Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 20. Okt. 2016 - 8 Sa 47/16

bei uns veröffentlicht am20.10.2016

Tenor

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28.06.2016 (9 Ca 9/16) wird abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) an den Kläger € 414,90 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz der EZB auf Beträgen von € 77,35 ab dem 01.09.2015 und jeweils weiteren € 77,35 ab dem jeweiligen 01. der Folgemonate bis zum 01.01.2016 zu zahlen

b) an den Kläger € 2.023,38 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.12.2015 zu zahlen

c) an den Kläger € 207,45 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB mit € 69,15 ab dem 01.03.2016 und jeweils weiteren € 69,15 ab dem 01.04. und 01.05.2016

d) an den Kläger € 125,85 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.06.2016 zu zahlen

e) an den Kläger € 2.058,82 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.06.2016 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über monatliche Entgelterhöhungen seit August 2015, das Weihnachtsgeld für das Jahr 2015 sowie das Urlaubsgeld 2016.

2

Der Kläger steht seit 1999 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Er ist als Lagerist tätig. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht. Der Kläger bezog zuletzt ein regelmäßiges Bruttomonatseinkommen in Höhe von € 3.168,26. Dieses bestand aus einem Grundgehalt von € 2.766,-, einer Zulage in Höhe von € 102,26 aufgrund einer Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 1997 sowie einer weiteren Zulage in Höhe von € 300,-. Die Höhe des Grundgehalts entspricht der Tarifgruppe G2-6 des Hamburger Einzelhandelstarifvertrags in der bis Juli 2015 geltenden Fassung.

3

Die Betriebsvereinbarung vom 01.08.1997 (im Folgenden: BV 97) beinhaltet unter anderem auch Regelungen über Gehaltszahlungen und Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld. In der Präambel der Betriebsvereinbarung heißt es:

4

Präambel:

5

Ziel der Konzeption einer Betriebsvereinbarung war die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems, das für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht ist.

6

Ferner sollen die gesetzlichen Ladenschlusszeiten des Einzelhandels in gerechte Rahmenbedingungen gefügt werden.

7

Als Grundlage wurden größtenteils bestehende Vereinbarungen genommen. Der Tarif berücksichtigt die Mindestforderungen des Einzelhandelstarifes in Hamburg soweit nicht andere Vereinbarungen getroffen werden und diese einen individuellen Leistungsausgleich berücksichtigen (Arbeitsvertrag). Eine Überarbeitung findet mindestens zum Zeitpunkt gültiger Tarifverhandlung des Einzelhandels statt.

8

Die nachstehenden Paragraphen ergänzen die Regelungen des Arbeitsrechtes und gelten als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung).

9

Jedem G. wird eine Ausfertigung der Vereinbarung bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag übergeben.

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Inhaltsverzeichnis

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§ 9 Urlaubs- und Weihnachtsgeld

13

G. zahlt für jedes Beschäftigungsjahr ein Urlaubsgeld in Höhe von 62,5 % des Gehaltes. Zahlungstermin ist spätestens der 31. Mai eines jeden Jahres. …
G. zahlt in jedem Beschäftigungsjahr ein Weihnachtsgeld in Höhe von 62,5 % des Gehaltes. Zahlungstermin ist spätestens der 30. November eines jeden Jahres. …

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§ 17 Gehaltstarif

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Die G.-Gehälter garantieren eine Mindesthöhe über den jeweiligen Hamburger Tarifen

16

In den Tarifen G0, G1, G2 sind das DM 200,00
In den Tarif G3 sind das DM 300,00
In den Tarifen G4a G4b sind das DM 500,00

17

Gehaltserhöhungen:

18

Zukünftige Tariferhöhungen führen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes.

19

In den Tarifen G0, G1, G2 sind das DM 200,00
In den Tarif G3 sind das DM 300,00
In den Tarifen G4a G4b sind das DM 500,00

20

Gehaltsgruppen:

21

Die Tätigkeitsbereiche der G. werden verschiedenen Gehaltsgruppen zugeordnet. Für die Eingruppierung des G.s kommt es auf die gemäß Arbeitsvertrag vereinbarte und zu verrichtende Tätigkeit an. …

22

§ 22 Schlussbestimmung

23

Diese Betriebsvereinbarung tritt ab 1.8.97 in Kraft. Sie ist mit einer Frist von 6 Monaten zum Kalenderjahres, erstmals zum 28.2.98 kündbar.

24

Vor der BV 97 gab es bereits eine entsprechende Betriebsvereinbarung vom 01.07.1991.

25

Die Beklagte war bei Abschluss der BV 97 an die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels gebunden. Die Mitgliedschaft der Beklagten im Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. endete im April 2008.

26

Die BV 97 wurde von der Beklagten zum 31.12.2014 gekündigt. Mit Schreiben vom 31.07.2015 teilte sie dem Betriebsrat mit, dass die Tarifvertragsparteien eine tarifliche Entgelterhöhung zum 01.08.2015 vereinbart hätten, die Beklagte diese Erhöhung aber nicht weitergeben könne. Aufgrund der äußerst negativen Personalkostensituation und angespannten Finanzlage des Unternehmens könne sie zudem künftig die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr fortsetzen. In ähnlicher Weise unterrichtete die Beklagte die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer. Ferner bot die Beklagte den Beschäftigten individuelle Ablösevereinbarungen an, die eine Zahlung von 30 % eines Gehalts als Einmalzahlung sowie ab 2016 40 % eines Gehalts gezwölftelt zusätzlich zum Monatsgehalt vorsahen. 70 % der Mitarbeiter der Beklagten haben diese Angebote angenommen.

27

Die Tarifentgelte des Hamburger Einzelhandels haben sich bezüglich der für den Kläger einschlägigen Tarifgruppe G 2-6 mit Wirkung zum 01.08.2015 um € 69,15 auf € 2.835,15 erhöht. Zum 01.05.2016 folgte eine weitere Tariferhöhung um 2 %.

28

Der Kläger machte mit Schreiben vom 21.09.2015 (Anl. A5, Bl. 25 d.A.) einen Anspruch auf eine Gehaltserhöhung ab 01.08.2015 um € 78,46 monatlich sowie auf Weihnachtsgeld für 2015 in Höhe von 62,5 % seines Gehalts geltend.

29

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm die geltend gemachten Ansprüche auf der Basis zweier Rechtsgrundlagen zustünden.

30

Zum einen sei dem Kläger in der BV 97 ein arbeitsvertraglicher individueller Leistungsanspruch zugesprochen worden. Mit der Formulierung in der Präambel der BV 97, dass die nachstehenden Paragraphen die Regelungen des Arbeitsrechtes ergänzten und als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung) gälten, hätten die Betriebsparteien geregelt, dass unabhängig von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung die Inhalte der Betriebsvereinbarung Inhalt des jeweiligen Arbeitsvertrages werden würden. Selbst bei Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung würde es sich um ein gebündeltes Vertragsangebot an die Arbeitnehmer handeln, welches diese nachfolgend stillschweigend durch die Entgegennahme der Leistungen angenommen hätten. Diese Auffassung werde auch dadurch bestärkt, dass jedem Arbeitnehmer nach der Präambel der Betriebsvereinbarung eine Ausfertigung der Vereinbarung bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag übergeben werden sollte. Folglich könne die Beklagte aufgrund dieses bestehenden individualrechtlichen Anspruchs nur versuchen, diesen auf individualrechtlichem Wege zu verändern. Die ausgesprochene Kündigung der Betriebsvereinbarung sei dazu jedoch untauglich, weil sie nicht die einzelvertraglich entstandenen Ansprüche berühren könne.

31

Zum anderen bestehe für den Kläger aufgrund jahrelanger Zahlung des Tarifentgelts in der jeweiligen Fassung des Tarifvertrages zuzüglich eines Festbetrages ein individueller Anspruch aus einer erteilten Gesamtzusage in Verbindung mit betrieblicher Übung. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich auf die Unwirksamkeit der BV 97 wegen Verstoßes gegen § 77 III BetrVG berufe. Insoweit sei zuzugestehen, dass für den Fall, in welchem ein Arbeitgeber in Anwendung einer vermeintlich wirksamen Betriebsvereinbarung Leistungen an die Arbeitnehmer erbringe, allein dies regelmäßig keine betriebliche Übung begründe. Allerdings komme eine Umdeutung in eine vertragliche Einheitsregelung als Gesamtzusage in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigten, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, den Beschäftigten die in einer unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dies müsse hier angenommen werden, weil die Beklagte die Unwirksamkeit der BV 97 schon bei Abschluss gekannt, gleichwohl die in der BV 97 vorgesehenen Leistungen – dies ist unstreitig – über 13 Jahre hinweg gewährt und auch nach Kündigung der Betriebsvereinbarung das Urlaubsgeld im Mai 2015 gezahlt und Anhebungen des Entgelts nach der Staffel der Betriebszugehörigkeitsjahre vorgenommen habe.

32

Der Kläger hat beantragt,

33

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 414,90 brutto (Entgelterhöhung ab 01.08.2015 für die Monate August bis Januar 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von jeweils € 69,15 ab dem 1. September 2015, 1. Oktober 2015, 1. November 2015, 1. Dezember 2015, 1. Januar 2016 und 1. Februar 2016;

34

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 2.023,38 brutto (Weihnachtsgeld 2015) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2015;

35

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 207,45 brutto (Entgelterhöhung für Februar bis April 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von jeweils € 69,15 ab dem 1. März 2016, 1. April 2016 und 1. Mai 2016;

36

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 125,85 brutto (Entgelterhöhung 2,5 plus 2,0 % für Mai 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab 01.06.2016 zu zahlen;

37

5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.058,82 brutto (Urlaubsgeld 2016) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2016.

38

Die Beklagte hat beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, unmittelbar aus der BV 97 ergebe sich kein Anspruch, weil die Betriebsvereinbarung hinsichtlich der Regelungstatbestände der Vergütung sowie des Weihnachts- und Urlaubsgeldes gemäß § 77 III BetrVG nichtig sei. In § 17 der Betriebsvereinbarung hätten die Betriebsparteien abschließende Gehaltsregelungen für die bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter treffen wollen. Diese Regelung sei aber gemäß § 77 III BetrVG insgesamt unwirksam, weil der Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Hamburg umfassende Gehaltsregelungen enthalten habe und enthalte. Entsprechende Regelungen für den Einzelhandel in Hamburg seien seit 1949 regelmäßig ohne Unterbrechungen bis in die Gegenwart durch die Tarifvertragsparteien abgeschlossen worden. Die Regelungen der BV 97 in Bezug auf die Tariferhöhungen sowie das Weihnachts- und Urlaubsgeld wiederholten den Tarifvertrag auch nicht nur inhaltlich, sondern ersetzten ihn durch spezifische Regelungen zur Höhe des Gehaltes, zu Tätigkeitsjahren und anderem.

41

Die Herleitung einer Individualvereinbarung aus der Präambel der BV 97 sei nicht möglich. Soweit der Kläger diesbezüglich auf den dritten Absatz der Präambel rekurriere, stellte diese Passage lediglich eine Wiederholung des Rechtsgrundsatzes nach § 77 IV BetrVG dar. Die Betriebsparteien hätten auch weiterhin die Regelungsbefugnis über die Bestandteile der Betriebsvereinbarung behalten wollen. Dies ergebe sich auch aus der vereinbarten Kündigungsmöglichkeit. Die Betriebsparteien hätten mit dem Mittel der Betriebsvereinbarung ein nachvollziehbares Gehalts- und Arbeitszeitsystem schaffen wollen. Um deutlich zu machen, dass dieses System durch Abschluss der Betriebsvereinbarung für jeden Arbeitnehmer gelten würde, sei dies in der Präambel klargestellt worden.

42

Die Präambel stelle auch kein Angebot zum Abschluss einer gleichlautenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung dar. Präambeln enthielten in aller Regel die Absichten, welche zu dem Entschluss geführt hätten, eine nachfolgende Vereinbarung zu treffen. Eine Vereinbarung der Betriebsparteien, neben der Betriebsvereinbarung die Mitarbeiter auch zusätzlich durch arbeitsvertragliche Vereinbarung an die Inhalte der Betriebsvereinbarung zu binden, wäre nicht Gegenstand einer Präambel, sondern einer eigenständigen Regelung der Betriebsparteien geworden.

43

Die nichtige Betriebsvereinbarung könne auch nicht in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Auch wenn es rechtlich möglich sei, eine unwirksame Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage umzudeuten, übersehe der Kläger, dass eine Umdeutung nicht die Regel, sondern die Ausnahme sei. Daher seien besondere Umstände erforderlich, welche die Annahme rechtfertigten, der Arbeitgeber habe sich auf jeden Fall verpflichten wollen, den Arbeitnehmern die in einer unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zukommen zu lassen. Die Beklagte sei aber im Jahre 1997 wie auch der Betriebsrat davon ausgegangen, dass die Betriebsvereinbarung wirksam sei. Erst Mitte 2015 sei die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass die Betriebsvereinbarung zumindest hinsichtlich der Regelungsgegenstände der Vergütung sowie des Weihnachts- und Urlaubsgeldes aufgrund des Verstoßes gegen den Tarifvorbehalt des § 77 III BetrVG unwirksam sei. Auch die Zeitdauer der Anwendung der Betriebsvereinbarung stelle keinen Ausnahmetatbestand dar, welcher eine Umdeutung in eine Gesamtzusage rechtfertige. Die Betriebsparteien hätten nämlich die Betriebsvereinbarung nicht stets und ständig wieder neu abgeschlossen, sondern sie lediglich in Annahme ihrer Rechtswirksamkeit durchgehend angewendet.

44

Ein Anspruch des Klägers ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses bis zur Tariferhöhung zum 01.08.2015 sein Gehalt entsprechend der Vereinbarungen des Landesverbandes des Hamburger Einzelhandels angepasst worden sei. Die Beklagte habe allein aufgrund der vermeintlichen Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung heraus die Tariferhöhungen in der Vergangenheit weitergegeben. Folglich scheide eine Umdeutung des tatsächlichen Verhaltens der Beklagten in eine betriebliche Übung oder eine Gesamtzusage aus.

45

Schließlich hat die Beklagte geltend gemacht, die Klage sei in Bezug auf die geltend gemachte Gehaltserhöhung der Höhe nach unschlüssig und unbegründet.

46

Mit Urteil vom 28.06.2016 hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 90 – 97 d.A.) Bezug genommen.

47

Gegen das ihm am 07.07.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.07.2016 Berufung eingelegt und diese am 14.07.2016 begründet.

48

Der Kläger rügt, das arbeitsgerichtliche Urteil sei unzutreffend. Aus der BV 97 ergebe sich ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf die eingeklagten Leistungen. Das Arbeitsgericht habe Absatz 3 der Präambel der BV 97 nicht ausreichend gewürdigt. In Verbindung mit dem mündlichen Arbeitsvertrag der Parteien ergäben sich die Ansprüche des Klägers unmittelbar als vertragliche Ansprüche. Es sei deutlich der Wille der „Urheber“ der BV 97 erkennbar, neben dem (vermeintlichen) Geltungsanspruch der BV 97 vorsorglich eine vertragliche Anspruchsgrundlage zusätzlich zu stiften („Bestandteil des Arbeitsvertrags“; „Individualvereinbarung“). Hieraus könne der Kläger die Abstandsregelung des § 17 der BV 97 (Entgelterhöhung) und die Zahlung der 62,5 % Weihnachts- und Urlaubsgeld (§ 9 BV 97) geltend machen.

49

Unabhängig hiervon sei eine direkte Gesamtzusage gegeben. Diese sei aus der BV 97 abzuleiten, dort aus der Präambel. Damit sei ebenfalls ein individualrechtlicher Anspruch geschaffen. Auf eine Umdeutung einer nichtigen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage komme es nicht an. Das habe das Arbeitsgericht verkannt ebenso wie den Umstand, dass eine Erklärung der Beklagten in der Präambel auszulegen sei und nicht eine Vereinbarung der Betriebsparteien. Von Bedeutung sei auch der Umstand, dass jedem Mitarbeiter eine Ausfertigung der BV 97 mit dem Arbeitsvertrag habe übergeben werden sollen. Damit habe die Beklagte die Bedeutung der Regelungen als individuelle Vertragsbestandteile unterstrichen. Von einer bloß deklaratorischen Wiederholung des § 77 IV BetrVG könne aus diesem Grund nicht ausgegangen werden. Soweit das Arbeitsgericht ausführe, die Regelung der BV 97 ziele auf die Schaffung eines kollektivrechtlichen Systems ab, finde sich hierfür in der Präambel kein Anhalt. Vor allem der Bezug zum Arbeitsvertrag in der Präambel spreche dagegen. Der Wille der Betriebsparteien spiele letztlich keine Rolle, da es auf den objektiven Empfängerhorizont ankomme. Der Umstand, dass sich einzelne Inhalte der BV 97 auf Ausbildungsverhältnisse oder kollektivrechtliche Inhalte bezögen, stehe der Auslegung als Individualanspruch nicht entgegen. Die jeweiligen Geltungsbereiche ließen sich klar trennen.

50

Jedenfalls sei aber die unwirksame BV 97 in eine Gesamtzusage umzudeuten. Die Beklagte habe sich auf jeden Fall, unabhängig von der Wirksamkeit der BV 97, rechtlich binden wollen. Das folge aus der Präambel. Die Kündigungsmöglichkeit in der BV 97 bezöge sich nur auf die kollektivrechtlichen mitbestimmungspflichtigen Teile der Betriebsvereinbarung. Ferner bewirke die Kündigungsmöglichkeit, dass die Beklagte mit neuen Arbeitnehmern andere Vertragsinhalte regeln könne. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Betriebsparteien von der Unwirksamkeit der BV 97 gewusst hätten. Deshalb hätten sie in der Präambel von ergänzenden Regelungen und Individualvereinbarung gesprochen.

51

Schließlich seien die Ansprüche des Klägers auch deswegen begründet, weil die Beklagte das Entgeltsystem und die Entgeltgrundsätze ohne Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates geändert habe.

52

Der Kläger beantragt,

53

unter Abänderung des am 28.06.2016 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg im Verfahren 9 Ca 9/16,

54

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 414,90 brutto (Entgelterhöhung ab 01.08.2015 für die Monate August bis Januar 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von jeweils € 69,15 ab dem 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015, 01.12.2015, 01.01.2016 und 01.02.2016;

55

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 2.023,38 brutto (Weihnachtsgeld 2015) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 1.12.2015;

56

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 207,45 brutto (Entgelterhöhung für Februar bis April 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von jeweils € 69,15 ab dem 01.03.2016, 01.04.2016 und 01.05.2016;

57

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 125,85 brutto (Entgelterhöhung 2,5 plus 2,0 % für Mai 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab 01.06.2016 zu zahlen;

58

5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.058,82 brutto (Urlaubsgeld 2016) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2016.

59

Die Beklagte hat beantragt,

60

die Berufung zurückzuweisen.

61

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

62

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

63

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

I.

64

Der Kläger hat Anspruch auf die von ihm begehrten Entgelterhöhungen. Die Ansprüche ergeben sich aus der Gesamtzusage, in welche die unwirksame BV 97 umzudeuten ist. Im Einzelnen:

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1. Ein Anspruch des Klägers auf Entgelterhöhung entsprechend der Tarifentwicklung im Hamburger Einzelhandel ergibt sich nicht bereits aus § 17 der BV 97, denn die Regelung in § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses im Hamburger Einzelhandel zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, ist gemäß § 77 III 3 BetrVG unwirksam (ebenso: LAG Hamburg v. 06.10.2016 – 7 Sa 43/16 und v. 07.12.2016 – 3 Sa 39/16).

66

a) Nach § 77 III 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 III 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG v. 22.03.2005 – 1 ABR 64/03 – Tz 41 m.w.N.). Die Sperrwirkung des § 77 III 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 III GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie würde auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen könnten (BAG v. 22.03.2005 – 1 ABR 64/03 – Tz 42).

67

Die Sperrwirkung des § 77 III 1 BetrVG tritt in den Betrieben eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 I BetrVG unterliegt. Andernfalls könnte in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung noch eine betrieblich mitbestimmte Regelung entstehen. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 I BetrVG zuwider. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (BAG v. 22.03.2005 – 1 ABR 64/03 – Tz 58, m.w.N.).

68

b) Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass jedenfalls § 17 der BV 97 nicht anwendbar ist.

69

Beim Abschluss der BV 97 war die Beklagte tarifgebunden, sodass die Regelungssperre des § 77 III 1 BetrVG galt. Die Gehälter für die Beschäftigten im Hamburger Einzelhandel waren durch einen Gehaltstarifvertrag geregelt, so dass eine Regelung der Höhe der Gehälter durch Betriebsvereinbarung unwirksam war. Auch nach Beendigung der Tarifbindung der Beklagten war die Höhe der Gehälter nicht durch Betriebsvereinbarung regelbar, denn die Gehälter im Hamburger Einzelhandel werden nach wie vor durch Tarifvertrag festgelegt. Bei der Regelung in § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich nicht um einen Entlohnungsgrundsatz i.S.v. § 87 I Nr. 10 BetrVG. Die Bestimmung der konkreten Höhe des Arbeitsentgelts wird vom Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 10 BetrVG nicht umfasst. Vereinbaren die Betriebsparteien die konkreten Arbeitsentgelte, kann dies zur Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung nach § 77 III BetrVG führen (BAG v. 18.02.2015 – 4 AZR 778/13 – Tz 24). Bei der Regelung des § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich um eine Regelung zur Höhe der Entgelte, die nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt, und somit von der Regelungssperre des § 77 III 3 BetrVG erfasst wird.

70

2. Der Anspruch des Klägers auf Entgeltanpassungen ergibt sich auch nicht aus einer Individualvereinbarung der Parteien. Unstreitig ist mit dem Kläger, der nicht über einen schriftlichen Arbeitsvertrag verfügt, zu keinem Zeitpunkt eine entsprechende vertragliche Übereinkunft geschlossen worden. Aus der BV 97 kann sich ein solcher Anspruch schon deshalb nicht ergeben, weil der Betriebsrat die Arbeitnehmer in vertraglichen Angelegenheiten nicht vertritt. Der Betriebsrat ist Interessenvertreter der Arbeitnehmer und kann im eigenen Namen Vereinbarungen treffen, welche die Arbeitnehmer wie Individualansprüche geltend machen können (§ 77 IV 1 BetrVG). An der Rechtsnatur als kollektives Recht ändert sich durch die individualrechtliche Durchsetzbarkeit nichts.

71

3. Die unwirksame Regelung der BV 97, wonach die Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung im Hamburger Einzelhandel anzupassen sind, kann jedoch in eine Gesamtzusage umgedeutet werden.

72

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen ohne Gegenleistung der Arbeitnehmer erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags i.S.v. § 145 BGB wird dabei nicht erwartet. Das in der Zusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (BAG v. 13.11.2013 – 10 AZR 848/12 – Tz 16). Von der seitens der Arbeitnehmer angenommenen Zusage kann sich der Arbeitgeber nur durch Änderungsvertrag oder Änderungskündigung lösen (BAG v. 11.12.2007 – 1 AZR 869/06 – Tz 13).

73

Eine Gesamtzusage ist typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt. Sie wird regelmäßig auch gegenüber nachträglich in den Betrieb eintretenden Mitarbeitern abgegeben und diesen bekannt. Auch sie können deshalb das in ihr liegende Vertragsangebot gemäß § 151 BGB annehmen. Gemäß § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Geht es nicht um eine einmalige Leistung an bestimmte Arbeitnehmer, sondern erklärt sich der Arbeitgeber zu einer Regelung im Sinne einer auf Dauer angelegten Handhabung bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen bereit, spricht das für die Fortgeltung des Antrags bis zu einer gegenteiligen Erklärung. Wegen der Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber jedem Arbeitnehmer, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist auf die Erteilung der Gesamtzusage und nicht auf den Beginn des einzelnen Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Zusage hat für alle Arbeitnehmer den gleichen Inhalt und die gleiche Bedeutung, sofern es nicht zwischenzeitlich zu einer Veränderung des Inhalts der Zusage durch den Arbeitgeber gekommen oder diese für die Zukunft aufgehoben worden ist (BAG v. 20.08.2014 – 10 AZR 453/13 – Tz 15).

74

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht ausgeschlossen, eine unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Eine solche Umdeutung kommt allerdings nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsverträge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, grundsätzlich nur einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann daher nur in Ausnahmefällen angenommen werden (BAG v. 23.02.2016 – 3 AZR 960/13 – Tz 25; BAG v. 19.06.2012 – 1 AZR 137/11 – Tz 21; BAG v. 17.03.2010 – 7 AZR 706/08 – Tz 26).

75

c) Besondere Umstände, welche die Umdeutung jedenfalls der in § 17 der BV 97 enthaltenen Erhöhungszusage rechtfertigen, liegen nach Auffassung der erkennenden Kammer vor (a.A. insoweit LAG Hamburg v. 06.10.2016 – 7 Sa 43/16 und v. 07.12.2016 – 3 Sa 39/16). Maßgeblich ist nicht, ob sich der BV nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung entnehmen lässt, dass unabhängig vom Fortbestand der Betriebsvereinbarung Individualansprüche begründet werden sollten, sondern ob die Bekanntgabe der BV 97 aus der Sicht eines redlichen Empfängers als eine solche Zusage auszulegen ist. Eine Umdeutung kommt auch nicht nur in Fällen in Betracht, in denen der Arbeitgeber bei Abschluss der BV deren Unwirksamkeit kannte. Sofern die Beklagte bereits die Bekanntgabe der BV 97 bestreitet, kann sie damit schon deshalb nicht gehört werden, weil die Beklagte ansonsten Vorteile aus einem eigenen betriebsverfassungswidrigen Verhalten herleiten würde (§ 77 II 2 BetrVG i.V.m. § 242 BGB).

76

Die Formulierung in Absatz 3 der Präambel der BV, „Die nachstehenden Paragraphen ergänzen die Regelungen des Arbeitsrechts und gelten als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung)“ können redlicherweise kaum anders als als Angebot auf Abschluss einer Individualvereinbarung interpretiert werden. Da alle Regelungen Bestandteil des Arbeitsrechts sind und dieses in ihrer Gesamtheit darstellen, spricht Vieles dafür, dass die getroffenen Regelungen nach dem Willen der Betriebsparteien diejenigen des Arbeitsvertrags (nicht des Arbeitsrechts) ergänzen und Bestandteil des Arbeitsvertrags werden sollten. Bestandteil des Arbeitsvertrags sind aber gerade nicht kollektive Normen. Dafür, dass die Formulierung in diesem Sinne gemeint ist, spricht der Klammerzusatz „Individualvereinbarung“. Der Versuch der Beklagten, dies lediglich als Wiederholung der Regelung von § 77 IV 1 BetrVG zu interpretieren, überzeugt nicht. § 77 IV BetrVG verwendet den Begriff „Individualvereinbarung“ gerade nicht, sondern regelt die „unmittelbare und zwingende“ Wirkung der Normen einer Betriebsvereinbarung an. Unmittelbare und zwingende Wirkung einer Betriebsvereinbarung bedeutet aber lediglich, dass deren Regelungen von den einzelnen Arbeitnehmern ggf. klageweise durchgesetzt werden können. Die Inhalte einer Betriebsvereinbarung bleiben gleichwohl kollektives Recht. Der Klammerzusatz „Individualvereinbarung“ wäre ohne jede Bedeutung, wenn die Betriebsparteien nicht neben dem Abschluss der Betriebsvereinbarung auch eine individualrechtliche Bindung herbeiführen wollten. Dies wird durch die in Absatz 4 der Präambel getroffene Regelung unterstrichen, wonach jeder Mitarbeiter bei Beginn des Arbeitsvertrags eine Ausfertigung der Vereinbarung erhalten sollte. Dies entspricht der regelmäßigen Vorgehensweise bei Individualvereinbarungen, nicht jedoch bei kollektiven Regelungen, für die der Gesetzgeber die Bekanntgabe an geeigneter Stelle im Betrieb (§ 77 II 3 BetrVG) vorgegeben hat.

77

Gegen die Behauptung der Beklagten, den Betriebsparteien sei der Unterschied zwischen vertraglichen Regelung und individuell einklagbaren Kollektivregelungen unklar gewesen, spricht Abs. 2 Satz 1 der Präambel, wo zwischen dem „Tarif“, der hier für die Gesamtheit der in der BV 97 getroffenen Regelungen steht, und dem individuellen Leistungsausgleich (Arbeitsvertrag) ausdrücklich unterschieden wird.

78

Dass sich die Regelung, auf die der Kläger seine Auslegung stützt, in der Präambel der BV 97 befindet, spricht nicht gegen ihre rechtliche Relevanz. Zwar ist es nicht unüblich, in Präambeln eher Ziele und Grundsätze zu formulieren, und deren rechtliche Ausgestaltung den folgenden Vorschriften zu überlassen. Zwingend ist dieser Aufbau jedoch nicht. Enthält eine Betriebsvereinbarung, was eher unüblich ist, eine Vielzahl ganz unterschiedlicher Regelungsgegenstände, so erscheint es ebenso sinnvoll, in der Präambel Regelungen „vor die Klammer“ zu ziehen, die für alle oder mehrere Gegenstände gelten sollen. So interpretiert die Kammer den Aufbau der BV 97. Von den 5 Absätzen der Präambel enthält nur der erste allgemeine Zielvorstellungen. Die folgenden drei Abschnitte beschreiben die Regelungstechnik der BV 97, u.a. die Begründung von Individualansprüchen. Der letzte Absatz enthält eine Begriffsbestimmung. Dass nicht alle der folgenden 22 Paragraphen Regelungen enthalten, bei denen Individualansprüche begründet werden können, steht dem nicht generell entgegen. Der Formulierung „nachstehende Paragraphen“ wird dadurch auch nicht unklar.

79

Die Option der Überarbeitung in Absatz 2 Satz 2 der Präambel und die Kündigungsmöglichkeit in § 22 sprechen lediglich dagegen, dass die Betriebsparteien bewusst statt kollektiver nur individuelle Regelungen begründen wollten. Dass die Beklagte sich der Unwirksamkeit der BV von Anfang an bewusst war, hat der Kläger dem entsprechend auch nur unsubstantiiert behauptet. Dass steht jedoch der Auslegung als Vertragsangebot aus der Sicht eines redlichen Empfängers der Erklärung nicht entgegen.

80

Dass es (unstreitig) bereits eine frühere Betriebsvereinbarung der Beteiligten gab, die durch die BV 97 jedenfalls teilweise abgelöst worden sein könnte, spricht ebenfalls nicht gegen die im Wortlaut der BV klar zum Ausdruck gebrachte Begründung von Individualansprüchen. Dass dadurch ggf. die Frage aufgeworfen werden kann, welche Ansprüche individualrechtlich fortbestehen, ist eine bloße Vermutung. Da der Inhalt der früheren Betriebsvereinbarung von keiner Partei dargelegt worden ist, muss nicht davon ausgegangen werden, dass auch die ältere BV Formulierungen enthielt, die als Grundlage für Individualansprüche in Betracht kamen.

II.

81

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend auch für die Ansprüche des Klägers auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2015 und auf Urlaubsgeld für das Jahr 2016. Ob diese Ansprüche darüber hinaus auch deshalb begründet sind, weil die Beklagte durch die Einstellung dieser Leistungen gegen § 87 I Nr. 10 BetrVG verstoßen hat (so LAG Hamburg v. 07.12.2016 – 3 Sa 39/16), kann somit dahinstehen.

III.

82

Die Ansprüche des Klägers sind auch richtig berechnet: Das der Tarifgruppe G2-6 des Einzelhandels-TV entsprechende Grundgehalt des Klägers war mit Wirkung vom 01.08.2015 um 2,5 % = € 69,15 zu erhöhen. Die bis April 2016 angefallenen Beträge sind in den Anträgen zu 1 und 3 enthalten und unter 1 a und c tenoriert. Die weitere Steigerung um 2 % ab Mai 2016 beträgt monatlich € 56,71, so dass sich für Mai 2015 insgesamt eine Differenz von € 125,86 ergibt. Mit seinem Antrag zu 4, der Ziffer 1 d des Tenors entspricht, hat der Kläger € 125,85 geltend gemacht. Das mit dem Antrag zu 2 = Ziffer 1 b des Tenors geltend gemachte Weihnachtsgeld für 2015 beträgt 62,2 % von € 3.237,41, also € 2.023,38. Als Urlaubsgeld für 2016 stehen dem Kläger 62,5 % von € 3.294,26, also € 2.058,91 zu. Beantragt unter Ziffer 5 wurden € 2.058,82, was Ziffer 1 e des Tenors entspricht. Die Zinsansprüche ergeben sich aus § 288 I BGB.

IV.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO i.V.m. § 64 VI 1 ArbGG.

V.

84

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 und 2 ArbGG.

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Betriebsverfassungsgesetz


§ 21a idF d. Art. 1 Nr. 51 G v. 23.7.2001 I 1852 dient der Umsetzung des Artikels 6 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 145 Bindung an den Antrag


Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

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Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. D

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 140 Umdeutung


Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

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Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2013 - 18 Sa 1470/12 - insoweit aufgehoben, als es auf die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 20. September 2012 - 3 Ca 374/11 - der Klage stattgegeben hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Differenzvergütungsansprüche für den Zeitraum Juni 2006 bis August 2012, die der Kläger auf eine höhere Eingruppierung stützt.

2

Der Kläger ist ausgebildeter Kommunikationselektroniker der Fachrichtung Funktechnik und bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen seit Juli 2000 beschäftigt. Nach dem mit der E GmbH, eine der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten, unter dem 14. Juni 2000 geschlossenen Arbeitsvertrag wurde er zunächst als „Netzüberwacher“ beschäftigt. Weiterhin heißt es dort unter Nr. 2:

        

„Als Vergütung für Ihre Tätigkeit erhalten Sie ein Bruttomonatsgehalt von

        

4.300,--

        

…       

        

das monatlich nachträglich gezahlt wird.

        

Entsprechend den Regelungen unserer Betriebsvereinbarung ‚Gehaltsstruktur und Entlohnungsgrundsätze‘ sind Sie in der Gehaltsgruppe C eingruppiert.“

3

Die E GmbH schloss mit dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat eine „Gesamtbetriebsvereinbarung ‚Gehaltsstruktur und Entlohnungsgrundsätze‘“ vom 30. Juni 2000 (nachfolgend GBV). Diese enthält ua. Regelungen zur Eingruppierung nach Gehaltsgruppen und Gehaltsbändern. Die verschiedenden Tätigkeiten werden in der GBV als „Funktionen“ erfasst und dann „Funktionscodes, Funktionsbezeichnungen und Gehaltsgruppen“ zugeordnet. In der Anlage 2.4 „Gehaltsgruppenzuordnung/Funktionsgruppenmerkmale“ werden im Funktionsbereich Technik/DV im Funktionscode 410 die „Feldinstandhalter“ den Gehaltsgruppen C bis E zugeordnet. Die konkrete Entgelthöhe innerhalb der jeweiligen Gehaltsgruppe wird nach sog. Gehaltsbändern bestimmt, die neben einem unteren und oberen Wert auch einen sog. Mittelwert aufweisen. Seit September 2003 wird der Kläger aufgrund eines Änderungsvertrags mit der E GmbH & Co. KG vom 8. September 2003 als Field Service Engineer - „Feldinstandhalter“ - beschäftigt und seither nach der Gehaltsgruppe C der Anlage 2.4 GBV (nachfolgend Gehaltsgruppe C GBV) vergütet.

4

Zum 1. März 2007 übernahm die Beklagte, vormals unter A firmierend, von der E GmbH & Co. KG deren Mobilfunknetz. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging zum gleichen Datum aufgrund der rechtsgeschäftlichen Übernahme von Betrieben, Betriebsteilen und Nebenbetrieben durch die Beklagte über. Das von der Beklagten betriebene Mobilfunknetz, bestehend aus den Netztechniken GSM (Global System for Mobile Communications) und UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) erfordert ua. BSS (Basestation Sub System) -, NSS (Network Sub System) - und OMS (Operation & Maintenance System) - Komponenten. Der Kläger ist im Bereich der BSS-Komponenten tätig. Er erhält hierzu von der Beklagten überwiegend Aufträge zur Störungsbeseitigung, die er unter Berücksichtigung von Prioritätsstufen eigenständig plant. Seine regelmäßigen Aufgaben umfassen auch Aufträge zur Verbesserung und Erweiterung des Netzes.

5

Die Beklagte erklärte sich mit einem an den bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat gerichteten Schreiben vom 15. Dezember 2009 „bereit, gegenüber Arbeitnehmern …, die als Feldinstandhalter (FC 410) beschäftigt sind, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit es um Ansprüche hinsichtlich einer möglichen rückwirkenden Umgruppierung aus dem Jahr 2006 geht“. In einem weiteren Schreiben vom 20. Mai 2011 erklärte die Beklagte:

        

„im Hinblick auf die derzeit geführten Verhandlungen über den Abschluss eines Haustarifvertrages … erklären wir gegenüber den Mitarbeitern …, die als Feldinstandhalter (FC 410) beschäftigt sind, bis zum 31. Dezember 2011 auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich möglicher Ansprüche dieser Mitarbeiter infolge einer etwaigen rückwirkenden Umgruppierung im Rahmen der maßgeblichen betrieblichen Entgeltgruppen zu verzichten. Dies gilt nicht für zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung bereits verjährte und nicht von einer früher erteilten Verjährungseinredeverzichtserklärung erfasste mögliche Ansprüche.“

6

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2011 hat der Kläger erfolglos Entgeltdifferenzansprüche auf der Basis der Gehaltsgruppe E GBV seit dem Jahr 2006 iHv. 79.603,50 Euro brutto geltend gemacht.

7

Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten ist für sie seit dem 13. Dezember 2011 ein Haustarifvertrag anwendbar, der jedoch hinsichtlich der Eingruppierung der Arbeitnehmer derzeit noch keine Anwendung findet.

8

Mit seiner am 21. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Begehren zunächst weiterverfolgt. In der Berufungsinstanz hat er nur noch Differenzansprüche zur Gehaltsgruppe D GBV in Höhe des Mittelwerts des Gehaltsbands geltend gemacht. Seit Beginn des Jahres 2012 erhält der Kläger auf Grund eines Schreibens der Beklagten vom 29. Mai 2012 „ohne Anerkennung einer entsprechenden Rechtspflicht“ ein monatliches Entgelt iHv. 3.159,00 Euro brutto. Das entspricht dem unteren Wert des Gehaltsbands der Gehaltsgruppe D GBV.

9

Der Kläger ist der Auffassung, er sei nach der Gehaltsgruppe D GBV zu vergüten und könne den Mittelwert des betreffenden Gehaltsbands beanspruchen. Seine gesamte Tätigkeit sei einheitlich zu bewerten. Die nach dem maßgebenden Tätigkeitsbeispiel der Gehaltsgruppe D GBV geforderte „Instandhaltung“ erfülle er aufgrund der von ihm durchzuführenden Reparaturen. Weiterhin rüste er zur Verbesserung der Netzqualität die Sende-/Empfangstechnik auf und „betreibe“ daher BSS-Komponenten.

10

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.312,45 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 470,45 Euro seit dem 1. Februar 2006, dem 1. März 2006, dem 1. April 2006, dem 1. Mai 2006, dem 1. Juni 2006 und dem 1. Juli 2006, aus jeweils 427,53 Euro seit dem 1. August 2006, dem 1. September 2006, dem 1. Oktober 2006, dem 1. November 2006, dem 1. Dezember 2006 und dem 1. Januar 2007, aus jeweils 354,92 Euro seit dem 1. Februar 2008, dem 1. März 2008, dem 1. April 2008, dem 1. Mai 2008, dem 1. Juni 2008, dem 1. Juli 2008, dem 1. August 2008, dem 1. September 2008, dem 1. Oktober 2008, dem 1. November 2008, dem 1. Dezember 2008, dem 1. Januar 2009, dem 1. Februar 2009, dem 1. März 2009, dem 1. April 2009, dem 1. Mai 2009, dem 1. Juni 2009, dem 1. Juli 2009, dem 1. August 2009, dem 1. September 2009, dem 1. Oktober 2009, dem 1. November 2009, dem 1. Dezember 2009, dem 1. Januar 2010, dem 1. Februar 2010, dem 1. März 2010, dem 1. April 2010, dem 1. Mai 2010, dem 1. Juni 2010 und dem 1. Juli 2010, aus jeweils 361,38 Euro seit dem 1. August 2010, dem 1. September 2010, dem 1. Oktober 2010, dem 1. November 2010, dem 1. Dezember 2010, dem 1. Januar 2011, dem 1. Februar 2011, dem 1. März 2011, dem 1. April 2011, dem 1. Mai 2011, dem 1. Juni 2011, dem 1. Juli 2011, dem 1. August 2011, dem 1. September 2011, dem 1. Oktober 2011, dem 1. November 2011, dem 1. Dezember 2011 und dem 1. Januar 2012, und aus jeweils 239,00 Euro brutto seit dem 1. Februar 2012, dem 1. März 2012, dem 1. April 2012, dem 1. Mai 2012, dem 1. Juni 2012, dem 1. Juli 2012, dem 1. August 2012 und dem 1. September 2012 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, der Kläger sei zutreffend eingruppiert. Er bearbeite nicht „mehr als ein spezielles Segment“ iSd. einschlägigen Tätigkeitsmerkmals. Die tariflichen Anforderungen der Gehaltsgruppe D GBV machten auch nicht mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit des Klägers aus.

12

Das Arbeitsgericht hat die Klage überwiegend abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat ihr das Landesarbeitsgericht mit Ausnahme der geltend gemachten Entgeltdifferenzen für das Jahr 2007, denen die erhobene Einrede der Verjährung entgegenstehe, stattgeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

14

A. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung konnte der Klage auch nicht teilweise stattgeben werden.

15

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die GBV verstoße selbst dann gegen § 77 Abs. 3 BetrVG, wenn die E GmbH & Co. KG im Jahr 2000 nicht tarifgebunden gewesen sei. Es könne jedoch dahinstehen ob die daher unwirksame GBV in eine vertragliche Einheitsregelung umgedeutet werden könne. Die Parteien hätten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht zur Eignung der GBV als Anspruchsgrundlage übereinstimmend erklärt, „dass sie die Regelungen der GBV für die Dauer ihrer Geltung in der Vergangenheit als bindend akzeptieren“. Das sei ausreichend. Zwar müsse nach den Eingruppierungsbestimmungen der GBV die Tätigkeit des Klägers sowohl die Anforderungen des abstrakten Tätigkeitsmerkmals als auch eines der zugeordneten Tätigkeitsbeispiele erfüllen. Die Tätigkeit entspreche aber den Anforderungen des zweiten Absatzes zur Gehaltsgruppe D GBV und dem Tätigkeitsbeispiel eines Feldinstandhalters (Funktionscode 410) dieser Gehaltsgruppe. Nicht erforderlich sei es, dass die Anforderungen des Tätigkeitsbeispiels nicht mindestens die Hälfte der Arbeitszeit des Klägers ausmachten. Der Kläger könne innerhalb der Gehaltsgruppe D GBV mangels anderweitiger Anhaltspunkte den Mittelwert des Gehaltsbands verlangen.

16

II. Dem folgt der Senat nicht.

17

1. Die von der E GmbH mit dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat vereinbarte GBV lautet ua. wie folgt:

        

3. Eingruppierung          

        

Die Eingruppierung von MA wird anhand dieser Vereinbarung sowie der Funktionen und deren

                 

- Tätigkeitsmerkmalen

                 

- sowie Tätigkeitsbeispielen

        

durchgeführt (s. Anlagen 2 - 2.5).

        

...     

        

Die Gehaltsfindung wird innerhalb der Gehaltsgruppen und deren Gehaltsbandbreiten unter Beachtung von

                 

- Qualifikation

                 

- Persönlicher Berufserfahrung

                 

- Leistungsniveau

                 

- Marktbedingungen

        

vorgenommen.

        

…       

        

Gehaltsgruppenzuordnung/

        

Funktionsgruppenmerkmale

        

Anlage 2.4

        

zur     

        

Gesamtbetriebsvereinbarung

        

Gehaltsstruktur und Entlohnungsgrundsätze

        

…       

        

Funktionsbereich Technik/DV

        

…       

                 
                 
        

Funktions-code

Funktionsbezeichnung

Gehaltsgruppen

        

…       

                 
        

410     

Feldinstandhalter

C - E 

        

…       

                 
        

…       

        

Funktionsgruppenmerkmale

        

...     

        

C       

        
                 

•       

Bearbeitet selbständig ein spezielles Segment eines Systems / Netzes / Kundenkreises / Verwaltungsteilbereiches hinaus, d.h.: administriert, analysiert, plant, berät

                 

•       

Tätigkeiten unterschiedlicher Art, die selbständig ausgeführt werden, für die eine einschlägige Berufsausbildung mit IHK-Abschluß erforderlich ist oder entsprechende einschlägige, nachweisbare Berufserfahrung erworben wurde

        

FC    

Funktionsbezeichnung

Tätigkeitsbeispiele für Funktionen

        

…       

                 
        

410     

Feldinstandhalter

Instandhaltung aller BSS-Komponenten

        

…       

                 
                 
        

D       

                 

•       

Bearbeitet selbständig mehr als ein spezielles Segment eines Systems / Netzes / Kundenkreises / Verwaltungsteilbereiches hinaus, d.h.: administriert, analysiert, plant, berät

                 

•       

Tätigkeiten qualifizierter Art, für die eine IHK-Ausbildung und eine einschlägige, nachweisbare Berufserfahrung oder eine erweiterte Ausbildung (z.B. Technikerabschluß) oder Studium erforderlich ist

                 

•       

Einarbeitung als Studienabsolvent

        

FC    

Funktionsbezeichnung

Tätigkeitsbeispiele für Funktionen

        

…       

                 
        

410     

Feldinstandhalter

Betreiben der BSS-Komponenten

        

…       

                 
                 
        

E       

                 

•       

Bearbeitet selbständig mehr als ein spezielles Segment eines Systems / Netzes / Kundenkreises / Verwaltungsteilbereiches mit Entscheidungsverantwortung, d.h.: administriert, analysiert, plant, berät

                 

•       

Tätigkeiten erhöht qualifizierter Art, für die zusätzlich besondere Fachkenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen notwendig sind sowie Entscheidungsverantwortung

        

FC    

Funktionsbezeichnung

Tätigkeitsbeispiele für Funktionen

        

…       

                 
        

410     

Feldinstandhalter

Instandhalten, Betreiben und selbständiges Konfigurieren der BSS-Komponenten

        

…       

                 
        

…“    

18

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die GBV sei zwar unwirksam, die zwischen den Parteien in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung reiche aber aus, um der Klage jedenfalls überwiegend stattzugeben, ist rechtsfehlerhaft.

19

a) Von einer Unwirksamkeit der GBV aufgrund des Tarifvorbehalts nach § 77 Abs. 3 BetrVG durfte das Landesarbeitsgericht nicht ohne Weiteres ausgehen.

20

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts greift der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht ein, soweit es sich um Angelegenheiten der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVGhandelt( BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 21; 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 - Rn. 41). Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, zu denen auch die Eingruppierungsregelungen der GBV zu zählen sind(zum Umfang des Mitbestimmungsrechts vgl. etwa BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 17; 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 19, BAGE 131, 1), ist nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG nur dann ausgeschlossen, wenn eine zwingende tarifliche Regelung vorliegt (BAG 18. Oktober 2011 - 1 ABR 34/10 - Rn. 18 ff. mwN; 8. April 2009 - 1 ABR 97/07 - aaO; 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134).

21

bb) Eine solche zwingende tarifliche Regelung hat das Landesarbeitsgericht weder für die E GmbH, die die GBV im Jahr 2000 mit abgeschlossen hat (und nicht die E GmbH & Co. KG, wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist), noch für die E GmbH & Co. KG, die jedenfalls ausweislich des Änderungsvertrags aus dem Jahr 2003 Vertragspartnerin des Klägers war, oder für die jetzige Beklagte festgestellt.

22

Es hat weiterhin keine Feststellungen zum unbestrittenen Vortrag der Beklagten getroffen, nach dem bereits seit dem 13. Dezember 2011 - und damit während des streitgegenständlichen Zeitraums - ein Haustarifvertrag in Kraft getreten ist, dessen Eingruppierungsbestimmungen allerdings nicht zur Anwendung kommen sollen und der ggf. den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG dann eingreifen würde.

23

cc) Eine - ggf. nur teilweise - Unwirksamkeit der GBV ergibt sich derzeit auch nicht aus dem Umstand, dass sowohl das Landesarbeitsgericht als auch die Parteien davon ausgegangen sind, die vom Kläger mit seiner Klageschrift eingereichten zwei Seiten „Gehaltsstruktur (A GmbH) - Bruttomonatsgehälter ab 01.07.2007“ und „Gehaltsstruktur (A GmbH) - Bruttomonatsgehälter ab 01.10.2007“ seien Inhalt der GBV und deshalb für das Arbeitsverhältnis maßgebend.

24

(1) Die Bestimmung der konkreten Höhe des Arbeitsentgelts wird vom Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht umfasst(BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 15   mwN,   BAGE 117, 130; 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C III 3 b der Gründe,   BAGE 69, 134). Vereinbaren die Betriebsparteien die konkreten Arbeitsentgelte, kann dies zur Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG führen.

25

(2) Es fehlt aber schon an den erforderlichen Feststellungen, aufgrund welcher Umstände die beiden vom Kläger eingereichten Seiten, die - insoweit unstreitig - eine Gehaltsstruktur der „A“ ab dem 1. Juli 2007 und dem 1. Juli 2010 wiedergeben, überhaupt Bestandteil einer zunächst mit der E GmbH geschlossenen GBV geworden sein können.

26

(3) Selbst wenn man von einer betrieblichen Regelung der konkreten Entgelthöhe im Rahmen einer - insoweit freiwilligen - (Gesamt-)Betriebsvereinbarung (§ 88 BetrVG)ausgehen wollte, würde eine Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in den Betrieben eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers aber nur eintreten, wenn Arbeitsentgelte zumindest üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werden(BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (3) der Gründe, BAGE 114, 162). An einer „Tarifüblichkeit“ fehlt es, wenn es in der Vergangenheit noch keinen einschlägigen Tarifvertrag gab und die Tarifvertragsparteien lediglich beabsichtigen, die Angelegenheit künftig tariflich zu regeln (BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 19 mwN). Ob dies vorliegend der Fall ist(zu den Maßstäben der „Üblichkeit“ etwa BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (1) der Gründe mwN, aaO), hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.

27

(4) Schließlich fehlt es an Feststellungen, dass der Gesamtbetriebsrat die Gesamtbetriebsvereinbarung „Gehaltsstruktur und Entlohnungsgrundsätze“ abschließen konnte.

28

b) Weiterhin ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage das Landesarbeitsgericht davon ausgehen konnte, „die Höhe der Monatsvergütung“ richte sich „nach der GBV“. Der - aus der Sicht des Berufungsgerichts unwirksamen - GBV kann nicht entnommen werden, dass sie neben den Eingruppierungsregelungen und der Festlegung von „Gehaltsstruktur und Entlohnungsgrundsätzen“ auch die konkrete Entgelthöhe oder jedenfalls die Gehaltsbänder bestimmt. Für die vom Kläger für sein Begehren in Anspruch genommenen beiden Seiten über die „Gehaltsstruktur (A GmbH)“ ist weder festgestellt, dass sie Bestandteil der GBV geworden sind, noch ist ersichtlich, aus welchen anderen Gründen sie für das Arbeitsverhältnis des Klägers überhaupt maßgebend sein könnten.

29

c) Das Landesarbeitsgericht konnte seine Entscheidung schließlich nicht auf die in den Entscheidungsgründen wiedergegebene Erklärung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 2013 stützen. In dieser haben die Parteien lediglich erklärt, dass sie die „Regelungen der GBV für die Dauer ihrer Geltung in der Vergangenheit als bindend akzeptieren“. Demgegenüber ist das Landesarbeitsgericht gerade davon ausgegangen, dass die GBV nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam sei. Wie es zu einer „Bindung“ an eine unwirksame Gesamtbetriebsvereinbarung kommen soll, hat das Landesarbeitsgericht genauso wenig behandelt, wie die Frage, welcher rechtsgeschäftliche Erklärungswert den Bekundungen beiden Parteien zukommen soll.

30

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich weder aus anderen Gründen als richtig noch ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

31

Zwar hat der Kläger die Voraussetzungen für die Anwendung der von ihm vorgelegten Gehaltsbänder für sein Arbeitsverhältnis nicht dargetan. Die Sache ist aber aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen und vor dem Hintergrund der bisherigen Erörterungen des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen sowie der Begründung der klageabweisenden Entscheidung an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG wird das Landesarbeitsgericht insbesondere dem Kläger Gelegenheit zu weiterem tatsächlichen Vortrag geben müssen.

32

I. Die Klage kann bei - einer zugunsten des Klägers unterstellten - Anwendbarkeit der Eingruppierungsbestimmungen der GBV und der Gehaltsbänder auf Grundlage der „Gehaltsstruktur (A GmbH)“ nicht abgewiesen werden. Ob der Kläger die Voraussetzungen der Gehaltsgruppe D GBV erfüllt, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Es fehlt bereits an hinreichenden Feststellungen, ob die Tätigkeit des Klägers eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit ist oder es sich um unterschiedlich zu bewertende Teiltätigkeiten handelt (zur möglichen Bewertung in der Revisionsinstanz BAG 28. Januar 2009 - 4 ABR 92/07 - Rn. 24, BAGE 129, 238). Aus den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts wird nicht erkennbar, ob es von einer Gesamt- oder mehreren Teiltätigkeiten ausgegangen ist, wenn es lediglich ausführt, die Tätigkeit des Klägers erfülle die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals und eines Tätigkeitsbeispiels der Gehaltsgruppe D GBV (FC 410, Feldinstandhalter, Betreiben der BSS-Komponenten).

33

1. Für die Eingruppierung der Tätigkeit des Klägers ist zunächst die Prüfung erforderlich, ob eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit ausgeübt wird oder ob unterschiedliche Teiltätigkeiten vorliegen, die tatsächlich trennbar und jeweils rechtlich selbständig bewertbar sind.

34

Zwar erfolgt nach Nr. 3 Satz 1 GBV (zu den Maßstäben der Auslegung einer Gesamtbetriebsvereinbarung vgl. nur BAG 21. März 2012 - 4 AZR 275/10 - Rn. 16 mwN) die Eingruppierung lediglich „anhand dieser Vereinbarung sowie der Funktionen und deren Tätigkeitsmerkmalen sowie Tätigkeitsbeispielen“. Es fehlt an einer ausdrücklichen Bestimmung, nach der ggf. eine überwiegende Tätigkeit für die Eingruppierung maßgebend sein soll. Es handelt sich aber um eine allgemein anerkannte Regel bei der Eingruppierung, dass in den Fällen, in denen sich die auszuübende Tätigkeit eines Arbeitnehmers aus verschiedenen Teiltätigkeiten unterschiedlicher Entgeltgruppen zusammensetzt, nicht stets eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit des Arbeitnehmers anzunehmen ist, sondern die zu beurteilende Tätigkeit auch aus mehreren, jeweils eine Einheit bildenden Einzeltätigkeiten bestehen kann, die tariflich gesondert zu bewerten sind (st. Rspr., BAG 13. November 2013 - 4 ABR 16/12 - Rn. 26; 23. Oktober 2013 - 4 AZR 431/12 - Rn. 18, BAGE 146, 226; 25. August 2010 - 4 ABR 104/08 - Rn. 15; s. auch BAG 9. Mai 2007 - 4 AZR 757/06 - Rn. 36 mwN, BAGE 122, 244). Dafür gelten vergleichbare Regeln und Kriterien wie bei der Bestimmung des Arbeitsvorgangs (st. Rspr., etwa BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 634/04 - Rn. 17, BAGE 117, 92).

35

2. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, ob die Tätigkeit des Klägers in ihrer Gesamtheit auf Störungsbeseitigung und Erweiterungsarbeiten ausgerichtet ist oder ob die durchzuführenden Tätigkeiten nach tatsächlichen Gesichtspunkten in Teiltätigkeiten aufgeteilt werden können, sodass entweder „Entstörungsarbeiten“ oder „Erweiterungsarbeiten“ anfallen. Für eigenständige Teiltätigkeiten könnten die dem Kläger erteilten „Aufträge“ sprechen, deren Erledigung er „nach durch Prioritätsstufen vorgegebenen Zielvorgaben selbst plant“. Diese Ausführungen beziehen sich allerdings nur auf „Aufträge wegen Störungen“. Soweit es in der Berufungsentscheidung weitergehend heißt, die Beklagte würde vom Kläger auch Arbeitsleistungen verlangen, die „dem ‚Betreiben der BSS-Komponenten‘ zuzuordnen“ seien (also Erweiterungsarbeiten darstellen könnten), bleibt insbesondere offen, ob hierzu jeweils eigenständige Aufträge erteilt werden.

36

II. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht neben der schlüssigen Berechnung der geforderten Entgeltdifferenz insbesondere folgendes zu beachten haben:

37

1. Das Landesarbeitsgericht wird zunächst prüfen müssen, ob nach den vorstehenden Maßstäben (oben B I 1) die GBV überhaupt als ausreichende kollektivrechtliche Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers in Betracht kommt. Für den Fall der Wirksamkeit der GBV wird es weiterhin zu berücksichtigen haben, dass die GBV im Jahr 2000 von der E GmbH geschlossen worden ist, das Arbeitsverhältnis des Klägers allerdings bereits zum Zeitpunkt des Änderungsvertrags am 8. September 2003 mit der E GmbH & Co. KG bestand und es anschließend zum 1. März 2007 auf die Beklagte übergegangen ist. Dementsprechend kommt eine kollektivrechtliche Weitergeltung der GBV bei der jetzigen Beklagten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Fortgeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen nach einem Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn die Identität des Betriebes gewahrt geblieben oder ein übernommener Betriebsteil vom Erwerber als selbstständiger Betrieb weitergeführt worden ist(BAG 18. September 2002 - 1 ABR 54/01 - zu B III 2 b der Gründe, BAGE 102, 356). Andernfalls wäre - vorbehaltlich des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB - von einer Transformation der Regelungen der GBV in das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB auszugehen(vgl. BAG 13. Februar 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 17). In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht weiter aufzuklären haben, welche kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen bestehen, aufgrund derer die vom Kläger vorgelegten Gehaltsbänder der „Gehaltsstruktur (A GmbH)“ für sein Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen.

38

Schließlich wird der Einfluss des am 13. Dezember 2011 in Kraft getretenen Haustarifvertrags der Beklagten auf die Anwendbarkeit der GBV und der „Gehaltsstruktur (A GmbH)“ zu prüfen sein.

39

2. Sollten die Eingruppierungsbestimmungen der GBV für die Eingruppierung des Klägers maßgebend sein, wird das Landesarbeitsgericht neben der Bewertung, ob sich die Tätigkeit des Klägers als eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit oder mehrere Teiltätigkeiten darstellt, weiter zu beachten haben:

40

a) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es für einen Anspruch nach der Gehaltsgruppe D GBV nicht erforderlich, dass die Tätigkeit des Klägers sowohl die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals als auch eines Tätigkeitsbeispiels erfüllt. Für eine Eingruppierung in die Gehaltsgruppe D GBV ist es ausreichend, dass er als Feldinstandhalter mit dem Funktionscode Nr. 410 das in dieser Gehaltsgruppe angeführte Tätigkeitsbeispiel „Betreiben der BSS-Komponenten“ erfüllt.

41

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die für die vorstehende Vergütungsordnung im Rahmen einer Gesamtbetriebsvereinbarung entsprechend anzuwenden ist (für Arbeitsvertragsrichtlinien BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 694/10 - Rn. 11), sind die Erfordernisse eines Tätigkeitsmerkmals einer Entgeltgruppe regelmäßig als erfüllt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer eine dem in der Entgeltgruppe genannten Regel-, Richt- oder Tätigkeitsbeispiel entsprechende Tätigkeit ausübt (zu den Maßstäben ausf. BAG 25. August 2010 - 4 ABR 104/08 - Rn. 35; 20. Mai 2009 - 4 ABR 99/08 - Rn. 30, BAGE 131, 36; jew. mwN).

42

bb) Diese Grundsätze gelten auch im Entscheidungsfall. Nach Nr. 3 Satz 1 GBV wird die Eingruppierung eines Arbeitnehmers anhand der „Funktionen und deren Tätigkeitsmerkmalen sowie Tätigkeitsbeispielen durchgeführt“. Mit der Konjunktion „sowie“ werden gleichartige Begriffe aneinandergereiht („und auch“, Duden Das Bedeutungswörterbuch Band 10 4. Aufl. S. 865). Durch Nr. 3 Satz 1 GBV werden den „Funktionen“ die „Tätigkeitsmerkmale“ und die „Tätigkeitsbeispiele“ in gleicher Weise zugeordnet („deren“). Mit dieser Formulierung kommt weder zum Ausdruck, dass sowohl die Tätigkeitsmerkmale als auch die Tätigkeitsbeispiele erfüllt sein müssen, noch kann der Regelung entnommen werden, die Beispiele sollten für die Funktionen nur die abstrakten Funktionsgruppenmerkmale der jeweiligen Gehaltsgruppe erläutern und nicht bei der Eingruppierung selbstständig angewendet werden (vgl. auch BAG 18. April 2007 - 4 AZR 696/05 - Rn. 22, 29 mwN). Hierfür spricht, dass die den einzelnen Funktionsbezeichnungen zugeordneten Tätigkeitsbeispiele in den jeweiligen Gehaltsgruppen der Anlage 2.4 der GBV jeweils nur einmal genannt werden, sodass ein Rückgriff auf die Oberbegriffe entbehrlich ist. Anhaltspunkte für eine auch wenig praktikable Auslegung der GBV, neben den abstrakten Tätigkeitsmerkmalen („Funktionsgruppenmerkmale“) müssten zusätzlich noch die „Tätigkeitsbeispiele für die Funktionen“ erfüllt sein, lassen sich der GBV dagegen nicht entnehmen.

43

b) Bei der Beurteilung, ob die Tätigkeit des Klägers das Tätigkeitsbeispiel der Gehaltsgruppe D GBV („Betreiben der BSS-Komponenten“) erfüllt, wird das Landesarbeitsgericht neben seinen bisherigen Erwägungen zur Auslegung der Begriffe „Instandhalten“ und „Betreiben“, auch die Systematik der Tätigkeitsbeispiele für Feldinstandhalter in den Gehaltsgruppen C bis E GBV sowie die einschlägige Richtlinie DIN 31051 zu beachten haben. Für eine Eingruppierung nach der Gehaltsgruppe C GBV ist eine „Instandhaltung“ aller BSS-Komponenten, für die nach der Gehaltsgruppe D GBV ein „Betreiben“ von BSS-Komponenten erforderlich. Demgegenüber ist für ein Entgelt der Gehaltsgruppe E GBV das „Instandhalten, Betreiben und selbständige Konfigurieren“ der BSS-Komponenten erforderlich. Ein Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit sowohl die „Instandhaltung“, das „Betreiben“ als auch das „selbstständige Konfigurieren“ der BSS-Komponenten umfasst, würde nach der Rechtsprechung des Senats, soweit alle Tätigkeiten in rechtlich relevanten Umfang anfallen (dazu BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 261/13 - Rn. 31 mwN), ein Entgelt nach der Gehaltsgruppe E GBV beanspruchen können. Allein nach dem Wortlaut der Gehaltsgruppe E GBV würde allerdings derjenige Arbeitnehmer, dem allein die - von den Betriebsparteien offensichtlich höher bewertete - Tätigkeit des „selbständigen Konfigurierens“ obliegt, das Tätigkeitsbeispiel nicht erfüllen. Einer solchen Auslegung dürfte aber der von den Betriebsparteien verfolgte Zweck der genannten Eingruppierungsbestimmungen entgegenstehen; dies könnte dafür sprechen, dass jedenfalls dann, wenn die jeweils höher bewertete Tätigkeit insgesamt in rechtlich relevanten Ausmaß anfällt, das entsprechende Tätigkeitsbeispiel als erfüllt anzusehen ist. Zudem ist die Beklagte selbst davon ausgegangen, das Merkmal des „Betreibens“ umfasse auch die „Instandhaltung“.

44

c) Sollte das Landesarbeitsgericht zu der Bewertung kommen, dass mehrere Teiltätigkeiten vorliegen, wird es diese jede für sich daraufhin zu überprüfen haben, ob sie die Tätigkeitsbeispiele der Gehaltsgruppe C oder D GBV erfüllen. Dabei sind im Rahmen einer Eingruppierung regelmäßig diejenigen Teiltätigkeiten zusammenzurechnen, die die Merkmale der betreffenden Entgeltgruppe erfüllen. Ergeben sie zeitlich mindestens die Hälfte der Gesamttätigkeit, ist der Kläger in die entsprechende Entgeltgruppe eingruppiert und die übrigen Teiltätigkeiten bleiben unberücksichtigt, sofern diese übrigen Teiltätigkeiten, die höheren Entgeltgruppen zuzuordnen sind, nicht ihrerseits zusammengerechnet einen zeitlichen Umfang von mindestens der Hälfte der Arbeitszeit erreichen und damit rechtserheblich werden (BAG 20. Mai 2009 - 4 ABR 99/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 131, 36). Wenn auch die Betriebsparteien in der GBV hierzu keine ausdrückliche Regelung getroffen haben, kann aber - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - regelmäßig und ohne besondere Anhaltspunkte (vgl. etwa die Fallgestaltung BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 261/13 - Rn. 18) nicht davon ausgegangen werden, die jeweils der höchsten Gehaltsgruppe zuzuordnende Teiltätigkeit begründe - unabhängig von ihrem zeitlichen Anteil an der Gesamttätigkeit - eine entsprechende Eingruppierung.

45

Für seine abweichende Auffassung kann sich das Landesarbeitsgericht nicht auf die Regelungen in der GBV zur Gehaltsfindung innerhalb der Gehaltsgruppen und deren Bandbreiten stützen (Nr. 3 Satz 5 GBV). Soweit es in der Sache angenommen hat, ein geringerer zeitlicher Anteil einer „Teiltätigkeit“ einer höheren Gehaltsgruppe könne bei der Bestimmung der Gehaltsbandbreite berücksichtigt werden, übersieht es, dass die „Gehaltsfindung“ innerhalb einer bereits anderweitig bestimmten Gehaltsgruppe erfolgt. Zudem ließe sich dagegen mindestens ebenso gut anführen, die zeitlich überwiegenden Teiltätigkeiten seien maßgebend und der geringere Anteil sei bei der Gehaltsbestimmung innerhalb des Gehaltsbands der niedrigeren Gehaltsgruppe zu beachten.

46

3. Im Falle einer Eingruppierung der Tätigkeit des Klägers nach der Gehaltsgruppe D GBV ist das Landesarbeitsgericht bisher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger derzeit den Mittelwert des maßgebenden Gehaltsbands beanspruchen kann.

47

a) Nr. 3 Satz 5 GBV räumt dem Arbeitgeber in zulässiger Weise ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 Abs. 1 Halbs. 1 BGB nach Maßgabe der dort genannten Kriterien ein. In diesem Rahmen hat die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 Halbs. 2 BGB mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 620/11 - Rn. 19, 29). Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB wird eine nicht der Billigkeit entsprechende Leistungsbestimmung oder eine verzögerte bzw. verweigerte Leistungsbestimmung durch eine richterliche Leistungsbestimmung ersetzt.

48

b) Eine solche Leistungsbestimmung hat die Beklagte für die Gehaltsgruppe D GBV bisher nicht getroffen. Die seit dem 1. Januar 2012 geleistete Vergütung erfolgte ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Dies steht der Annahme einer Leistungsbestimmung iSd. § 315 Abs. 1 BGB im Rahmen eines Gehaltsbands der Gehaltsgruppe D GBV entgegen.

49

c) Die richterliche Leistungsbestimmung, mit der das Berufungsgericht den mittleren Wert der Gehaltsbandbreite festgesetzt hat, ist nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien an sich nicht zu beanstanden. Sollte ein Entgeltanspruch nach der Gehaltsgruppe D GBV gegeben sein, würde sie billigem Ermessen entsprechen.

50

aa) Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer, der einen Anspruch auf eine höhere Vergütung geltend macht, die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und ggf. beweisen (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36,   BAGE 137, 249).

51

bb) Dabei ist es zunächst ausreichend, wenn er sich bei seiner Darlegung auf den „Mittelwert“ bezieht. Mangels anderer Anhaltspunkte kann er grundsätzlich davon ausgehen, dass im Durchschnitt ein Entgeltanspruch in der Höhe des „Mittelwerts“ bestehen soll. Denn die konkrete Höhe des Entgelts ergibt sich im Entscheidungsfall erst aus den zugrundeliegenden Gehaltsbändern, in die der Arbeitnehmer durch eine einseitige Leistungsbestimmung des Arbeitgebers eingeordnet wird. Das dem Arbeitgeber insoweit eingeräumte Ermessen wird durch Nr. 3 Satz 5 GBV zwar näher konkretisiert. Die dort genannten Kriterien, insbesondere die erwähnten „Marktbedingungen“ und das „Leistungsniveau“, die der Arbeitgeber zu berücksichtigen hat und berücksichtigt, kennt der Arbeitnehmer aber nicht (vgl. zur Beurteilung nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 42 f.).

52

cc) Im Entscheidungsfall kommt hinzu, dass der Kläger zunächst auch deshalb vom mittleren Wert des Gehaltsbands ausgehen konnte, weil dies aufgrund der ihm von der Beklagten erteilten Zwischenzeugnisse vom 31. Oktober 2008 und 31. März 2010 hinsichtlich der maßgebenden leistungsbezogenen Kriterien nach Nr. 3 Satz 5 GBV grundsätzlich billigem Ermessen entsprechen würde.

53

Die Beklagte hatte die Leistung des Klägers jeweils mit „stets zu unserer vollen Zufriedenheit“ bewertet und ihm ua. ein „breites, detailliertes und aktuelles Fachwissen“, „hohe Selbstständigkeit“ und „hohe Zuverlässigkeit“ sowie eine „Qualität seiner Arbeitsergebnisse“ bescheinigt, die „weit über den Anforderungen liegt“. Deshalb wäre es nunmehr im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast Sache der Beklagten gewesen, substanziiert Stellung zu nehmen, aus welchen Gründen noch nicht einmal von einer durchschnittlichen Beurteilung der Leistungen des Klägers ausgegangen werden könne. Dem ist sie bisher nicht nachgekommen.

54

dd) Entgegen der Auffassung der Revision war der Kläger nicht gehalten, zu den weiteren Kriterien nach Nr. 3 Satz 5 GBV näher vorzutragen. Dies gilt insbesondere für die „Marktbedingungen“, deren Beurteilung auf Grund der erforderlichen Tatsachenkenntnisse primär dem Verantwortungsbereich des Arbeitgebers zuzurechnen sind. Dementsprechend obliegt es der Beklagten, wenn der Kläger den „Mittelwert“ des in Anspruch genommenen Gehaltsbands begehrt, darzulegen und ggf. zu beweisen, aus welchen Gründen die „Marktbedingungen“ einem Entgeltanspruch auf Grundlage des Mittelwerts insgesamt entgegenstehen könnten.

55

4. Das Landesarbeitsgericht wird schließlich bei der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung zu berücksichtigen haben, dass die Erklärung der Beklagten aus den Jahren 2009 und 2011 über einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung auf diejenigen Ansprüche beschränkt ist, die sich „infolge einer etwaigen rückwirkenden Umgruppierung“ ergeben. Ob es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Zahlungen um solche Ansprüche handelt, ist derzeit nicht ersichtlich.

        

    Eylert    

        

    Rinck    

        

    Treber    

        

        

        

    Dierßen    

        

    Valerie Holsboer    

                 

Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden.

Tenor

I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. April 2012 - 7 Sa 1232/11 - aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2011 - 2 Ca 7935/10 - hinsichtlich des Antrags zu 1. zurückgewiesen hat.

II. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2011 - 2 Ca 7935/11 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.299,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat die Beklagte jeweils zu 2/5 und der Kläger jeweils zu 3/5 zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Sonderzahlung für das Jahr 2010.

2

Der Kläger war nach seiner bei der Beklagten absolvierten Berufsausbildung ab Januar 2006 als Controller auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags von Dezember 2005 beschäftigt.

3

Der Arbeitsvertrag enthielt unter § 3(Bezüge) ua. folgende Regelung:

„2. Die Zahlung von Gratifikationen und sonstigen Leistungen liegt im freien Ermessen des Verlages und begründet keinen Rechtsanspruch, auch wenn die Zahlung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Zahlung durch gültigen Tarifvertrag geregelt ist.“

4

Gemäß § 11 des Arbeitsvertrags fanden die Tarifverträge für den Groß- und Außenhandel in Hessen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Der Manteltarifvertrag für den Groß- und Außenhandel Hessen vom 4. Juli 1997 (MTV) ist ausweislich des vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) veröffentlichten Verzeichnisses der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge (Stand 1. Oktober 2013) ab dem 1. Januar 1997 allgemeinverbindlich mit einer hier nicht interessierenden Einschränkung.

5

Im MTV findet sich unter § 14(Sonderzahlungen) folgende Regelung:

        

„1.     

Arbeitnehmer und Auszubildende, die am 1.12. eines Kalenderjahres dem Betrieb/Unternehmen/Konzern ununterbrochen mindestens 12 Monate angehören, haben kalenderjährlich einen Anspruch auf eine Sonderzahlung in folgender Höhe:

                 

1997   

1998   

1999   

2000   

                 

1115,-

1130,-

1145,-

1160,- [DM]

                 

…       

                          
        

3.    

Wird das Arbeitsverhältnis aufgrund grob treuwidrigen Verhaltens oder Vertragsbruches des Arbeitnehmers beendet, so entfällt der Anspruch auf die tarifliche Sonderzahlung. Gegebenenfalls für das laufende Kalenderjahr gewährte Sonderzahlungen sind als Vorschuss zurückzuzahlen.

        

4.    

Die im laufenden Kalenderjahr erbrachten Sonderzahlungen des Arbeitgebers, wie Jahresabschlussvergütungen, Weihnachtsgeld, Gratifikationen, Jahresergebnisbeteiligungen, Jahresprämien und ähnliches, gelten als Sonderzahlungen im Sinne dieser Vereinbarung und erfüllen den tariflichen Anspruch, soweit sie zusammengerechnet die Höhe der tariflich zu erbringenden Leistungen erreichen.

                 

…       

        

5.    

Wenn dem Anspruchsberechtigten in dem Kalenderjahr keine Ansprüche auf Entgelt oder Zuschüsse zum Krankengeld gemäß § 15 Ziffer 2 - 4 oder zum Mutterschaftsgeld gemäß § 14 Mutterschutzgesetz zustehen, entfällt der Anspruch auf die nach Ziffer 1 garantierte Sonderzahlung. Wenn nur für einen Teil des Kalenderjahres derartige Ansprüche bestehen, ermäßigt sich der Anspruch auf die Sonderzahlung für jeden Kalendermonat ohne derartige Ansprüche um ein Zwölftel.

        

6.    

Arbeitnehmer, die vor dem Stichtag 1.12. wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder Erreichung der Altersgrenze aus dem Betrieb ausscheiden, erhalten eine anteilige Leistung.

        

…“    

        
6

Der Kläger erhielt jährlich mit dem Novembergehalt eine jeweils als Gratifikation, ab dem Jahr 2007 zusätzlich auch als Weihnachtsgratifikation bezeichnete Sonderzahlung in Höhe des jeweiligen Novemberentgelts. Hierzu übersandte die Beklagte jeweils im Herbst ein Schreiben an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, in dem sie „Richtlinien“ für die Auszahlung der Gratifikation aufführte, die im Wesentlichen unverändert blieben.

7

Im Schreiben vom 30. September 2010 hieß es ua.:

        

„Als Dank für Ihren bisherigen persönlichen Einsatz in diesem Jahr und zugleich als ein Stück Motivation für eine weiterhin loyale und wirkungsvolle Zusammenarbeit zahlen wir Ihnen eine Weihnachtsgratifikation aus, deren Höhe im Vergleich zum letzten Jahr unverändert bleibt. Sie wird mit dem November-Gehalt 2010 abgerechnet und auf die Konten überwiesen.

        

Die Gratifikation wird nach folgenden Richtlinien ermittelt:

        

1.    

Die Zahlung erfolgt an Verlagsangehörige, die sich am 31.12.2010 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden.

        

2.    

Die Gratifikation beträgt 100 % des November-Bruttogehaltes/-lohnes bzw. der Ausbildungsvergütung, wenn das Arbeitsverhältnis seit 01.01.2010 besteht und keine unbezahlten Arbeitsbefreiungen zu verzeichnen sind. Bei Arbeitszeitveränderungen im Laufe des Jahres errechnet sich die Gratifikation anteilig.

        

3.    

Verlagsangehörige, die nach dem 01.01.2010 eingetreten sind oder eine unbezahlte Arbeitsbefreiung aufweisen, erhalten für jeden Kalendermonat des bestehenden Arbeitsverhältnisses bzw. der bezahlten Arbeitsleistung 1/12 des Bruttomonatsgehaltes/-lohnes.

                 

Dabei wird ein angefangener Monat als voller Monat gerechnet, wenn die Betriebszugehörigkeit/bezahlte Arbeitsleistung 15 Kalendertage übersteigt. Auszubildende erhalten in jedem Fall 100 % der Ausbildungsvergütung.

        

4.    

Tariflich zu zahlende Jahresleistungen werden auf diese Zahlungen angerechnet.

        

Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Zahlung der Weihnachtsgratifikation eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung des Verlages ist. Auf diese besteht für die Zukunft auch durch wiederholte Zahlung kein Rechtsanspruch.“

8

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund einer vom Kläger ausgesprochenen Kündigung am 30. September 2010.

9

Mit der Klage hat der Kläger - soweit noch von Interesse - unter Berufung auf die Richtlinien Zahlung der anteiligen (9/12 eines Monatsgehalts) Sonderzahlung für das Jahr 2010 verlangt. Er hat gemeint, sein Anspruch ergebe sich aus der Gesamtzusage vom 30. September 2010. Diese stelle gegenüber § 14 MTV eine eigene Rechtsgrundlage für seinen Anspruch dar. Die Stichtagsregelung in der Zusage sei unwirksam. Es handele sich um eine die Kündigung der Arbeitnehmer erschwerende Bedingung. Die Regelung sei sowohl in sich als auch gegenüber der tarifvertraglichen Stichtagsregelung widersprüchlich.

10

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.299,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe das Schreiben vom 30. September 2010 nicht erhalten. Im Übrigen erfülle er wegen seines Ausscheidens zum 30. September 2010 weder die Voraussetzungen der tarifvertraglichen Regelung noch die der Richtlinien. Die dort geregelte Anforderung, dass am 31. Dezember 2010 noch ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestanden haben müsse, sei wirksam.

12

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf die von ihm begehrte Zahlung in Höhe von 9/12 eines Monatsgehalts (zu I). Grundlage des Anspruchs ist die von der Beklagten in Gestalt der Richtlinien erteilte Gesamtzusage für das Jahr 2010 (zu I 1). Bei der in den Richtlinien vorgesehenen Leistung handelt es sich um eine Sonderzahlung, die sowohl Gegenleistung für erbrachte Arbeit ist als auch Anreiz zu künftiger Betriebstreue des Arbeitnehmers sein soll („Mischcharakter“, zu I 2). Die in den Richtlinien vorgesehene Klausel, nach der am 31. Dezember des Bezugsjahres ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestehen muss, ist unwirksam. Sie kann nicht in dem Sinne teilweise aufrechterhalten werden, dass sie lediglich den Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember verlangt (zu I 3). Im Übrigen kann eine Sonderzahlung, die jedenfalls auch Gegenleistung für laufend erbrachte Arbeitsleistung darstellt, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zu I 4). Der im Arbeitsvertrag enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt steht dem Anspruch nicht entgegen (zu I 5).

14

I. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht der von ihm erhobene und der Höhe nach außer Streit stehende Anspruch zu.

15

1. Rechtsgrundlage des Anspruchs ist die von der Beklagten am 30. September 2010 erteilte Gesamtzusage.

16

a) Eine Gesamtzusage liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einseitig bekannt gibt, dass er jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung gewährt. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17).

17

b) Diesen Anforderungen entsprachen die Richtlinien der Beklagten. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Die Richtlinien richteten sich an alle Arbeitnehmer der Beklagten und legten die rechtlichen Regeln fest, nach denen Zahlungsansprüche der Arbeitnehmer gegen die Beklagte begründet werden sollten. Auf die Frage, wie die Richtlinien dem Kläger im Jahr 2010 zugegangen sind, kommt es nicht an, weil das Zustandekommen eines vertraglichen Anspruchs aufgrund einer Gesamtzusage nicht vom konkret nachgewiesenen Zugang der Zusage an den einzelnen Arbeitnehmer abhängig ist (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 31, BAGE 118, 360).

18

2. Nach den Richtlinien dient die Sonderzahlung einerseits der Vergütung erbrachter Arbeitsleistung, andererseits auch dem Anreiz zur Betriebstreue. Anspruchsvoraussetzung soll der ungekündigte Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2010 sein. Dies ergibt die Auslegung der Richtlinien, die ein an eine Vielzahl von Arbeitnehmern gerichtetes Vertragsangebot iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen(vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 557/08 - Rn. 24 ff., BAGE 135, 334) und den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Regeln unterliegen.

19

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 20).

20

b) Die Richtlinien gewähren dem Arbeitnehmer die Sonderzahlung einerseits als Gegenleistung für erbrachte Arbeit. Es handelt sich nicht um eine reine Gratifikation, deren Zweck allein in der Zuwendung von Geld aus Anlass des Weihnachtsfestes läge. Zwar könnte die in den Richtlinien verwendete Bezeichnung „Weihnachtsgratifikation“ in diese Richtung weisen. Jedoch soll die Zahlung ausdrücklich auch „Dank für ... persönlichen Einsatz“ sein. Außerdem zeigen die Anspruchsvoraussetzungen in Ziff. 2 und Ziff. 3, dass die Zahlung jedenfalls auch eine Gegenleistung für erbrachte Arbeit darstellt. Die Zahlung knüpft nicht an das bloße Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Bezugsjahr an. Sie ist abhängig davon, dass entweder Arbeitsleistung erbracht wurde oder doch keine unbezahlten Arbeitsbefreiungen vorlagen. Wie aus Ziff. 3 hervorgeht, erhalten unterjährig eintretende Mitarbeiter und solche mit einer unbezahlten Arbeitsbefreiung eine anteilige Sonderzahlung, und zwar entsprechend der Anzahl der Monate, in denen sie gearbeitet haben.

21

c) Andererseits verlangen die Richtlinien Betriebstreue über das Bezugsjahr hinaus. Die Stichtagsklausel benennt zwar den letzten Tag des Bezugsjahres als den Tag, an dem das Arbeitsverhältnis noch bestehen muss. Damit liegt der Stichtag für den Bestand des Arbeitsverhältnisses aber nur scheinbar innerhalb des Jahres, in dem die Arbeitsleistung, die mit der Sonderzahlung entgolten wird, erbracht wird. In Wahrheit macht die Klausel entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts den Anspruch auf die Sonderzahlung in aller Regel vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über das Jahr 2010 hinaus abhängig. Dies wird dadurch bewirkt, dass nach der Klausel das Arbeitsverhältnis am 31. Dezember „ungekündigt“ bestehen muss. Ein Arbeitnehmer, der sich den Anspruch erhalten will, darf demnach frühestens am 1. Januar des Folgejahres kündigen. Jede Kündigung vor dem 1. Januar 2011 soll dem Anspruch entgegenstehen. Dies kann den Arbeitnehmer, je nach Dauer der Kündigungsfrist, zum Verbleib im Arbeitsverhältnis bis weit in das Folgejahr hinaus zwingen. Entsprechendes gilt für Arbeitgeberkündigungen. Keine über das Jahr 2010 hinausgehende Bindung wurde als Anspruchsvoraussetzung nur für die Fälle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses am oder zum 31. Dezember 2010 ohne Ausspruch einer Kündigung verlangt, was insbesondere bei Befristung, Aufhebungsvertrag oder Betriebsübergang in Betracht kommt.

22

3. Mit diesem Inhalt hält die Stichtagsregelung der Inhaltskontrolle nicht stand. Sie ist insgesamt unwirksam mit der Folge, dass die Richtlinien ohne die Stichtagsklausel gelten (§ 306 Abs. 1 BGB).

23

a) Eine Sonderzahlung, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Eine derartige Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 BGB(vgl. ausführlich BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231). Wie ausgeführt, erstreckt sich die hier durch die Stichtagsklausel vermittelte Bindung des Arbeitnehmers auf einen Zeitraum außerhalb des Bezugsjahres. Daran ändern auch die erwähnten, in der Klausel aber nicht genannten Fallgestaltungen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung nichts.

24

b) Die Klausel kann nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass die Entstehung des Anspruchs auf die Sonderzahlung lediglich den - sei es auch gekündigten - Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember voraussetzt. Die Klausel ist nicht teilbar.

25

aa) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, BAGE 139, 156).

26

bb) Der Senat hat für eine ähnlich lautende Klausel die Teilbarkeit bejaht (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11). Er hat angenommen, eine derartige Klausel sei sprachlich abtrennbar; bei Streichung des Wortes „unkündbar“ bleibe als verständliche Regelung immer noch die Bestimmung eines Stichtags übrig (kritisch ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 103a; wohl zweifelnd Lüders GwR 2009, 206; differenzierend Salamon NZA 2010, 314 ff., 317).

27

cc) Daran hält der Senat nicht fest. Die sprachliche Teilbarkeit einer Klausel ist nur ein Indiz für die - entscheidende - inhaltliche Teilbarkeit (ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 103). Die hier fragliche Regelung verfolgt mit dem Zusammenspiel von Bestand und besonderer Qualität („ungekündigt“) des Arbeitsverhältnisses als Anspruchsvoraussetzung ein Zielbündel von Betriebstreue und Motivation des Arbeitnehmers, das sich nicht sinnvoll aufspalten lässt. Es geht nicht um mehrere unterschiedliche sachliche Regelungen der Beklagten, die unabhängig voneinander beurteilt werden könnten. Vielmehr verlangt die Klausel das Bestehen des Arbeitsverhältnisses am Ende des Bezugszeitraums gerade mit der Besonderheit, es dürfe weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt haben; damit geht eine Erweiterung der Bestandsvoraussetzung einher, die sich im Einzelfall unterschiedlich auswirkt. Für den Arbeitnehmer stellt sie sich als Obliegenheit dar, auf eine Eigenkündigung zu verzichten, was als Einforderung einer weiteren Betriebstreue verstanden werden kann; im Fall der Arbeitgeberkündigung geht es eher um das Interesse des Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer, der in absehbarer Zeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, keine auch der Motivation für die künftige Arbeit dienende Sonderzahlung mehr leisten zu wollen. Diese durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmten Anspruchsvoraussetzungen hängen so eng miteinander zusammen, dass es auf eine im Rahmen von § 306 BGB unzulässige Neubestimmung des Vertragsinhalts hinauslaufen würde, wollte man aus Ziff. 1 der Richtlinien das Wort „ungekündigt“ herausstreichen.

28

4. Im Übrigen kann eine Sonderzahlung, die (auch) Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Die Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unzulässig.

29

a) Der Senat hat die Unzulässigkeit eines Stichtags außerhalb des Bezugszeitraums damit begründet, dass die Stichtagsklausel im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB stehe, indem sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entziehe. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Lohn für geleistete Arbeit gegebenenfalls vorenthalten zu können, sei nicht ersichtlich (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231; zustimmend ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 534a - 534f; Bartholomä BB 2012, 2250; Schmitt-Rolfes AuA 2012, 455; Reinecke BB 2013, 437; Beitz SAE 2013, 17; ablehnend: jurisPK-BGB/Lapp/Salamon 6. Aufl. § 310 Rn. 104; vgl. auch Salamon NZA 2011, 1328). Diese Überlegungen gelten auch dann, wenn der Stichtag innerhalb des Bezugsjahres liegt und die Sonderzahlung - auch - Arbeitsleistung abgelten soll, die in dem Zeitraum vor dem Stichtag erbracht wurde.

30

b) Auch in diesem Fall ist die Sonderzahlung zum Teil Gegenleistung für erbrachte Arbeit. Ein im Austausch von Arbeit und Vergütung liegender Grund für die Kürzung der Vergütung besteht nicht. Die Kürzung erfolgt vielmehr aufgrund einer aus Sicht des Arbeitgebers nicht hinreichend erwiesenen Betriebstreue. Dieser Gesichtspunkt ändert aber nichts daran, dass der Arbeitnehmer die nach dem Vertrag geschuldete Leistung erbracht hat. Irgendeine Störung des Austauschverhältnisses ist nicht gegeben.

31

c) Auch ein Stichtag innerhalb des Bezugsjahres erschwert dem Arbeitnehmer die Ausübung des Kündigungsrechts, obwohl er seine Arbeitsleistung jedenfalls teilweise erbracht hat. Er erleidet einen ungerechtfertigten Nachteil. Der Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber hängt von ihrer Qualität und vom Arbeitserfolg ab, regelmäßig jedoch nicht von der reinen Verweildauer des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Die Belohnung zunehmender Beschäftigungsdauer als solcher steht nicht in einem Verhältnis zur Qualität und zum Erfolg der Arbeitsleistung. Die einmal erbrachte Arbeitsleistung gewinnt auch regelmäßig nicht durch bloßes Verharren des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nachträglich an Wert (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 25, BAGE 140, 231).

32

d) Anders mag es liegen, wenn die Arbeitsleistung gerade in einem bestimmten Zeitraum vor dem Stichtag besonderen Wert hat. Das kann bei Saisonbetrieben der Fall sein, aber auch auf anderen branchen- oder betriebsbezogenen Besonderheiten beruhen. Möglich ist auch, dass eine Sonderzahlung an bis zu bestimmten Zeitpunkten eintretende Unternehmenserfolge anknüpft; in diesen Fällen ist eine zu bestimmten Stichtagen erfolgende Betrachtung oftmals zweckmäßig und nicht zu beanstanden (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 15). Für solche besonderen Einflüsse ist hier jedoch nichts ersichtlich. Im Gegenteil spricht die Zuwendung von - bezogen auf die zurückgelegten Beschäftigungsmonate - anteiligen Sonderzahlungen an unterjährig eintretende Arbeitnehmer dafür, dass den Richtlinien die Vorstellung zugrunde liegt, die Sonderzahlung werde gleichmäßig im Lauf des Jahres als zusätzliches Entgelt für die laufende Arbeitsleistung verdient.

33

e) Diesen Überlegungen entspricht die insolvenzrechtliche Einordnung von leistungsbezogenen Sonderzahlungen durch den Senat. Der Anspruch auf eine solche Sonderzuwendung entsteht danach regelmäßig während des Bezugszeitraums entsprechend der zurückgelegten Dauer („pro rata temporis“) und wird nur zu einem anderen Zeitpunkt insgesamt fällig. Insolvenzrechtlich sind arbeitsleistungsbezogene Sonderzuwendungen dem Zeitraum zuzuordnen, für den sie als Gegenleistung geschuldet sind: Soweit mit ihnen Arbeitsleistungen vergütet werden, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurden, handelt es sich um Masseforderungen. Soweit durch sie vor Verfahrenseröffnung erbrachte Arbeitsleistungen honoriert werden, liegen Insolvenzforderungen vor (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - Rn. 14, 20).

34

f) An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass § 14 MTV für die dort geregelten Ansprüche auf Sonderzahlung zulässigerweise einen unterjährigen Stichtag vorsieht, nämlich den 1. Dezember des Bezugsjahres.

35

aa) Die Tarifvertragsparteien überschreiten den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht, wenn sie Sonderzahlungen, die sowohl eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung darstellen als auch der Honorierung von Betriebstreue dienen, vom Bestand des Arbeitsverhältnisses an einem bestimmten Stichtag im Bezugszeitraum abhängig machen (vgl. zum TV Zuwendung: BAG 18. August 1999 - 10 AZR 424/98 - BAGE 92, 218). Ihr Gestaltungsspielraum ist dabei sowohl gegenüber den Betriebsparteien (vgl. zu Stichtagsregelungen außerhalb des Bezugszeitraums in Betriebsvereinbarungen: BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300; 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 -; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) als auch gegenüber den einseitigen Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231) erweitert (BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 39 - 41).

36

bb) Tarifvertragliche Regelungen sind zwar kein Maßstab für die Inhaltskontrolle (MüKoBGB/Basedow 6. Aufl. § 310 Rn. 104; Lingemann NZA 2002, 181, 188; Thüsing BB 2002, 2666, 2674; aA Däubler NZA 2001, 1329, 1334). Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB jedoch nicht, soweit sie keine von den Tarifverträgen, Betriebs- und Dienstvereinbarungen abweichenden Regelungen oder diese Kollektivverträge lediglich ergänzende Regelungen vereinbaren (§ 310 Abs. 4 Satz 3 iVm. § 307 Abs. 3 BGB; vgl. BeckOK BGB/Becker Stand 1. November 2013 § 310 BGB Rn. 42). Im Streitfall weichen die Richtlinien zulasten der Arbeitnehmer von den Regelungen des Tarifvertrags ab und unterliegen deshalb als eigenständige Allgemeine Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle. Während nach den Richtlinien eine Bindung ggf. bis weit in das auf das Bezugsjahr folgende Jahr vorgesehen ist, bindet der Tarifvertrag den Arbeitnehmer nur bis zum 1. Dezember des laufenden Jahres. Andererseits gewährt der Tarifvertrag einen Anspruch lediglich bei mindestens einjährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember eines Jahres. Das Arbeitsverhältnis muss also spätestens am 1. Dezember des Vorjahres begonnen haben. Einen anteiligen Zahlungsanspruch bei unterjährigem Eintritt ins Arbeitsverhältnis gewährt der Tarifvertrag nicht, er sieht aber Ausnahmen von der Stichtagsregelung bei Verrentung vor. Der Tarifvertrag betont insgesamt wesentlich stärker den Gesichtspunkt der Betriebstreue, als es die Richtlinien tun: Während nach den Richtlinien ein Arbeitnehmer, der am 1. Dezember eintritt, einen Anspruch auf 1/12 des Novembergehaltes für das laufende Jahr erwirbt, besteht nach dem Tarifvertrag für einen solchen Arbeitnehmer selbst dann kein Anspruch, wenn er ein Jahr arbeitet und dann am 30. November des Folgejahres ausscheidet.

37

5. Der Anspruch ist nicht durch den arbeitsvertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt ausgeschlossen. Dieser Vorbehalt ist unwirksam.

38

a) Nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags, der als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist, bezieht sich der Freiwilligkeitsvorbehalt nicht nur auf Gratifikationen, sondern auf alle Leistungen, die nicht im Arbeitsvertrag oder durch „gültigen Tarifvertrag“ geregelt sind. Die Entstehung von Rechtsansprüchen soll generell ausgeschlossen sein. „Freies Ermessen“ bedeutet, dass der es Ausübende lediglich die - stets geltenden - allgemeinen Schranken der Rechtsausübung, insbesondere den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, die Willkür- und Maßregelungsverbote sowie den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten hat. Die Entscheidung muss sich nicht am Maßstab der Billigkeit ausrichten (vgl. BAG 4. Januar 2009 - 5 AZR 75/08 - Rn. 14, 17).

39

b) Mit diesem Inhalt hält die Vertragsklausel der Inhaltskontrolle nicht stand. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB und ist deshalb unwirksam. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 36 - 41, BAGE 139, 156; 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 22; zustimmend Worzalla SAE 2012, 92; Preis/Sagan NZA 2012, 1077; kritisch Bauer/von Medem NZA 2012, 894; Niebling NJW 2013, 3011).

40

c) Soweit die Gratifikation in der Gesamtzusage vom 30. September 2010 als „freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung“ bezeichnet wird, ändert das ebenfalls nichts an der Verpflichtung der Beklagten.

41

II. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 iVm. § 288 Abs. 1 BGB.

42

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    Mestwerdt    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

        

        

    R. Baschnagel    

        

    Petri    

                 

Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 7. März 2013 - 11 Sa 1640/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Zuschuss zum Krankengeld für die Monate Januar bis April 2012.

2

Die 1959 geborene Klägerin stand aufgrund Arbeitsvertrags vom 13. Juni 1990 seit dem 1. Juli 1990 in einem Arbeitsverhältnis zur m GmbH. In der Folgezeit kam es zu mehreren Betriebsübergängen. Zuletzt ging das Arbeitsverhältnis zum 1. November 2009 von der E GmbH auf die Beklagte über. Dort ist die Klägerin als Softwareentwicklerin zu einer Bruttomonatsvergütung von 4.220,01 Euro beschäftigt.

3

Anlässlich des Betriebsübergangs erhielt die Klägerin von der Beklagten ein Informationsschreiben vom 23. September 2009. Dort heißt es ua.:

        

1. Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses, …

        

Ihr Arbeitsverhältnis geht nach derzeitiger Planung zum Stichtag 1. November 2009 - vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen - unverändert auf die H-P GmbH über, die ab diesem Zeitpunkt Ihr neuer Arbeitgeber wird. Die H-P GmbH tritt dabei kraft Gesetzes in alle zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).

        

…       

        

15. Geplante Maßnahmen

        

a) HP Standardarbeitsvertrag

        

Ob HP Ihnen, unabhängig von der gesetzlichen Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, ein Arbeitsvertragsangebot zu den HP Standardkonditionen zukommen lassen wird, ist heute noch nicht absehbar. Im Hinblick auf den Inhalt eines etwaigen Arbeitsvertragsangebotes sowie die bei HP bestehenden Arbeitsbedingungen und Sozialleistungen werden Sie zu gegebener Zeit zu einer Informationsveranstaltung eingeladen. Die Annahme oder Nichtannahme eines HP Standardarbeitsvertrages hat keine Auswirkungen auf den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die H-P GmbH und den Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses.“

4

Bei der Beklagten besteht eine sogenannte Krankheitspolicy. Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin war diese ua. mit folgendem Wortlaut im Intranet für die Beschäftigten veröffentlicht:

        

Krankheitspolicy

        

Organisation: HR - Rewards

        

Gültigkeitsdatum: 01-Mai-1984

        

…       

        

Inhalt

        

Krankheitspolicy der H-P GmbH

        

Philosophy

        

Verfahren bei langfristiger Erkrankung eines Mitarbeiters.

        

Scope 

        

Mitarbeiter auf der deutschen Payroll mit HP Standard Terms & Conditions

        

Policy

        

Krankheitspolicy der H-P GmbH

        

Aufgrund der Neufassung des Pensionsplans zum 01. November 1975, werden wir in Zukunft im Falle von länger andauernder Krankheit eines Mitarbeiters nach folgenden Grundsätzen verfahren:

        

1. Jedem Mitarbeiter wird im Falle länger andauernder Krankheit im Anschluss an die gesetzliche Gehaltsfortzahlung ein Firmenzuschuss zum Krankengeld in Höhe des Differenzbetrages zwischen Krankengeld und seinem Nettogrundgehalt gewährt, falls er zu Beginn des Krankheitsfalles 1 Jahr bei der Firma beschäftigt ist.

        

2. Der Krankenzuschuss wird in der Regel solange gewährt, wie der Mitarbeiter Krankengeld aus der gesetzlichen Krankenversicherung bezieht.“

5

Nach Ziff. 5 des Arbeitsvertrags vom 13. Juni 1990 steht der Klägerin im Fall der Dienstverhinderung aufgrund unverschuldeter Umstände Entgeltfortzahlung für den Monat, in dem die Verhinderung beginnt, und für weitere drei Monate zu.

6

Die Klägerin war seit dem 26. September 2011 zumindest bis Ende April 2012 arbeitsunfähig erkrankt. Bis zum 31. Dezember 2011 leistete die Beklagte nach den Bestimmungen des Arbeitsvertrags vom 13. Juni 1990 Entgeltfortzahlung. Ab dem 1. Januar 2012 bezog die Klägerin Krankengeld in Höhe von monatlich 1.985,10 Euro netto. Einen Zuschuss zum Krankengeld leistete die Beklagte nicht.

7

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe ein Krankengeldzuschuss in Höhe der Differenz zwischen dem ihr gewährten Krankengeld und der Nettomonatsvergütung zu. Monatlich ergebe dies einen Betrag von 569,20 Euro. Bei der Krankheitspolicy handle es sich um eine Gesamtzusage, die auch ihr gegenüber bekannt gemacht worden sei. Diese gelte für alle Mitarbeiter, unabhängig davon, ob diese aufgrund eines Betriebsübergangs zur Beklagten gelangt seien. Die unter der Überschrift „Scope“ enthaltene Einschränkung sei in der ursprünglichen Krankheitspolicy vom 15. September 1975 nicht enthalten gewesen. Eine solche Einschränkung würde im Übrigen einer AGB-Kontrolle nicht standhalten.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.276,80 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Mai 2012 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Bei der Krankheitspolicy handle es sich um eine Gesamtzusage an alle Mitarbeiter mit einem „HP-Standardarbeitsvertrag“. Nur diese Version der Krankheitspolicy von 1984 sei im Intranet bekannt gemacht worden. Die Klägerin verfüge nicht über einen solchen Vertrag, sondern ihr Arbeitsvertrag von 1990 bestehe zu den ursprünglichen Bedingungen fort.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit noch relevant - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Sie hat für die Monate Januar bis April 2012 keinen Anspruch auf einen Zuschuss zum Krankengeld.

12

I. Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin findet die Krankheitspolicy vom 1. November 1975/10. Mai 1984 keine Anwendung. Die Klägerin fällt nicht in ihren Geltungsbereich. Die Beschränkung des Geltungsbereichs auf Beschäftigte mit einem sog. HP-Standardarbeitsvertrag hält einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB stand.

13

1. Bei der Krankheitspolicy handelt es sich um eine an die Mitarbeiter der Beklagten gerichtete Gesamtzusage.

14

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags iSv. § 145 BGB wird dabei nicht erwartet. Ihrer bedarf es nicht. Das in der Zusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 16). Von der seitens der Arbeitnehmer angenommenen, vorbehaltlosen Zusage kann sich der Arbeitgeber individualrechtlich nur durch Änderungsvertrag oder wirksame Änderungskündigung lösen (BAG 11. Dezember 2007 - 1 AZR 869/06 - Rn. 13).

15

Eine Gesamtzusage ist typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt. Sie wird regelmäßig auch gegenüber nachträglich in den Betrieb eintretenden Mitarbeitern abgegeben und diesen bekannt. Auch sie können deshalb das in ihr liegende Vertragsangebot gemäß § 151 BGB annehmen. Gemäß § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Geht es nicht um eine einmalige Leistung an bestimmte Arbeitnehmer, sondern erklärt sich der Arbeitgeber zu einer Regelung im Sinne einer auf Dauer angelegten Handhabung bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen bereit, spricht das für die Fortgeltung des Antrags bis zu einer gegenteiligen Erklärung. Wegen der Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber jedem Arbeitnehmer, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist auf die Erteilung der Gesamtzusage und nicht auf den Beginn des einzelnen Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Zusage hat für alle Arbeitnehmer den gleichen Inhalt und die gleiche Bedeutung, sofern es nicht zwischenzeitlich zu einer Veränderung des Inhalts der Zusage durch den Arbeitgeber gekommen oder diese für die Zukunft aufgehoben worden ist (BAG 23. September 2009 - 5 AZR 628/08 - Rn. 22 f., 28).

16

b) Um eine solche Gesamtzusage handelt es sich hier.

17

aa) Durch eine einseitige Erklärung der Beklagten wird bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Mitarbeiter einen Krankengeldzuschuss bei lang andauernder Erkrankung erhalten. Diese Zusage ist im Unternehmen der Beklagten - zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin im Jahre 2009 im Intranet - veröffentlicht worden, so dass die Mitarbeiter hiervon Kenntnis erhalten konnten.

18

bb) Maßgeblich für die Klägerin ist dabei die Gesamtzusage der Beklagten mit dem Inhalt, den sie zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin zum 1. November 2009 hatte. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen tatbestandlichen Feststellungen (vgl. zur Rechtswirkung von Feststellungen in den Entscheidungsgründen: BAG 18. September 2003 - 2 AZR 498/02 - zu B I 1 der Gründe) war die Krankheitspolicy zunächst an alle Mitarbeiter der Beklagten gerichtet. Noch vor der Begründung der Rechtsbeziehungen der Parteien wurde die Zusage aber dahin gehend beschränkt, dass nur noch Mitarbeiter mit HP-Standardarbeitsvertrag von der Zusage erfasst sein sollten. An diese von der Klägerin nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen ist der Senat gebunden. Eine solche Beschränkung des Inhalts der Zusage ist gegenüber neu eintretenden Beschäftigten auch wirksam (BAG 23. September 2009 - 5 AZR 628/08 - Rn. 23, 28).

19

2. Die Klägerin fällt nicht unter den Geltungsbereich der Krankheitspolicy in der am 1. November 2009 maßgeblichen Fassung. Die Beschränkung des Geltungsbereichs auf „Mitarbeiter auf der deutschen Payroll mit HP Standard Terms & Conditions“ ist wirksam.

20

a) Bei einer Gesamtzusage handelt es sich um ein an eine Vielzahl von Arbeitnehmern gerichtetes Vertragsangebot iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. §§ 305 ff. BGB (BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 18).

21

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Beschränkung des Geltungsbereichs („Scope“) Vertragsbestandteil geworden. Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB.

22

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 620/11 - Rn. 27 mwN).

23

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Bestimmung des Geltungsbereichs der Gesamtzusage unter der Überschrift „Scope“ weder inhaltlich noch nach der äußeren Vertragsgestaltung überraschend. In der Veröffentlichung im Intranet ist - auch anzeige- bzw. drucktechnisch deutlich hervorgehoben - dargestellt, auf welche Mitarbeiter sich die im Folgenden wiedergegebene Policy beziehen soll. Auch der Sache nach ist es nicht ungewöhnlich, dem Inhalt einer Regelung ihren Geltungsbereich voranzustellen. Vielmehr handelt es sich um eine auch in Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen übliche Regelungstechnik. Es ist unbedenklich, dies bei einer kollektiv an alle Mitarbeiter gerichteten Zusage ebenso zu handhaben, ein „Überrumpelungseffekt“ ist darin nicht zu erkennen. Etwas anderes ergibt sich jedenfalls in einem IT-Unternehmen, in dem üblicherweise eine Vielzahl englischer Begrifflichkeiten verwendet wird, auch nicht aus der Verwendung englischer Begriffe, wie zB „Scope“.

24

c) Die Klägerin ist keine Mitarbeiterin mit „HP Standard Terms & Conditions“ iSd. Krankheitspolicy. Dies ergibt eine Auslegung der Regelung.

25

aa) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 f.).

26

bb) Das Landesarbeitsgericht ist danach zutreffend davon ausgegangen, dass unter der Überschrift „Scope“ der Anwendungsbereich der Krankheitspolicy auf Mitarbeiter mit HP-Standardarbeitsvertrag beschränkt wird.

27

Das in der Veröffentlichung der Krankheitspolicy verwendete Wort „Scope“ bedeutet allgemein „Umfang, Bereich, Gebiet“ und in seiner rechtlichen Bedeutung „Anwendungsbereich, Geltungsbereich“ (Dietl/Lorenz Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik Englisch-Deutsch 6. Aufl.). Unter dieser Überschrift wird benannt, welche Mitarbeiter dem Geltungsbereich der Policy unterfallen, nämlich solche auf der deutschen Payroll mit „HP Standard Terms & Conditions“. Dass der Begriff Payroll („Gehaltsliste“) verständlich ist und die in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehenden Arbeitnehmer bezeichnen soll, stellt auch die Klägerin nicht in Frage. HP ist die Kurzbezeichnung der Beklagten, Standard bedeutet sowohl im Deutschen als auch im Englischen „Maßstab, Richtschnur, Norm; Qualitäts- oder Leistungsniveau“. Der Begriff Terms & Conditions bezeichnet die näheren Bedingungen einer Regelung (vgl. zur Verwendung dieser Begrifflichkeit im Zusammenhang mit einem Bonusanspruch zB BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 620/11 -). Insgesamt lässt sich die Bezeichnung „HP Standard Terms & Conditions“ daher eindeutig mit von der Beklagten gesetzten oder bei der Beklagten verwendeten Standardarbeitsbedingungen übersetzen. Für eine Anwendung der Unklarheitenregel bleibt insoweit kein Raum. Zwar mag es im Einzelfall fraglich sein, ob das im Sprachgebrauch der Beklagten offensichtlich verwendete Synonym „mit Standardarbeitsvertrag“ eine vollständig identische Bedeutung hat oder ob alle von der Beklagten gestalteten Verträge als HP-Standardarbeitsverträge anzusehen sind. Eindeutig ist jedenfalls, dass von anderen Unternehmen gestaltete Verträge, die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB weiter gelten, nicht als „HP Standard Terms & Conditions“ iSd. Krankheitspolicy angesehen werden können.

28

d) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beschränkung der Gesamtzusage nicht intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

29

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 22, BAGE 139, 156).

30

bb) Nach diesen Grundsätzen liegt keine Verletzung des Transparenzgebots vor. Die Beklagte wendet in ihrer Gesamtzusage, die an eine Vielzahl von Arbeitnehmern gerichtet ist, eine typische Regelungstechnik an, indem den materiellen Regelungen der hiervon erfasste Personenkreis vorangestellt wird. Dieser ist verständlich durch die Nennung einer bestimmten Vertragsgestaltung definiert. Die Verwendung englischer Begriffe („Scope“) oder einer deutsch-englischen Kunstsprache („Krankheitspolicy“) steht jedenfalls unter Berücksichtigung der beteiligten Verkehrskreise in einem internationalen IT-Unternehmen der Transparenz der Regelung nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht geht deshalb zutreffend davon aus, dass die Beschränkung hinreichend deutlich Arbeitnehmer vom persönlichen Geltungsbereich der Regelung ausschließt, die auf Grundlage eines nicht von der Beklagten verfassten Vertragswerks tätig sind, solange kein neuer Arbeitsvertrag mit der Beklagten im Rahmen der bei dieser üblichen Bedingungen abgeschlossen wird. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in der Information der Klägerin gemäß § 613a Abs. 5 BGB ausdrücklich die Thematik „HP Standardarbeitsvertrag“ (dort Ziffer 15a) angesprochen wurde und explizit von einem möglichen „Arbeitsvertragsangebot zu den HP Standardkonditionen“ die Rede ist. Solche den Vertragsschluss, dh. hier die Transformierung der Gesamtzusage in den Arbeitsvertrag der Klägerin, begleitenden Umstände, sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen(BAG 21. August 2012 - 3 AZR 698/10 - Rn. 27, BAGE 143, 30).

31

e) Die Klägerin ist keine Mitarbeiterin, die über einen HP-Standardarbeitsvertrag verfügt bzw. nach „HP Standard Terms & Conditions“ beschäftigt wird. Vielmehr gelten für sie gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB weiterhin die Bedingungen ihres ursprünglich mit der m GmbH geschlossenen Arbeitsvertrags vom 13. Juni 1990 und sie nimmt Leistungen nach diesen Vertragsbedingungen in Anspruch, wie zB die Entgeltfortzahlung für einen Zeitraum von über drei Monaten gemäß Ziffer 5.1.

32

II. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Linck    

        

    Brune    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    Kiel    

        

    Rudolph    

                 

Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 3. Juli 2013 - 6 Sa 1321/12 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, nach welcher Versorgungsordnung sich die Betriebsrente des Klägers berechnet.

2

Der 1941 geborene Kläger war vom 1. Juli 1976 bis zum 31. März 2003 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt.

3

Mit Schreiben vom Oktober 1977 hatte eine Rechtsvorgängerin der Beklagten ihm ua. erklärt:

        

„...   

        

wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, daß wir Sie in unser Versorgungswerk aufgenommen haben. Über die Leistungen dieser Einrichtung informiert Sie die beigefügte Versorgungsordnung.

        

Die anrechenbaren Dienstjahre im Sinne des Artikels 3 der Versorgungsordnung zählen ab

        

1. Juli 1976.

        

...“   

4

Die „Versorgungsordnung ‚V-AG in Z, Direktion für Deutschland, Fassung 1976“ (im Folgenden VO 1976) enthält ua. folgende Regelungen:

        

Wesen der betrieblichen Versorgung

        

Artikel 1

        

Die V-Aktiengesellschaft in Z, Direktion für Deutschland, nachstehend Gesellschaft genannt, gewährt ihren Mitarbeitern zusätzlich zu den Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung eine betriebliche Versorgung.

        

Die Versorgung umfaßt eine Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung, deren Umfang sich nach der Anzahl der anrechenbaren Dienstjahre und der Höhe der anrechenbaren Besoldung des Mitarbeiters richtet. Für die Versorgung sind die nachstehenden Bestimmungen maßgebend.

        

…       

        

Anrechenbare Dienstjahre

        

Artikel 3

        

Als anrechenbare Dienstjahre gelten alle Jahre und Teile von Jahren, die der Mitarbeiter nach Vollendung des 20. Lebensjahres bis zum Eintritt des Versorgungsfalles, längstens jedoch bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres ununterbrochen in den Diensten einer Gesellschaft der deutschen Z Versicherungs-Gruppe zurückgelegt hat. Jeder volle Kalendermonat der anrechenbaren Dienstzeit wird als 1/12 eines anrechenbaren Dienstjahres gerechnet.

        

Anrechenbare Besoldung

        

Artikel 4

        

Als anrechenbare Besoldung gilt das im Gehaltstarifvertrag für das private Versicherungsgewerbe festgelegte Monatsgehalt in der Endstufe derjenigen Gehaltsgruppe bzw. Gehaltszwischengruppe, die gemäß Dienstvertrag des Mitarbeiters für seine Besoldung im Monat Januar des Jahres maßgebend ist, in dem der Versorgungsfall eintritt bzw. eingetreten ist. Ferner wird gegebenenfalls die tarifliche Verantwortungszulage angerechnet.

        

…       

        

Höhe der Versorgungsleistungen

        

Artikel 6

        

Die Höhe der Renten hängt von der Anzahl der anrechenbaren Dienstjahre sowie von der anrechenbaren Besoldung ab. Dabei werden Teile der anrechenbaren Besoldung unterschiedlich berücksichtigt, wenn sie einerseits das im Gehaltstarifvertrag festgelegte Monatsgehalt in der Endstufe der Gehaltsgruppe VII, nachstehend Tarifgrenze VII genannt, oder andererseits die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung der Angestellten, nachstehend Beitragsbemessungsgrenze genannt, übersteigen. Als Grenzen gelten jeweils die Beträge, die im Monat Januar des Jahres maßgebend sind, in dem der Versorgungsfall eintritt bzw. eingetreten ist.

        

a)    

Altersrente

                 

Die Höhe der monatlichen Altersrente beträgt für jedes anrechenbare Dienstjahr

                 

-       

0,7 %, insgesamt jedoch nicht mehr als 25 % des Teils der anrechenbaren Besoldung, der weder die Tarifgrenze VII noch die Beitragsbemessungsgrenze übersteigt, plus

                 

-       

0,5 % des Teils der anrechenbaren Besoldung, der die Tarifgrenze VII, jedoch nicht die Beitragsbemessungsgrenze übersteigt, plus

                 

-       

1,5 % des Teils der anrechenbaren Besoldung, der die Beitragsbemessungsgrenze übersteigt.

                 

Bei vorgezogener Altersrente wird die Anwartschaft auf Altersrente um 0,4 % für jeden Monat gekürzt, um den der Rentenbeginn vorgezogen wird.

                 

...     

        

Sowohl die Alters- wie die Invalidenrente eines Jahres dürfen bei Eintritt des Versorgungsfalles zusammen mit den Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der Bruttobezüge des Kalenderjahres vor Eintritt des Versorgungsfalles - beim Werbeaußendienst der Bruttobezüge abzüglich Wettbewerbsprovisionen und Provisionen aus der eigenen Agentur bzw. die garantierten Bezüge des letzten Kalenderjahres - nicht übersteigen. ...

        

Änderungen der Versorgung

        

Artikel 12

        

Die Gesellschaft hofft und erwartet, die Versorgungszusagen ohne Einschränkung aufrechterhalten zu können. Sie behält sich jedoch vor, die zugesagten Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn

        

-       

die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft sich nachhaltig so wesentlich verschlechtert hat, daß ihr eine Aufrechterhaltung der zugesagten Versorgungsleistungen nicht mehr zugemutet werden kann oder

        

-       

der Personenkreis, die Beiträge, die Leistungen oder das Pensionierungsalter bei der gesetzlichen Sozialversicherung oder anderen Versorgungseinrichtungen mit Rechtsanspruch sich wesentlich ändern oder

        

-       

die rechtliche, insbesondere die steuerrechtliche Behandlung der Aufwendungen, die zur planmäßigen Finanzierung der Versorgungsleistungen und zur Unterstützung der eigenverantwortlichen Vorsorge der Mitarbeiter von der Gesellschaft gemacht werden oder gemacht worden sind, sich so wesentlich ändert, daß der Gesellschaft die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen nicht mehr zugemutet werden kann.

        

In einem solchen Fall dürfen weder die zur Erfüllung der Leistungen aus den Versorgungszusagen aufgewendeten Mittel ihrem Zweck entfremdet noch bereits zugesprochene Versorgungsleistungen berührt werden.

        

...“   

        
5

Im Jahr 1977 unterzeichneten der „Gesamtbetriebsrat“ und die „Geschäftsleitung“ eine undatierte „Gemeinsame Erklärung zur Änderung der betrieblichen Versorgung der Gesellschaften der deutschen Z Versicherungs-Gruppe“ (im Folgenden Gemeinsame Erklärung). Zu dieser Unternehmensgruppe gehörte auch die damalige Arbeitgeberin des Klägers. Die Gemeinsame Erklärung regelt Einzelheiten für bestimmte Arbeitnehmergruppen und hat ua. folgenden Inhalt:

        

„1.     

Der Änderung der betrieblichen Versorgung liegen zugrunde:

                 

-       

die neue Versorgungsordnung in der Fassung von 1976

                 

-       

das Merkblatt zur Direktversicherung

                 

-       

das Merkblatt über die Leistungen bei Unfällen

                 

-       

diese gemeinsame Erklärung.

                                   
                                   
        

2.    

Jeder neu eintretende Mitarbeiter erhält vor oder bei Diensteintritt die Versorgungsordnung mit dem Merkblatt zur Direktversicherung, nach Ablauf der Probezeit das Merkblatt über die Leistungen bei Unfällen ausgehändigt. Der Mitarbeiter erhält eine Versorgungszusage, sobald er die Voraussetzungen gemäß Artikel 2 der Versorgungsordnung erfüllt und seine Zustimmung erteilt hat.

        

...“   

        
6

Nach den vom Kläger mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde die VO 1976 zeitgleich mit der Gemeinsamen Erklärung verlautbart.

7

Bei den verschiedenen Gesellschaften der Z Versicherungsgruppe bestanden in der Bundesrepublik einzelne Betriebsräte. Diese in verschiedenen Betrieben unterschiedlicher Unternehmen gewählten Betriebsräte bildeten ein gesondertes Verhandlungsgremium, das im allgemeinen Sprachgebrauch „Gesamtbetriebsrat“ genannt wurde. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Gesamtbetriebsrat nach § 47 Abs. 1 BetrVG, da dieses Gremium für verschiedene Unternehmen gebildet worden war. Eine tarifliche Regelung nach § 3 BetrVG aF bestand nicht.

8

Im Jahr 1990 wurde in der Unternehmensgruppe, dem die damalige Arbeitgeberin des Klägers angehörte, eine Kostenkommission gebildet, die die Aufgabe hatte, Einsparpotentiale zu ermitteln und Maßnahmen zu ihrer Realisierung vorzuschlagen. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1990 teilte die Z Versicherungen allen angestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Innen- und Außendienst der Z Versicherungen Deutschland, so auch dem Kläger, Folgendes mit:

        

„...   

        

wie Sie wissen, haben wir in unsere Überlegungen, die Kostensituation zu verbessern, auch die Aufwendungen für unsere überdurchschnittlich ausgestattete Versorgungszusage - einschließlich Direktversicherung - einbezogen.

        

Wir freuen uns, Ihnen bestätigen zu können, daß für alle angestellten Mitarbeiter des Außen- und Innendienstes, die vor dem 01.01.1991 in die Dienste der Z Versicherungen Deutschland getreten sind und eine Versorgungszusage nach der Versorgungsordnung 1976 erhalten haben, die gegebene Versorgungszusage auch weiterhin bestehenbleibt, insofern also der Besitzstand gewahrt ist.

        

Wir konnten damit zwar den Wunsch des Gesamtbetriebsrates, die Versorgungszusage auch künftig für neue Mitarbeiter aufrechtzuerhalten, nicht erfüllen, werden uns aber bemühen, die Versorgungsbedürfnisse der neuen Mitarbeiter bei der Neuregelung unserer betrieblichen Versorgung weitgehend zu bedenken.

        

Wir schließen die Versorgungsregelung von 1976 mit Wirkung ab 01.01.1991 für neu eintretende Mitarbeiter mit dem Ziel, sie den im Markt üblichen Verhältnissen anzupassen. Darüber werden wir mit dem Gesamtbetriebsrat verhandeln.“

9

Mit Schreiben vom 28. Mai 1991 wies die Personalabteilung der Z Versicherungen alle Mitarbeiter, die eine Versorgungszusage nach der VO 1976 erhalten hatten, auf Folgendes hin:

        

„...   

        

die für die Höhe der Versorgungsleistungen maßgebliche Tarifgrenze gemäß Artikel 6 der Versorgungsordnung 1976 bemißt sich nunmehr seit der ab 01.01.1991 gültigen Neuordnung der Tarifgruppen an der Tarifgruppe VIII.

        

Dementsprechend heißt es mit Wirkung ab 01.01.1991 in Artikel 6 der Versorgungsordnung 1976 bei im übrigen unverändertem Inhalt

        

anstelle von ‚Gehaltsgruppe VII’

‚Gehaltsgruppe VIII’

        

und     

        
        

anstelle von ‚Tarifgrenze VII’

‚Tarifgrenze VIII’.

10

Am 30. Juni 1993 schlossen die „Gesellschaften der Z Versicherungen Deutschland“ und der „Gesamtbetriebsrat der Z Versicherungen Deutschland“ die „Betriebsvereinbarung zur Abänderung der Versorgungsordnung 1976“ (im Folgenden Vereinbarung 1993) ab. In dieser heißt es ua.:

        

„1.     

Anrechenbare Besoldung Artikel 4 erhält folgende Fassung:

                 

Grundlage für die Berechnung von Versorgungsleistungen nach Art. 5 ist die im Januar 1993 bei Vollzeitbeschäftigung maßgebliche anrechenbare Besoldung. ...

                 

Die anrechenbare Besoldung wird bei Tarifsteigerungen jeweils zum 1.1. des Folgejahres um die Hälfte des Steigerungsprozentsatzes angepaßt.

                 

Bei Höhergruppierung innerhalb des Tarifbereiches gilt die angepaßte anrechenbare Besoldung für die erreichte Tarifgruppe bzw. Zwischengruppe.

                 

…       

                 

Für die Berechnung der Versorgungsleistungen gilt bei allen Mitarbeitern die angepaßte anrechenbare Besoldung vom Monat Januar des Jahres, in dem der Versorgungsfall eintritt.

                 

...     

        

3.    

Diese Vereinbarung tritt mit Wirkung vom 1. Juli 1993 in Kraft und kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende des Kalenderjahres, erstmals zum 31. Dezember 1998, von beiden Seiten gekündigt werden.

                 

...“   

11

Der Kläger nimmt seit dem 1. April 2003 seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung vorgezogen in Anspruch. Im Januar 2003 lag die Vergütung nach der Endstufe der Tarifgruppe VIII bei 3.693,00 Euro, die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung war auf 5.100,00 Euro festgesetzt. Das Grundgehalt des Klägers belief sich auf 4.641,00 Euro. Die anrechenbare Besoldung nach Nr. 1 Vereinbarung 1993 betrug 4.136,00 Euro.

12

Die Beklagte zahlt - ebenfalls seit dem 1. April 2003 - an den Kläger eine monatliche Betriebsrente, die sie auf der Grundlage einer anrechenbaren Besoldung iHv. 4.136,00 Euro entsprechend der Vereinbarung 1993 und unter Beachtung der Gemeinsamen Erklärung errechnet hat. Die Betriebsrente des Klägers belief sich zunächst auf monatlich 614,20 Euro brutto. Zum 1. Juli 2006 passte die Beklagte diese Rente um 6,1361 vH (= 37,69 Euro) an und zahlte ab dem 1. Juli 2006 an den Kläger monatlich einen Betrag iHv. 651,89 Euro brutto.

13

Mit seiner am 3. September 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung einer höheren Betriebsrente in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe eine monatliche Betriebsrente iHv. 710,33 Euro brutto zu. Seine Betriebsrente berechne sich ausschließlich auf der Grundlage der VO 1976. Deshalb sei von einer anrechenbaren Besoldung iHv. 4.641,00 Euro auszugehen. Die Vereinbarung 1993 habe die VO 1976 nicht wirksam abgelöst. Die VO 1976 sei eine Gesamtzusage. Sie sei nicht betriebsvereinbarungsoffen, da sie nicht mit dem Betriebsrat abgestimmt sei. Der VO 1976 liege auch keine kollektiv-rechtliche Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat zugrunde. Etwas anderes folge nicht aus der Gemeinsamen Erklärung. Diese sei den Mitarbeitern nicht bekannt gemacht worden. Im Übrigen sei die Gemeinsame Erklärung keine Betriebsvereinbarung, sie enthalte lediglich eine interne Regelung der Anwendungsfälle der VO 1976. Die Beklagte habe zudem keine sachlich-proportionalen Gründe für einen Eingriff in seine aufgrund der VO 1976 erworbenen Anwartschaften vorgetragen. Darüber hinaus habe die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 11. Dezember 1990 eine weitere Anwendung der VO 1976 garantiert.

14

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit von Januar 2005 bis August 2008 iHv. 2.512,64 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.693,81 Euro seit dem 21. Juni 2007 und aus je 58,49 Euro seit dem jeweiligen Monatszweiten vom 2. Juli 2007 bis zum 2. September 2008 zu zahlen,

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn ab dem 1. September 2008 eine monatliche Betriebsrente iHv. 710,33 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Fälligkeit des jeweiligen Rentenbetrages zuzüglich der turnusmäßigen Erhöhung zu zahlen.

15

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die VO 1976 sei durch die Vereinbarung 1993 wirksam abgelöst worden. Dem stehe ihr Schreiben vom 11. Dezember 1990 nicht entgegen. In diesem Schreiben habe sie lediglich eine Besitzstandswahrung zugesagt und keinen Verzicht auf Änderungsmöglichkeiten erklärt. Die VO 1976 sei eine Betriebsvereinbarung. Etwa ab 1973 hätten der Betriebsrat F und der Gesamtbetriebsrat die Beklagte im Hinblick auf die bereits bestehende Versorgungsordnung bei den Z Gesellschaften darauf hingewiesen, dass diese der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliege. Es sei daraufhin zu Verhandlungen mit dem Betriebsrat F gekommen, die sich über etwa drei Jahre hingezogen und schließlich zum Abschluss der Gemeinsamen Erklärung geführt hätten. Damit sei eine Betriebsvereinbarung über die VO 1976 zustande gekommen. Die VO 1976 sei Bestandteil der Gemeinsamen Erklärung. Zumindest sei die VO 1976 betriebsvereinbarungsoffen. Sie sei entsprechend der Gemeinsamen Erklärung bekannt gemacht worden. Für die Arbeitnehmer sei damit hinreichend erkennbar gewesen, dass die Versorgungsleistungen in Abstimmung mit dem Gesamtbetriebsrat versprochen wurden und dass diese Leistungen auch in der Zukunft Abänderungen durch den Gesamtbetriebsrat zugänglich sein würden. Die Neuregelung durch die Vereinbarung 1993 wahre auch die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes. Die Vereinbarung 1993 führe nicht zu einem Eingriff in den erdienten Teilbetrag oder die erdiente Dynamik. Für einen Eingriff auf der dritten Besitzstandsstufe lägen sachlich-proportionale Gründe vor.

16

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 17. April 2012 (- 3 AZR 401/10 -) das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat im neuerlichen Berufungsverfahren die Klage abgewiesen. Es hat nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme angenommen, es stehe fest, dass die VO 1976 nicht vor der Gemeinsamen Erklärung aus dem Jahr 1977 verlautbart worden sei und damit die Versorgungsansprüche des Klägers auf einer unwirksamen - weil mit einem betriebsverfassungsrechtlich nicht existenten Gremium abgeschlossenen - Betriebsvereinbarung beruhten. Diese unwirksame Betriebsvereinbarung könne nicht in eine Gesamtzusage umgedeutet werden und stelle damit keine Rechtsgrundlage für das Klagebegehren des Klägers dar. Jedenfalls habe die Beklagte die VO 1976 in derselben Weise ändern können, in der sie ursprünglich erlassen wurde, mithin durch eine Vereinbarung mit dem nicht existenten „Gesamtbetriebsrat“. Es sei durch die Vereinbarung 1993 auch nicht in erdiente Anwartschaften eingegriffen worden. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung konnte die Klage nicht abgewiesen werden. Für das Begehren des Klägers besteht eine Anspruchsgrundlage. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend beurteilen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur neuerlichen Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

18

I. Das angefochtene Urteil ist - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht bereits deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Landesarbeitsgericht bei seiner neuerlichen Entscheidung gegen die Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 ZPO verstoßen hat.

19

1. Das Landesarbeitsgericht ist nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 2 ZPO an die rechtliche Beurteilung des ersten Revisionsurteils vom 17. April 2012 (- 3 AZR 401/10 -) gebunden, die der Aufhebung zugrunde gelegen hat. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 2 ZPO hat das Landesarbeitsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des früheren Berufungsurteils durch das Bundesarbeitsgericht zugrunde gelegen hat, seiner neuen Entscheidung zugrunde zu legen. Damit soll vermieden werden, dass die endgültige Entscheidung der Sache verzögert oder gar verhindert wird, weil keines der beiden Gerichte seine Rechtsauffassung ändert und der Rechtsstreit deshalb ständig zwischen dem Berufungsgericht und dem Revisionsgericht hin- und hergeschoben wird (vgl. BGH 21. November 2006 - XI ZR 347/05 - Rn. 20; GmS-OGB 6. Februar 1973 - GmS-OGB 1/72 - BGHZ 60, 392). Die verfahrensrechtlichen Bindungen dienen dem höherrangigen Zweck, einen alsbaldigen Rechtsfrieden zwischen den Prozessparteien herbeizuführen. Sie sind tendenziell einer Rechtskraft vergleichbar. Dementsprechend ist das Berufungsgericht an die der Aufhebung zugrunde liegende Rechtsauffassung selbst dann gebunden, wenn nach seiner Ansicht ein Rechtssatz übersehen oder ein solcher irrtümlich falsch ausgelegt worden ist (BGH 21. November 2006 - XI ZR 347/05 - Rn. 20). Die Bindung an das zurückweisende Urteil besteht selbst bei verfassungsrechtlichen Bedenken des Berufungsgerichts (vgl. BVerfG 4. Oktober 1983 - 2 BvL 8/83 - zu B 2 und 3 der Gründe, BVerfGE 65, 132).

20

Die Bindungswirkung bei Zurückverweisungen ist auf die ratio decidendi - die tragende Begründung - des Revisionsurteils beschränkt. Das können nur Ausführungen sein, mit denen das Revisionsgericht die Rechtsauffassung der Vorinstanz verwirft. Bestätigende Ausführungen des Revisionsgerichts in der aufhebenden Entscheidung sind dagegen obiter dicta, also nicht tragende Entscheidungsgründe, da auf ihnen die zur Zurückverweisung führende Entscheidung nicht beruhen kann. Deshalb kann die Vorinstanz ihre ursprüngliche Rechtsauffassung aufgeben, soweit sie vom Revisionsgericht gebilligt wurde (vgl. Zöller/Heßler ZPO 31. Aufl. § 563 Rn. 3a).

21

2. Der Senat hat das den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverweisende Urteil vom 17. April 2012 (- 3 AZR 401/10 -) damit begründet, die Auffassung des Landesarbeitsgerichts sei unzutreffend, es habe sich bei der VO 1976 um eine Gesamtzusage gehandelt, die durch die Gemeinsame Erklärung aus dem Jahr 1977 nicht zum Gegenstand einer Betriebsvereinbarung geworden sei, sie habe daher durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer geändert werden können. Der Senat hat demgegenüber unter Rn. 19 seiner Entscheidung (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 401/10 -) ausgeführt, die VO 1976 sei Gegenstand der Gemeinsamen Erklärung aus dem Jahr 1977. Die Gemeinsame Erklärung sei - vorausgesetzt auf Betriebsratsseite sei sie von einem im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen Gremium abgeschlossen worden - eine Betriebsvereinbarung. Sie könne daher durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes abgelöst werden. Weiter hat der Senat unter Rn. 27 ff. ausgeführt, die Ansprüche des Klägers aus der VO 1976 beruhten unter dieser Voraussetzung unabhängig davon, ob die VO 1976 den betroffenen Arbeitnehmern erst nach Abschluss der Gemeinsamen Erklärung oder zuvor bekannt gegeben wurde, was das Landesarbeitsgericht bislang nicht festgestellt habe, auf einer Betriebsvereinbarung. Falls die VO 1976 den Arbeitnehmern erst nach dem Zustandekommen der Gemeinsamen Erklärung bekannt gemacht worden sein sollte, hat der Senat angenommen, die VO 1976 sei von vornherein Bestandteil der Gemeinsamen Erklärung und damit selbst Betriebsvereinbarung. Anschließend hat sich der Senat mit der Frage befasst, welche Folgen es hat, sollte die Gemeinsame Erklärung erst nach Bekanntgabe der VO 1976 geschaffen worden sein. In diesem Zusammenhang führt der Senat aus, dass eine Gesamtzusage vorläge, auf der die Rechte des Klägers ursprünglich beruht hätten, diese jedoch in einer Betriebsvereinbarung aufgegangen wäre, die ohne Weiteres durch die spätere Betriebsvereinbarung abgelöst werden könne.

22

3. Der Senat hat damit für die Aufhebungsentscheidung tragend allein darauf abgestellt, dass die Begründung des Landesarbeitsgerichts unter der von ihm zugrunde gelegten Voraussetzung, der „Gesamtbetriebsrat“ sei ordnungsgemäß gebildet, nicht zutreffe. Die Zurückverweisung hat daher dem Landesarbeitsgericht in erster Linie die Möglichkeit eröffnet, diese Voraussetzung zu prüfen. Der Senat hat jedoch nicht tragend darauf abgestellt, dass die VO 1976 in jedem Fall den Rechtscharakter einer Gesamtzusage hatte. Das Landesarbeitsgericht konnte daher - jedenfalls ohne Verstoß gegen die Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 ZPO - darauf erkennen, dass die VO 1976 erst nach Schaffung der Gemeinsamen Erklärung bekannt gegeben wurde und damit ggf. deren rechtliches Schicksal teilt.

23

II. Das angefochtene Urteil ist jedoch rechtsfehlerhaft, soweit das Landesarbeitsgericht - ohne nähere Begründung - angenommen hat, die als Betriebsvereinbarung unwirksame Gemeinsame Erklärung, könne nicht in eine Gesamtzusage umgedeutet werden, weshalb es an einer wirksamen Rechtsgrundlage für das Klagebegehren fehle. Es ist nicht ausgeschlossen, eine unwirksame Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage umzudeuten. Die VO 1976 iVm. der Gemeinsamen Erklärung kann in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Damit besteht eine Anspruchsgrundlage unabhängig davon, ob die VO 1976, wie vom Landesarbeitsgericht angenommen, - wogegen der Kläger jedoch Verfahrensrügen erhoben hat - erst mit der gemeinsamen Erklärung oder - wie vom Kläger behauptet - bereits zuvor verlautbart worden war.

24

1. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Gemeinsame Erklärung als Betriebsvereinbarung unwirksam ist, weil auf Betriebsratsseite mit dem „Gesamtbetriebsrat“ ein Gremium gehandelt hat, das vom Betriebsverfassungsgesetz nicht vorgesehen ist (vgl. BAG 17. April 2012 - 3 AZR 401/10 - Rn. 39; 17. März 2010 - 7 AZR 706/08 - Rn. 21; 13. Februar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 16, BAGE 121, 168).

25

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht ausgeschlossen, eine unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Eine solche Umdeutung kommt allerdings nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsverträge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, grundsätzlich nur einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann daher nur in Ausnahmefällen angenommen werden (vgl. BAG 19. Juni 2012 - 1 AZR 137/11 - Rn. 21; 17. März 2010 - 7 AZR 706/08 - Rn. 26; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 34, BAGE 118, 211).

26

3. Eine solche Ausnahme ist vorliegend gegeben. Die als Betriebsvereinbarung unwirksame VO 1976 iVm. der Gemeinsamen Erklärung stellt eine wirksame Gesamtzusage dar, auch wenn die VO 1976 erst mit der Gemeinsamen Erklärung - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - verlautbart worden sein sollte.

27

a) Der Senat ist - entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Rechtsauffassung der Beklagten - nicht nach § 563 Abs. 2 ZPO gehindert, eine solche Umdeutung zu prüfen. Zwar ist auch der Senat im nachfolgenden Revisionsverfahren - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - an die rechtliche Beurteilung in der zurückverweisenden Entscheidung im vorangegangenen Revisionsverfahren gebunden (vgl. BAG 10. November 2015 - 3 AZR 390/14 - Rn. 13 mwN). Der Senat hat aber im vorausgegangenen Revisionsurteil (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 401/10 -) weder geprüft, ob eine Umdeutung der VO 1976 iVm. der Gemeinsamen Erklärung in Betracht kommt, wenn sie als Betriebsvereinbarung unwirksam ist, noch die Aufhebung des damals angefochtenen Berufungsurteils tragend damit begründet. Diese Frage war daher nicht Gegenstand seiner rechtlichen Beurteilung. Auf das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörterte Problem, ob diese Frage Gegenstand der Beurteilung hätte sein müssen, kommt es nicht an.

28

b) Es kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass sich der Arbeitgeber unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollte, die in der VO 1976 zugesagten Leistungen zu erbringen. Er hatte bereits vor Erlass der VO 1976 in den 1960er-Jahren eine Versorgungsordnung erlassen und seinen Arbeitnehmern auf deren Grundlage Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt. Im Hinblick auf das durch das Betriebsverfassungsgesetz 1972 geschaffene Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats haben der Arbeitgeber und der „Gesamtbetriebsrat“ über Jahre verhandelt und sich dann auf die VO 1976 iVm. der Gemeinsamen Erklärung verständigt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Arbeitgeber künftig keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung mehr zusagen wollte.

29

c) Des Weiteren ist zu beachten, dass sich die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich von einer Gesamtzusage über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung einerseits und einer Betriebsvereinbarung über solche Leistungen andererseits zu lösen, nicht wesentlich unterscheiden. Der Arbeitgeber kann sich auch von seinen auf Betriebsvereinbarungen beruhenden Verpflichtungen auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch Kündigung der Betriebsvereinbarung nur unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes lösen. Diese Grundsätze gelten auch bei Gesamtzusagen, mit denen der Arbeitgeber - wie regelmäßig - Leistungen nach den jeweils bei ihm geltenden Versorgungsregelungen zusagt.

30

aa) Zwar räumt § 77 Abs. 5 BetrVG das Kündigungsrecht für Betriebsvereinbarungen uneingeschränkt ein. Die Ausübung dieses Rechts auch durch den Arbeitgeber bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle (st. Rspr., vgl. etwa BAG 10. März 1992 - 3 ABR 54/91 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 70, 41; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu II 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 92, 203; 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 99, 75). Allerdings kann, soweit es um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht, der Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass er für die von ihm erbrachten Vorleistungen durch Betriebszugehörigkeit, die er nur einmal erbringen kann, auch die ihm in Aussicht gestellte Gegenleistung erhält, soweit dem nicht Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen, die seine schützenswerten Interessen überwiegen lassen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, aaO). Vor diesem Hintergrund ist die sich aus § 77 Abs. 5 BetrVG für die Anwartschaften ergebende einschneidende Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung mithilfe der aus dem Rechtsstaatsprinzip(Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 der Gründe, aaO). Deshalb gehen die Möglichkeiten eines Arbeitgebers, durch Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung auf die Versorgungsanwartschaften der begünstigten Arbeitnehmer einzuwirken, nicht weiter als die Möglichkeiten der Betriebspartner im Rahmen von Aufhebungs- oder Änderungsvereinbarungen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, aaO). Die aufgrund einer Betriebsvereinbarung erdienten Besitzstände der bisher Begünstigten werden gegenüber einer Kündigung ebenso geschützt wie gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung (BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 64; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, aaO). Bei einer ablösenden Betriebsvereinbarung sind Eingriffe in Anwartschaften nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer müssen entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenübergestellt werden (BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 65).

31

bb) Nichts anderes gilt regelmäßig für auf Gesamtzusagen beruhende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Auch diese können vom Arbeitgeber grundsätzlich unter Berücksichtigung der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit geändert werden.

32

(1) Der Arbeitgeber, der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Wege einer Gesamtzusage verspricht, will diese nach einheitlichen Regeln, dh. als System, erbringen. Da die Geltung der Regelungen auf einen längeren, unbestimmten Zeitraum angelegt ist, sind diese von vornherein auch für die Begünstigten erkennbar einem möglichen künftigen Änderungsbedarf ausgesetzt. Ein solches System darf somit nicht erstarren. Der Arbeitgeber sagt daher mit einer Gesamtzusage im Regelfall nur eine Versorgung nach den jeweils bei ihm geltenden Versorgungsregeln zu. Nur so wird eine einheitliche Anwendung der Versorgungsordnung auf alle Arbeitnehmer und Versorgungsempfänger des Arbeitgebers, für die die Versorgungsordnung gelten soll, sichergestellt (BAG 10. März 2015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 32). Ihm steht daher auch ohne Änderungskündigung eine Neuregelung offen.

33

(2) Eine gegebene Änderungsmöglichkeit berechtigt aber den Arbeitgeber ebenso wenig wie die Betriebsparteien zu beliebigen Eingriffen in die Besitzstände der Arbeitnehmer. Sowohl das Gebrauchmachen von einem Änderungsvorbehalt als auch spätere Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die Ansprüche aus einer früheren Betriebs- oder Dienstvereinbarung einschränken, unterliegen einer Rechtskontrolle. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit dürfen nicht verletzt werden (vgl. BAG 18. September 2012 - 3 AZR 415/10 - Rn. 34, BAGE 143, 90). Da davon auszugehen ist, dass sich der Arbeitgeber mit einer Gesamtzusage, die Änderungsmöglichkeiten eröffnet, nur die Änderungen vorbehalten will, die den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen entsprechen, ist - sofern keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Auslegung bestehen - anzunehmen, dass sich der Arbeitgeber lediglich die in diesem Rahmen zulässigen Änderungen vorbehält; denn nur dann entspricht der Änderungsvorbehalt auch den Vorgaben von § 308 Nr. 4 BGB(vgl. BAG 18. September 2012 - 3 AZR 415/10 - aaO).

34

4. Auf die vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen, mit denen er sich gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts wendet, die VO 1976 sei erst nach dem Zustandekommen der Gemeinsamen Erklärung verlautbart worden, kommt es nicht an. Auch wenn die VO 1976 bereits vor der Gemeinsamen Erklärung verlautbart worden sein sollte, ändert sich im Ergebnis nichts. Dann bildete sie als Gesamtzusage die Grundlage für die denkbaren Ansprüche des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Durch die spätere Gemeinsame Erklärung würde sich - wegen der Unwirksamkeit der Gemeinsamen Erklärung als Betriebsvereinbarung - nichts am Rechtscharakter der VO 1976 geändert haben.

35

III. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar hat das Landesarbeitsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, der Arbeitgeber sei berechtigt gewesen, die VO 1976 unter Beteiligung des „Gesamtbetriebsrats“ und damit in derselben Weise zu ändern, wie diese ursprünglich erlassen wurde. Allerdings sind solche Änderungen nur unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zulässig. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt.

36

1. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass es der Beklagten grundsätzlich möglich war, in die Versorgungsregelungen nach der VO 1976 durch die Vereinbarung 1993 einzugreifen und dadurch die Versorgungsanwartschaften ihrer Arbeitnehmer zu schmälern.

37

Die Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung des Klägers beruhten ursprünglich auf der VO 1976, die - wie oben ausgeführt - unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Verlautbarung eine wirksame Gesamtzusage darstellt. Diese Gesamtzusage verweist nach den dargestellten Grundsätzen dynamisch auf die beim Arbeitgeber jeweils geltenden Versorgungsbestimmungen. Der Arbeitgeber war daher berechtigt, die Zusage im Rahmen des rechtlich Zulässigen auch einseitig zu ändern. Dass er sich dabei mit einem Gremium abgesprochen hat, das betriebsverfassungsrechtlich nicht existiert, ist unschädlich, zumal dieses auch bei der Schaffung der Regelung mitgewirkt hatte.

38

2. Allerdings müssen dabei die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. Diese hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft nicht angewandt.

39

a) Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesarbeitsgericht für Versorgungsanwartschaften durch ein dreistufiges Prüfungsschema präzisiert (st. Rspr. seit BAG 17. April 1985 - 3 AZR 72/83 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 49, 57). Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer sind entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenüberzustellen (vgl. etwa BAG 15. Januar 2013 - 3 AZR 169/10 - Rn. 51 mwN, BAGE 144, 160). Der unter der Geltung der bisherigen Ordnung und in dem Vertrauen auf deren Inhalt bereits erdiente und entsprechend § 2 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrAVG ermittelte Teilbetrag kann hiernach nur in seltenen Ausnahmefällen entzogen werden. Das setzt zwingende Gründe voraus. Zuwächse, die sich - wie etwa bei endgehaltsbezogenen Zusagen - dienstzeitunabhängig aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben (erdiente Dynamik), können nur aus triftigen Gründen geschmälert werden. Für Eingriffe in dienstzeitabhängige, noch nicht erdiente Zuwachsraten genügen sachlich-proportionale Gründe (vgl. etwa BAG 9. Dezember 2014 - 3 AZR 323/13 - Rn. 21 mwN, BAGE 150, 147).

40

b) Ob die Änderungen durch die Vereinbarung 1993 wirksam sind und sich die Ansprüche des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der VO 1976 in der Fassung der Vereinbarung 1993 richten, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat das hierfür vom Senat entwickelte dreistufige Prüfungsschema nicht angewendet.

41

aa) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht beurteilt werden, ob die Neuregelungen in den erdienten und entsprechend § 2 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrAVG ermittelten Teilbetrag eingreifen oder ob ein Eingriff in die erdiente Dynamik vorliegt. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Vereinbarung 1993 habe nicht in erdiente Anwartschaften eingegriffen, kann anhand der bisherigen Feststellungen nicht nachvollzogen werden. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft die tatsächlichen Grundlagen für eine derartige Annahme nicht geprüft. Zumindest ein Eingriff in die erdiente Dynamik ist nicht gänzlich fernliegend.

42

(1) Bei der erdienten Dynamik folgt der Wertzuwachs der Anwartschaft allein der künftigen Entwicklung variabler Berechnungsfaktoren. Der Zweck einer solchen dienstzeitunabhängigen Steigerung (Dynamik) besteht nicht darin, fortdauernde Betriebszugehörigkeit des Versorgungsanwärters proportional zu vergüten und zum Maßstab der Rentenberechnung zu machen. Vielmehr geht es darum, einen sich wandelnden Versorgungsbedarf flexibel zu erfassen. Eine solche Dynamik ist im Zeitpunkt der Veränderung einer Versorgungszusage bereits im Umfang der bis dahin geleisteten Betriebszugehörigkeit anteilig erdient, denn insoweit hat der Arbeitnehmer die von ihm geforderte Gegenleistung bereits erbracht (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 64 mwN). Die erdiente Dynamik baut dabei auf dem erdienten Teilbetrag auf. Der erdiente Teilbetrag errechnet sich zeitratierlich entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG, wobei bezogen auf den Ablösezeitpunkt auch der Festschreibeeffekt und die Veränderungssperre entsprechend § 2 Abs. 5 Satz 1 BetrAVG zu berücksichtigen sind. Auch die vom Arbeitnehmer erdiente Dynamik berechnet sich entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG unter Berücksichtigung der Veränderungssperre nach § 2 Abs. 5 BetrAVG zeitanteilig; allerdings greift im Hinblick auf den variablen Berechnungsfaktor der Festschreibeeffekt nach § 2 Abs. 5 BetrAVG nicht ein(vgl. BAG 10. März 2015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 42; 30. September 2014 - 3 AZR 998/12 - Rn. 32).

43

(2) Danach ist ein Eingriff in die erdiente Dynamik nicht gänzlich fernliegend.

44

(a) Nach Art. 6 VO 1976 ist die Höhe der Betriebsrente sowohl von den anrechenbaren Dienstjahren gem. Art. 3 VO 1976 als auch von der anrechenbaren Besoldung nach Art. 4 VO 1976 abhängig. Nach Art. 4 Satz 1 VO 1976 gilt als anrechenbare Besoldung das im Gehaltstarifvertrag für das private Versicherungsgewerbe festgelegte Monatsgehalt in der Endstufe derjenigen Gehaltsgruppe bzw. Gehaltszwischengruppe, die gemäß Dienstvertrag des Mitarbeiters für seine Besoldung im Monat Januar des Jahres maßgebend ist, in dem der Versorgungsfall eintritt bzw. eingetreten ist. Diese Bestimmung ist durch Nr. 1 Vereinbarung 1993 dahin neu gefasst worden, dass Grundlage für die Berechnung von Versorgungsleistungen nach Art. 5 VO 1976 die im Januar 1993 bei Vollzeitbeschäftigung maßgebliche anrechenbare Besoldung ist und dass diese bei Tarifsteigerungen jeweils zum 1. Januar des Folgejahres, dh. erstmals ab dem 1. Januar 1994, um die Hälfte des Steigerungsprozentsatzes angepasst wird. Zudem gilt bei Höhergruppierung innerhalb des Tarifbereiches die angepasste anrechenbare Besoldung für die erreichte Tarifgruppe bzw. Zwischengruppe.

45

(b) Das deutet darauf hin, dass sich künftige Entgeltsteigerungen nicht mehr so günstig auf die Bewertung von Beschäftigungszeiten vor dem Ablösezeitpunkt auswirken wie dies nach der VO 1976 der Fall ist. Nr. 1 Vereinbarung 1993 verändert die gehaltsabhängige Dynamik insoweit, als zum Ablösezeitpunkt in den Berechnungsfaktor „anrechenbare Besoldung“ verschlechternd eingegriffen wird. Art. 6 iVm. Art. 4 VO 1976 sieht mit dem Berechnungsfaktor „anrechenbare Besoldung“ eine dienstzeitunabhängige Steigerungsmöglichkeit (Dynamik) vor. Der Wertzuwachs der Anwartschaft richtet sich - ohne Bindung an die Dienstzeit - mit der Anknüpfung an die anrechenbare Besoldung nach der künftigen Entwicklung eines variablen Bemessungsfaktors.

46

bb) Die Vereinbarung 1993 greift jedenfalls in die künftigen dienstzeitabhängigen Zuwächse ein, denn ab dem 1. Juli 1993 wird die anrechenbare Besoldung bei Tarifsteigerungen jeweils zum 1. Januar des Folgejahres nur noch um die Hälfte des Steigerungsprozentsatzes angepasst. Diese Wirkungsweise von Nr. 1 Vereinbarung 1993 führt dazu, dass die im Versorgungsfall „Alter“ erreichbare Betriebsrente nach der Neuregelung geringer ausfällt als nach der VO 1976. Ob die dafür erforderlichen sachlich-proportionalen Gründe vorgelegen haben, hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls nicht geprüft.

47

IV. Bei der neuerlichen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht nunmehr zu prüfen haben, auf welcher Stufe der Eingriff erfolgt ist und ob die dafür erforderlichen Gründe vorgelegen haben. Sollte lediglich ein Eingriff in künftige dienstzeitabhängige Zuwächse vorliegen und die Beklagte sich auf wirtschaftliche Gründe berufen, wird das Landesarbeitsgericht die vom Senat mit Urteilen vom 9. Dezember 2014 (- 3 AZR 323/13 - Rn. 36 ff., BAGE 150, 147; ua.) sowie mit Urteilen vom 16. Juni 2015 (- 3 AZR 390/13 - Rn. 36 ff.; ua.) präzisierten Voraussetzungen für das Vorliegen sachlich-proportionaler Gründe zu beachten haben. Sollte sich die Beklagte auf eine Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung berufen, wird das Landesarbeitsgericht die vom Senat hierzu entwickelten Grundsätze (BAG 10. November 2015 - 3 AZR 390/14 - Rn. 39) beachten müssen. Dabei wird es ggf. zu berücksichtigen haben, dass die VO 1976 ausweislich des Schreibens der Z Versicherungen Deutschland für Neueintritte ab dem 1. Januar 1991 geschlossen wurde und es sich bei der Versorgungszusage nach der VO 1976 wegen der Regelung in Art. 6 VO 1976 um eine Gesamtversorgung handelt.

        

    Zwanziger    

        

    Spinner    

        

    Ahrendt     

        

        

        

    Wischnath     

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 15. Februar 2011 - 1 Sa 353/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Abfindung.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten seit Juni 1991 als Ingenieurin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

3

Die Beklagte vereinbarte mit ihrem Personalrat am 9. April 2008 eine Dienstvereinbarung zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen im Rahmen der Verwaltungsstrukturreform (DV 2008). Diese sah die Zahlung einer Abfindung bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Auflösungsvertrag aus betriebsbedingten Gründen vor (Nr. 7 Satz 1 DV 2008). Die Abfindungshöhe beträgt nach Nr. 7 Satz 2 DV 2008 bei einer Beschäftigungszeit von bis zu 20 Jahren 35 vH des letzten Monatsentgelts.

4

Am 8. Mai 2009 schlossen die Beklagte, deren Personalrat, der Kommunale Arbeitgeberverband Thüringen e.V. (KAV) sowie ver.di eine Vereinbarung zur beteiligungsorientierten Begleitung der Verwaltungs- und Personalstrukturreform (VE 2009), in der bestimmt ist:

        

„III. 

Beschäftigungssicherung

                 

…       

        
                 

3.    

Vor diesem Hintergrund erkennen die Tarifvertragsparteien ver.di und KAV Thüringen die in der „Dienstvereinbarung zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen im Rahmen der Verwaltungsstrukturreform“ vom 21. April 2008 vereinbarten Regelungen zur Beschäftigungssicherung trotz der nach wie vor bestehenden rechtlichen Einschränkungen hinsichtlich ihrer Wirksamkeitsvoraussetzung als wirksame Maßnahmen an.

                 

...     

        
        

…       

                 
        

V.    

Schlussbestimmungen

                 

…       

        
                 

2.    

Die Stadt, die Personalvertretung, ver.di und der KAV sind sich darüber einig, dass es sich bei dieser Vereinbarung nicht um einen Tarifvertrag handelt. Die getroffenen Vereinbarungen gelten jedoch für die Unterzeichner als bindende Verpflichtung.

                 

...“   

        
5

Bis zum 31. Dezember 2009 galt für die Beschäftigten im Tarifgebiet Ost des TVöD der Tarifvertrag zur sozialen Absicherung vom 13. September 2005 (TV SozSich), dessen § 4 lautet:

        

„Abfindungen

        

(1)     

Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis aus Gründen des Personalabbaus entweder gekündigt oder durch Auflösungsvertrag beendet wird, erhalten eine Abfindung.

        

(2)     

1Die Abfindung beträgt für jedes volle Jahr der Beschäftigungszeit (§ 34 Abs. 3 TVöD) ¼ des letzten Tabellenentgelts, mindestens aber die Hälfte und höchstens das Fünffache dieses Entgelts. 2Abweichend von Satz 1 kann, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag beendet wird, die Abfindung auf bis zum Sieben-fachen des in Satz 1 genannten Tabellenentgelts festgelegt werden.

        

…“    

        
6

Ende 2008 beschloss die Beklagte, die bislang in einem Eigenbetrieb erfolgte Verwaltung, Verpachtung und Bewirtschaftung von städtischen Immobilien zukünftig von der E GmbH als Dienstleister wahrnehmen zu lassen. Die Klägerin, die als Projektleiterin in diesem Eigenbetrieb beschäftigt war, schloss mit der Beklagten am 26. August 2009 einen Aufhebungsvertrag, nach dem das Arbeitsverhältnis am 31. August 2009 endete. In Nr. 2 des Aufhebungsvertrags bot die Beklagte der Klägerin unwiderruflich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen an, sofern ihr Arbeitsverhältnis mit der E GmbH bis zum 31. August 2019 aus betriebsbedingten Gründen enden sollte.

7

In dem am 26. August 2009 zwischen der Klägerin und der E GmbH abgeschlossenen Arbeitsvertrag war ua. die Anwendung der für die Wohnungs- und Immobilienwirtschaft geltenden Tarifverträge, die Anerkennung der bei der Beklagten zurückgelegten Betriebszugehörigkeitszeit, die Fortführung der von der Beklagten abgeschlossenen betrieblichen Altersversorgung sowie ein Ausschluss der ordentlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung bis zum 31. August 2019 vereinbart. Im Jahr 2009 überstieg die Vergütung der Klägerin bei ihrem neuen Arbeitgeber bei einer geringeren regelmäßigen Wochenarbeitszeit die zuvor bei der Beklagten bezogene Gesamtvergütung.

8

Mit Schreiben vom 28. September 2009 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten erfolglos die Zahlung einer Abfindung nach Nr. 7 DV 2008 geltend.

9

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung in Höhe von 23.856,71 Euro brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 13. Oktober 2009 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

11

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht wegen der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2009 kein Abfindungsanspruch zu.

13

I. Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung nach Nr. 7 Satz 1 DV 2008 besteht nicht. Soweit diese Vorschrift einen Abfindungsanspruch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags aus betriebsbedingten Gründen vorsieht, verstößt die DV 2008 gegen den Tarifvorbehalt in § 72 Abs. 1 Satz 1, § 74 Abs. 2 Eingangshalbs. PersVG Th. In diesem Umfang ist sie unwirksam.

14

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 PersVG Th sind Dienstvereinbarungen zulässig, soweit sie im PersVG Th ausdrücklich vorgesehen sind. § 74 Abs. 2 Eingangshalbs. PersVG Th sieht den Abschluss von Dienstvereinbarungen nur bei Bestehen eines Beteiligungsrechts aus den dort enumerativ aufgezählten Katalogtatbeständen vor. Nach § 74 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Th hat der Personalrat mitzubestimmen bei der Aufstellung eines Sozialplans einschließlich Plänen für Umschulungen zum Ausgleich oder zur Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen, die dem Beschäftigten infolge von Rationalisierungsmaßnahmen entstehen. Eine Rationalisierungsmaßnahme iSd. § 74 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Th setzt voraus, dass durch sie die Leistungen des Betriebes bzw. der Dienststelle durch eine zweckmäßige Gestaltung von Arbeitsabläufen verbessert werden sollen, indem der menschliche Aufwand an Arbeit oder auch an Zeit, Energie, Material und Kapital herabgesetzt wird (vgl. BVerwG 17. Juni 1992 - 6 P 17/91 - zu II der Gründe, BVerwGE 90, 228).

15

2. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus § 74 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Th wird in Dienststellen eines tarifgebundenen Arbeitgebers durch den Tarifvorbehalt des § 74 Abs. 2 Eingangshalbs. PersVG Th ausgeschlossen, soweit die Rationalisierungsmaßnahme zu einem Personalabbau iSd. § 4 Abs. 1 TV SozSich führt. Eine Dienstvereinbarung, in der die Voraussetzungen geregelt sind, unter denen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen eine Abfindung gezahlt wird, ist danach unzulässig.

16

a) Nach § 74 Abs. 2 Eingangshalbs. PersVG Th steht das Mitbestimmungsrecht des Personalrats in den dort aufgeführten Tatbeständen unter dem Vorbehalt einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung. Der Eingangshalbs. in § 74 Abs. 2 PersVG Th beruht dabei - wie die gleichlautende Regelung in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG - auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine die Dienststelle bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass hierdurch den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Raum mehr. Der Ausschluss des Beteiligungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfordert allerdings, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (vgl. BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134). Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (BAG 18. Oktober 2010 - 1 ABR 25/10 - Rn. 20, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 26).

17

b) § 4 Abs. 1 TV SozSich enthält eine solche abschließende Regelung über die Voraussetzungen, unter denen die den Arbeitnehmern bei einem Personalabbau entstehenden Nachteile ausgeglichen oder gemildert werden. Danach erhalten Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis aus Gründen des Personalabbaus entweder gekündigt oder durch Auflösungsvertrag beendet wird, eine Abfindung nach Maßgabe der in § 4 TV SozSich bestimmten Voraussetzungen. Nach der Rechtsprechung des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts bedeutet Personalabbau das Ausscheiden einer Mehrzahl von Arbeitnehmern aus betriebsbedingten Gründen aufgrund einer Arbeitgeberkündigung oder aufgrund sonstiger Beendigungstatbestände (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 738/07 - Rn. 12, NZA-RR 2009, 280). Im Geltungsbereich des § 4 Abs. 1 TV SozSich besteht danach kein Beteiligungsrecht für Regelungen zwischen Dienststellenleiter und Personalrat über die Voraussetzungen, unter denen bei der Beendigung aus betriebsbedingten Gründen ein Abfindungsanspruch entsteht.

18

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt § 4 Abs. 2 Satz 2 TV SozSich nicht den Abschluss von Dienstvereinbarungen zu, in denen ein Abfindungsanspruch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag geregelt wird. Die Tarifnorm erlaubt lediglich eine von § 4 Abs. 2 Satz 1 TV SozSich abweichende Festlegung der Abfindungshöhe, wenn das Arbeitsverhältnis unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 TV SozSich nicht durch Kündigung, sondern durch einen Aufhebungsvertrag beendet wird. Selbst wenn es sich bei § 4 Abs. 2 Satz 2 TV SozSich - anders als bei § 4 Abs. 1 TV SozSich - nicht um eine abschließende Regelung iSd. § 74 Abs. 2 Eingangshalbs. PersVG Th handeln würde, bestünde eine Normsetzungskompetenz nach § 74 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Th nur hinsichtlich der Abfindungshöhe.

19

3. Nach diesen Grundsätzen ist Nr. 7 Satz 1 DV 2008, der die Zahlung einer Abfindung bei Abschluss eines Auflösungsvertrags aus betriebsbedingten Gründen vorsieht, unwirksam. Der Abschluss einer solchen Dienstvereinbarung ist gesetzlich nicht vorgesehen. Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der in Nr. 7 Satz 1 DV 2008 verwandte Begriff „betriebsbedingte Gründe“ von dem der Rationalisierungsmaßnahme iSd. § 74 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Th umfasst ist. Es kann weiter zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass das PersVG Th auch die Aufstellung eines Sozialplans für noch nicht konkret absehbare Rationalisierungsmaßnahmen zulässt, obwohl § 74 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Th - anders als § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG - das Merkmal „geplanten“ nicht enthält. Für die Regelung der Voraussetzungen, unter denen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen eine Abfindung zu zahlen ist, waren jedoch im zeitlichen Geltungsbereich des TV SozSich wegen der Regelungssperre in § 74 Abs. 2 Eingangshalbs. PersVG Th Dienstvereinbarungen über Sozialplanansprüche nach § 74 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Th unwirksam. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die durch § 4 Abs. 1 TV SozSich bewirkte Regelungssperre in § 74 Abs. 2 Eingangshalbs. PersVG Th nicht durch Nr. III 3 VE 2009 aufgehoben worden. Bei der VE 2009 handelt es sich nicht um einen Tarifvertrag, worüber zwischen den an der VE 2009 beteiligten tariffähigen Parteien ausdrücklich Einigkeit bestanden hat (Nr. V 2 VE 2009).

20

II. Eine Gesamtzusage, die DV 2008 unabhängig von ihrer Wirksamkeit anzuwenden, hat die Beklagte nicht erteilt.

21

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht ausgeschlossen, eine unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung(Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Eine solche Umdeutung kommt allerdings nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsverträge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, nur einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann daher nur in Ausnahmefällen angenommen werden (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 34, BAGE 118, 211).

22

2. Hiernach hat sich die Beklagte nicht gegenüber ihren Arbeitnehmern durch eine Gesamtzusage verpflichtet, die DV 2008 anzuwenden.

23

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt eine solche Erklärung insbesondere nicht aus Nr. III 2 VE 2009. Diese ist nicht gegenüber den Arbeitnehmern der Beklagten abgeben, sondern in einer zwischen ihr, ihrem Personalrat, dem KAV und ver.di abgeschlossenen Vereinbarung enthalten. Darüber hinaus enthält dieser Teil der VE 2009 nur Erklärungen des KAV und ver.di. Die Beklagte hat in der VE 2009 die Wirksamkeit der mit ihrem Personalrat abgeschlossenen DV 2008 nicht in Zweifel gezogen. Von einer Erklärung, die Beklagte werde die in Nr. 7 DV 2008 zugesagten Abfindungen unabhängig von ihrem kollektivrechtlichen Geltungsgrund erfüllen, konnten die Arbeitnehmer der Beklagten daher nicht ausgehen.

24

III. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Klägerin nach den Vorschriften des TV SozSich kein Abfindungsanspruch zusteht.

25

1. Nach § 4 Abs. 1 TV SozSich erhalten Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis aus Gründen des Personalabbaus entweder gekündigt oder durch Auflösungsvertrag beendet wird, eine Abfindung.

26

2. Die Tarifnorm ist dahingehend auszulegen, dass kein Abfindungsanspruch entsteht, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufheben und zugleich ein unwiderrufliches Rückkehrrecht zu den bisherigen Arbeitsbedingungen vereinbaren, sofern ein sich unmittelbar anschließendes Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber betriebsbedingt endet. In einem solchen Fall ist das Arbeitsverhältnis im Tarifsinn nicht beendet.

27

a) Der Wortlaut von § 4 Abs. 1 TV SozSich lässt ein derartiges Verständnis zu. Zwar hat das Arbeitsverhältnis durch den Abschluss des Aufhebungsvertrags in dem Sinn geendet, dass die wechselseitigen Haupt- und Nebenpflichten nicht mehr bestehen. Die rechtlichen Beziehungen sind - soweit der Bestand des Arbeitsverhältnisses betroffen ist - jedoch nicht vollständig erloschen. Aufgrund der vom bisherigen Arbeitgeber erteilten unwiderruflichen Zusage zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei einer betriebsbedingten Beendigung des neuen Arbeitsverhältnisses besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien weiterhin ein auf dem vorherigen Arbeitsvertrag beruhendes Schuldverhältnis. Das zwischen ihnen bestehende „Band“ des zunächst beendeten Arbeitsverhältnisses ist wegen der Verpflichtung des bisherigen Arbeitgebers zur Wiedereinstellung des Arbeitnehmers noch nicht endgültig gelöst.

28

b) Nach der Systematik des § 4 TV SozSich sind die Tarifvertragsparteien bei der Normierung der dort enthaltenen Abfindungsregelungen aber von einer endgültigen Beendigung der den Bestand des Arbeitsverhältnisses begründenden rechtlichen Beziehungen der Parteien ausgegangen. Die Vorschrift enthält keine Bestimmungen über die Wiedereinstellung von zuvor aus betriebsbedingten Gründen ausgeschiedenen Beschäftigten. Ebenso fehlt es an einer § 4 Abs. 6 TV SozSich vergleichbaren Regelung über eine anteilige Rückzahlung der Abfindung bei der Wiedereinstellung eines entlassenen Arbeitnehmers.

29

c) Auch der Normzweck von § 4 TV SozSich verlangt nicht die Zuerkennung eines Abfindungsanspruchs bei der Gewährleistung eines Rückkehrrechts.

30

aa) Das Regelungsziel des TV SozSich besteht in der Gewährleistung einer dauerhaften Beschäftigungsmöglichkeit für die von einem Arbeitsplatzwegfall betroffenen Beschäftigten. Dies folgt aus der vorangestellten Vorbemerkung. Danach hat bei erforderlichen Umstrukturierungen die Sicherung von Beschäftigungsmöglichkeiten Vorrang gegenüber Entlassungen und den damit verbundenen Maßnahmen zur sozialverträglichen Abfederung.

31

bb) Die vom TV SozSich angestrebte Gewährleistung einer dauerhaften Beschäftigung wird erreicht, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem öffentlichen Arbeitgeber zwar aus betriebsbedingten Gründen beendet wird, dieser sich aber bei der Beendigung des neuen Arbeitsverhältnisses aufgrund von betriebsbedingten Gründen unwiderruflich zur Wiedereinstellung zu unveränderten Arbeitsbedingungen verpflichtet. Hierdurch wird eine rechtlich abgesicherte Beschäftigungsmöglichkeit für den entlassenen Arbeitnehmer entweder beim neuen oder dem bisherigen Arbeitgeber sichergestellt.

32

cc) Hat der öffentliche Arbeitgeber anlässlich einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Wiedereinstellungszusage erteilt, bedarf es auch keines Ausgleichs oder einer Milderung der durch die Entlassung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile durch eine Abfindung. In einem solchen Fall stünde der Arbeitnehmer besser, als wenn er beim gleichen Arbeitgeber eine ihm angebotene anderweitige Beschäftigung auf einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz annimmt. Auch dieser Arbeitnehmer erhält keinen Ausgleich seines hierdurch entstehenden Minderverdienstes. Vielmehr ist er lediglich für die Dauer eines Jahres vor einer Reduzierung seiner Arbeitszeit geschützt und erhält einen besonderen Kündigungsschutz (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 TV SozSich).

33

3. Danach hat die Klägerin keinen Abfindungsanspruch wegen der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2009. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 TV SozSich liegen nicht vor. Es fehlt an der dort vorausgesetzten Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte hat der Klägerin in Nr. 2 des Aufhebungsvertrags vom 26. August 2009 eine unwiderrufliche Wiedereinstellungszusage erteilt.

34

IV. Der Zahlungsantrag ist unzulässig, soweit er erstmals in der Revisionsbegründung auf eine Anpassung des Aufhebungsvertrags, einen Schadensersatzanspruch, eine in der Pressemitteilung des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 21. Februar 2011 enthaltene Zusage sowie auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt wird. Diese Streitgegenstände sind nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung. Insoweit liegt eine in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO unzulässige Klageerweiterung vor(BAG 13. Dezember 2011 - 1 AZR 508/10 - Rn. 23, NZA 2012, 876).

        

    Schmidt    

        

    Linck    

        

    Koch    

        

        

        

    Hayen    

        

    Benrath    

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 11. März 2008 - 6 Sa 461/07 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Dezember 2004 - 37 Ca 23675/03 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Abfindungsanspruch aus einem Sozialplan.

2

Die Klägerin war nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts seit dem 1. April 1992 bei der nunmehr auf die Beklagte verschmolzenen D AG und deren Rechtsvorgängerin zuletzt im Service-Zentrum M der Abteilung Telefonischer Schadensdienst beschäftigt. Im Zuge unternehmerischer Umstrukturierungen war ihr zunächst mit der T AG geschlossenes Arbeitsverhältnis nach den Feststellungen des Berufungsgerichts „unter Beitritt“ der D AG „geführt worden“.

3

Die Unternehmen der W-Gruppe, zu denen auch die D AG zählte, bildeten jedenfalls ab 1995 mit den Unternehmen der D-Gruppe unter dem Dach einer Holding einen Konzern. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts schlossen „die W-Versicherungen mit dem Gesamtbetriebsrat“ am 17. Mai 1999 einen Rahmeninteressenausgleich und einen Sozialplan. Am 12. Mai 2000 schlossen nach den gleichfalls unangefochtenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die „W-Versicherungen mit dem Gesamtbetriebsrat“ den ua. die Schließung des Service-Zentrums M betreffenden Teilinteressenausgleich „O“.

4

Der Errichtung des den Rahmeninteressenausgleich, Sozialplan und Teilinteressenausgleich abschließenden „Gesamtbetriebsrats“ liegt die „Konzeption zur Betriebsverfassung der D“ vom 1. Dezember 1997 (Konzeption 1997) zugrunde. In dieser heißt es ua.:

        

„Die Unternehmen der D, T und W bilden eine Versicherungsgruppe. Die folgende Konzeption dient der Sicherung der Gleichbehandlung aller Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

        

I.   

Die einzelnen Betriebsstätten der D-, T- und W-Unternehmen in B, H, K, M, O und W sowie die Gebietsdirektionen, Filialdirektionen und Vertriebsdirektionen bilden jeweils eine organisatorische Einheit. Die Mehrzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ist für mehrere Unternehmen der D, T und W tätig.

                 

...

        

II.

1.   

...

        
                 

2.   

Die Mehrzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Direktion M, des Service-Zentrums M und der ID N sind für mehrere D-Unternehmen tätig. Die typischen mitbestimmungspflichtigen Entscheidungen des Arbeitgebers werden für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Direktion M, des Service-Zentrums M und der ID N einheitlich getroffen, soweit sie nicht dem VID/AD der Ressorts M/M- bzw. Stamm-Vertrieb angehören.

        
                          

…       

        
                 

3. - 4. 

...

        
                 

5.   

Es bestehen danach Repräsentanzen für die einzelnen Betriebe der D-, T- und W-Unternehmen. Bei engen Verflechtungen der Betriebe (Arbeitsorganisation) und der Notwendigkeit zur Gleichbehandlung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gibt es jedoch Fragen, die über den betrieblichen Bereich hinausgehen.

        
                          

Zur Zusammenarbeit in derartigen Fragen sieht das Betriebsverfassungsgesetz die Bildung eines Gesamtbetriebsrates vor.

        
                          

Nach § 47 Abs. 4 BetrVG kann die Mitgliederzahl durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden. Eine entsprechende Vereinbarung ist beigefügt (Anlage 2).“

        
5

Die Anlage 2 zur Konzeption 1997 lautet auszugsweise:

        

„Vereinbarung zur Bildung eines Gesamtbetriebsrates gem. § 47 Abs. 5 BetrVG

                          
        

zwischen

D Holding Aktiengesellschaft

                 

- nachstehend Unternehmen genannt -

        

und dem

Gesamtbetriebsrat D

                 

Gesamtbetriebsrat T

                 

Gesamtbetriebsrat W

        

wird folgende Vereinbarung getroffen:

        

1.   

Zur Behandlung von Angelegenheiten im Sinne des § 50 BetrVG, die alle oder mehrere Betriebe der D-, T- sowie W-Unternehmen betreffen, wird ein Gesamtbetriebsrat D gebildet.

        

2.   

In den Gesamtbetriebsrat entsenden

                 

der Betriebsrat Direktion M

2 Mitglieder

        
                 

der Betriebsrat SZ M

1 Mitglied

        
                 

der Betriebsrat Industrie N

1 Mitglied

        
                 

der Betriebsrat W

7 Mitglieder

        
                 

…“   

6

Auf Seite 18 der Konzeption 1997 heißt es in einer mit zwei Unterschriften versehenen „Erklärung der beteiligten Gewerkschaften“:

        

„Unter Beachtung der engen Verflechtung der D-Unternehmen und der bisher bestehenden betrieblichen Übung sehen wir die Konzeption der D-Unternehmen als angemessene Regelung für den Umfang der Beteiligungsrechte und die Form der Zusammenarbeit an. Wir werden die in den Verhandlungen erarbeitete Konzeption gegenüber unseren Mitgliedern und den Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der D-Unternehmen vertreten.“

7

Nachdem die Arbeitgeberseite auf einer Informationsveranstaltung am 26. und 27. Oktober 1999 den Arbeitnehmern des Service-Zentrums M mitgeteilt hatte, dieses solle zum 31. Dezember 2001 geschlossen und seine Aufgaben auf die Zentren H, K und W verlagert werden, bat die Klägerin mit einem an die D AG und die „T Versicherung“ gerichteten Schreiben vom 21. Januar 2000 um Aufhebung ihres Arbeitsvertrags zum 29. Februar 2000. Die D AG bestätigte mit Schreiben vom 24. Januar 2000 den Eingang des „Kündigungsschreibens“ und erklärte sich damit einverstanden, das Arbeitsverhältnis zum von der Klägerin gewünschten Zeitpunkt zu beenden.

8

Mit ihrer am 19. Dezember 2003 erhobenen und zuletzt nur noch gegen die Beklagte gerichteten Klage hat die Klägerin die Zahlung einer der Berechnung und Höhe nach unstreitigen Abfindung von 21.686,21 Euro nebst Zinsen auf der Grundlage des Sozialplans vom 17. Mai 1999 verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, der Sozialplan sei nicht etwa deshalb unwirksam, weil er von einem in der Betriebsverfassung nicht vorgesehenen unternehmensübergreifend errichteten Gesamtbetriebsrat geschlossen worden sei. Die Errichtung dieses Gremiums auf der Grundlage der Konzeption 1997 gehe darauf zurück, dass zwischen den beteiligten Unternehmen des D -Konzerns eine Vereinbarung zur gemeinsamen Führung aller Unternehmen in personellen und sozialen Angelegenheiten bestanden habe. Diese Leitungsvereinbarung berücksichtige, dass sämtliche Mitarbeiter der „D“ jedenfalls auch Arbeitnehmer der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seien und gegebenenfalls daneben in einem weiteren Arbeitsverhältnis mit einem verbundenen Unternehmen stünden. Jedenfalls sei eine mögliche Unwirksamkeit des aufgrund der Konzeption 1997 geschaffenen Gremiums durch seine rechtsverbindliche Billigung seitens der Gewerkschaften geheilt worden.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.686,21 Euro brutto nebst Zinsen iHv. vier Prozent seit dem 1. April 2000 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klageforderung könne nicht auf den Sozialplan vom 17. Mai 1999 gestützt werden. Dieser sei unwirksam, denn die Errichtung der ihn abschließenden unternehmensübergreifenden Arbeitnehmervertretung verstoße gegen zwingende betriebsverfassungsrechtliche Organisationsvorschriften.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr zunächst auf die Berufung der Klägerin entsprochen. Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Klägerin daraufhin erneut entsprochen und der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen klageabweisenden Urteils. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klage ist unbegründet.

13

I. Die Klägerin kann die Klageforderung nicht auf den Sozialplan vom 17. Mai 1999 stützen. Dieser Sozialplan ist unwirksam.

14

1. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts schlossen den Sozialplan vom 17. Mai 1999 „die W-Versicherungen mit dem Gesamtbetriebsrat“. Der „Gesamtbetriebsrat“ ist unternehmensübergreifend errichtet worden. Dies verstößt gegen zwingende Organisationsvorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes.

15

a) Nach § 47 Abs. 1 BetrVG wird der Gesamtbetriebsrat für ein Unternehmen gebildet. Das Betriebsverfassungsgesetz kennt keinen eigenständigen Unternehmensbegriff, sondern setzt ihn voraus. Es knüpft dabei an die in anderen Gesetzen für das Unternehmen vorgeschriebenen Rechts- und Organisationsformen an. Nach den Vorschriften des Aktiengesetzes, des GmbH-Gesetzes, des Handelsgesetzbuches und des Bürgerlichen Gesetzbuches können die Kapitalgesellschaften, die Gesellschaften des Handels- und des bürgerlichen Rechts wie auch Vereine jeweils nur Träger eines einheitlichen Unternehmens sein(BAG 13. Februar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 17 mwN, BAGE 121, 168). Für das Betriebsverfassungsgesetz folgt die das Unternehmen kennzeichnende Einheitlichkeit seines Rechtsträgers vor allem aus der im Gesetz angelegten Unterscheidung zwischen Konzern und Unternehmen. Ein Konzern ist unabhängig von seiner konkreten Ausgestaltung trotz einer einheitlichen Leitung kein einheitliches Unternehmen, sondern ein Zusammenschluss rechtlich selbständiger Unternehmen, die infolge des Zusammenschlusses ihre rechtliche Selbständigkeit als Unternehmen nicht verlieren. Die rechtliche Selbständigkeit von Kapitalgesellschaften und Gesamthandsgesellschaften des Handelsrechts geht auch nicht dadurch verloren, dass sie mit einem oder mehreren Unternehmen wirtschaftlich verflochten sind oder Personengleichheit der Geschäftsführung besteht. Dementsprechend kann sich ein Unternehmen iSd. BetrVG nicht über den Geschäfts- und Tätigkeitsbereich seines Rechtsträgers hinaus erstrecken. Vielmehr markiert der Rechtsträger mit seinem Geschäfts- und Tätigkeitsbereich die Grenzen des Unternehmens. Der Begriff des Unternehmens setzt damit auch in § 47 BetrVG die Einheitlichkeit und die rechtliche Identität des betreibenden Unternehmens voraus. Um einen Gesamtbetriebsrat zu bilden, müssen daher die mehreren Betriebe alle von demselben Unternehmen betrieben werden. Für Betriebe verschiedener Rechtsträger kann kein gemeinsamer Betriebsrat errichtet werden (BAG 13. Februar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 18 f. mwN, aaO).

16

b) Der den Sozialplan vom 17. Mai 1999 schließende „Gesamtbetriebsrat“ wurde unternehmensübergreifend und damit unter Verstoß gegen § 47 BetrVG errichtet.

17

aa) Das Landesarbeitsgericht hat in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, der gebildete „Gesamtbetriebsrat“ sei für alle Unternehmen errichtet worden und dabei Bezug genommen auf die Auflistung der Unternehmen, die den Teilinteressenausgleich „O“ vom 12. Mai 2000 abgeschlossen haben. Hierbei handelt es sich um eine für den Senat bindende Feststellung. Eine solche Feststellung kann auch in den Entscheidungsgründen enthalten sein(BAG 18. September 2003 - 2 AZR 498/02 - zu B I 1 der Gründe, AP ZPO § 314 Nr. 4 = EzA ZPO 2002 § 314 Nr. 1). Diese Feststellung entspricht der Konzeption 1997. Nach I. Satz 1 dieser Konzeption bilden die einzelnen Betriebsstätten „der D-, T- und W-Unternehmen“ in verschiedenen Städten sowie die Gebietsdirektionen, Filialdirektionen und Vertriebsdirektionen jeweils eine organisatorische Einheit. Dabei ist nach I. Satz 2 der Konzeption 1997 die Mehrzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter „für mehrere Unternehmen tätig“. Aus II. Nr. 2 der Konzeption 1997 ergibt sich, dass die typischen mitbestimmungspflichtigen Entscheidungen des Arbeitgebers ua. für das Service-Zentrum M, in dem die Klägerin tätig war, einheitlich getroffen werden und dort ein einheitlicher Betriebsrat gewählt wird. Nach der in II. Nr. 5 der Konzeption 1997 in Bezug genommenen Anlage 2 Nr. 1 wird „zur Behandlung von Angelegenheiten iSd. § 50 BetrVG, die alle oder mehrere Betriebe der D-, T- sowie W-Unternehmen betreffen“, ein Gesamtbetriebsrat D gebildet.

18

bb) Die Bildung eines unternehmensübergreifenden „Gesamtbetriebsrats“ verstößt auch dann gegen § 47 BetrVG, wenn die Unternehmen der Versicherungsgruppe ausschließlich oder teilweise Gemeinschaftsbetriebe iSv. § 1 Abs. 2 BetrVG unterhalten. Auch für von verschiedenen Trägerunternehmen unterhaltene Gemeinschaftsbetriebe kann kein unternehmensübergreifender Gesamtbetriebsrat errichtet werden; die Trägerunternehmen werden durch die Bildung von Gemeinschaftsbetrieben nicht zu einem Unternehmen iSv. § 47 BetrVG. Vielmehr entsenden die Betriebsräte der Gemeinschaftsbetriebe jeweils Mitglieder in sämtliche bei den Trägerunternehmen zu errichtenden Gesamtbetriebsräte. Dies folgt zwingend aus § 47 Abs. 9 BetrVG(vgl. BAG 13. Februar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 19 mwN, BAGE 121, 168).

19

cc) Die Unternehmen der D-Versicherungsgruppe haben sich nicht etwa unter Wahrung ihrer rechtlichen Selbständigkeit zu einem einheitlichen Unternehmensträger in Form einer Unternehmensführungsgesellschaft nach bürgerlichem Recht verbunden. Für die Annahme, alleinige Arbeitgeberin, bei der ein Gesamtbetriebsrat wirksam errichtet werden konnte, sei die D Versicherung AG, gibt es ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte. Nach der Konzeption 1997 ist die Mehrzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in den einzelnen Betriebsstätten vielmehr „für mehrere Unternehmen der D, T und W tätig“. In II. Nr. 5 der Einleitung zur Konzeption 1997 ist ausgeführt, dass Repräsentanzen für die einzelnen Betriebe „der D-, T- und W-Unternehmen“ bestehen. Weiter wird in Nr. 1 der Anlage 2 zur Konzeption 1997 auf die alle oder mehrere Betriebe „der D-, T- sowie W-Unternehmen betreffenden“ Angelegenheiten im Sinne des § 50 BetrVG Bezug genommen. Dies spricht gegen die Annahme, die Betriebe seien sämtlich von der auf die Beklagte verschmolzenen D AG geführt worden.

20

dd) Die Zulässigkeit der Errichtung des „Gesamtbetriebsrats“ ergibt sich nicht aus § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 BetrVG. Der aufgrund der Konzeption 1997 gebildeten Gesamtarbeitnehmervertretung liegt keine tarifvertragliche Vereinbarung zugrunde. Die Anlage 2 der Konzeption 1997 ist vielmehr zwischen der D-Holding AG und mehreren Gesamtbetriebsräten vereinbart worden. Bei der „Erklärung der beteiligten Gewerkschaften“ auf Seite 18 der Konzeption 1997 handelt es sich nicht um einen Tarifvertrag, sondern lediglich um die zustimmende Erklärung einer Tarifvertragspartei zu der betrieblichen Regelung.

21

2. Der unter Verstoß gegen § 47 BetrVG errichtete „Gesamtbetriebsrat“ ist rechtlich nicht existent. Sein Handeln ist unbeachtlich; der mit ihm geschlossene Sozialplan vom 17. Mai 1999 ist unwirksam.

22

a) Bereits funktionelle Zuständigkeitsüberschreitungen im Verhältnis zwischen Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat führen zur Unwirksamkeit der von dem unzuständigen Betriebsverfassungsorgan geschlossenen Vereinbarungen(vgl. BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 11, AP BetrVG 1972 § 29 Nr. 6 = EzA BetrVG 2001 § 29 Nr. 1). Dies gilt erst recht, wenn ein Gremium betriebsverfassungsrechtlich gar nicht vorgesehen und unter Verkennung zwingender betriebsverfassungsrechtlicher Organisationsvorschriften errichtet worden ist. Ein solches Gremium ist rechtlich nicht existent (vgl. auch für die unter Verkennung der Voraussetzungen des § 54 BetrVG erfolgte Errichtung eines Konzernbetriebsrats: BAG 23. August 2006 - 7 ABR 51/05 - AP BetrVG 1972 § 54 Nr. 12 = EzA BetrVG 2001 § 54 Nr. 2; 14. Februar 2007 - 7 ABR 26/06 - BAGE 121, 212). Ihm stehen daher auch keine betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse zu. Von ihm abgeschlossene Betriebsvereinbarungen sind unwirksam.

23

b) Hiernach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, aufgrund der vom Willen der Betriebspartner getragenen und gewerkschaftlich gebilligten Errichtung des unternehmensübergreifenden „Gesamtbetriebsrats“ seien die von diesem abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen wirksam, rechtsfehlerhaft. Die Errichtung des Gremiums nach der Anlage 2 zur Konzeption 1997 verstößt evident gegen die gesetzlichen Organisationsvorschriften des BetrVG. Es ist ein Vertretungsorgan gebildet worden, das vom Betriebsverfassungsgesetz nicht vorgesehen ist und keinen gesetzlichen Aufgabenbereich hat. Eine solche Arbeitnehmervertretung ist rechtlich nicht existent und kann keine wirksamen Vereinbarungen abschließen. Die Billigung der Errichtung des „Gesamtbetriebsrats“ durch eine gewerkschaftliche Erklärung vermag hieran nichts zu ändern. Die Tarifvertragsparteien können nur nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheiten gestalten(§ 3 Abs. 1 BetrVG).

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c) Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die durch die Anlage 2 zur Konzeption 1997 geschaffene Vertretungsstruktur ersichtlich längere Zeit mitgetragen hat. Kommt es für die Begründetheit eines auf einen Sozialplan gestützten Anspruchs eines Arbeitnehmers auf die Wirksamkeit des Sozialplans an, ist der Arbeitgeber nicht gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des Sozialplans zu berufen, auch wenn er diesen abgeschlossen und das rechtlich nicht existente betriebsverfassungsrechtliche Organ des Betriebspartners akzeptiert hat.

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II. Die klagestattgebende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig(§ 561 ZPO). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Arbeitnehmern keine Gesamtzusage über die Zahlung einer Abfindung unter Zugrundelegung der Voraussetzungen des Sozialplans vom 17. Mai 1999 erteilt.

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1. Die Umdeutung einer unwirksamen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage kommt allenfalls ausnahmsweise dann in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren(vgl. BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 34, BAGE 118, 211). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsverträge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, nur einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer zu binden, ist daher nur in Ausnahmefällen anzunehmen (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - aaO).

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2. Hiernach hat sich die Beklagte nicht im Wege einer Gesamtzusage verpflichtet, die Abfindungen nach Maßgabe des unwirksamen Sozialplans vom 17. Mai 1999 zu zahlen. Besondere Umstände, die die Annahme rechtfertigen, die Beklagte habe sich unabhängig vom Sozialplan auf jeden Fall verpflichten wollen, ihren Arbeitnehmern die in diesem vorgesehenen Leistungen zu gewähren, liegen nicht vor. Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Sozialplans ist vielmehr, dass für die durchgeführte Betriebsänderung ein wirksamer Sozialplan - trotz der ggf. bestehenden Verpflichtung nach § 112 BetrVG - bislang nicht zustande gekommen ist.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Gräfl    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Bea    

        

    Willms    

                 

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.