Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 19. Mai 2016 - 8 Sa 2/16

bei uns veröffentlicht am19.05.2016

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17.11.2015 (21 Ca 161/15) wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Befristung.

2

Die am ...1956 geborene Klägerin war seit dem 01.11.2010 – mit Ausnahme der jährlichen „großen“ Ferien – ohne Unterbrechung für die Beklagte als Lehrerin für das Fach „Darstellendes Spiel“ am G.-Gymnasium tätig. Der Beschäftigung lagen insgesamt 10 befristete Arbeitsverträge mit der Beklagten mit unterschiedlichen Anteilen einer Vollzeitkraft zugrunde. In keinem der Verträge war die Tätigkeit an einer bestimmten Schule vereinbart. Der letzte Arbeitsvertrag der Parteien (Anl. K10, Bl.18ff d.A.) datiert vom 10.07.2014 und sah eine Tätigkeit vom 19.08.2014 bis 15.07.2015 im Umfang von 50 % einer Vollzeitkraft und eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 9 TV-L vor, was einem monatlichen Bruttogehalt von € 1.242,29 entspricht. In einem am 30.06.2014 vom stellvertretenden Schulleiter des G.-Gymnasiums ausgefüllten „Lehrauftrag“ (Anl. B2, Bl. 29 d.A.) ist als Unterrichtseinsatz die „Sekundarstufe II / Darstellendes Spiel/Theater“ vorgesehen. Als Begründung ist „Aufgaben von begrenzter Dauer“ angegeben. Unter Bemerkungen heißt es „Frau R. (Arbeitszeit 100%) geht in ein Sabbatjahr“.

3

Während ihres Sabbatjahres wurde Frau R., die Bildende Kunst und Mathematik unterrichtet, in einem Wahlpflichtkurs des Jahrgangs 8 im Bereich „Bildende Kunst“ von Frau S. vertreten. Diese musste aufgrund dessen in einem Englischkurs (…) im Umfang von 6 Wochenstunden von Frau E. vertreten werden. Für Frau E. übernahm die Klägerin zwei Theater-Kurse in den Jahrgängen 12 und 13.

4

Zwei weitere Kurse „Bildende Kunst“ von Frau R. in den Klassen 7.. und 5.. übernahm Frau E1, die aufgrund dessen in einem Französischkurs im Jahrgang 9 im Umfang von 5,8 Wochenstunden von Herrn T. vertreten werden musste. Die Klägerin übernahm deshalb für Herrn T. einen Theaterkurs im Jahrgang 13 im gleichen Umfang.

5

Drei weitere Kunstkurse von Frau R. (7.., 7.. und …) übernahm Frau A., die deshalb in zwei Spanischkursen in den Jahrgängen 8 und 9 im Umfang von 5,8 bzw. 1,4 Stunden von Frau A1 vertreten werden musste. Die Klägerin hat dafür Frau A1 in 2 Theaterkursen (Thea … im Jahrgang 12 und Thea … im Jahrgang 11) vertreten.

6

Mit ihrer am 08.04.2015 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 20.04.2015 zugestellten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung und Weiterbeschäftigung. Es fehle an einem sachlichen Grund für die Befristung. Die wiederholte Tätigkeit im gleichen Fach an der gleichen Schule belege, dass dort ein dauerhafter Bedarf an der Tätigkeit der Klägerin bestehe.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 19.08.2014 vereinbarten Befristung am 15.07.2015 beendet wird.

9

2. Im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Lehrerin weiter zu beschäftigen.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie hat die Ansicht vertreten, die Befristung sei gemäß § 14 I 2 Ziffer 3 gerechtfertigt. Es handele sich um einen Fall der mittelbaren Stellvertretung. Unter Einbeziehung einer Stunde „Funktionszeit“ ergäbe sich aus den Vertretungen exakt der Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit der Klägerin.

13

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Befristung sei unwirksam, selbst wenn ein Vertretungsbedarf zu Gunsten der Beklagten unterstellt werde. Da die Klägerin nach ihrem Arbeitsvertrag an allen Hamburger Schulen eingesetzt werden könne, könne für den sachlichen Grund nicht auf eine einzelne Schule abgestellt werden. Im Übrigen sei die streitgegenständliche Befristung auch wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts (Bl. 54 – 60 d.A.) Bezug genommen.

14

Gegen das am 17.11.2015 verkündete und der Beklagten am 16.12.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 06.01.2016 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 16.03.2016 – am 11.03.2016 begründet.

15

Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft von einem institutionellen Rechtsmissbrauch ausgegangen. Dabei habe es zu Unrecht nicht auf den letzten befristeten Vertrag abgestellt. Da dieser durch mittelbare Stellvertretung gerechtfertigt sei, komme es auf alles Übrige nicht an. Unabhängig davon überträfen weder die Gesamtdauer der Beschäftigung der Klägerin (4 ½ Jahre) noch die Anzahl der befristeten Verträge (10) die Grenzen des § 14 II TzBfG in so signifikanter Weise, dass von einem Missbrauch ausgegangen werden könne. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass nicht nur die letzte, sondern sämtliche Befristungen jeweils durch Vertretungsbedarfe gerechtfertigt gewesen seien.

16

Die Beklagte beantragt,

17

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17.11.2015 (21 Ca 161/15) die Klage abzuweisen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

22

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I.

23

Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Befristung nicht beendet worden ist.

24

1. Die Befristung gilt nicht bereits gemäß § 17 S. 2 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat die am 15.07.2015 endende Befristung innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende durch Klage vor dem Arbeitsgericht angegriffen. Dass die Klage bereits vor dem vereinbarten Fristende erhoben worden ist, ist unschädlich (vgl. BAG v. 11.12.2005 – 7 AZR 541/04 – Tz 24 m.w.N.).

25

2. Ob die streitgegenständliche Befristung wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam ist, wofür entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung nicht nur auf die letzte Befristung, sondern auf eine Gesamtschau aller zwischen den Parteien vereinbarten befristeten Verträge abzustellen wäre (vgl. BAG v. 18.07.2012 – 7 AZR 783/10 – Tz 32), kann dahinstehen, denn nach Auffassung der Kammer ist die Befristung bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte versäumt hat, dem Vertrag vom 10.07.2014 bei seinem Abschluss die im vorliegenden Verfahren vorgetragene Vertretungskette gedanklich zuzuordnen.

26

a) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG liegt eine die Befristung gemäß § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG sachlich rechtfertigende Vertretung nicht nur dann vor, wenn der Betroffene die Aufgaben eines vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers übernimmt (sog. unmittelbare Vertretung, vgl. BAG v. 11.02.2015 – 7 AZR 113/13 – Tz 18). Anerkannt ist auch die mittelbare Stellvertretung, bei der die Aufgaben eines vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers von einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern übernommen werden, die – ggf. über eine weitere Vertretungskette – letztlich von dem befristet Beschäftigten übernommen werden (vgl. BAG, a.a.O. Tz 19). Voraussetzung für eine wirksame mittelbare Vertretung ist, dass der Arbeitgeber die Vertretungskette schlüssig darlegt (BAG v. 16.11.2013 – 7 AZR 96/12 – Tz 28). Ein und dieselbe Vertretungskette kann nur eine Befristung sachlich rechtfertigen.

27

b) Das Bundesarbeitsgericht hat eine nach außen erkennbare gedankliche Zuordnung – soweit ersichtlich – bisher nur verlangt, wenn weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Vertretung vorliegt, sondern der Arbeitgeber dem befristet Beschäftigten Aufgaben überträgt, die der vertretene nie ausgeübt hat, die ihm jedoch – im Falle seiner Anwesenheit – rechtlich und tatsächlich übertragen werden könnten (BAG v. 11.02.2015 – 7 AZR 113/13 – Tz 20). Die gedankliche Zuordnung dient der Verhinderung von Missbrauch. Durch die gedankliche Zuordnung sei der Arbeitgeber gehindert, die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem anderen Arbeitnehmer, der die bisherigen Aufgaben der Stammkraft erledigen soll, auf den Sachgrund der Vertretung zu stützen. Er habe sich durch die gedankliche Zuordnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt und könne den Ausfall der Stammkraft nicht mehr zur Begründung einer unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung durch einen anderen Arbeitnehmer heranziehen (BAG, a.a.O. – Tz 21).

28

c) Die Kammer ist der Meinung, dass eine solche Missbrauchsgefahr grundsätzlich auch im Falle mittelbarer Vertretungen besteht. Der Arbeitgeber kann auf die vorübergehende Abwesenheit einer Stammkraft in sehr flexibler Weise reagieren. Er kann die bisher von diesem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten auf einen oder mehrere Arbeitnehmer verteilen und diese ggf. über mehrstufige Ketten vertreten lassen. Dabei ist er nicht verpflichtet, bei der Dauer der befristeten Verträge die Gesamtdauer der vorübergehenden Abwesenheit auszuschöpfen, sondern kann sich – ggf. auch mehrfach hintereinander – auf kürzere Zeiträume beschränken. Insbesondere bei Arbeitgebern, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern beschäftigen, die sich ggf. gegenseitig vertreten können, ergibt sich daraus eine Vielzahl möglicher Vertretungsketten. Da erfahrungsgemäß nur ein geringer Anteil von Befristungen einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt wird, besteht die Gefahr, dass in diesen Fällen erst nachträglich Vertretungsketten generiert werden. Dieser Missbrauchsgefahr kann in angemessener Weise begegnet werden kann, indem sich der Arbeitgeber im Prozess nur auf Vertretungsketten berufen kann, die er bei Vertragsschluss in nach außen erkennbarer Weise festgelegt hat.

29

Der Einwand des instruierten Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, durch eine entsprechende Dokumentationspflicht würden die Schulleiter überfordert, da sie regelmäßig mit dem Befristungsrecht nicht vertraut seien, hält die Kammer nicht für überzeugend. Letztlich wird den Schulleitern nur die Dokumentation dessen auferlegt, was sie zur Prüfung, ob ein sachlicher Grund für eine Befristung vorliegt, ohnehin feststellen müssen.

30

d) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Befristungskette im Prozess schlüssig dargelegt. Der bei Vertragsschluss gefertigte Vermerk des stellvertretenden Schulleiters dokumentiert diese Vertretungskette jedoch nicht, sondern stellt nur deren Anfang dar, das Sabbatjahr einer Vollzeitkraft.

II.

31

Die Pflicht zur Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers ergibt sich nach dessen Obsiegen in einem Beendigungsrechtsstreit aus §§ 611, 242 BGB i.V.m. Art. 1 und 2 GG (vgl. BAG(GS) v. 27.02.1985 – GS 1/84 – Tz 49)

III.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

IV.

33

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.

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Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 19. Mai 2016 - 8 Sa 2/16 zitiert 9 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


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(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unver

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 17 Anrufung des Arbeitsgerichts


Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben,

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 7 Wirksamwerden der Kündigung


Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2012 - 9 Sa 719/12 - aufgehoben.

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bei uns veröffentlicht am 06.11.2013

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bei uns veröffentlicht am 18.07.2012

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurückgewiesen.

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Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Beklagte beschäftigt über 100 Arbeitnehmer in mehreren Filialen ihres Einzelhandels. Die Klägerin war dort seit dem 1. März 2002 auf der Grundlage von vier befristeten Arbeitsverträgen als Verkäuferin beschäftigt, zuletzt in der Filiale A aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2008 in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009. Als Befristungsgrund sah der letzte Arbeitsvertrag die Vertretung des Arbeitnehmers L vor. Bevor Herr L in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 Elternzeit in Anspruch nahm, arbeitete er in der Verkaufsstelle U. Im August 2009 beantragte Herr L Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit. Er wurde daraufhin neben der Klägerin in A zunächst ab 7. September 2009 in Teilzeit und ab dem 1. Oktober 2009 in Vollzeit beschäftigt. Ebenso wie Herr L war die Klägerin für die Verkaufsstellen A, U und R eingestellt worden.

3

Die Klägerin hat mit der am 4. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. In Wirklichkeit sei ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf gegeben. Dafür spreche nicht nur der parallele Einsatz mit Herrn L in der Verkaufsstelle A, sondern der Umstand eines insgesamt fast acht Jahre bestehenden, dreimal verlängerten befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Sache Kücük vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) müsse geprüft werden, ob bei wiederholten Vertretungsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG das Beschäftigungsrisiko in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Arbeitnehmerin abgewälzt worden sei. Die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Befristungskette seien gegeben.

4

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 nicht zum 30. November 2009 beendet worden ist.

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die Klägerin sei zur Vertretung des Mitarbeiters L beschäftigt worden. Bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags habe kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass der Mitarbeiter L vor dem Ende der Elternzeit einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung stellen werde. Die Befristung sei nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis insgesamt viermal befristet worden sei. Auch die wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft stehe der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Es sei grundsätzlich Sache des Arbeitgebers darüber zu entscheiden, ob dieser seinen Bedarf an Arbeitskräften mit unbefristeten Arbeitsverträgen oder - bei entsprechendem Bedarf - auch mit befristeten Arbeitsverträgen decke. Diese Rechtsprechung des Senats habe der EuGH in dem Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) bestätigt. Allein die Häufigkeit und Dauer der vorhergehenden Befristungen spreche im vorliegenden Fall nicht dafür, dass sie - die Beklagte - sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf den Sachgrund der Vertretung berufen hätte.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 geendet. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung) zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend besteht bei einer acht Jahre unterschreitenden Gesamtdauer der insgesamt vier befristeten Arbeitsverträge kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der letzten Befristungsabrede der an sich vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde.

8

I. Gegenstand der vorliegenden in zulässiger Weise bereits vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhobenen (vgl. etwa BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8; 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 7) Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede.

9

1. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

10

2. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

11

II. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Der Senat hält unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest.

12

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

13

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

14

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

15

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer einer „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

16

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

17

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

18

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

19

2. Der Senat hält nach dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

20

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Das Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

21

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

22

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

23

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

24

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

25

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

26

c) Die Entscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Kücük vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Entscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten III).

27

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin zur Vertretung des Arbeitnehmers L erfolgte, der sich in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 in Elternzeit befand.

28

a) Die Beklagte hat die Klägerin zwar nicht auf dem Arbeitsplatz in der Verkaufsstelle U eingesetzt, den sie dem Arbeitnehmer L vor seiner Elternzeit zugewiesen hatte. Sie beschäftigte die Klägerin vielmehr in der Filiale A. Die Beklagte hat aber die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 erkennbar dem abwesenden Mitarbeiter L gedanklich zugeordnet.

29

b) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte die Beklagte dem Arbeitnehmer L, der in der Verkaufsstelle in U eingesetzt wurde, die Aufgaben der in der Filiale A beschäftigten Klägerin zuweisen können.

30

c) Der Wirksamkeit der Befristung steht es nicht entgegen, dass die Beklagte dem im August 2009 gestellten Antrag des Arbeitnehmers L auf Beschäftigung während seiner Elternzeit entsprochen und ihn ab dem 7. September 2009 zunächst als Teilzeitkraft und ab dem 1. Oktober 2009 mit voller Arbeitszeit in der Verkaufsstelle A eingesetzt hat. Zu dem für die Befristungskontrolle maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 31. Januar 2008 zeichnete sich diese Entwicklung nicht ab.

31

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht deshalb als unzutreffend dar, weil das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob sich die Beklagte unter Berücksichtigung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände einschließlich der Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit der Klägerin geschlossenen befristeten Arbeitsverträge in rechtsmissbräuchlicher Weise (§ 242 BGB) auf das Vorliegen eines Sachgrunds berufen hat. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeiten zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst abschließend entscheiden.

32

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge und -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168).

33

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

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Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00  - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

35

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

36

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach dem Urteil des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

37

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach dem Urteil des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie die Missbrauchsprüfung insbesondere durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

38

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie von vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 443/09 - bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert und der Arbeitgeber gehalten ist, entlastende Umstände vorzutragen.

39

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

40

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

41

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

42

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

43

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

44

4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bei der vorliegenden Dauer der vier befristeten Arbeitsverhältnisse von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten kein Anhaltspunkt für einen Missbrauch zu erkennen. Zahl und Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse befinden sich unterhalb der Schwelle, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten. Auch die sonstigen Umstände geben keinen Anlass einer gegenteiligen Annahme.

45

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2012 - 9 Sa 719/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 24. Februar 2009 auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen als Fachassistentin in der Agentur für Arbeit in D beschäftigt. Dort wurde sie im Team AN-Leistung 231 (Team 231) eingesetzt, das aus dem Teilsachgebiet Arbeitslosengeld 1 (ALG) und dem Teilsachgebiet Berufsausbildungsbeihilfe/Ausbildungsgeld/Übergangsgeld (BAB) gebildet wurde. Beiden Teilsachgebieten stand jeweils ein Sachbearbeiter vor. Umgerechnet auf Vollzeitstellen setzte sich das Team 231 aus 5,5 Fachassistenten und drei Teamassistenten zusammen. Der Klägerin waren durchgehend Aufgaben im Teilsachgebiet ALG übertragen.

3

Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen. Die Klägerin war in Tätigkeitsebene V des TV-BA eingruppiert. § 33 TV-BA lautet in Abs. 1 Satz 1 wie folgt:

        

„Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen zulässig.“

4

Der Beschäftigung lag zunächst der bis zum 31. Dezember 2009 befristete Arbeitsvertrag vom 18. Februar 2009 zugrunde. Am 27. November 2009 schlossen die Parteien eine „Änderungsvereinbarung“, nach der die Klägerin als Vollzeitbeschäftigte bis zum 30. Juni 2010 weiterbeschäftigt wurde. Eine weitere „Änderungsvereinbarung“ vom 10. Februar 2010 sah eine Weiterbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2010 vor. Am 21. Dezember 2010 verständigten sich die Parteien auf einen neuen Arbeitsvertrag, dessen § 1 folgende Regelung enthält:

        

„Frau Sch wird ab 01.01.2011 als Vollzeitbeschäftigte eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum Erreichen folgenden Zwecks:

        

‚Vertretung für die Dauer der Erkrankung der Frau F‘, längstens bis zum 30.06.2011.“

5

Am 21. Juni 2011 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung, wonach die Klägerin

        

„als Vollzeitbeschäftigte zwecks Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin F, längstens bis zum 31.12.2011 weiterbeschäftigt“

wurde.

6

Bei der vertretenen Arbeitnehmerin F handelt es sich um eine unbefristet angestellte, in Tätigkeitsebene V TV-BA eingruppierte Fachassistentin im Team 231, die im Teilsachgebiet BAB Aufgaben der Berufsausbildungsbeihilfe wahrnahm. Sie war seit dem 28. Juni 2010 arbeitsunfähig erkrankt.

7

Mit ihrer am 12. Januar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat die Klägerin geltend gemacht, die Befristung zum 31. Dezember 2011 sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor. Die von der Beklagten über die Rückkehr von Frau F getroffene Prognose sei unzutreffend. Bereits vor dem Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages habe Frau F gegenüber der Kollegin H erklärt, dass sie nicht wieder auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Vertretungsbefristung seien nicht erfüllt. Sie habe Frau F nicht unmittelbar vertreten, weil sie deren Aufgaben in dem Teilsachgebiet BAB zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen habe. Auch eine mittelbare Vertretung liege nicht vor. Die Darstellung der Beklagten, bei Abschluss des letzten Vertrages sei vorgesehen gewesen, dass sie die Aufgaben von Frau Sp erfülle, damit diese die Arbeiten von Frau F übernehmen könne, treffe nicht zu. Auf eine sog. gedankliche Zuordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie nach ihren eigenen Angaben eine mittelbare Vertretung habe durchführen wollen. Eine Vertretungsbefristung in Form der gedanklichen Zuordnung komme nur in Betracht, wenn infolge des Vertretungsfalls keine tatsächliche Neuverteilung der Arbeit vorgenommen werde. Auch hätten ihre Aufgaben von Frau F nicht wahrgenommen werden können. Jedenfalls liege eine missbräuchliche Kettenbefristung vor.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21. Juni 2011 zum 31. Dezember 2011 beendet worden ist,

        

2.    

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2011 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitsebene V des TV-BA weiterzubeschäftigen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2011 beendet worden. Die Voraussetzungen des Sachgrunds der Vertretung seien erfüllt, gleich ob in Form der unmittelbaren Vertretung oder als mittelbare Vertretung oder jedenfalls durch eine gedankliche Zuordnung. Die Klägerin sei als Vertreterin der erkrankten Fachassistentin F beschäftigt worden. Das aus zwei Sachgebieten bestehende Team 231 sei kein starres Gebilde. Auch wenn die Mitarbeiter als Fachassistenten für ein Sachgebiet spezialisiert seien, finde bei Bedarf ein personeller Austausch statt, der durch die Teamleitung gesteuert werde. Dass die Klägerin nicht direkt die Aufgaben von Frau F übernommen, sondern ALG-Anträge bearbeitet habe, sei deshalb unbeachtlich. Die von Frau F wahrgenommenen Aufgaben seien der Fachassistentin Sp übertragen worden, die vormals im Teilsachgebiet ALG tätig gewesen sei, und deren Tätigkeiten hätten trotz eines dort rückläufigen Arbeitsvolumens von der Klägerin ausgeführt werden können. Jedenfalls lägen damit die Voraussetzungen der im Arbeitsvertrag dokumentierten sog. gedanklichen Zuordnung vor, da die Möglichkeit bestanden hätte, Frau F die Aufgaben der Klägerin im Wege des Direktionsrechts zu übertragen. Auch sei die Rückkehrprognose zutreffend erstellt worden. Regelmäßig könne der Arbeitgeber davon ausgehen, dass eine erkrankte Stammkraft nach dem Ende der Erkrankung an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nach den Klageanträgen erkannt. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hätte der Klage nicht stattgegeben werden dürfen. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung zum 31. Dezember 2011 durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt ist. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Entscheidung reif.

12

I. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die Befristungskontrollklage begründet ist.

13

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass Gegenstand der Klage ausschließlich die zuletzt am 21. Juni 2011 getroffene Befristungsabrede ist. Diese Befristung erweist sich nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat mit der beim Arbeitsgericht am 12. Januar 2012 eingegangenen und der Beklagten am 18. Januar 2012 zugestellten Klage die Rechtsunwirksamkeit der Befristung innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht.

14

2. Das Landesarbeitsgericht hätte mit der von ihm gegebenen Begründung die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht abändern und der Klage stattgeben dürfen. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtfertigung der Befristung durch den Sachgrund der Vertretung aus Gründen verneint, die einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standhalten.

15

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193).

16

aa) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 21, BAGE 144, 193).

17

bb) Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Stammkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt die erforderliche Vertretungskausalität vor, wenn die Voraussetzungen einer der drei alternativen Fallgruppen erfüllt sind:

18

(1) Der Vertretungszusammenhang ist gegeben, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung).

19

(2) Der Vertretungszusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen Mitarbeitern zuweist oder ob er dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt. Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, indem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben eine Vertretungskraft eingestellt wird (BAG 25. August 2004 - 7 AZR 32/04 - zu III 1 der Gründe). Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Nimmt der Arbeitgeber den Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass, die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu zu verteilen, so muss er zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darstellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere andere Mitarbeiter zu schildern. Schließlich ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (vgl. etwa BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09  - Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17 ).

20

(3) Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Vertretungszusammenhang nicht nur, wenn eine mittelbare Vertretung erfolgt, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15 ff., BAGE 117, 104; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17, BAGE 142, 308).

21

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt eine Kausalität zwischen der vorübergehenden Abwesenheit der Stammkraft und der Einstellung einer Vertretungskraft aufgrund einer sog. gedanklichen Zuordnung nicht nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine Umverteilung der bisherigen Aufgaben der abwesenden Stammkraft tatsächlich nicht vornimmt. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Senats vom 12. Januar 2011 (- 7 AZR 194/09 - Rn. 15). Dort hat der Senat zwar ausgeführt, der erforderliche Kausalzusammenhang bestehe auch dann, wenn dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ Tätigkeiten zugewiesen werden, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, sofern der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Mit der Formulierung „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ sollte jedoch nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass ein auf gedanklicher Zuordnung beruhender Kausalzusammenhang stets ausscheidet, wenn der Arbeitgeber Aufgaben umverteilt. Die Formulierung diente vielmehr der Abgrenzung zu den Fällen der mittelbaren Vertretung, bei denen eine tatsächliche Neuverteilung der Aufgaben vorgenommen wird. Darauf, ob und ggf. wie die bisherigen Aufgaben der vorübergehend abwesenden Stammkraft wahrgenommen werden, kommt es bei der sog. gedanklichen Zuordnung grundsätzlich nicht an. Die Kausalität zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft beruht darauf, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit der Vertretungskraft den Aufgabenbereich des Vertreters der abwesenden Stammkraft gedanklich zuordnet. Auf den bisherigen Aufgabenbereich der Stammkraft kommt es daher nicht an. Durch die gedankliche Zuordnung ist der Arbeitgeber allerdings gehindert, die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem anderen Arbeitnehmer, der die bisherigen Aufgaben der Stammkraft erledigen soll, auf den Sachgrund der Vertretung zu stützen. Er hat sich durch die gedankliche Zuordnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt und kann folglich den Ausfall der Stammkraft nicht mehr zur Begründung einer unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung durch einen anderen Arbeitnehmer heranziehen.

22

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine unmittelbare Vertretung der erkrankten Frau F durch die Klägerin nicht gegeben ist, weil deren jeweilige Aufgaben nicht identisch sind. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist Frau F als Fachassistentin im Team 231 im Teilsachgebiet BAB tätig geworden, wohingegen der Klägerin durchgehend Arbeitsaufgaben in der Antragsaufnahme im Bereich ALG zugewiesen waren. Diese Feststellungen sind nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und deshalb für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Vorbringen der Beklagten, die Arbeitsabläufe seien „nicht einzelnen Arbeitnehmern zugewiesen“, weshalb für die Annahme einer unmittelbaren Vertretung bereits die Darlegung genüge, dass das Team 231 reduziert sei, widerspricht der Organisation des Teams, wonach die dort tätigen Mitarbeiter grundsätzlich einem der beiden Bereiche zugeordnet sind. Der mögliche Ausgleich saisonaler Schwankungen des Arbeitsaufkommens durch die Teamleitung vermag daran nichts zu ändern.

24

bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch ohne Rechtsfehler angenommen, die Beklagte habe die Voraussetzungen einer mittelbaren Vertretung durch eine Vertretungskette nicht ausreichend dargelegt. Der Vortrag, zu Beginn des Jahres 2011 seien mehr BAB-Anträge eingegangen und die Teamleitung habe daher verstärkt - besonders qualifiziertes - Personal in diesem Bereich eingesetzt, lässt nach zutreffender Auffassung des Landesarbeitsgerichts offen, wer in diesem Bereich konkret in welchem Umfang die Aufgaben von Frau F übernommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen nicht als ausreichend erachtet hat, BAB-Anträge seien vermehrt von Frau Sp bearbeitet worden, die diese Aufgaben ohne weitere Einarbeitung habe erledigen können, während der Klägerin trotz rückläufigen Arbeitsanfalls in diesem Bereich weiterhin Aufgaben im Sachgebiet „ALG“ übertragen worden seien. Vor dem Hintergrund der von der Teamleiterin erstellten und zu den Akten gereichten Aufstellung zur Stellenbesetzung ist dieser Vortrag nicht schlüssig. Denn danach ist Frau Sp jedenfalls ab 03/2011 zu keinem Zeitpunkt mit einem Arbeitskräfteanteil von 1,0 im Bereich BAB geplant und eingesetzt worden. Vielmehr lag der tatsächliche Arbeitsanteil von Frau Sp im Bereich BAB ab dem 1. März 2011 bei 0,5; ab dem 2. November 2011 war Frau Sp entsprechend der Liste der Teamleiterin sogar mit „0“ im Bereich BAB geplant, obgleich sie eigentlich nach den Behauptungen der Beklagten dort Frau F vertreten haben soll.

25

cc) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht aber angenommen, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Aufgaben der Klägerin Frau F gedanklich zugeordnet zu haben. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt es nicht darauf an, ob und ggf. auf welche Weise eine tatsächliche Umverteilung der Arbeitsaufgaben von Frau F erfolgt ist. Maßgeblich ist allein, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 21. Juni 2011 eine nach außen erkennbare Zuordnung der Stammkraft F zu dem Aufgabenbereich der Klägerin vorgenommen hat und sie rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen wäre, Frau F dort einzusetzen.

26

3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Voraussetzungen einer gedanklichen Zuordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erfüllt sind.

27

a) Die gedankliche Zuordnung des Aufgabenbereichs der Klägerin zu Frau F ist zwar durch die Angabe im Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2011 und durch den Vermerk vom selben Tag, wonach die Klägerin zur Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit von Frau F weiterbeschäftigt wurde, nach außen erkennbar dokumentiert. Anhaltspunkte dafür, dass der vorübergehende Ausfall der Stammkraft F zusätzlich zu einer weiteren befristeten Einstellung und somit in unzulässiger Weise doppelt genutzt wurde, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

28

b) Der Senat vermag aber nicht abschließend zu beurteilen, ob die Beklagte die Stammkraft F nicht nur rechtlich, sondern nach einer etwaigen Einarbeitung auch fachlich auf dem Arbeitsplatz der Klägerin hätte einsetzen können. Die fachliche Qualifikation von Frau F ist streitig. Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang nicht getroffen. Dies ist vom Landesarbeitsgericht nachzuholen.

29

4. Die Zurückverweisung erübrigt sich nicht deshalb, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellte (§ 561 ZPO). Dies ist nicht der Fall.

30

a) Der Klage kann nicht mit der Begründung stattgegeben werden, der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor, weil die Beklagte nicht mit der Wiederaufnahme der Arbeit durch Frau F rechnen durfte. Die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit der Klägerin am 21. Juni 2011 von der Rückkehr der erkrankten Stammkraft F ausgehen. Dies wäre nur dann nicht der Fall gewesen, wenn Frau F einem hierzu bevollmächtigten Vertreter der Beklagten verbindlich erklärt hätte, sie werde nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Dies hat auch die Klägerin nicht behauptet. Ihr Vortrag, eine solche Äußerung sei gegenüber der Kollegin H erfolgt und auch der Beklagten bekannt gewesen, ist unzureichend.

31

b) Die Befristung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. dazu grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 -) unwirksam. Die Klägerin war auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen über einen Zeitraum von insgesamt knapp drei Jahren mit unveränderten Arbeitsaufgaben bei der Beklagten tätig. Das begründet keine Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch.

32

II. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Ob der Befristungskontrollantrag begründet ist, kann der Senat nicht beurteilen.

        

    Gräfl    

        

    M. Rennpferdt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Vorbau    

        

    Willms    

                 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 2011 - 4 Sa 943/11 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Befristung des letzten zwischen ihnen abgeschlossenen Arbeitsvertrages wirksam ist, sowie daran geknüpft über eine Weiterbeschäftigung der Klägerin.

2

Die Klägerin war für die Beklagte zunächst aufgrund befristeten Arbeitsvertrages vom 18. April 2007 ab dem 1. Mai 2007 bis zum 31. Oktober 2007 eingestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch eine Änderungsvereinbarung vom 22. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007, weiterer Änderungsvereinbarung vom 19. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 und schließlich durch eine Änderungsvereinbarung vom 25. Juni 2008 bis zum 31. Dezember 2008 nahtlos verlängert. Die Klägerin war als Fachassistentin Bearbeitungsbüro (Arbeitgeber und Träger) in der Agentur für Arbeit D eingesetzt. Diese Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene V nach dem bei der Beklagten angewandten Tarifvertrag zugeordnet.

3

Aufgrund eines Vertrages vom 5. Dezember 2008 war die Klägerin als Leiharbeitnehmerin befristet vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 für die G B mbH tätig. Sie wurde als Fachassistentin im allgemeinen Verwaltungsdienst bei der ARGE D eingesetzt. Grundlage dieses Einsatzes war eine zwischen der Verleiherin und der Stadt D geschlossene Rahmenvereinbarung zur Überlassung von Personal.

4

Letztlich war die Klägerin aufgrund des streitbefangenen Arbeitsvertrages vom 21. Januar 2010 für die Beklagte befristet ab dem 25. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 als Fachassistentin Leistungsgewährung im Bereich SGB II bei der Agentur für Arbeit O eingesetzt. Auch diese Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene V zugeordnet. Nach § 2 des Arbeitsvertrages war ua. die Geltung des „Tarifvertrag(es) für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit“ (künftig: TV-BA) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge vereinbart. In einem von der Klägerin durch Unterzeichnung zur Kenntnis genommenen „Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag“ vom selben Tage heißt es hinsichtlich des Befristungsgrundes:

§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG (Vertretung) in der Beauftragungskette G-Gr“.

5

Frau G ist als Arbeitsvermittlerin im Bereich SGB II in der ARGE S O tätig. Die Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene IV nach dem einschlägigen bei der Beklagten angewandten Tarifvertrag zugeordnet und damit höherwertig gegenüber der Tätigkeitsebene V. In der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 war Frau G Sonderurlaub unter Fortfall der Bezüge aus wichtigem Grund gem. § 31 TV-BA gewährt. Herr Gr war seit dem 22. März 2007 planmäßig als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II in der Agentur für Arbeit O in Tätigkeitsebene V tätig gewesen. Ab dem 25. Januar 2010 übertrug die Beklagte Herrn Gr Tätigkeiten als Arbeitsvermittler im Bereich SGB II in der ARGE S O. Die Klägerin wurde während ihres befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Tätigkeit befasst, die Herr Gr ursprünglich ausgeübt hatte.

6

Der Tätigkeit von Herrn Gr als Arbeitsvermittler lag ein an ihn gerichteter „Personalansatz“ vom 26. Januar 2010 zugrunde. Darin heißt es auszugsweise:

„…,

im Rahmen des zwischen der Agentur für Arbeit O und der ARGE S O geschlossenen Dienstleistungsübertragungsvertrages zur Aufgabenerfüllung nach dem SGB II übertrage ich Ihnen, wie bereits mündlich mitgeteilt, mit Wirkung vom 25.01.2010 vorübergehend folgende Tätigkeit, die Sie in der ARGE S O ausüben werden:

Arbeitsvermittler (U25/Ü25) im Bereich SGB II

in der Agentur für Arbeit O.

Diese vorübergehende Tätigkeitsübertragung begründet keinen Anspruch auf eine dauerhafte Eingruppierung in der entsprechenden Tätigkeitsebene.“

7

In dem verwaltungsintern genutzten „Auftragsvordruck Personalansatz“ vom 8. Januar 2010 ist als Beginn der Maßnahme der 25. Januar 2010 und als Ende der Maßnahme „a.w.“ angegeben. Als Art der Maßnahme ist „Dienstpostenübertragung“ angekreuzt und als Art des Einsatzes „vorübergehend“, wobei handschriftlich in Klammern hinzugesetzt ist „im Rahmen PE“. Unter der Rubrik „Anlass der Übertragung“ ist als Stelleninhaberin Frau G bezeichnet. Unter der angekreuzten Unterrubrik „sonstiges“ ist Folgendes angegeben:

„Beurlaubung bis 31.12.2010 (Beauftragung im Rahmen PE gem. EW-Plan)“.

8

Der Einsatz stellte sich für Herrn Gr als Personalentwicklungsmaßnahme dar, im Rahmen derer er für einen endgültigen Einsatz auf einer höherwertigen Tätigkeit gemäß einem - bislang nicht vorgelegten - Entwicklungsplan bis auf weiteres erprobt werden sollte.

9

Mit ihrer am 18. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20. Januar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung des letzten Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2010 geltend gemacht. Ein Sachgrund für die Befristung liege nicht vor. Eine Vertretung von Frau G im Wege der mittelbaren Vertretung scheide aus. Sie - die Klägerin - bestreite mit Nichtwissen, dass Herr Gr die Tätigkeit von Frau G übernommen habe. Zudem habe Herr Gr Frau G ohnehin nicht vertreten, sondern sei im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme eingesetzt worden. Der Sachgrund der Vertretung des Arbeitnehmers Gr liege nicht vor, da die Beklagte nicht davon habe ausgehen können, dieser werde nach der Personalentwicklungsmaßnahme wieder auf seinen alten Arbeitsplatz zurückkehren. Herr Gr habe ihr - der Klägerin - gegenüber zum Ausdruck gebracht, er rechne nicht mit seiner Rückkehr. Im Übrigen liege eine unzulässige Kettenbefristung vor.

10

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 21. Januar 2010 zum 31. Dezember 2010 beendet wurde,

sowie hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag,

die Beklagte zu verurteilen, sie ab dem 1. Januar 2011 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitsebene V des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

12

Es liege eine Vertretung der Frau G vor. Herr Gr habe deren Tätigkeiten übernommen. Dass die Ausfüllung des durch den Sonderurlaub freigewordenen Arbeitsbedarfs zur Erprobung von Herrn Gr genutzt worden sei, stehe dem nicht entgegen. Im Übrigen werde bei der Beklagten nach einer Erprobung im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme eine höherwertige Tätigkeit auf Dauer lediglich dann vergeben, wenn sich der erfolgreich erprobte Arbeitnehmer auf eine freiwerdende Stelle bewerbe und im Rahmen der Personalauswahl diese dann übertragen bekomme. Daher sei immer damit zu rechnen, dass nach der Erprobung ein Arbeitnehmer wieder auf seine alte Stelle zurückkehre. Herrn Gr sei die Tätigkeit von Frau G „nahezu exakt“ für die Dauer der Abwesenheit von Frau G zugewiesen worden. Sie - die Beklagte - bestreite, dass Herr Gr gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht habe, er rechne nicht mit seiner Rückkehr auf den alten Arbeitsplatz. Eine unzulässige Kettenbefristung liege nicht vor.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin war erfolglos. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

15

A. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht noch nicht fest, ob die Befristung des letzten Arbeitsvertrages der Parteien wirksam ist und das Landesarbeitsgericht deshalb die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen hat. Der Rechtsstreit ist daher hinsichtlich beider Anträge an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

16

I. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 1 und Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Klägerin hat die gesetzlich festgelegte Klagefrist von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages eingehalten.

17

II. Die Befristung bedarf eines Sachgrundes. Eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG kommt nicht in Betracht, da vor dem streitbefangenen Arbeitsvertrag mit der Beklagten bereits ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat(§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG).

18

III. Ob ein solcher Sachgrund vorliegt, kann aufgrund des bisherigen Vortrags der Parteien und der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es steht noch nicht fest, ob der Sachgrund der Abwesenheitsvertretung für Frau G vorliegt. Ebenso wenig kann entschieden werden, ob die Voraussetzungen für eine Abordnungsvertretung von Herrn Gr durch die Klägerin vorliegen.

19

1. Es bedarf weiterer Sachverhaltsaufklärung, um festzustellen, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG im Hinblick auf die durch Sonderurlaub bedingte Abwesenheit von Frau G gegeben ist.

20

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 mwN, BAGE 136, 17). Erforderlich ist eine Kausalitätskette (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 24). Notwendig aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall von Stammarbeitskräften und der befristeten Einstellung von Aushilfsarbeitnehmern ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38).

21

b) Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17).

22

aa) Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die vorher dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 17; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 21, BAGE 136, 17).

23

bb) Wird die Tätigkeit des zeitweise ausfallenden Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Auch ohne dass eine Vertretungskette vorliegt, kann die Kausalität bei der mittelbaren Vertretung auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber - was ihm auch im Vertretungsfalle unbenommen ist - die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu verteilt. Er hat dann zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darzustellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere Mitarbeiter zu schildern. Schlüssig ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 18; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17).

24

cc) Die erforderliche Kausalität kann sich aber auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen und der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 19; 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15).

25

c) Da die Klägerin die Aufgaben von Frau G nicht übernommen hat, liegt kein Fall der unmittelbaren Vertretung vor. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen eines Vertretungsfalls in Form der gedanklichen Zuordnung vor. Frau G war der Tätigkeitsebene IV des von der Beklagten angewandten Tarifvertrages zugeordnet. Demgegenüber war die Klägerin in Tätigkeitsebene V mit einer gegenüber der Tätigkeit von Frau G niedriger bewerteten Tätigkeit befasst. Frau G hätte deshalb die Tätigkeit der Klägerin nicht übertragen werden können. Von den Fallgruppen der mittelbaren Vertretung fällt die Umorganisation der Tätigkeit als Vertretungsgrund aus. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat sie keine Umorganisation vorgenommen, sondern die Tätigkeiten von Frau G durch Herrn Gr und die Tätigkeiten von Herrn Gr durch die Klägerin ausführen lassen.

26

d) Danach kommt eine Abwesenheitsvertretung von Frau G durch die Klägerin lediglich noch unter dem Gesichtspunkt der Vertretungskette in Betracht. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen insoweit vorliegen, steht noch nicht fest.

27

aa) Eine Vertretungskette in diesem Sinne setzt eine geschlossene Kette bei der Aufgabenübertragung voraus. Das heißt, die Beschäftigten, die die Kette bilden, müssen die Arbeitsaufgaben des jeweils in der Kette „vorgelagerten“ Beschäftigten übernommen haben und diese Aufgabenübertragung muss eine Verbindung zwischen dem abwesenden Beschäftigten und dem zur Vertretung eingestellten Arbeitnehmer begründen. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass Herr Gr die Tätigkeit der abwesenden Frau G und die Klägerin die Tätigkeit von Herrn Gr ausgeführt haben muss. Während der letzte Punkt zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, dass Herr Gr tatsächlich die Aufgaben von Frau G übernommen hat. Das Landesarbeitsgericht ist zwar davon ausgegangen, dass dies der Fall ist, hat jedoch keine für den Senat bindenden dahingehenden Feststellungen getroffen (§ 559 Abs. 2 ZPO). Diese Feststellungen wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

28

bb) Auch wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, bedarf es weiteren Vorbringens der Parteien und weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht wird aufgrund der Umstände der vorliegenden Fallgestaltung zu prüfen haben, ob tatsächlich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Abwesenheit von Frau G und der Einstellung der Klägerin besteht, also sichergestellt ist, dass die Klägerin gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall von Frau G entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist.

29

(1) Dem stünde entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht bereits entgegen, dass der Einsatz von Herrn Gr zur Erprobung erfolgt ist. Auch wenn der Arbeitgeber den vorübergehenden Beschäftigungsbedarf, der durch den Ausfall eines auf einer bestimmten Stelle Tätigen entsteht, dazu nutzt, einen anderen Beschäftigten zu erproben, ändert dies nichts daran, dass der Vertretungsbedarf ausgeglichen wird.

30

(2) Eine Ursächlichkeit zwischen dem durch den Ausfall des abwesenden Beschäftigten entstandenen vorübergehenden Arbeitskräftebedarf und der Einstellung eines anderen Arbeitnehmers besteht bei einer Vertretungskette dann jedoch nicht mehr, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers mit der vorübergehenden Abwesenheit des anderen Arbeitnehmers nichts mehr zu tun hat. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrages feststeht, dass der Arbeitnehmer, der den abwesenden Arbeitnehmer unmittelbar ersetzt und der seinerseits von dem befristet eingestellten Arbeitnehmer ersetzt wird, nicht auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Hiernach dürfte vorliegend die Ursächlichkeit der vorübergehenden Abwesenheit der Frau G für die befristete Einstellung der Klägerin dann zu verneinen sein, wenn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages feststand, dass Herr Gr nicht mehr auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Hierzu wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen treffen und sich im Streitfall eine richterliche Überzeugung bilden müssen. Dabei kann auch der von der Beklagten bislang nicht vorgelegte Entwicklungsplan von Bedeutung sein.

31

cc) Unerheblich ist, dass die Abwesenheit von Frau G etwas länger dauerte als die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Dem Arbeitgeber ist es unbenommen, zu entscheiden, ob er den vorübergehenden Ausfall eines Arbeitnehmers überhaupt durch Einstellung einer Vertretungskraft überbrückt. Deshalb kann er die Vertretung auch nur für einen kürzeren Zeitraum regeln. Der Befristungsdauer kommt nur insoweit Bedeutung zu, als sie - neben anderen Umständen - darauf hinweisen kann, dass die Befristung nicht auf dem vom Arbeitgeber in Anspruch genommenen Sachgrund beruht und in diesem Sinne nur vorgeschoben ist (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 26). Hier gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Gesichtspunkt gegen eine Ursächlichkeit der Abwesenheit von Frau G für die befristete Einstellung der Klägerin spricht.

32

2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass durch die Abwesenheit von Frau G die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht gerechtfertigt ist, wird es der Frage nachzugehen haben, ob eine Abordnungsvertretung wegen des anderweitigen Einsatzes von Herrn Gr diese Befristung rechtfertigt.

33

a) Der Berücksichtigung dieses Aspektes steht nicht entgegen, dass im Vermerk zum Arbeitsvertrag die Befristung mit der Vertretungskette G-Gr gerechtfertigt, also auf die mittelbare Vertretung von Frau G gestützt ist. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Vermerk Teil der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ist. Der Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG („sachgrundlose Befristung“) als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 15; 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN). Auch der arbeitsvertraglich in Bezug genommene TV-BA enthält keine gegenteilige Regelung.

34

b) Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Prüfung die vom Senat im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) begründeten und in seinen Entscheidungen vom 13. Februar 2013 (- 7 AZR 324/11 -) und vom 10. Juli 2013 (- 7 AZR 761/11 - und - 7 AZR 833/11 -) weiterentwickelten Grundsätze anzuwenden haben.

35

IV. Die Zurückverweisung ist nicht entbehrlich, weil der Rechtsstreit zu Gunsten der Klägerin entscheidungsreif ist. Die Befristung ist nicht unter dem Gesichtspunkt institutionellen Missbrauchs (dazu BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - und - 7 AZR 783/10 -) unwirksam. Die Klägerin war zunächst vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Dezember 2008, also für 20 Monate, aufgrund von vier Arbeitsverträgen und dann etwas mehr als elf Monate aufgrund eines weiteren Arbeitsvertrages für die Beklagte tätig. Das begründet keine Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch. Das gilt auch dann, wenn man den einjährigen Einsatz bei der ARGE D aufgrund des für die Dauer dieses Einsatzes abgeschlossenen Leiharbeitsvertrages mit einbezöge.

36

V. Die Zurückverweisung erfasst auch den Beschäftigungsantrag, da dieser für den Fall der bislang nicht eingetretenen Bedingung gestellt ist, dass die Klägerin mit ihrem Befristungskontrollantrag obsiegt.

37

B. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

        

    Linsenmaier    

        

    Schmidt    

        

    Zwanziger    

        

        

        

    Rose    

        

    Busch    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2012 - 9 Sa 719/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 24. Februar 2009 auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen als Fachassistentin in der Agentur für Arbeit in D beschäftigt. Dort wurde sie im Team AN-Leistung 231 (Team 231) eingesetzt, das aus dem Teilsachgebiet Arbeitslosengeld 1 (ALG) und dem Teilsachgebiet Berufsausbildungsbeihilfe/Ausbildungsgeld/Übergangsgeld (BAB) gebildet wurde. Beiden Teilsachgebieten stand jeweils ein Sachbearbeiter vor. Umgerechnet auf Vollzeitstellen setzte sich das Team 231 aus 5,5 Fachassistenten und drei Teamassistenten zusammen. Der Klägerin waren durchgehend Aufgaben im Teilsachgebiet ALG übertragen.

3

Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen. Die Klägerin war in Tätigkeitsebene V des TV-BA eingruppiert. § 33 TV-BA lautet in Abs. 1 Satz 1 wie folgt:

        

„Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen zulässig.“

4

Der Beschäftigung lag zunächst der bis zum 31. Dezember 2009 befristete Arbeitsvertrag vom 18. Februar 2009 zugrunde. Am 27. November 2009 schlossen die Parteien eine „Änderungsvereinbarung“, nach der die Klägerin als Vollzeitbeschäftigte bis zum 30. Juni 2010 weiterbeschäftigt wurde. Eine weitere „Änderungsvereinbarung“ vom 10. Februar 2010 sah eine Weiterbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2010 vor. Am 21. Dezember 2010 verständigten sich die Parteien auf einen neuen Arbeitsvertrag, dessen § 1 folgende Regelung enthält:

        

„Frau Sch wird ab 01.01.2011 als Vollzeitbeschäftigte eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum Erreichen folgenden Zwecks:

        

‚Vertretung für die Dauer der Erkrankung der Frau F‘, längstens bis zum 30.06.2011.“

5

Am 21. Juni 2011 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung, wonach die Klägerin

        

„als Vollzeitbeschäftigte zwecks Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin F, längstens bis zum 31.12.2011 weiterbeschäftigt“

wurde.

6

Bei der vertretenen Arbeitnehmerin F handelt es sich um eine unbefristet angestellte, in Tätigkeitsebene V TV-BA eingruppierte Fachassistentin im Team 231, die im Teilsachgebiet BAB Aufgaben der Berufsausbildungsbeihilfe wahrnahm. Sie war seit dem 28. Juni 2010 arbeitsunfähig erkrankt.

7

Mit ihrer am 12. Januar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat die Klägerin geltend gemacht, die Befristung zum 31. Dezember 2011 sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor. Die von der Beklagten über die Rückkehr von Frau F getroffene Prognose sei unzutreffend. Bereits vor dem Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages habe Frau F gegenüber der Kollegin H erklärt, dass sie nicht wieder auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Vertretungsbefristung seien nicht erfüllt. Sie habe Frau F nicht unmittelbar vertreten, weil sie deren Aufgaben in dem Teilsachgebiet BAB zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen habe. Auch eine mittelbare Vertretung liege nicht vor. Die Darstellung der Beklagten, bei Abschluss des letzten Vertrages sei vorgesehen gewesen, dass sie die Aufgaben von Frau Sp erfülle, damit diese die Arbeiten von Frau F übernehmen könne, treffe nicht zu. Auf eine sog. gedankliche Zuordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie nach ihren eigenen Angaben eine mittelbare Vertretung habe durchführen wollen. Eine Vertretungsbefristung in Form der gedanklichen Zuordnung komme nur in Betracht, wenn infolge des Vertretungsfalls keine tatsächliche Neuverteilung der Arbeit vorgenommen werde. Auch hätten ihre Aufgaben von Frau F nicht wahrgenommen werden können. Jedenfalls liege eine missbräuchliche Kettenbefristung vor.

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Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21. Juni 2011 zum 31. Dezember 2011 beendet worden ist,

        

2.    

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2011 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitsebene V des TV-BA weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2011 beendet worden. Die Voraussetzungen des Sachgrunds der Vertretung seien erfüllt, gleich ob in Form der unmittelbaren Vertretung oder als mittelbare Vertretung oder jedenfalls durch eine gedankliche Zuordnung. Die Klägerin sei als Vertreterin der erkrankten Fachassistentin F beschäftigt worden. Das aus zwei Sachgebieten bestehende Team 231 sei kein starres Gebilde. Auch wenn die Mitarbeiter als Fachassistenten für ein Sachgebiet spezialisiert seien, finde bei Bedarf ein personeller Austausch statt, der durch die Teamleitung gesteuert werde. Dass die Klägerin nicht direkt die Aufgaben von Frau F übernommen, sondern ALG-Anträge bearbeitet habe, sei deshalb unbeachtlich. Die von Frau F wahrgenommenen Aufgaben seien der Fachassistentin Sp übertragen worden, die vormals im Teilsachgebiet ALG tätig gewesen sei, und deren Tätigkeiten hätten trotz eines dort rückläufigen Arbeitsvolumens von der Klägerin ausgeführt werden können. Jedenfalls lägen damit die Voraussetzungen der im Arbeitsvertrag dokumentierten sog. gedanklichen Zuordnung vor, da die Möglichkeit bestanden hätte, Frau F die Aufgaben der Klägerin im Wege des Direktionsrechts zu übertragen. Auch sei die Rückkehrprognose zutreffend erstellt worden. Regelmäßig könne der Arbeitgeber davon ausgehen, dass eine erkrankte Stammkraft nach dem Ende der Erkrankung an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nach den Klageanträgen erkannt. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hätte der Klage nicht stattgegeben werden dürfen. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung zum 31. Dezember 2011 durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt ist. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Entscheidung reif.

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I. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die Befristungskontrollklage begründet ist.

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1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass Gegenstand der Klage ausschließlich die zuletzt am 21. Juni 2011 getroffene Befristungsabrede ist. Diese Befristung erweist sich nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat mit der beim Arbeitsgericht am 12. Januar 2012 eingegangenen und der Beklagten am 18. Januar 2012 zugestellten Klage die Rechtsunwirksamkeit der Befristung innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht.

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2. Das Landesarbeitsgericht hätte mit der von ihm gegebenen Begründung die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht abändern und der Klage stattgeben dürfen. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtfertigung der Befristung durch den Sachgrund der Vertretung aus Gründen verneint, die einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standhalten.

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a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193).

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aa) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN; 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 21, BAGE 144, 193).

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bb) Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Stammkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 16; 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17; 6. November 2013 - 7 AZR 96/12 - Rn. 21). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt die erforderliche Vertretungskausalität vor, wenn die Voraussetzungen einer der drei alternativen Fallgruppen erfüllt sind:

18

(1) Der Vertretungszusammenhang ist gegeben, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung).

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(2) Der Vertretungszusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen Mitarbeitern zuweist oder ob er dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt. Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, indem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben eine Vertretungskraft eingestellt wird (BAG 25. August 2004 - 7 AZR 32/04 - zu III 1 der Gründe). Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Nimmt der Arbeitgeber den Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass, die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu zu verteilen, so muss er zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darstellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere andere Mitarbeiter zu schildern. Schließlich ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (vgl. etwa BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09  - Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17 ).

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(3) Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Vertretungszusammenhang nicht nur, wenn eine mittelbare Vertretung erfolgt, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15 ff., BAGE 117, 104; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17, BAGE 142, 308).

21

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt eine Kausalität zwischen der vorübergehenden Abwesenheit der Stammkraft und der Einstellung einer Vertretungskraft aufgrund einer sog. gedanklichen Zuordnung nicht nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine Umverteilung der bisherigen Aufgaben der abwesenden Stammkraft tatsächlich nicht vornimmt. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Senats vom 12. Januar 2011 (- 7 AZR 194/09 - Rn. 15). Dort hat der Senat zwar ausgeführt, der erforderliche Kausalzusammenhang bestehe auch dann, wenn dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ Tätigkeiten zugewiesen werden, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, sofern der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Mit der Formulierung „ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben“ sollte jedoch nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass ein auf gedanklicher Zuordnung beruhender Kausalzusammenhang stets ausscheidet, wenn der Arbeitgeber Aufgaben umverteilt. Die Formulierung diente vielmehr der Abgrenzung zu den Fällen der mittelbaren Vertretung, bei denen eine tatsächliche Neuverteilung der Aufgaben vorgenommen wird. Darauf, ob und ggf. wie die bisherigen Aufgaben der vorübergehend abwesenden Stammkraft wahrgenommen werden, kommt es bei der sog. gedanklichen Zuordnung grundsätzlich nicht an. Die Kausalität zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft beruht darauf, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit der Vertretungskraft den Aufgabenbereich des Vertreters der abwesenden Stammkraft gedanklich zuordnet. Auf den bisherigen Aufgabenbereich der Stammkraft kommt es daher nicht an. Durch die gedankliche Zuordnung ist der Arbeitgeber allerdings gehindert, die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem anderen Arbeitnehmer, der die bisherigen Aufgaben der Stammkraft erledigen soll, auf den Sachgrund der Vertretung zu stützen. Er hat sich durch die gedankliche Zuordnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt und kann folglich den Ausfall der Stammkraft nicht mehr zur Begründung einer unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung durch einen anderen Arbeitnehmer heranziehen.

22

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine unmittelbare Vertretung der erkrankten Frau F durch die Klägerin nicht gegeben ist, weil deren jeweilige Aufgaben nicht identisch sind. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist Frau F als Fachassistentin im Team 231 im Teilsachgebiet BAB tätig geworden, wohingegen der Klägerin durchgehend Arbeitsaufgaben in der Antragsaufnahme im Bereich ALG zugewiesen waren. Diese Feststellungen sind nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und deshalb für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Vorbringen der Beklagten, die Arbeitsabläufe seien „nicht einzelnen Arbeitnehmern zugewiesen“, weshalb für die Annahme einer unmittelbaren Vertretung bereits die Darlegung genüge, dass das Team 231 reduziert sei, widerspricht der Organisation des Teams, wonach die dort tätigen Mitarbeiter grundsätzlich einem der beiden Bereiche zugeordnet sind. Der mögliche Ausgleich saisonaler Schwankungen des Arbeitsaufkommens durch die Teamleitung vermag daran nichts zu ändern.

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bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch ohne Rechtsfehler angenommen, die Beklagte habe die Voraussetzungen einer mittelbaren Vertretung durch eine Vertretungskette nicht ausreichend dargelegt. Der Vortrag, zu Beginn des Jahres 2011 seien mehr BAB-Anträge eingegangen und die Teamleitung habe daher verstärkt - besonders qualifiziertes - Personal in diesem Bereich eingesetzt, lässt nach zutreffender Auffassung des Landesarbeitsgerichts offen, wer in diesem Bereich konkret in welchem Umfang die Aufgaben von Frau F übernommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen nicht als ausreichend erachtet hat, BAB-Anträge seien vermehrt von Frau Sp bearbeitet worden, die diese Aufgaben ohne weitere Einarbeitung habe erledigen können, während der Klägerin trotz rückläufigen Arbeitsanfalls in diesem Bereich weiterhin Aufgaben im Sachgebiet „ALG“ übertragen worden seien. Vor dem Hintergrund der von der Teamleiterin erstellten und zu den Akten gereichten Aufstellung zur Stellenbesetzung ist dieser Vortrag nicht schlüssig. Denn danach ist Frau Sp jedenfalls ab 03/2011 zu keinem Zeitpunkt mit einem Arbeitskräfteanteil von 1,0 im Bereich BAB geplant und eingesetzt worden. Vielmehr lag der tatsächliche Arbeitsanteil von Frau Sp im Bereich BAB ab dem 1. März 2011 bei 0,5; ab dem 2. November 2011 war Frau Sp entsprechend der Liste der Teamleiterin sogar mit „0“ im Bereich BAB geplant, obgleich sie eigentlich nach den Behauptungen der Beklagten dort Frau F vertreten haben soll.

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cc) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht aber angenommen, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Aufgaben der Klägerin Frau F gedanklich zugeordnet zu haben. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt es nicht darauf an, ob und ggf. auf welche Weise eine tatsächliche Umverteilung der Arbeitsaufgaben von Frau F erfolgt ist. Maßgeblich ist allein, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 21. Juni 2011 eine nach außen erkennbare Zuordnung der Stammkraft F zu dem Aufgabenbereich der Klägerin vorgenommen hat und sie rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen wäre, Frau F dort einzusetzen.

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3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Voraussetzungen einer gedanklichen Zuordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erfüllt sind.

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a) Die gedankliche Zuordnung des Aufgabenbereichs der Klägerin zu Frau F ist zwar durch die Angabe im Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2011 und durch den Vermerk vom selben Tag, wonach die Klägerin zur Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit von Frau F weiterbeschäftigt wurde, nach außen erkennbar dokumentiert. Anhaltspunkte dafür, dass der vorübergehende Ausfall der Stammkraft F zusätzlich zu einer weiteren befristeten Einstellung und somit in unzulässiger Weise doppelt genutzt wurde, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

28

b) Der Senat vermag aber nicht abschließend zu beurteilen, ob die Beklagte die Stammkraft F nicht nur rechtlich, sondern nach einer etwaigen Einarbeitung auch fachlich auf dem Arbeitsplatz der Klägerin hätte einsetzen können. Die fachliche Qualifikation von Frau F ist streitig. Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang nicht getroffen. Dies ist vom Landesarbeitsgericht nachzuholen.

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4. Die Zurückverweisung erübrigt sich nicht deshalb, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellte (§ 561 ZPO). Dies ist nicht der Fall.

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a) Der Klage kann nicht mit der Begründung stattgegeben werden, der Sachgrund der Vertretung liege nicht vor, weil die Beklagte nicht mit der Wiederaufnahme der Arbeit durch Frau F rechnen durfte. Die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit der Klägerin am 21. Juni 2011 von der Rückkehr der erkrankten Stammkraft F ausgehen. Dies wäre nur dann nicht der Fall gewesen, wenn Frau F einem hierzu bevollmächtigten Vertreter der Beklagten verbindlich erklärt hätte, sie werde nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Dies hat auch die Klägerin nicht behauptet. Ihr Vortrag, eine solche Äußerung sei gegenüber der Kollegin H erfolgt und auch der Beklagten bekannt gewesen, ist unzureichend.

31

b) Die Befristung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. dazu grundlegend BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 -) unwirksam. Die Klägerin war auf der Grundlage von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen über einen Zeitraum von insgesamt knapp drei Jahren mit unveränderten Arbeitsaufgaben bei der Beklagten tätig. Das begründet keine Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch.

32

II. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Ob der Befristungskontrollantrag begründet ist, kann der Senat nicht beurteilen.

        

    Gräfl    

        

    M. Rennpferdt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Vorbau    

        

    Willms    

                 

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)