischen vorhandenen Stimmabgabevermerken und vorhandenen Wahlumschlägen ergeben. Sowohl die Vorlage von Fragebögen über die Teilnahme an der Wahl als auch eine Vernehmung von Arbeitnehmern, die sich dazu verhält, stellen einen unzulässigen Eingriff in den Grundsatz der geheimen Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG dar. Angesichts des damit gesetzlich verbürgten Wahlgeheimnisses darf auch niemand durch eine „freiwillige Befragung“ zur Auskunft angehalten werden, ob und ggf. wann er an der Wahl teilgenommen hat. Ein derart wesentlicher Eingriff in das Wahlgeheimnis bedürfte jedenfalls eines formal ausgestalteten und rechtssicher handhabbaren Verfahrens insbesondere dazu, wer auf welcher Grundlage Beweis erheben kann, welche Beweismittel zulässig sein sollen und wie bei einem „non liquet“ zu entscheiden ist. Ein solches Verfahren sieht die Wahlordnung aber nicht vor.

(5) Danach ist auch die nachträgliche Auswertung von im System vorhandenen Protokollierungsdateien nicht statthaft. Über den Anspruch auf Einsichtnahme in Wahlunterlagen nach § 19 WO zum Zwecke der Prüfung hinaus besteht keine Möglichkeit zur Ermittlung der Stimmabgabe durch eine Auswertung von Protokollierungsdateien, die bei Verwendung von elektronischen Wählerlisten erstellt wurden.

(a) Der Senat hat bisher noch nicht entschieden, ob und wie die Grundsätze zur Einsichtnahme in „Wahlakten“ bei elektronischen Wählerlisten gelten. Unklar ist insoweit, ob und inwieweit Dateien Teil der vom Betriebsrat nach § 19 WO aufzubewahrenden Wahlakten sind und wie ggf. ein Recht auf Einsichtnahme zu verwirklichen ist. Eine Aufbewahrung elektronischer Dateien durch den Betriebsrat ist jedenfalls vom Wortlaut des § 19 WO nicht vorgesehen. Logdateien sind keine „Wahlakten“, zu denen ua. Sitzungsniederschriften, Stimmzettel, der Berechnungszettel und die Niederschrift über das Wahlergebnis sowie dessen Bekanntmachung gehören (vgl. Fitting 26. Aufl. § 19 WO 2001 Rn. 1). Die Dateien der elektronischen Wählerliste werden dagegen im EDV-System gespeichert und nicht in „Wahlakten“ in Form von schriftlichen Unterlagen. Dies schließt die Einsichtnahme in eine elektronische Wählerliste und mithin in eine entsprechende Logdatei zunächst begrifflich aus. Zu einem anderen Ergebnis könnte allerdings eine insbesondere Sinn und Zweck des Rechts zur Einsicht berücksichtigende Auslegung führen. Es erscheint zumindest nicht ausgeschlossen, dass Logdateien in der Konsequenz einer zulässigen Verwendung elektronischer Wählerlisten zu den aufzubewahrenden Wahlakten zu zählen sind. Dann bestünde ein Anspruch für alle nach § 19 WO zur Einsichtnahme berechtigten Personen und Stellen. Ließe man ein Einblicksrecht in der Konsequenz einer erlaubten elektronischen Wählerliste zu, wären dafür Sicherungen nach § 9 BDSG erforderlich.

Diese Fragen bedurften hier indes letztlich keiner Entscheidung. Jedenfalls sind zusätzliche Recherchen nach Abschluss der Wahl, die über einen Einblick in Wahlunterlagen in Form von Dateien hinausgehen, weder durch § 12 Abs. 3 WO noch durch § 19 WO legitimiert. Ebenso wenig wie im Fall von Unstimmigkeiten aufgrund schriftlich erstellter Stimmabgabevermerke weitere Untersuchungen angestellt werden dürfen, kommt eine Datenauswertung aufgrund anderer elektronischer Unterlagen in Betracht. Folglich darf niemand - auch nicht der Systemadministrator - damit beauftragt werden, Logdateien darauf zu überprüfen, welche Wähler ihren Werksausweis einscannen ließen, ohne dass die Stimmabgabe registriert wurde.

(b) Auch konnte der Senat dahinstehen lassen, ob einem - nachträglichen - Zugriff des Betriebsrats oder des Arbeitgebers auf die elektronische Wählerliste nicht § 2 Abs. 4 Satz 4 WO entgegensteht. Danach müssen im Falle der aus-schließlich in elektronischer Form bekannt gemachten Wählerliste Vorkehrungen getroffen werden, dass Änderungen nur vom Wahlvorstand vorgenommen werden können. Das dürfte auch und erst recht gelten, wenn die elektronische Wählerliste für die Stimmabgabevermerke verwendet wird. Das Amt des Wahlvorstands endet jedoch spätestens, wenn der nun gewählte Betriebsrat in seiner konstituierenden Sitzung einen Wahlleiter gewählt hat (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Regelungen darüber, was danach mit der nach § 2 Abs. 4 Satz 4 WO technisch zu sichernden ausschließlichen Zugriffskompetenz des Wahlvorstands geschehen soll, enthält das Gesetz nicht. Die Frage bedarf vorliegend keiner abschließenden Beurteilung. Bestenfalls ist die Verwendung einer Wählerliste in elektronischer Form ohnehin nur zulässig, wenn die technischen oder organisatorischen Rahmenbedingungen so beschaffen sind, dass Änderungen der Wählerliste nach § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nur vom Berechtigten und betriebsöffentlich nachvollziehbar vorgenommen werden können.

(aa) Sind Mitglieder des Wahlvorstands - bzw. die an dessen Stelle ggf. Berechtigten - aufgrund ihrer Fachkenntnisse nicht in der Lage, die für die Veränderung des elektronischen Dokuments erforderlichen Verarbeitungsschritte durchzuführen, können sie sich der Hilfe von Dritten bedienen. Die Hinzuziehung Dritter setzt aber zusätzliche Sicherungsmaßnahmen voraus, um die elektronische Bekanntmachung vor einer unbefugten Veränderung zu schützen. Sind Dritte in der Lage, ohne Mitwirkung des Wahlvorstands das in elektronischer Form bekannt gemachte Wahlausschreiben tatsächlich zu verändern, genügt dies den Anforderungen des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nicht. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO, der auf das „Können“ und nicht auf das „Dürfen“, dh. die Befugnis zur Vornahme von Änderungen abstellt. Änderungen der Wählerliste dürfen nur von den Mitgliedern des Wahlvorstands vorgenommen werden. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO liegen daher nicht mehr vor, wenn andere Mitarbeiter des Arbeitgebers, wie zB die Systemadministratoren, oder entsprechend beauftragte Externe ohne Mitwirkung und Kontrolle des Wahlvorstands auf das elektronische Dokument tatsächlich zugreifen können(vgl. zur elektronischen Bekanntmachung von Wahlausschreiben BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 21).

(bb) Die Bearbeitung einer elektronischen Wählerliste darf auch deshalb nicht unkontrolliert in die Hände des Systemadministrators gelegt werden, weil diese dann nicht betriebsöffentlich überprüfbar wäre. Bei allgemeinen Wahlen gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl grundsätzlich öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen. Beim Einsatz elektronischer Wahlgeräte müssen die wesentlichen Schritte der Wahlhandlung und Ergebnisermittlung vom Bürger zuverlässig und ohne besondere Sachkenntnis überprüft werden können (vgl. BVerfG 3. März 2009 - 2 BvC 3/07 ua. - Leitsätze und Rn. 126, BVerfGE 123, 39). Dieser Grundsatz gilt entsprechend für die betriebsöffentlichen Wahlen nach dem BetrVG.

2. Der vom Betriebsrat, der Arbeitgeberin und Mitgliedern des ehemaligen Wahlvorstands unternommene Versuch einer nachträglichen Aufklärung der Stimmabgaben verstieß danach gegen § 12 Abs. 3 WO.

a) Bei der Stimmauszählung lagen mindestens 105 Stimmzettel mehr in der Wahlurne als Stimmabgaben in der Wählerliste vermerkt waren. Diese Differenz basiert auf einem Fehler, der entweder darin liegt, dass der Wahlvorstand bzw. Wahlhelfer es - möglicherweise durch eine fehlerhafte Bedienung des Programms der elektronischen Wählerliste - unterlassen hat, von den Wahlberechtigten abgegebene Stimmen zu vermerken, oder darauf, dass Stimmabgaben nicht Wahlberechtigter zugelassen wurden.

b) Die Ursache für diese Differenz, die der Wahlvorstand bei der Stimmauszählung festgestellt hat, ließ sich nicht im Nachhinein zulässig aufklären.

aa) Der externe Systemadministrator C durfte nicht damit beauftragt werden, Protokollierungsdateien der sogenannten Logdateien auszuwerten, um festzustellen, welche Wähler zwar ihren Werksausweis einscannen ließen, deren Stimmabgabe aber vom Programm nicht automatisch registriert wurde, weil der Wahlhelfer das Programm zuvor nicht von dem manuellen auf den automatischen Modus umgestellt hat. Abgesehen davon, dass diese Recherche durch eine unzulässige Auswertung der Logdateien geschah, bestehen insoweit beträchtliche Zweifel, ob die Anforderungen erfüllt waren, die an die zulässige Verwendung einer elektronischen Wählerliste zu stellen sind. Die Aussage des Zeugen C vor dem Landesarbeitsgericht, auf die im angefochtenen Beschluss Bezug genommen ist, lässt nicht erkennen, ob und ggf. welche Sicherungen dafür vorhanden waren, dass keine Änderungen an der Wählerliste ohne Mitwirkung des Wahlvorstands - respektive des Betriebsrats - vorgenommen werden konnten. Vielmehr hatte der Zeuge nach seinem Bekunden ständig Zugriff auf den Server der Arbeitgeberin, auf dem die Wählerliste abgelegt war. Auf diese Weise fertigte er ua. für den Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin bearbeitete Ausdrucke.

bb) In ebenfalls unzulässiger Weise hat die Arbeitgeberin 70 der vom Systemadministrator ermittelten Wähler danach befragt, ob sie ihre Stimme abgegeben haben. Dies hat das Arbeitsgericht anders als das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

3. Der Verstoß ist geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

a) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr. BAG 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN).

b) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass 105 Stimmen von nicht wahlberechtigten Personen abgegeben wurden. Damit hätte das Wahlergebnis ohne die unter Verstoß gegen § 12 Abs. 3 WO nachträglich korrigierten Stimmabgaben anders ausfallen können. Die Berechnung der den einzelnen Vorschlagslisten zufallenden Betriebsratssitze erfolgte gemäß § 15 WO nach dem d`Hondtschen Höchstzahlensystem. Danach konnte sich das Wahlergebnis im vorliegenden Fall ändern, wenn der Wahlvorschlag 3 „M“ 62 oder mehr unzulässige Doppelstimmen erhalten hätte. Nur die Abgabe von bis zu 61 Doppelstimmen hätte sich auf das Wahlergebnis nicht auswirken können.

Die Rechtsbeschwerden des Betriebsrats und der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 14. Januar 2011 - 9 TaBV 65/10 - werden zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten zu 1. bis 3. sind Arbeitnehmer der zu 5. beteiligten Arbeitgeberin und fechten im vorliegenden Verfahren die am 22. April 2010 durchgeführte Wahl des zu 4. beteiligten Betriebsrats an.

Zur Durchführung dieser Wahl bestellte der Betriebsrat in seiner vorherigen Zusammensetzung die Arbeitnehmer R, Kr und Wi in den Wahlvorstand. Vorsitzender des Wahlvorstands wurde Herr R. Der Wahlvorstand erließ ein Wahlausschreiben und setzte als Frist für die Einreichung der Wahlvorschlagslisten den 24. März 2010, 16:00 Uhr, fest. Jedenfalls für die überwiegende Mehrheit der Arbeitnehmer des Betriebs ist um diese Uhrzeit die tägliche Arbeitszeit zu Ende. Im Wahlausschreiben wurde darauf hingewiesen, dass ein ordnungsgemäßer Wahlvorschlag mindestens fünf Stützunterschriften voraussetze.

An der Wahl wollte sich ua. die Vorschlagsliste „W“ beteiligen. Listenvertreter war der Beteiligte zu 1. Unter dem 12. März 2010 trugen sich die drei Antragsteller sowie die Arbeitnehmer R, D und B als Wahlbewerber ein. Sie leisteten zugleich Stützunterschriften zugunsten dieser Liste. Danach sammelten ua. die Beteiligten zu 1. und 3. weitere Stützunterschriften. Anschließend, am 17. März 2010 wurden ergänzend die Arbeitnehmer A, T und Ki als Wahlbewerber in die Liste aufgenommen.

Am 24. März 2010 reichte der Beteiligte zu 1. die Liste „W“ gegen 14:10 Uhr beim Wahlvorstand ein. Zu diesem Zeitpunkt waren sämtliche Mitglieder des Wahlvorstands anwesend. Das Mitglied des Wahlvorstands Frau Wi las den Wahlvorschlag und hielt dem Beteiligten zu 1. vor, der Kandidat Ki müsse im Nachhinein auf die Liste gesetzt worden sein, da er erst am 16. März 2010 wieder zur Arbeit erschienen sei.

Zwei Minuten später reichten auch die Wahlvorstandsmitglieder Kr und Wi eine eigene Liste ein, die Liste „K“. Die Arbeitnehmer De, Mo, T, Kü und S leisteten für beide Listen Stützunterschriften. Der Wahlvorstandsvorsitzende setzte für die Prüfung der Listen den 25. März 2010, 10:00 Uhr, an.

Der Beteiligte zu 1. hielt sich nach der Abgabe der Liste „W“ noch im Büro des Arbeitnehmers M auf, um mit diesem ein Gespräch zu führen. Das dauerte mindestens 15 Minuten. Während dieser Zeit suchte das Mitglied des Wahlvorstands Herr Kr den Beteiligten zu 1. auf, um ihm mitzuteilen, der Wahlvorstandsvorsitzende wolle ihn sprechen.

Bei der Listenprüfung am 25. März 2010 ging der Wahlvorstand zunächst davon aus, die Liste „W“ enthalte einen heilbaren Mangel. Dieser wurde mit „gem. § 14 BVG Änderung der Wahlvorschläge ohne Einverständnis der Unterzeichner“ bezeichnet. Dies wurde dem Beteiligten zu 1. als Listenführer der Liste „W“ schriftlich mitgeteilt und eine Frist zur Behebung des Mangels bis zum 30. März 2010, 16:00 Uhr, gesetzt. Nach der Sitzung erreichte den Wahlvorstand am gleichen Tag ein Schreiben der Arbeitnehmerin Ro. Darin wies sie darauf hin, dass auf der Liste „W“ am 15. März 2010, als sie ihre Stützunterschrift leistete, nur sechs Kandidaten aufgeführt waren.

Daraufhin beraumte der Wahlvorstand eine weitere Sitzung für den 26. März 2010 an. Nach Einholung von Rechtsrat und Rücksprache ua. mit dem Beteiligten zu 1. kam er nunmehr zu dem Ergebnis, die Liste „W“ sei unheilbar ungültig. Dies teilte er dem Beteiligten zu 1. mit und „widerrief“ den am 25. März 2010 angezeigten heilbaren Mangel. Dem widersprach der Beteiligte zu 1. und reichte am 30. März 2010 eine neue Liste ein, die ua. acht statt neun Kandidaten vorsah. Mit Schreiben vom gleichen Tag lehnte der Wahlvorstand auch diese Liste ab.

Die Betriebsratswahl wurde daraufhin am 22. April 2010 mit den Kandidaten der einzig zugelassenen „K“ durchgeführt und das Wahlergebnis am 23. April bekannt gegeben.

Mit ihrem beim Arbeitsgericht am 3. Mai 2010 eingegangenen und am 7. Mai 2010 zugestellten Antrag haben die Antragsteller die Betriebsratswahl angefochten.

Sie haben geltend gemacht, es liege ein Verstoß gegen § 8 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz(künftig: WO) vor. Der Wahlvorstand habe die zunächst eingereichte Liste nicht beanstanden dürfen. Die zuletzt eingereichten Unterschriften unter Nr. 17 bis 21 hätten sich auf die gesamte vollständige Liste mit zuletzt neun Kandidaten bezogen. Damit habe die erforderliche Anzahl von Stützunterschriften vorgelegen. Jedenfalls sei der Mangel durch die Einreichung einer weiteren Liste am 30. März 2010 geheilt.

Unabhängig davon liege auch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 WO vor. Der Wahlvorstand habe es unterlassen, die eingereichten Listen unverzüglich zu prüfen. Außerdem sei bekannt gewesen, dass der Beteiligte zu 1. bereits seit dem 12. März 2010 Unterschriften gesammelt habe. Der Vorsitzende des Wahlvorstands habe als einer der ersten eine Stützunterschrift geleistet und deshalb erkennen müssten, dass zumindest der Kandidat Ki nachträglich auf die Liste gesetzt worden sei. Dies sei dem Wahlvorstand als Gremium zuzurechnen. Hätte der Wahlvorstand - so das Vorbringen der Antragsteller - die eingereichte Liste umgehend geprüft, so hätte der Beteiligte zu 1. als Listenführer noch bis 16:00 Uhr ausreichend Zeit gehabt, die erforderlichen fünf Stützunterschriften zu sammeln.

Schließlich habe der Wahlvorstand auch gegen § 6 Abs. 5 Satz 2 WO verstoßen. Er habe nur bei dem Arbeitnehmer T angefragt, zugunsten welcher Liste er seine Unterschrift aufrechterhalten wolle, nicht aber bei den anderen vier Arbeitnehmern, die ebenfalls doppelte Stützunterschriften geleistet hätten.

Die Antragsteller haben zuletzt beantragt,

Der Betriebsrat und die Arbeitgeberin haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben geltend gemacht, den Antragstellern fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Ihre Antragsberechtigung sei nach § 242 BGB verloren gegangen, weil der Beteiligte zu 1. maßgeblich zu dem im Streit stehenden Wahlanfechtungsgrund beigetragen habe.

Zu Recht seien weder die Liste „W“ noch die später eingereichte Liste zugelassen worden. Die Liste „W“ sei unheilbar ungültig gewesen und die spätere Liste habe den Mangel auch deshalb nicht beheben können, weil es sich um eine völlig neue Liste gehandelt habe.

Der Wahlvorstand sei seinen Prüfpflichten nach § 7 Abs. 2 WO nachgekommen. Er habe eine Sichtprüfung vorgenommen, aus der sich keine Bedenken ergeben hätten. Auf Nachfrage des Mitglieds des Wahlvorstands Frau Wi habe der Beteiligte zu 1. glaubhaft versichern können, die Unterschrift von Herrn Ki bereits vor Sammlung der weiteren Unterschriften besorgt zu haben. Positive Kenntnisse darüber, dass nach Anmeldung von Stützunterschriften weitere Kandidaten auf die Liste gekommen seien, hätten die Wahlvorstandsmitglieder nicht gehabt. Selbst wenn in der Person von Herrn R ein solches Wissen vorhanden gewesen sein sollte, wäre dies - so die Auffassung von Betriebsrat und Arbeitgeberin - nicht dem Wahlvorstand zuzurechnen. Jedenfalls sei ein solcher Verstoß nicht kausal für das Wahlergebnis gewesen. Es sei praktisch nicht möglich gewesen, den Mangel noch zu heilen und fünf weitere Stützunterschriften einzusammeln. Dies folge auch daraus, dass der Beteiligte zu 1., nachdem das Wahlvorstandsmitglied Kr ihm mitgeteilt habe, der Wahlvorstandsvorsitzende R wolle ihn sprechen, noch das Gespräch mit Herrn M beendet habe. Erst gegen 15:40 Uhr sei er offensichtlich zu Herrn R gegangen. In der dann noch verbleibenden Zeit bis 16:00 Uhr sei eine Heilung des Fehlers nicht mehr möglich gewesen. Die übrigen Arbeitnehmer, die zugunsten der Liste „W“ Stützunterschriften geleistet hätten, hätten bis auf Frau G mitgeteilt, sie hätten die geänderte Liste nicht mehr unterstützt. Zudem seien bis auf sechs Arbeitnehmer, die zuvor Stützunterschriften geleistet hätten, alle im Lager K tätig gewesen. Eine Fahrt bis ins Lager K habe - bei freier Fahrt - mindestens 15 Minuten gedauert.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Im Beschwerdeverfahren haben Betriebsrat und Arbeitgeberin weiter die Abweisung des Antrags beantragt. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Betriebsrat und die Arbeitgeberin ihr Ziel weiter, den Antrag abzuweisen. Die Beteiligten zu 1. bis 3. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerden.

B. Die Rechtsbeschwerde ist erfolglos. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Beschwerde gegen die dem Antrag stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Wahlanfechtung hat Erfolg (§ 19 BetrVG).

I. Die drei Antragsteller sind im Betrieb der Arbeitgeberin wahlberechtigt und deshalb berechtigt, die Betriebsratswahl anzufechten (§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Dem Beteiligten zu 1. als Listenvertreter oder allen Antragstellern fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten Antrag nicht etwa deshalb, weil Gegenstand des Verfahrens - zumindest auch - Fehler des Wahlvorstands sind, die durch die Einreichung einer nachträglich mit Stützunterschriften versehenen Liste entstanden sein sollen und die Antragsteller selbst auf dieser Liste kandidiert haben, der Beteiligte zu 1. zudem als Listenvertreter die Liste eingereicht hat.

1. Da das Verfahrensrecht einen umfassenden Justizgewährungsanspruch sicherzustellen hat, kann einem Antrag nur ausnahmsweise aus Gründen einer zweckwidrigen oder missbräuchlichen Prozessbetreibung das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden (Stein/Jonas/Roth 22. Aufl. Vor § 253 Rn. 133; MüKoBGB/Roth/Schubert 6. Aufl. § 242 Rn. 103 f.). Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, das ausschließlich zum Zwecke rechtlich missbilligter Ziele eingeleitet wird (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO 16. Aufl. § 89 Rn. 30).

2. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Die Antragsteller machen mit der Rüge, die Liste „W“ sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, einen Anfechtungsgrund geltend, hinsichtlich dessen ihnen das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden kann. Sie wären nämlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, eine unberechtigte Zurückweisung der Liste, auf der sie kandidiert und die sie im Falle des Beteiligten zu 1. eingereicht haben, hinzunehmen. Liegt aber ein zulässiger Antrag vor, muss das Gericht ohnehin allen Anfechtungsgründen, die im Laufe des Verfahrens sichtbar werden, von Amts wegen nachgehen (vgl. BAG 3. Juni 1969 - 1 ABR 3/69 - zu II der Gründe, BAGE 22, 38). Ob und inwieweit Gesichtspunkte von Treu und Glauben dem Durchgreifen der Anfechtung oder einzelner Anfechtungsgründe entgegenstehen, ist allein eine Frage der Begründetheit des Antrags (ebenso hinsichtlich des Anfechtungsrechts nach § 246 AktG durch einen Aktionär: BGH 15. Juni 1992 - II ZR 173/91 - zu I 2 b der Gründe, NJW-RR 1992, 1338).

II. Mit dem am 3. Mai 2010 eingegangenen und am 7. Mai 2010 zugestellten Antrag haben die Antragsteller die Frist von zwei Wochen nach der Bekanntmachung des Wahlergebnisses am 23. April 2010 eingehalten (§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB).

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht - dem Arbeitsgericht folgend - angenommen, dass die am 22. April 2010 im Betrieb der Arbeitgeberin durchgeführte Betriebsratswahl anfechtbar ist. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass ein die Anfechtung begründender Verstoß gegen die in § 7 Abs. 2 WO niedergelegte Pflicht zur unverzüglichen Prüfung eingereichter Wahlvorschläge vorliegt. Die Betriebsratswahl ist anfechtbar, da es der Wahlvorstand unterlassen hat, die eingereichte „W“-Liste unverzüglich zu überprüfen und Mängel dem Listenvertreter schriftlich unter Angabe der Gründe mitzuteilen. Darin liegt ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren, der nicht berichtigt ist und durch den das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden konnte (§ 19 Abs. 1 BetrVG).

1. Der Wahlvorstand hat gegen § 7 Abs. 2 Satz 2 WO verstoßen, indem er am 24. März 2010 die Liste „W“ bei Einreichung nicht auf Fehler prüfte, sondern die Fehlerprüfung auf den 25. März 2010, einen Tag nach Ablauf der Einreichungsfrist, ansetzte.

a) Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 WO hat der Wahlvorstand die eingereichten Vorschlagslisten unverzüglich, möglichst binnen einer Frist von zwei Arbeitstagen nach ihrem Eingang zu prüfen. Unverzüglich im Sinne dieser Bestimmung bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die im Gesetz genannte Frist von zwei Arbeitstagen ist, wie sich aus der Formulierung „möglichst“ ergibt, dabei keine starre Frist (BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 25, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 61 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 7; 25. Mai 2005 - 7 ABR 39/04 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 115, 34). Ob der Wahlvorstand unverzüglich gehandelt hat, ist unter Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Berücksichtigung des Zwecks der Regelung zu beurteilen. Die Pflicht zur unverzüglichen Prüfung der Wahlvorschlagslisten und zur unverzüglichen Unterrichtung des Listenvertreters über die Ungültigkeit der Liste dient dazu, es dem Einreicher einer Liste zu ermöglichen, innerhalb der Einreichungsfrist eine gültige Vorschlagsliste nachzureichen (BAG 20. Januar 2010 - 7 ABR 39/08 - Rn. 22, BAGE 133, 114; 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 25, aaO). Dementsprechend hat der Wahlvorstand am letzten Tag der Einreichungsfrist Vorkehrungen zu treffen, um kurzfristig zusammenzutreten und eingehende Wahlvorschläge prüfen zu können. Auch wenn die Einreicher grundsätzlich das Risiko tragen, dass ein möglicherweise zur Ungültigkeit führender Mangel des Wahlvorschlags nicht innerhalb der Frist behoben werden kann, entbindet dies den Wahlvorstand nicht von der Pflicht, die Prüfung der Vorschlagslisten möglichst rasch durchzuführen, damit eventuell vorhandene Mängel noch rechtzeitig behoben werden können (BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 25, aaO; 25. Mai 2005 - 7 ABR 39/04 - zu B II 2 a der Gründe, aaO). Zu prüfen sind alle Umstände, die geeignet sind, die Gültigkeit eines Wahlvorschlags in Frage zu stellen und die der Wahlvorstand unschwer erkennen kann; eine kursorische, also oberflächliche Prüfung der Vorschlagsliste entspricht nicht den von der Wahlordnung aufgestellten Anforderungen (vgl. BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 27, aaO).

b) Dieser Prüfpflicht ist der Wahlvorstand nicht nachgekommen. Er wäre gehalten gewesen, allen erkennbaren Problemen hinsichtlich der Gültigkeit von Wahlvorschlägen und damit auch der vom Wahlvorstandsmitglied Frau Wi aufgeworfenen Frage, ob zumindest ein Kandidat nach der Einholung von Stützunterschriften auf die Liste „W“ gesetzt wurde, unmittelbar nach der Einreichung der Liste nachzugehen. Die vom Betriebsrat geltend gemachte „Sichtprüfung“ des Wahlvorstands war nicht ausreichend. Der Umstand, dass der Wahlvorstand die Prüfung der Wahlvorschläge für den 25. März 2010 vorsah, zeigt, dass er selbst die Entgegennahme der Wahlvorschläge am 24. März 2010 noch nicht als die gesetzlich in § 7 Abs. 2 Satz 2 WO vorgeschriebene Prüfung erachtete.

2. § 7 Abs. 2 WO ist eine iSv. § 19 Abs. 1 BetrVG „wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren“ und nicht eine bloße Ordnungsvorschrift. Das ergibt sich schon daraus, dass die Regelung dazu dient, allen Einreichern von Wahlvorschlägen zu ermöglichen, tatsächlich gültige Vorschläge einzureichen.

3. Die Anfechtbarkeit der Wahl scheitert auch nicht daran, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Das hat das Landesarbeitsgericht in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise im Ergebnis zu Recht angenommen.

a) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbs. BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr., BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 56/10 - Rn. 41, NZA 2012, 633 zu § 11 Abs. 1 DrittelbG; 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 29, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 61 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 7; 25. Mai 2005 - 7 ABR 39/04 - zu B II 2 d aa der Gründe, BAGE 115, 34).

b) Eine derartige Feststellung kann hier mit dem Landesarbeitsgericht nicht getroffen werden. Es ist nicht auszuschließen, dass bei unverzüglicher Prüfung des Wahlvorschlags „W“ durch den Wahlvorstand rechtzeitig noch ein ordnungsgemäßer Wahlvorschlag eingereicht worden wäre.

aa) Unerheblich ist insoweit, inwieweit dem Wahlvorstand das Wissen des Wahlvorstandsvorsitzenden über die nachträgliche Ergänzung der Kandidatenliste „W“ rechtlich zugerechnet werden kann. Jedenfalls kann nicht unterstellt werden, dass der Wahlvorstandsvorsitzende dieses Wissen im Rahmen eines förmlichen Prüfungsverfahrens und nicht nur einer oberflächlichen Diskussion, wie sie stattgefunden hat, keinesfalls offenbart hätte. Hätte er es offenbart, wäre die vom Wahlvorstand später angenommene Fehlerhaftigkeit der Liste „W“ aufgefallen und der Wahlvorstand hätte entsprechend handeln können. Es scheint deshalb auch nicht ausgeschlossen, dass der Wahlvorstand, wie es § 7 Abs. 2 Satz 2 WO vorsieht, dem Beteiligten zu 1. als Vertreter der Liste „W“ schriftlich die von ihm zugrunde gelegten Fehler der Liste mitgeteilt hätte.

bb) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, in diesem Falle wäre es zumindest dem anwesenden Vorsitzenden des Wahlvorstands und den Listenvertretern möglich gewesen, insoweit eine eigene Liste bestehend aus ihren Personen aufzustellen, gleichzeitig zwei Stützunterschriften zu leisten und die weiteren drei notwendigen Stützunterschriften noch an Ort und Stelle zu sammeln, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Prüfvorgang und die Erstellung des notwendigen Schreibens eine gewisse Zeit gebraucht hätten.

4. Der Berücksichtigung dieses Anfechtungsgrundes stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

a) Es ist unerheblich, dass der Fehler, der bei ordnungsgemäßer Prüfung möglicherweise hätte entdeckt und dem Beteiligten zu 1. als Listenführer der Liste „WIDEX“ mitgeteilt werden können, von den Personen, die die Liste aufgestellt und eingereicht haben und damit von den Antragstellern, jedenfalls vom Beteiligten zu 1. mit verursacht wurde.

aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit im Rahmen eines Wahlanfechtungsverfahrens Gesichtspunkte von Treu und Glauben überhaupt der Berücksichtigung von Anfechtungsgründen entgegenstehen können. Dagegen könnte schon sprechen, dass die Einhaltung von Wahlvorschriften nicht nur dem Interesse einzelner Wahlberechtigter oder Personen, die einen Wahlvorschlag einreichen oder auf ihm kandidieren, dient, sondern gleichzeitig dem ordnungsgemäßen Willensbildungsprozess im Betrieb.

bb) Jedenfalls bei der hier vorliegenden Konstellation gibt es keine Veranlassung, den Anfechtungsgrund nicht durchgreifen zu lassen. Die Antragsteller machen keinen Verstoß gegen das Wahlverfahren geltend, den sie selbst unmittelbar verursacht haben. Die Prüfpflicht des Wahlvorstands besteht vielmehr in allen Fällen und unabhängig von dem Handeln der Personen, die Wahlvorschläge einreichen oder auf ihnen kandidieren. Es lag allein in der Zuständigkeit des Wahlvorstands, wann er die Prüfung des Wahlvorschlags „W“ vornahm. Da es wegen der Äußerungen des Wahlvorstandsmitglieds Wi Anlass gab, eine umgehende förmliche Prüfung der Frage der unzulässigen nachträglichen Hinzusetzung von Kandidaten nach der Leistung von Stützunterschriften nachzugehen, ist es nicht den Antragstellern oder ihrem Listenführer zuzurechnen, dass der Wahlvorstand die Prüfung nicht vornahm. Eine solche Prüfung war wegen dieser Hinweise nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Antragsteller den Fehler bei der Listenaufstellung verdeckt haben.

b) Soweit die Arbeitgeberin erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz vorträgt, dem Beteiligten zu 1. sei es darum gegangen, anderen Arbeitnehmern die Stellung eines Wahlbewerbers und den damit verbundenen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG im Hinblick auf einen geplanten Arbeitsplatzabbau zu verschaffen, liegt neuer Sachvortrag vor. Dieser kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach dem auch im Beschlussverfahren geltenden § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.

5. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht offengelassen, ob ein Verstoß gegen Wahlvorschriften, der nach § 19 Abs. 1 BetrVG zur Anfechtung der Wahl berechtigen könnte, darin liegt, dass der Wahlvorstand die Liste „W“ zurückgewiesen hat.

a) Allerdings spricht viel dafür, dass der Wahlvorstand die Liste zu Recht zurückgewiesen hat. Ein Wahlvorschlag ist ein Vorschlag aller, die ihn unterzeichnet haben. Wird er, nachdem bereits Stützunterschriften angebracht wurden, geändert, führt dies nach der Rechtsprechung des Senats dann zur Unwirksamkeit des Wahlvorschlags, wenn nachträglich Kandidaten gestrichen werden (BAG 15. Dezember 1972 - 1 ABR 8/72 - zu II B 1 der Gründe, BAGE 24, 480) sowie dann, wenn nachträglich zumindest ein Kandidat hinzugefügt wird und die danach gesammelten Stützunterschriften das Quorum nicht erfüllen (vgl. BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 23, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 61 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 7). Es spricht viel dafür, Gleiches anzunehmen, wenn - was hier in Betracht kommt - nach der Anbringung von Stützunterschriften weitere Kandidaten auf die Liste gesetzt werden, anschließend weitere Stützunterschriften gesammelt werden, die für sich genommen das gesetzlich notwendige Quorum (§ 14 Abs. 4 BetrVG) erfüllen, und die nachträgliche Ergänzung der Kandidatenliste nicht kenntlich gemacht wurde. Denn die Einreichung von Wahlvorschlägen ist Teil des innerbetrieblichen Willensbildungsprozesses. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich spätere Unterstützer von der Person und Anzahl der bereits vorhandenen Unterstützer beeinflussen lassen, ist ein unbeeinträchtigter politischer Willensbildungsprozess nicht mehr möglich, wenn späteren Unterzeichnern gegenüber der Eindruck erweckt wird, die Liste in der Gestalt, wie sie ihnen präsentiert wird, werde bereits von einer bestimmten Anzahl von Personen oder bestimmten Personen unterstützt.

b) Darauf kommt es aber nicht entscheidungserheblich an. Selbst wenn man davon ausginge, dass ein Verstoß gegen die Prüfpflicht nur dann rechtlich beachtlich wäre, wenn der vom Wahlvorstand später angenommene Wahlfehler tatsächlich vorliegt, wäre die Wahl hier auf jeden Fall anfechtbar. Geht man davon aus, die eingereichte Liste sei fehlerhaft, folgt die Anfechtbarkeit - wie dargelegt - aus dem Verstoß gegen die Prüfpflicht. Wäre die Liste nicht fehlerhaft, ergäbe sich die Anfechtbarkeit der Wahl jedenfalls daraus, dass - wie die Anfechtenden auch rügen - ihre Liste nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen und das Wahlergebnis dadurch beeinflusst wurde.

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 12. September 2011 - 13 TaBV 16/11 - aufgehoben.

Die Beschwerden der Arbeitgeberin und des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 11. November 2010 - 11 BV 9/10 - werden zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl im Volkswagen-Werk Hannover.

Die Betriebsratswahl fand am 3. und 4. März 2010 statt. Aus der Wahl ging ein 39-köpfiger Betriebsrat hervor. Antragsteller sind acht wahlberechtigte Arbeitnehmer und eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin, die als Wahlbewerber für die Liste 5 „Die Opposition“ kandidierten. Sie haben in der am 29. März 2010 angefochtenen Wahl über 20 Gründe angeführt, die aus ihrer Sicht einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht oder über das Wahlverfahren darstellen. Streitig ist ua. die Frage, ob es den Betriebsparteien gestattet ist, bei der Stimmauszählung festgestellte Differenzen der Anzahl von Wahlumschlägen zu den Stimmabgabevermerken nachträglich aufzuklären.

Die wahlberechtigten Arbeitnehmer konnten ihre Stimme in einem der zwölf Wahllokale abgeben, die im Betrieb der Arbeitgeberin in Hannover eingerichtet waren. Daneben bestand die Möglichkeit der Briefwahl. Eine Stimmabgabe an der Urne wurde in der Regel von Wahlhelfern mithilfe einer elektronischen Wählerliste durch „Registrierung“ der Wähler vermerkt. Im Automatikmodus des Programms über die elektronische Wählerliste musste der Wahlhelfer dazu entweder den Werksausweis des Wählers einscannen oder dessen Namen manuell eingeben. Weiterer Eingaben bedurfte es zum Vermerk der Stimmabgabe nicht. Wurde die Registrierung - und damit der automatische Vermerk der Stimmabgabe - auf der dafür vorgesehenen Maske „rückgängig“ gemacht, nahm das System einen entsprechenden Vermerk vor. Bei einer alternativ möglichen Eingabe der Wählerdaten in einem manuellen Modus musste dagegen nach Eingabe der Stammdaten der Button „Registrieren“ angeklickt werden, um die Stimmabgabe zu bestätigen. Das Umschalten zwischen elektronischer und manueller Registrierung der Wähler erfolgte über einen weiteren Button auf der Bildschirmmaske.

Unter dem 15. März 2010 gab der Wahlvorstand das folgende Wahlergebnis bekannt:

Bei der Stimmauszählung stellte der Wahlvorstand fest, dass sich 122 Wahlumschläge mit abgegebenen Stimmen mehr in den Wahlurnen befanden, als Stimmabgaben in der elektronischen Wählerliste vermerkt waren. Selbst wenn nach den Feststellungen des Wahlvorstands eine Differenz von sieben Stimmen auf unzulässigen handschriftlichen Ergänzungen der Wählerliste beruhte und weitere zehn Stimmen als ungültig behandelt wurden, weil sich Wähler sowohl an der Brief- als auch an der Urnenwahl beteiligt hatten, verblieb eine Differenz von 105 Stimmen. Bis zu einem Unterschied von 61 Stimmen sind Auswirkungen auf das Wahlergebnis ausgeschlossen. Einfluss auf das Wahlergebnis hätte erst die Abgabe von 62 oder mehr Doppelstimmen für den Wahlvorschlag 3 „M“ haben können. Bereinigt um 62 Doppelstimmen hätte die Liste 3 nur ein Betriebsratsmitglied gestellt, während die Liste 1 ein weiteres Mandat erhalten hätte.

Die Betriebsparteien bemühten sich gemeinsam mit Mitgliedern des ehemaligen Wahlvorstands um Aufklärung der Stimmendifferenzen. Beauftragt durch Arbeitgeberin und Betriebsrat stellte der Angestellte einer im IT-Bereich tätigen Fremdfirma - Herr C - anhand der Logdateien fest, dass der Werksausweis in 75 Fällen eingescannt, die Stimmabgabe im Wählerverzeichnis aber nicht erfasst worden sei. Ein Ausdruck der elektronischen Wählerlisten führt diejenigen Mitarbeiter namentlich auf, die nach dem Vortrag der Arbeitgeberin gewählt haben, aber nicht als Wähler, die ihre Stimme abgegeben haben, „registriert“ worden sein sollen. Anhand der ermittelten Daten befragten der Vorsitzende des ehemaligen Wahlvorstands E und ein Mitarbeiter der Personalabteilung 70 dieser Mitarbeiter, ob sie an der Wahl teilgenommen hätten. Die befragten Personen wurden durch ein Formular über den Anlass der Befragung unterrichtet und darauf hingewiesen, dass eine Auskunft über die Abgabe ihrer Stimme freiwillig erfolge.

Die Antragsteller haben vorgetragen, in Höhe der festgestellten Stimmendifferenz sei von mehrfachen Stimmabgaben auszugehen. Über eine Auswertung der Stimmabgabevermerke hinausgehende Ermittlungen dazu, ob und ggf. welche Wähler sich an der Wahl beteiligt hätten, verstießen gegen den Grundsatz der geheimen Wahl und seien deshalb nicht verwertbar. Der Vortrag der Betriebsparteien zur Aufklärung der Stimmendifferenzen bleibe im Übrigen bestritten, zumal selbst nach den Recherchen ein Unterschied von 30 Stimmen nicht habe aufgeklärt werden können.

Die Antragsteller haben beantragt,

Betriebsrat und Arbeitgeberin haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben vorgetragen, die Stimmendifferenzen seien auf Fehler der Wahlhelfer bei der Bedienung des Programms der elektronischen Wählerliste zurückzuführen. Fehler seien aufgetreten, wenn Wahlhelfer einen Wahlvorgang manuell erfasst und anschließend nicht auf automatische Registrierung umgeschaltet hätten, bevor der Werksausweis des nachfolgenden Wählers eingescannt worden sei. Dessen Stimmabgabe sei in diesem Fall nicht registriert worden. Die durch diese Fehler aufgetretenen Stimmendifferenzen seien so weit aufgeklärt, dass eine Auswirkung auf das Wahlergebnis ausgeschlossen werden könne. Die Auswertung der Wählerliste durch den Mitarbeiter der beauftragten IT-Firma habe ergeben, dass in 75 Fällen Werksausweise eingescannt, die Stimmabgaben aber nicht registriert worden seien. 68 der dazu befragten 70 Mitarbeiter hätten bestätigt, dass sie gewählt haben, während nur zwei Mitarbeiter erklärt hätten, nicht an der Wahl teilgenommen zu haben. Damit sei die fehlerhafte Registrierung in der Wählerliste nicht für das Wahlergebnis ursächlich geworden.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen und die Wahl für unwirksam erklärt. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin und des Betriebsrats hat das Landesarbeitsgericht den Beschluss nach Vernehmung der Zeugen C und E abgeändert und den Antrag abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragen die Antragsteller die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Arbeitgeberin und Betriebsrat begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und zur Zurückweisung der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss. Das Arbeitsgericht hat dem Wahlanfechtungsantrag zu Recht stattgegeben. Die Betriebsratswahl vom 3. und 4. März 2010 ist unwirksam.

I. Der Wahlanfechtungsantrag ist nach § 19 Abs. 2 BetrVG zulässig.

1. Die Antragsteller sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt.

2. Die Betriebsratswahl wurde gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG rechtzeitig binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe des endgültigen Wahlergebnisses durch Aushang am 15. März 2010 angefochten. Die Antragsschrift ist am 29. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen.

II. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Die Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Nach dieser Bestimmung kann die Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl liegen vor. Die nach Auszählung der Stimmen festgestellte Differenz von mindestens 105 nicht vermerkten Stimmen beruht auf einem Verstoß des Wahlvorstands bzw. der Wahlhelfer gegen § 12 Abs. 3 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes(Wahlordnung - WO) vom 11. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3494; im Folgenden: WO), der eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht nach § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war der von den Betriebsparteien unternommene Versuch unzulässig, die Differenz nachträglich durch Auswertung von Protokollierungsdateien und Befragung von Arbeitnehmern zu erklären. Nach Maßgabe von § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG kann es nicht ausgeschlossen werden, dass das Wahlergebnis ohne die Berücksichtigung von 105 doppelt oder zu Unrecht abgegebenen Stimmen anders ausgefallen wäre.

1. Nach § 12 Abs. 3 WO gibt die Wählerin oder der Wähler bei der Wahl ihren oder seinen Namen an und wirft den Wahlumschlag, in den der Stimmzettel eingelegt ist, in die Wahlurne ein, nachdem die Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt worden ist.

a) Befinden sich bei der Stimmauszählung mehr Stimmzettel in der Wahlurne als Stimmabgaben in der Wählerliste vermerkt waren, ist dies entweder darauf zurückzuführen, dass Wahlvorstand bzw. Wahlhelfer es unterlassen haben, von Wahlberechtigten abgegebene Stimmen zu vermerken, oder darauf, dass die Stimmabgaben nicht Wahlberechtigter zugelassen wurden. In beiden Fällen ist § 12 Abs. 3 WO verletzt.

b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass § 12 Abs. 3 WO eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren iSd. § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Durch den Stimmabgabevermerk in der Wählerliste, der auch durch den Wahlhelfer angebracht werden kann, wird verhindert, dass nicht zur Wahl berechtigte Personen eine Stimme abgeben oder Wahlberechtigte mehrfach wählen, etwa - wie nach den Feststellungen des Wahlvorstands hier in zehn Fällen geschehen - durch Briefwahl und zusätzlich an der Urne. Ein Abgleich der Anzahl abgegebener Stimmen mit der Zahl der Stimmabgabevermerke ermöglicht außerdem die Kontrolle, ob über die von Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen hinaus weitere Wahlumschläge in die Wahlurne geworfen wurden. Die Stimmabgabe kann auch in einer elektronisch geführten Wählerliste vermerkt werden (vgl. BR-Drucks. 838/01 S. 28 zu § 2). Zur Vermeidung einer mehrfachen Stimmabgabe in verschiedenen Wahllokalen muss dabei aber sichergestellt sein, dass der Eintrag in der elektronisch geführten Wählerliste zugleich in den anderen Wahllokalen sichtbar ist (Fitting 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 9).

c) Ergibt sich nach Abschluss der Wahl, dass sich in den Wahlurnen mehr Stimmzettel befinden, als die Wählerliste an abgegebenen Stimmen ausweist, lässt sich der hieraus folgende Verstoß gegen § 12 Abs. 3 WO nicht nachträglich heilen. Eine spätere Ergänzung oder Berichtigung der Stimmabgabevermerke ist von der Wahlordnung nicht vorgesehen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann der Nachweis der Stimmabgabe nicht auf andere Weise als durch die nach § 12 Abs. 3 WO in Anwesenheit des Wählers oder in Fällen schriftlicher Stimmabgabe nach § 26 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WO in öffentlicher Sitzung anzubringenden Stimmabgabevermerke geführt werden, insbesondere nicht durch die Auswertung von Protokollierungsdateien und Befragung von Zeugen. Dagegen spricht das durch § 14 Abs. 1 BetrVG auch für die Betriebsratswahl gewährleistete Wahlgeheimnis, das lediglich durch die Stimmabgabevermerke nach § 12 Abs. 3 WO sowie durch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Wahlakten nach § 19 WO durchbrochen ist.

aa) Nach dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dem Zweck, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen. Der Grundsatz der geheimen Wahl gilt nicht nur für den eigentlichen Wahlakt, sondern auch für die Wahlvorbereitung sowie nach Beendigung der Wahl gegenüber Auskunftsverlangen über die Stimmabgabe. Einschränkungen des Grundsatzes der geheimen Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG sind nur zulässig, wenn diese zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Wahl erforderlich sind(vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe mwN, BAGE 115, 257). Diese Grundsätze sind insbesondere durch das Verfahren über die Stimmabgabe, den Wahlvorgang und die Stimmauszählung in §§ 11 ff. WO formalisiert und unabdingbar ausgestaltet.

bb) Eine Einschränkung der geheimen Wahl sieht danach § 12 Abs. 3 WO vor. Diese Vorschrift bestimmt, dass der Wähler den Wahlumschlag in die Wahlurne wirft, „nachdem“ die Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt worden ist. Danach ist es zwingend vorgeschrieben, die Stimmabgabe zu vermerken, bevor der Wähler den Wahlumschlag in die Urne einwerfen kann (Fitting 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 8). Der Wähler hat damit zum Zeitpunkt des Stimmabgabevermerks, der vor Einwurf des Wahlumschlags in die Urne stattfindet, anwesend zu sein. Eine spätere Anfertigung, Korrektur oder Ergänzung des Stimmabgabevermerks sieht die Bestimmung nicht vor.

cc) Die Stimmabgabe der Wähler kann in zulässiger Weise nicht auf andere Weise als durch die Vermerke in der Wählerliste festgestellt oder bewiesen werden. Eine nachträgliche Aufklärung der Stimmabgabe ist insbesondere nicht durch § 19 WO legitimiert. Zwar ergibt sich aus der in § 19 WO normierten Pflicht des Betriebsrats, die Wahlakten mindestens bis zur Beendigung seiner Amtszeit aufzubewahren, ein Recht zur Einsichtnahme in die Wählerliste mit den Stimmabgabevermerken. Dieses Recht bedarf eines berechtigten Interesses, soweit die Aufzeichnungen zB zu Stimmabgaben Schlüsse auf das Wahlverhalten der Arbeitnehmer zulassen. Jedoch legitimiert das Einsichtsrecht auch unter diesen Voraussetzungen keine weitergehenden Maßnahmen zur Aufklärung von Stimmendifferenzen. Unzulässig ist bereits die Auswertung von Protokollierungsdateien einer elektronischen Wählerliste.

(1) Die Aufbewahrungspflicht nach § 19 WO soll es ermöglichen, auch nach Abschluss der Betriebsratswahl vom Inhalt der Wahlakten Kenntnis zu nehmen, um die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratswahl überprüfen zu können(dazu BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 115, 257). Diese Befugnis steht nicht nur dem Betriebsrat zu, der die Wahlakten aufzubewahren hat und dessen Mitglieder deshalb jederzeit ohne Weiteres über die Möglichkeit verfügen, Einsicht zu nehmen. Vielmehr ergibt sich aus dem Zweck der Aufbewahrungspflicht grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme in die Wahlakten zumindest für diejenigen, die nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG berechtigt sind, die Betriebsratswahl anzufechten, also für Arbeitnehmer, Arbeitgeber und jede im Betrieb vertretene Gewerkschaft(vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 c der Gründe, aaO).

(2) Das Recht auf Einsichtnahme erfährt jedoch eine Einschränkung für Bestandteile von Wahlakten der Betriebsratswahl, aus denen Rückschlüsse auf das Wahlverhalten einzelner Arbeitnehmer gezogen werden können. Die Wahlakten einer Betriebsratswahl enthalten nicht nur Unterlagen, die bereits während der Wahl und deren Vorbereitung im Betrieb ohnehin öffentlich zugänglich waren, zB die Wählerlisten, das Wahlausschreiben oder die Wahlvorschläge. Zu den Wahlakten gehören auch Schriftstücke, die nicht durch Aushang oder Auslegung im Betrieb veröffentlicht wurden und die Rückschlüsse auf die Stimmabgabe der Wahlberechtigten zulassen, zB die mit Stimmabgabevermerken des Wahlvorstands versehenen Wählerlisten, ggf. auch von Briefwählern zurückgesandte Briefwahlunterlagen oder an den Wahlvorstand gerichtete Schreiben einzelner Wahlberechtigter. Durch die Einsichtnahme des Arbeitgebers in diese Unterlagen werden schützenswerte Belange der wahlberechtigten Arbeitnehmer berührt (BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe mwN, BAGE 115, 257).

(3) Die Wahlakten der Betriebsratswahl geben zwar idR keinen Aufschluss darüber, wem einzelne Wahlberechtigte ihre Stimme gegeben haben. Aus den mit Stimmabgabevermerken des Wahlvorstands versehenen Wählerlisten kann aber geschlossen werden, wer sich nicht an der Wahl beteiligt hat. Auch dies ist ein Umstand, der durch das Wahlgeheimnis geschützt wird, weil in der Unterlassung der Stimmabgabe eine Wahlentscheidung liegen kann. Ggf. kann auch aus Briefwahlunterlagen oder aus persönlichen Schreiben einzelner Wahlberechtigter an den Wahlvorstand, die dieser zu den Wahlakten genommen hat, auf deren Wahlverhalten geschlossen werden. Die wahlberechtigten Arbeitnehmer besitzen ein berechtigtes Interesse an der möglichst vertraulichen Behandlung derartiger Unterlagen. Die Einsichtnahme in solche Bestandteile der Wahlakten ist deshalb nur zulässig, wenn sie gerade in diese Schriftstücke zur Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Wahl notwendig ist. Das ist jeweils darzulegen (BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe, BAGE 115, 257).

(4) Ein Anspruch auf Einsichtnahme und Überprüfung von Wahlunterlagen nach § 19 WO dient allein der Dokumentation und Prüfbarkeit des Wahlergebnisses. Er rechtfertigt keine weitergehenden Recherchen zur Aufklärung von Differenzen, die sich bei der Stimmauszählung zwischen vorhandenen Stimmabgabevermerken und vorhandenen Wahlumschlägen ergeben. Sowohl die Vorlage von Fragebögen über die Teilnahme an der Wahl als auch eine Vernehmung von Arbeitnehmern, die sich dazu verhält, stellen einen unzulässigen Eingriff in den Grundsatz der geheimen Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG dar. Angesichts des damit gesetzlich verbürgten Wahlgeheimnisses darf auch niemand durch eine „freiwillige Befragung“ zur Auskunft angehalten werden, ob und ggf. wann er an der Wahl teilgenommen hat. Ein derart wesentlicher Eingriff in das Wahlgeheimnis bedürfte jedenfalls eines formal ausgestalteten und rechtssicher handhabbaren Verfahrens insbesondere dazu, wer auf welcher Grundlage Beweis erheben kann, welche Beweismittel zulässig sein sollen und wie bei einem „non liquet“ zu entscheiden ist. Ein solches Verfahren sieht die Wahlordnung aber nicht vor.

(5) Danach ist auch die nachträgliche Auswertung von im System vorhandenen Protokollierungsdateien nicht statthaft. Über den Anspruch auf Einsichtnahme in Wahlunterlagen nach § 19 WO zum Zwecke der Prüfung hinaus besteht keine Möglichkeit zur Ermittlung der Stimmabgabe durch eine Auswertung von Protokollierungsdateien, die bei Verwendung von elektronischen Wählerlisten erstellt wurden.

(a) Der Senat hat bisher noch nicht entschieden, ob und wie die Grundsätze zur Einsichtnahme in „Wahlakten“ bei elektronischen Wählerlisten gelten. Unklar ist insoweit, ob und inwieweit Dateien Teil der vom Betriebsrat nach § 19 WO aufzubewahrenden Wahlakten sind und wie ggf. ein Recht auf Einsichtnahme zu verwirklichen ist. Eine Aufbewahrung elektronischer Dateien durch den Betriebsrat ist jedenfalls vom Wortlaut des § 19 WO nicht vorgesehen. Logdateien sind keine „Wahlakten“, zu denen ua. Sitzungsniederschriften, Stimmzettel, der Berechnungszettel und die Niederschrift über das Wahlergebnis sowie dessen Bekanntmachung gehören (vgl. Fitting 26. Aufl. § 19 WO 2001 Rn. 1). Die Dateien der elektronischen Wählerliste werden dagegen im EDV-System gespeichert und nicht in „Wahlakten“ in Form von schriftlichen Unterlagen. Dies schließt die Einsichtnahme in eine elektronische Wählerliste und mithin in eine entsprechende Logdatei zunächst begrifflich aus. Zu einem anderen Ergebnis könnte allerdings eine insbesondere Sinn und Zweck des Rechts zur Einsicht berücksichtigende Auslegung führen. Es erscheint zumindest nicht ausgeschlossen, dass Logdateien in der Konsequenz einer zulässigen Verwendung elektronischer Wählerlisten zu den aufzubewahrenden Wahlakten zu zählen sind. Dann bestünde ein Anspruch für alle nach § 19 WO zur Einsichtnahme berechtigten Personen und Stellen. Ließe man ein Einblicksrecht in der Konsequenz einer erlaubten elektronischen Wählerliste zu, wären dafür Sicherungen nach § 9 BDSG erforderlich.

Diese Fragen bedurften hier indes letztlich keiner Entscheidung. Jedenfalls sind zusätzliche Recherchen nach Abschluss der Wahl, die über einen Einblick in Wahlunterlagen in Form von Dateien hinausgehen, weder durch § 12 Abs. 3 WO noch durch § 19 WO legitimiert. Ebenso wenig wie im Fall von Unstimmigkeiten aufgrund schriftlich erstellter Stimmabgabevermerke weitere Untersuchungen angestellt werden dürfen, kommt eine Datenauswertung aufgrund anderer elektronischer Unterlagen in Betracht. Folglich darf niemand - auch nicht der Systemadministrator - damit beauftragt werden, Logdateien darauf zu überprüfen, welche Wähler ihren Werksausweis einscannen ließen, ohne dass die Stimmabgabe registriert wurde.

(b) Auch konnte der Senat dahinstehen lassen, ob einem - nachträglichen - Zugriff des Betriebsrats oder des Arbeitgebers auf die elektronische Wählerliste nicht § 2 Abs. 4 Satz 4 WO entgegensteht. Danach müssen im Falle der aus-schließlich in elektronischer Form bekannt gemachten Wählerliste Vorkehrungen getroffen werden, dass Änderungen nur vom Wahlvorstand vorgenommen werden können. Das dürfte auch und erst recht gelten, wenn die elektronische Wählerliste für die Stimmabgabevermerke verwendet wird. Das Amt des Wahlvorstands endet jedoch spätestens, wenn der nun gewählte Betriebsrat in seiner konstituierenden Sitzung einen Wahlleiter gewählt hat (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Regelungen darüber, was danach mit der nach § 2 Abs. 4 Satz 4 WO technisch zu sichernden ausschließlichen Zugriffskompetenz des Wahlvorstands geschehen soll, enthält das Gesetz nicht. Die Frage bedarf vorliegend keiner abschließenden Beurteilung. Bestenfalls ist die Verwendung einer Wählerliste in elektronischer Form ohnehin nur zulässig, wenn die technischen oder organisatorischen Rahmenbedingungen so beschaffen sind, dass Änderungen der Wählerliste nach § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nur vom Berechtigten und betriebsöffentlich nachvollziehbar vorgenommen werden können.

(aa) Sind Mitglieder des Wahlvorstands - bzw. die an dessen Stelle ggf. Berechtigten - aufgrund ihrer Fachkenntnisse nicht in der Lage, die für die Veränderung des elektronischen Dokuments erforderlichen Verarbeitungsschritte durchzuführen, können sie sich der Hilfe von Dritten bedienen. Die Hinzuziehung Dritter setzt aber zusätzliche Sicherungsmaßnahmen voraus, um die elektronische Bekanntmachung vor einer unbefugten Veränderung zu schützen. Sind Dritte in der Lage, ohne Mitwirkung des Wahlvorstands das in elektronischer Form bekannt gemachte Wahlausschreiben tatsächlich zu verändern, genügt dies den Anforderungen des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nicht. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO, der auf das „Können“ und nicht auf das „Dürfen“, dh. die Befugnis zur Vornahme von Änderungen abstellt. Änderungen der Wählerliste dürfen nur von den Mitgliedern des Wahlvorstands vorgenommen werden. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO liegen daher nicht mehr vor, wenn andere Mitarbeiter des Arbeitgebers, wie zB die Systemadministratoren, oder entsprechend beauftragte Externe ohne Mitwirkung und Kontrolle des Wahlvorstands auf das elektronische Dokument tatsächlich zugreifen können(vgl. zur elektronischen Bekanntmachung von Wahlausschreiben BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 21).

(bb) Die Bearbeitung einer elektronischen Wählerliste darf auch deshalb nicht unkontrolliert in die Hände des Systemadministrators gelegt werden, weil diese dann nicht betriebsöffentlich überprüfbar wäre. Bei allgemeinen Wahlen gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl grundsätzlich öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen. Beim Einsatz elektronischer Wahlgeräte müssen die wesentlichen Schritte der Wahlhandlung und Ergebnisermittlung vom Bürger zuverlässig und ohne besondere Sachkenntnis überprüft werden können (vgl. BVerfG 3. März 2009 - 2 BvC 3/07 ua. - Leitsätze und Rn. 126, BVerfGE 123, 39). Dieser Grundsatz gilt entsprechend für die betriebsöffentlichen Wahlen nach dem BetrVG.

2. Der vom Betriebsrat, der Arbeitgeberin und Mitgliedern des ehemaligen Wahlvorstands unternommene Versuch einer nachträglichen Aufklärung der Stimmabgaben verstieß danach gegen § 12 Abs. 3 WO.

a) Bei der Stimmauszählung lagen mindestens 105 Stimmzettel mehr in der Wahlurne als Stimmabgaben in der Wählerliste vermerkt waren. Diese Differenz basiert auf einem Fehler, der entweder darin liegt, dass der Wahlvorstand bzw. Wahlhelfer es - möglicherweise durch eine fehlerhafte Bedienung des Programms der elektronischen Wählerliste - unterlassen hat, von den Wahlberechtigten abgegebene Stimmen zu vermerken, oder darauf, dass Stimmabgaben nicht Wahlberechtigter zugelassen wurden.

b) Die Ursache für diese Differenz, die der Wahlvorstand bei der Stimmauszählung festgestellt hat, ließ sich nicht im Nachhinein zulässig aufklären.

aa) Der externe Systemadministrator C durfte nicht damit beauftragt werden, Protokollierungsdateien der sogenannten Logdateien auszuwerten, um festzustellen, welche Wähler zwar ihren Werksausweis einscannen ließen, deren Stimmabgabe aber vom Programm nicht automatisch registriert wurde, weil der Wahlhelfer das Programm zuvor nicht von dem manuellen auf den automatischen Modus umgestellt hat. Abgesehen davon, dass diese Recherche durch eine unzulässige Auswertung der Logdateien geschah, bestehen insoweit beträchtliche Zweifel, ob die Anforderungen erfüllt waren, die an die zulässige Verwendung einer elektronischen Wählerliste zu stellen sind. Die Aussage des Zeugen C vor dem Landesarbeitsgericht, auf die im angefochtenen Beschluss Bezug genommen ist, lässt nicht erkennen, ob und ggf. welche Sicherungen dafür vorhanden waren, dass keine Änderungen an der Wählerliste ohne Mitwirkung des Wahlvorstands - respektive des Betriebsrats - vorgenommen werden konnten. Vielmehr hatte der Zeuge nach seinem Bekunden ständig Zugriff auf den Server der Arbeitgeberin, auf dem die Wählerliste abgelegt war. Auf diese Weise fertigte er ua. für den Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin bearbeitete Ausdrucke.

bb) In ebenfalls unzulässiger Weise hat die Arbeitgeberin 70 der vom Systemadministrator ermittelten Wähler danach befragt, ob sie ihre Stimme abgegeben haben. Dies hat das Arbeitsgericht anders als das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

3. Der Verstoß ist geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

a) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr. BAG 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN).

b) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass 105 Stimmen von nicht wahlberechtigten Personen abgegeben wurden. Damit hätte das Wahlergebnis ohne die unter Verstoß gegen § 12 Abs. 3 WO nachträglich korrigierten Stimmabgaben anders ausfallen können. Die Berechnung der den einzelnen Vorschlagslisten zufallenden Betriebsratssitze erfolgte gemäß § 15 WO nach dem d`Hondtschen Höchstzahlensystem. Danach konnte sich das Wahlergebnis im vorliegenden Fall ändern, wenn der Wahlvorschlag 3 „M“ 62 oder mehr unzulässige Doppelstimmen erhalten hätte. Nur die Abgabe von bis zu 61 Doppelstimmen hätte sich auf das Wahlergebnis nicht auswirken können.