Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29.06.2016 (8 Ca 80/15) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und die Beklagte die Klägerin weiterbeschäftigen muss.

2

Die Klägerin ist seit dem 01.02.1995 bei der Firma L1 GmbH mit Sitz in N. (im Folgenden: L1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen. Die L1 war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich Revenue Accounting an und vermarktete diese. Zuletzt waren bei der L1 ca. 300 Mitarbeiter beschäftigt. Hauptauftraggeberin der L1 war deren Muttergesellschaft, die L. AG.

3

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der L2 GmbH und Teil des L.-Konzerns. Sie beschäftigt derzeit ca. 120 Mitarbeiter.

4

Zumindest bis zum 30.10.2014 war die Klägerin dem Team H. zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin (Jobgruppe Allrounder 2) mit einer monatliche Bruttovergütung in Höhe von € 2.908,00 tätig. Die zuletzt von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten ergeben sich aus dem Zwischenzeugnis der L1 vom 28.01.2014 (Anl. K 2, Bl. 33ff d.A.).

5

Die L. AG beschloss zur Restrukturierung und Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“. Inhalt dieses Projekts ist u.a. die Verteilung der bislang von der L1 ausgeführten Aufträge an Dritte, konzernangehörige und konzernfremde Gesellschaften im Ausland sowie an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland. Da damit keine Aufträge mehr bei der L1 verbleiben, wurde außerdem die Spaltung der L1 und deren Aufteilung in zwei Gesellschaften, der „L1 neu“ sowie der „L2 Hamburg“ beschlossen. Eine Zuweisung der Aufgaben sollte danach vorgenommen werden, welche Aufgaben in Deutschland verbleiben bzw. ins Ausland migriert werden. Diejenigen Aufträge und Prozesse, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, wurden der L2 Hamburg, der heutigen Beklagten, zugeschrieben. Die nicht der Beklagten zugeschriebenen Prozesse sollten der L1 neu, jetzt der L3 N. GmbH (im Folgenden: L3) zugeordnet werden. Hierbei handelt es sich um solche Aufgaben, die ins Ausland vergeben werden sollten.

6

Die Betriebsparteien der L1 schlossen in Umsetzung des Restrukturierungsprogramms unter dem 08.10.2013 zunächst einen Interessenausgleich mit Namensliste. Die L1 informierte die Klägerin sodann mit Schreiben vom 21.10.2013 (Anlage K 4 = Bl. 37 d.A.) von der bevorstehenden Betriebsänderung und teilte ihr mit, dass sie der „L1 neu‘“ zugeordnet worden sei.

7

Unter dem 06.03.2014 schlossen die Betriebsparteien der L1 einen weiteren gegenüber dem Interessenausgleich vom 08.10.2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest verbundener Namensliste (Anl. B 1 = Bl. 127ff. d.A.), dessen Inhalt auszugsweise wie folgt lautet:

8

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

9

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1 wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

10

(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

11

(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“.
...

12

C. Durchführung

13

(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014 werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1 durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. ...

(2) ...

14

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“ einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

15

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

16

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

(6) ...

(7) ...

17

(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N. bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff., 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N..

18

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. ...

19

(9) ... Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen. ...“

20

Insgesamt 189 Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet wurden, sind in der Anlage 4 des Interessenausgleichs namentlich genannt worden. Unter dem 18.07.2014 wurde die Namensliste noch einmal ergänzt. Der Klägerin wird unter der Nr. ... der Namensliste vom 18.07.2014 (Bl. 46ff d.A.) aufgeführt.

21

Diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der heutigen Beklagten zugeordnet wurden, arbeiten seit November 2014 in dem Betriebsteil Hamburg. Aus dem Team H., dem auch die Klägerin angehörte, wurden 40 Mitarbeiter der L3 zugeordnet, 7 der Beklagten. Aus dem Prozess 2.9.1 I. sind von 87 Mitarbeitern 68 der L3 und 19 der Beklagten zugeordnet. Seit November 2014 führt die Klägerin nicht mehr ihre ursprünglichen Tätigkeiten aus, weil sämtliche Aufgaben aus dem Team H1 ins Ausland transferiert wurden.

22

Die Klägerin wurde von der L1 mit Schreiben vom 16.04.2015 (Anl. K 5 = Bl. 54ff. d.A.) von dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die L3 informiert. Hinsichtlich der Gründe für die Übertragung wird in dem Schreiben folgendes erläutert:

23

„1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende Prozesse

24

Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse insbesondere:

25

...
2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse

26

Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue Accounting Prozesse
...
zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt sind.

27

3. Aufspaltung

28

... Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1 ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und die L4 B.. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg zugehörigen Prozessen dienen auf die L2 Hamburg übertragen. Dies sind im Wesentlichen:

29

4. Der L2 Hamburg zugeordneten Betriebsmittel
...

30

5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel

31

Die den übrigen Prozessen und dem Overhead zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen. Dies sind im Wesentlichen:
...

32

IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

33

Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils „Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden, infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil „N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil „Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH kraft Gesetzes übergehen.“

34

Die Aufspaltung der L1 wurde am 27.05.2105 im Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht. Geschäftszweck der L3 ist ausweislich des Handelsregisterauszuges vom 28. Mai 2015 (Anl. B 5 = Bl. 152ff d.A.) die Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des L.-Konzerns.

35

Mit ihrer Klage vom 26.06.2015 hat die Klägerin geltend gemacht, dass zwischen ihr und der Beklagten seit dem 27.05.2015 ein Arbeitsverhältnis besteht und ihre Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat vorgetragen, ihr Arbeitsverhältnis mit der L1 sei im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Die Zuordnung der Arbeitnehmer im Interessenausgleich allein nach Prozessen und deren Verlagerung ins Ausland bzw. auf die heutige Beklagte sei grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG und verstoße gegen § 613a BGB. Bei der L1 seien keine Teilbetriebe vorhanden gewesen, die getrennt auf die L3 bzw. die Beklagte hätten übergehen können. Eine prozessbezogene Aufspaltung der L1 sei daher nicht möglich gewesen. Die Beklagte könne auch nicht darauf verweisen, dass die Betriebsstätten in Hamburg und N. übergangsfähige Teilbetriebe gewesen seien. Diese Einheiten seien allein zur Vorbereitung der Aufspaltung geschaffen worden und müssten sich daher auch an den Grundsätzen des § 613a BGB orientieren. Da es sich bei den Prozessen und Aufgaben der L1 jedoch nicht um übergangsfähige Betriebsteile handele, sei der gesamte Betrieb der L1 – mithin auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin – auf die Beklagte übertragen worden. Demgegenüber könne ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die L3 übergegangen sein, weil diese keine Tätigkeiten aus dem Bereich des Revenue Accountings mehr ausführt. Eine solche Trennung von Arbeitnehmer und seiner Tätigkeit soll durch § 613a BGB jedoch gerade verhindert werden. Die Beklagte habe demgegenüber sämtliche Dienstleistungs- und Lieferantenverträge im Zusammenhang mit dem Revenue Accounting übernommen. Ein Teil der L1 sei stillgelegt worden und der restliche Betrieb sei auf die Beklagte übergegangen. Sofern die Beklagten in diesem Fall nicht über genügend Arbeitsplätze verfügt, hätte im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen eine Sozialauswahl getroffen werden müssen, die zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Durch die gewählte Aufteilung der Prozesse auf die L3 und die Beklagte und die damit verbundene Spaltung der L1 werde ihr tariflicher und gesetzlicher Kündigungsschutz in unzulässiger Weise umgangen. Dieser müsse – auch wenn unstreitig noch keine Kündigung ausgesprochen worden sei – dennoch beachtet werden. Hierbei sei auch zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese nicht auf Dauer angelegt und seit November 2014 keine Beschäftigung mehr für sie, die Klägerin, vorhanden sei. Die Umsetzung der Restrukturierung der L1 sei auch deswegen unwirksam, weil sie mit einer unzulässigen Versetzung einhergegangen sei. Eine Versetzung liege deswegen vor, weil sie seit November 2014 keine Aufgaben mehr habe und die L3 nunmehr eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft sei, deren Auflösung bevorstehe. Sie werde durch die Versetzung verpflichtet, an der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mitzuwirken. Die L1 sei aber nicht befugt gewesen, ihr einseitig ihre Aufgaben zu entziehen und sie zu verpflichten, sich eine neue Tätigkeit zu suchen.

36

Die Klägerin hat beantragt,

37

1. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat;

38

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Allrounder 2 weiter zu beschäftigen.

39

Die Beklagte hat beantragt,

40

die Klage abzuweisen.

41

Sie hat erwidert, sie habe nicht den gesamten Betrieb der L1 übernommen, sondern lediglich diejenigen Aufgaben und Prozesse, die in dem Interessenausgleich namentlich aufgeführt werden sowie die dazugehörigen Arbeitnehmer und Betriebsmittel. Die Klägerin sei nicht Teil einer Einheit gewesen, welche auf sie übergegangen sei. Sie habe ferner nicht die gesamten Aufträge der L1 übernommen. Der Hauptauftrag der L. AG sei vielmehr entsprechend den ihr zugeordneten Prozessen anpasst worden. Aufgrund dieses Vertrages sei sie auch gar nicht berechtigt, Tätigkeiten auszuführen, die ins Ausland verlagert worden sind. Die Zuordnung einzelner Arbeitnehmer zur L3 sei entsprechend der von ihnen bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleichs mit Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG. Eine Umgehung oder ein Verstoß gegen § 613a BGB sei nicht gegeben.

42

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 29.06.2016 die Klage abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte habe weder den gesamten Betrieb der L1 noch einen Betriebsteil übernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 348 – 358 d.A.) Bezug genommen.

43

Die Klägerin hat gegen das am 29.06.2016 verkündete und ihrem Prozessbevollmächtigten am 02.09.2016 zugestellte Urteil am 30.09.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 02.12.2016 am 01.12.2016 begründet.

44

Die Klägerin vertritt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen den Standpunkt, das Arbeitsgericht habe einen Betriebsübergang auf die Beklagte fehlerhaft verneint. Die entscheidende Rechtsfrage sei, ob und inwieweit die Rechtsfolgen des § 613a BGB durch eine umwandlungsrechtliche Aufspaltung beeinflusst werden könnten. Durch die Aufspaltung der L1 auf die Beklagte und die L3 sei eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt. Es liege ein Betriebsübergang auf die Beklagte vor. Die Betriebsmittel der L1 seien die zur Erbringung der Dienstleistungen des Revenue Accountings erforderlichen Vereinbarungen gewesen. Diese Vereinbarungen seien sämtlich durch die Beklagte von der L1 übernommen worden. Dies ergebe sich auf dem Aufspaltungsvertrag, den die Beklagte nur auszugsweise vorgelegt habe. Die Klägerin gehe davon aus, dass nunmehr die Beklagte anstelle der vormaligen L1 Schuldnerin gegenüber allen Vertragspartnern geworden sei. Allein der Ort der Auftragsbearbeitungen sei teilweise modifiziert worden. Die Beklagte lasse jetzt einen Teil der Dienstleistungen durch andere Konzerngesellschaften im Ausland erbringen. Es dürfe jedoch nicht auf die einzelnen Tätigkeiten abgestellt werden. Entscheidend sei, dass alle Faktoren der wertschöpfenden Tätigkeit von der L1 auf die Beklagte übertragen worden seien. Die Beklagte habe das gesamte know-how übernommen. Unerheblich sei, dass nur ein Teil der Arbeitnehmer übernommen worden sei. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Zuordnung der Arbeitnehmer nicht betriebs- oder betriebsteilbezogen, sondern ausschließlich anhand der zuletzt ausgeführten Tätigkeiten erfolgt sei. Da der gesamte Betrieb in Form der Wertschöpfung auf die Beklagte übergegangen sei, habe der Betriebsübergang die Klägerin selbstverständlich miterfasst. Es komme nicht darauf an, wo die zuletzt von ihr ausgeführten Tätigkeiten zukünftig verrichtet werden sollen. Die Bildung der Betriebsteile in N. und Hamburg vor der Aufspaltung des Unternehmens sei ausschließlich zur Vorbereitung der Aufspaltung erfolgt und damit Teil der Gesamtmaßnahme. In der Separierung der Arbeitnehmer liege gerade die Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften. Ohne die Aufspaltung hätte die zu hohe Personalkapazität nach der Auslagerung von Arbeitsaufgaben zwar durch Kündigung korrigiert werden können. Hierbei wären aber soziale Aspekte zwingend zu berücksichtigen gewesen. Durch den Umweg über die Aufspaltung auf eine werbende Gesellschaft und eine reine Qualifizierungsgesellschaft sei es demgegenüber auf soziale Aspekte nicht angekommen. Die hier vorgenommene Zuordnung von Arbeitnehmern zur Beklagten einerseits und der L3 andererseits habe nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin im Sinne des § 323 II UmwG oblegen. Das Umwandlungsrecht gehe an dieser Stelle ausdrücklich von bestehenden Betrieben und Betriebsteilen aus. Selbst wenn man annehme, dass eine Zuordnung durch den Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts erfolgen könne, wäre jedenfalls § 315 BGB zu beachten. Seine Zuordnung zu einem Bereich, in dem zukünftig keinerlei Tätigkeiten ausgeführt werden sollten, entspreche nicht billigem Ermessen, weil er durch eine solche Zuordnung in seinem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch verletzt werde. Im Übrigen werde die Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrates für den Interessenausgleich bestritten. Die Umstrukturierung habe das gesamte Unternehmen einschließlich des Betriebs in B. betroffen, sodass der Gesamtbetriebsrat für die Verhandlung eines Interessenausgleichs zuständig gewesen wäre.

45

Die Klägerin beantragt:

46

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29.06.2016 (8 Ca 80/15), wird wie folgt abgeändert:

47

1. Es wird festgestellt, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat.

48

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den zuletzt zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Allrounder 2 weiter zu beschäftigen.

49

Die Beklagte beantragt,

50

die Berufung zurückzuweisen.

51

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung wie folgt:

52

Der ursprünglich von der L1 als Rechtsvorgängerin der Beklagten geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Sie habe nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege, wie das LArbG Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 05.11.2015 (4 Sa 415/14, Bl. 274ff. d.A.) in einem Parallelverfahren festgestellt habe, in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn lediglich etwa ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch daraus, dass unstreitig sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 heute im Ausland ausgeführt würden. Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, ihr zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern diese vorhanden seien. Dieses Ziel hindere eine Zuordnungsentscheidung wie die hier Vorgenommene nicht. Der Gesamtbetriebsrat sei für den Abschluss des Interessenausgleichs nicht zuständig gewesen. Betriebsändernde Maßnahme sei die Spaltung des Betriebes N. gewesen. Diese Spaltung sei mit dem örtlichen Betriebsrat zu verhandeln gewesen. Der Betrieb in B. sei durch die Betriebsspaltung nicht betroffen gewesen.

53

In der ersten mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat die Beklagte auf den im Verfahren 8 Sa 12/16 übermittelten Spaltungsvertrag und die darin getroffenen Vereinbarungen zu Übernahme von Aufgaben sowie von Hard- und Software durch die L3 sowie die Beklagte Bezug genommen. Auf diese Schriftstücke sowie auf die Schriftsätze der Parteien im vorliegenden Verfahren nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen (§ 69 II, III ArbGG).

Entscheidungsgründe

54

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 I und II b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64 VI, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

55

Ohne Rechtsfehler hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage sowohl hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1) als auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs zu 2) als unbegründet abgewiesen. Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO). Die Kammer folgt insoweit nach eigener Prüfung der Auffassung der 4. Kammer des LAG Hamburg im Urteil vom 26.04.2016 (4 Sa 2/16), welche weitgehend mit den Auffassungen des Arbeitsgerichts im vorliegend angefochtenen Urteil übereinstimmen. Danach gilt Folgendes:

56

1. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 ist nicht gemäß § 613a I BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte nach § 613a I BGB liegen nicht vor. Der Betrieb in N. ist als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden. Von den hierbei entstandenen zwei neuen Betrieben wird zwar einer durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergegangen ist. Die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis des Klägers der anderen, durch die L3 fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

57

a) Der Betrieb der L1 in N. ist nicht gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen.

58

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S. von § 613a I BGB i.V. mit der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] – Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 17). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 [Amatori ua.] - Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 18). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 34; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 19). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH v. 06.09.2011 – C-108/10 [Scattolon] – Tz 49 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 39 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20).

59

bb) Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte liegen bei Anwendung dieser Grundsätze nicht vor. Nach dem Vorbringen beider Parteien machten vor allem die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 in N. aus. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, indem ein Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine neue, inzwischen von der Beklagten geführten betriebliche Einheit nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Das gerade nicht die bisherige Betriebsstruktur der L1 von der Beklagten übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage B 1 zum Interessenausgleich, die zeigt, dass in den verschiedenen betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als „onshore“ gekennzeichnet worden und im Ergebnis auf die Beklagte übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur etwa ein Viertel, nämlich 108 der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer der L1 bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 in einer neuen Struktur Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies erfüllt die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs von der L1 auf die Beklagte nicht.

60

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte den Hauptauftrag von der D. L. AG übernommen habe und in sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1 getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen Betriebsübergang von der L1 auf die Beklagte zu belegen. Eine Auftragsnachfolge ist, wie oben dargelegt, gerade nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 613a I BGB auszulösen.

61

Auch der Aufspaltungsvertrag belegt den von der Klägerin behaupteten Betriebsübergang auf die Beklagte nicht. Zwar hat die Beklagte eine Vielzahl materieller und immaterieller Betriebsmittel übernommen (§ 3 des Spaltungsvertrags, S.3ff (Bl. 329ff d.A. 8 Sa 12/16) und Anl. 1.3 I – V (Bl. 433 – 454 d.A. 8 Sa 12/16). Entsprechendes gilt aber auch für die L3 (§ 4 des Spaltungsvertrags, S. 8ff (Bl. 334ff d.A. 8 Sa 12/16) und Anl. 2.3 III, IV und VII (Bl. 469 – 495 d.A. 8 Sa 12/16). Ein Teil des produktiven Geschäfts des alten Betriebs wurde auf die auf die Firma T. übertragen, die in M. /Indien ansässig ist. Zu diesem Zweck wurde ein know-how-Transfer auf T. vereinbart (Bl. 538 d.A. 8 Sa 12/16). Der größte Auftrag (mit L.) wurde entsprechend aufgespalten (Bl. 539 d.A. und Anl. BB3, Bl. 593ff d.A. 8 Sa 12/16). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sämtliche Aufträge und Verträge übernommen, wird durch den Spaltungsvertrag nicht belegt.

62

b) Die Klägerin kann den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten nicht darauf stützen, dass der Betrieb der L1 auf zwei Betriebe aufgespalten worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis des Klägers ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden, der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 übertragen worden ist.

63

aa) Die von der L1 gewählte Vorgehensweise, durch eine Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen werden, ist rechtlich zulässig. Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen (so in einem Parallelverfahren das LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; vgl. auch Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 111 Tz 59). Unbeschadet von § 324 UmwG in Verbindung mit § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl., Tz 23 zu § 324 UmwG).

64

bb) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen worden: Auf Unternehmensebene ist die L1 mit der Registereintragung am 27.05.2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 und die Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der Betrieb der L1 in N. bereits in der Zeit bis zum 01.01.2015 auf zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“ bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden. Es sind zwei arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 I Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die L3 (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg) übergegangen.

65

c) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 ist für die Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 in N. zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 und nicht mit der Beklagten fortbesteht.

66

aa) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 ist die Klägerin namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3 fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden (Nr. 123 der Namensliste vom 18.07.2014; Anlage K 3 = Bl. 33 d.A.). Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 in N. für den Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats war nicht gegeben. Die betriebsändernde Maßnahme betraf weder das Gesamtunternehmen noch mehrere Betriebe des Unternehmens (§ 50 I 1 BetrVG), sondern ausschließlich den Betrieb in N.. Gegenstand der betriebsändernden Maßnahme war die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der L1 auf die neu gebildeten Betriebsteile „L2 Hamburg“ und „L1 neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb der L1 war von dieser Betriebsspaltung nicht betroffen. Dass der Betrieb der L1 in B. im Rahmen der Unternehmensaufspaltung auf die L3 übertragen wurde, ändert an der Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats für die betriebsändernde Maßnahme „Spaltung des Betriebs N.“ nichts. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 69 ff.).

67

(2) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 – ist gemäß § 323 II UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die Betriebsparteien nach § 323 II UmwG durch eine Namensliste im Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen. Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter § 324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien eingeräumt (vgl. BAG v. 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 – Tz 40 f.). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen, denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar (BAG v. 25.05.2000 – 8 AZR 416/99 – Tz; ErfK/Preis, 15. Aufl., § 613a BGB Tz 181). Der Vorrang des § 613a BGB in Verbindung mit § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 II UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 87). Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der Arbeitnehmer gemäß § 613a I BGB angeknüpft werden könnte. In dieser Situation können die Betriebsparteien in einem Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 86).

68

cc) Wie sich aus dem Begriff der „groben Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 II 2 UmwG von einem Spielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach § 323 II UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus (vgl. ErfK /Oetker, 15. Aufl., § 323 UmwG Tz 10).

69

Hier haben sich die Betriebsparteien bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 und „L2 Hamburg“ / Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen. Dem Betrieb der L3 sind diejenigen Arbeitnehmer zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von ihr ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im Betrieb der Beklagten verrichtet wird. Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „L1 neu“/ L3 in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der L3 fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger Weise Kündigungsschutz umgangen worden.

70

bb) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 II UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 101).

71

Sowie die Klägerin meint, durch die Zuordnung der Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3, deren Liquidierung von vornherein festgestanden habe, sei eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 bezogene Sozialauswahl vermieden und dadurch § 1 III KSchG umgangen worden, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen LAG Schleswig- Holstein im Urteil vom 05.11.2015 im Parallelverfahren (5 Sa 437/14 – Tz 103ff) an. Im Einzelnen gilt Folgendes: Die Klägerin verkennt, dass sie mit ihrer Argumentation die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann, denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 unwirksam wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, welche die Klägerin dem Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete. Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft, wie oben dargelegt, an ein sachliches Differenzierungskriterium an. Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben in zwei Betriebe aufspaltet und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die – unter der Voraussetzung jeweils getrennter Leitungsmacht – der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die L1 für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „L1 neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die L3 aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. die erzwingbaren Interessenausgleichsverhandlungen gemäß §§ 111, 112 BetrVG haben den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer in Abschnitt B III i. V. m. Abschnitt C IX des Interessenausgleichs vom 06.03.2014 (Anl. K 3 = Bl. 22 d.A.) vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist.

72

ee) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde. Allerdings hat die L3 tatsächlich ausschließlich die Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 verlieren also faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde beziehungsweise sie sich mittels eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt hätten. Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten auch vor diesem Hintergrund noch als rechtlich haltbar. Zwar hat der Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist hier zu beachten, dass die L3 mit der Art des Einsatzes der Klägerin auf den Verlust einen Großteils ihrer Aufträge reagiert hat. In einer solchen Situation kann den Betriebsparteien bei dem Abschluss des Interessenausgleichs und der Namensliste nicht vorgeworfen werden, sie tragen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden können. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der L3, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden. (vgl. hierzu auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 107).

73

Insoweit trägt die Argumentation der Klägerin auch nicht unter Hinweis auf die seinerzeit im Steinkohlebergbau durch Tarifvertrag eingerichteten Mitarbeiterentwicklungscenter. In dem Hinweisbeschluss zum Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 (Anlage K 15 = Bl. 173ff d.A.) hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts Bedenken, weil es nach dem Wortlaut des Tarifvertrags im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Das BAG hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könne so zu verstehen sein, dass der Arbeitnehmer – so das BAG – gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Arbeitgeberin aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme der Arbeitnehmer dem nämlich nicht nach – so das BAG -, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach Nr. 5.3.7 TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in Nr. 5.3.7 (a) TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen.

74

Solche Regelungen haben, wie das LAG Schleswig-Holstein zutreffend ausgeführt hat (Urt. v. 05.11.2015 – 4 Sa 28/15 – Tz 124), die Betriebsparteien im Interessenausgleich hier jedoch nicht getroffen. Es gibt dort keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Zwar ist es der Zweck der L3, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Hierdurch erlangen die Mitarbeiter jedoch Vorteile, weshalb von ihnen ein gewisses Maß an Mitwirkung erwartet werden kann. Zudem sieht – und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag im Steinkohlebergbau – der Interessenausgleich weder Sanktionen noch Zwang zur Durchsetzung bestimmter Mitwirkungspflichten vor. Dies gilt auch für die am 13.10.2014 abgeschlossene Betriebsvereinbarung C. nebst Ergänzungsvereinbarung. Zudem erfolgte die Zuordnung zur „L1 neu“ /L3 nicht nach Belieben der Arbeitgeberin L1, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

75

2. Da wegen der wirksam erfolgten Zuordnung des Klägers zu dem auf die L3 übertragenen Betrieb kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht, hat das Arbeitsgericht sowohl den Feststellungsantrag als auch der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Leistungsantrag des Klägers ohne Rechtsfehler abgewiesen.

II.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

III.

77

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen


(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt is

Betriebsverfassungsgesetz


§ 21a idF d. Art. 1 Nr. 51 G v. 23.7.2001 I 1852 dient der Umsetzung des Artikels 6 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


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In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben

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(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der

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(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt 1. frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Leb

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(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18.12.2015 (10 Ca 147/15) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und die Beklagte die Klägerin weiterbeschäftigen muss.

2

Die Klägerin ist seit dem 19.09.1988 bei der Firma L1 GmbH mit Sitz in N. (im Folgenden: L1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen. Die L1 war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich Revenue Accounting an und vermarktete diese. Zuletzt waren bei der L1 ca. 300 Mitarbeiter beschäftigt. Hauptauftraggeberin der L1 war deren Muttergesellschaft, die L. AG.

3

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der L2 GmbH und Teil des L.-Konzerns. Sie beschäftigt derzeit ca. 120 Mitarbeiter.

4

Zumindest bis zum 30.10.2014 war die Klägerin dem Team H. zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin (Jobgruppe A. 2) mit einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von € 3.840,75 tätig. Die zuletzt von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten ergeben sich aus dem Zwischenzeugnis der L1 vom 14.02.2014 (Anl. K 2, Bl. 19f d.A.).

5

Die L. beschloss zur Restrukturierung und Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“. Inhalt dieses Projekts ist u.a. die Verteilung der bislang von der L1 ausgeführten Aufträge an Dritte, konzernangehörige und konzernfremde Gesellschaften im Ausland sowie an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland. Da damit keine Aufträge mehr bei der L1 verbleiben, wurde außerdem die Spaltung der L1 und deren Aufteilung in zwei Gesellschaften, der „L1 neu“ sowie der „L2 Hamburg“ beschlossen. Eine Zuweisung der Aufgaben sollte danach vorgenommen werden, welche Aufgaben in Deutschland verbleiben bzw. ins Ausland migriert werden. Diejenigen Aufträge und Prozesse, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, wurden der L2 Hamburg, der heutigen Beklagten, zugeschrieben. Die nicht der Beklagten zugeschriebenen Prozesse sollten der L1 neu, jetzt der L3 N. GmbH (im Folgenden: L3) zugeordnet werden. Hierbei handelt es sich um solche Aufgaben, die ins Ausland vergeben werden sollten.

6

Die Betriebsparteien der L1 schlossen in Umsetzung des Restrukturierungsprogramms unter dem 08.10.2013 zunächst einen Interessenausgleich mit Namensliste. Die L1 informierte die Klägerin sodann mit Schreiben vom 21.10.2013 (Anlage K 4 = Bl. 37 d.A.) von der bevorstehenden Betriebsänderung und teilte ihr mit, dass sie der „L1 neu‘“ zugeordnet worden sei.

7

Unter dem 06.03.2014 schlossen die Betriebsparteien der L1 einen weiteren gegenüber dem Interessenausgleich vom 08.10.2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest verbundener Namensliste (Anl. K 3 = Bl. 21ff. d.A.), dessen Inhalt auszugsweise wie folgt lautet:

8

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

9

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1 wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

10

(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

11

(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“.

12

C. Durchführung

13

(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014 werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1 durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. …

14

(2) …

15

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit gfg. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“ einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

16

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

17

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

18

(6) …

19

(7) …

20

(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N. bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff., 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N.

21

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. …

22

(9) ... Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen. …“

23

Insgesamt 189 Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet wurden, sind in der Anlage 4 des Interessenausgleichs namentlich genannt worden. Unter dem 18.07. 2014 wurde die Namensliste noch einmal ergänzt. Der Klägerin wird unter der Nr. ... der Namensliste vom 18.07.2014 (Bl. 33 d.A.) aufgeführt.

24

Diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der heutigen Beklagten zugeordnet wurden, arbeiten seit November 2014 in dem Betriebsteil Hamburg. Aus dem Team H., dem auch die Klägerin angehörte, wurden alle 22 Mitarbeiter der L3 zugeordnet. Seit November 2014 führt die Klägerin nicht mehr ihre ursprünglichen Tätigkeiten aus, weil sämtliche Aufgaben aus dem Team H. ins Ausland transferiert wurden.

25

Die Klägerin wurde von der L1 mit Schreiben vom 16.04.2015 (Anl. K 5 = Bl. 38-53 d.A.) von dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die L3 informiert. Hinsichtlich der Gründe für die Übertragung wird in dem Schreiben folgendes erläutert:

26

„1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende Prozesse

27

Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse insbesondere:

28


2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse

29

Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue Accounting Prozesse

zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt sind.

30

3. Aufspaltung

31

… Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1 ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und die L4 B. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg zugehörigen Prozessen dienen auf die L2 Hamburg übertragen. Dies sind im Wesentlichen:

32

4. Der L2 Hamburg zugeordneten Betriebsmittel

33

5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel

34

Die den übrigen Prozessen und dem Overhead zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen. Dies sind im Wesentlichen:

35


IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

36

Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils „Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden, infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil „N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil „Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH kraft Gesetzes übergehen.“

37

Die Aufspaltung der L1 wurde am 27.05.2105 im Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht. Geschäftszweck der L3 ist ausweislich des Handelsregisterauszuges vom 28. Mai 2015 (Anl. B 5 = Bl. 122ff d.A.) die Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des L.-Konzerns.

38

Mit ihrer Klage vom 26.06.2015 hat die Klägerin geltend gemacht, dass zwischen ihr und der Beklagten seit dem 27.05.2015 ein Arbeitsverhältnis besteht und ihre Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat vorgetragen, ihr Arbeitsverhältnis mit der L1 sei im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Die Zuordnung der Arbeitnehmer im Interessenausgleich allein nach Prozessen und deren Verlagerung ins Ausland bzw. auf die heutige Beklagte sei grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG und verstoße gegen § 613a BGB. Bei der L1 seien keine Teilbetriebe vorhanden gewesen, die getrennt auf die L3 bzw. die Beklagte hätten übergehen können. Eine prozessbezogene Aufspaltung der L1 sei daher nicht möglich gewesen. Die Beklagte könne auch nicht darauf verweisen, dass die Betriebsstätten in Hamburg und N. übergangsfähige Teilbetriebe gewesen seien. Diese Einheiten seien allein zur Vorbereitung der Aufspaltung geschaffen worden und müssten sich daher auch an den Grundsätzen des § 613a BGB orientieren. Da es sich bei den Prozessen und Aufgaben der L1 jedoch nicht um übergangsfähige Betriebsteile handele, sei der gesamte Betrieb der L1 – mithin auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin – auf die Beklagte übertragen worden. Demgegenüber könne ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die L3 übergegangen sein, weil diese keine Tätigkeiten aus dem Bereich des Revenue Accountings mehr ausführt. Eine solche Trennung von Arbeitnehmer und seiner Tätigkeit soll durch § 613a BGB jedoch gerade verhindert werden. Die Beklagte habe demgegenüber sämtliche Dienstleistungs- und Lieferantenverträge im Zusammenhang mit dem Revenue Accounting übernommen. Ein Teil der L1 sei stillgelegt worden und der restliche Betrieb sei auf die Beklagte übergegangen. Sofern die Beklagten in diesem Fall nicht über genügend Arbeitsplätze verfügt, hätte im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen eine Sozialauswahl getroffen werden müssen, die zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Durch die gewählte Aufteilung der Prozesse auf die L3 und die Beklagte und die damit verbundene Spaltung der L1 werde ihr tariflicher und gesetzlicher Kündigungsschutz in unzulässiger Weise umgangen. Dieser müsse – auch wenn unstreitig noch keine Kündigung ausgesprochen worden sei – dennoch beachtet werden. Hierbei sei auch zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese nicht auf Dauer angelegt und seit November 2014 keine Beschäftigung mehr für sie, die Klägerin, vorhanden sei. Die Umsetzung der Restrukturierung der L1 sei auch deswegen unwirksam, weil sie mit einer unzulässigen Versetzung einhergegangen sei. Eine Versetzung liege deswegen vor, weil sie seit November 2014 keine Aufgaben mehr habe und die L3 nunmehr eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft sei, deren Auflösung bevorstehe. Sie werde durch die Versetzung verpflichtet, an der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mitzuwirken. Die L1 sei aber nicht befugt gewesen, ihr einseitig ihre Aufgaben zu entziehen und sie zu verpflichten, sich eine neue Tätigkeit zu suchen.

39

Die Klägerin hat beantragt,

40

1. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat;

41

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als A. 2 weiter zu beschäftigen.

42

Die Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Sie hat erwidert, sie habe nicht den gesamten Betrieb der L1 übernommen, sondern lediglich diejenigen Aufgaben und Prozesse, die in dem Interessenausgleich namentlich aufgeführt werden sowie die dazugehörigen Arbeitnehmer und Betriebsmittel. Die Klägerin sei nicht Teil einer Einheit gewesen, welche auf sie übergegangen sei. Sie habe ferner nicht die gesamten Aufträge der L1 übernommen. Der Hauptauftrag der L. sei vielmehr entsprechend den ihr zugeordneten Prozessen anpasst worden. Aufgrund dieses Vertrages sei sie auch gar nicht berechtigt, Tätigkeiten auszuführen, die ins Ausland verlagert worden sind. Die Zuordnung einzelner Arbeitnehmer zur L3 sei entsprechend der von ihnen bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleichs mit Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG. Eine Umgehung oder ein Verstoß gegen § 613a BGB sei nicht gegeben.

45

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 18.12.2015 die Klage abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte habe weder den gesamten Betrieb der L1 noch einen Betriebsteil übernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 220 – 227 d.A.) Bezug genommen.

46

Die Klägerin hat gegen das am 18.12.2015 verkündete und ihrem Prozessbevollmächtigten am 21.01.2016 zugestellte Urteil am 18.02.2016 Berufung eingelegt und diese am 21.03.2016 begründet.

47

Die Klägerin vertritt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen den Standpunkt, das Arbeitsgericht habe einen Betriebsübergang auf die Beklagte fehlerhaft verneint. Die entscheidende Rechtsfrage sei, ob und inwieweit die Rechtsfolgen des § 613a BGB durch eine umwandlungsrechtliche Aufspaltung beeinflusst werden könnten. Durch die Aufspaltung der L1 auf die Beklagte und die L3 sei eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt. Es liege ein Betriebsübergang auf die Beklagte vor. Die Betriebsmittel der L1 seien die zur Erbringung der Dienstleistungen des Revenue Accountings erforderlichen Vereinbarungen gewesen. Diese Vereinbarungen seien sämtlich durch die Beklagte von der L1 übernommen worden. Dies ergebe sich auf dem Aufspaltungsvertrag, den die Beklagte nur auszugsweise vorgelegt habe. Die Klägerin gehe davon aus, dass nunmehr die Beklagte anstelle der vormaligen L1 Schuldnerin gegenüber allen Vertragspartnern geworden sei. Allein der Ort der Auftragsbearbeitungen sei teilweise modifiziert worden. Die Beklagte lasse jetzt einen Teil der Dienstleistungen durch andere Konzerngesellschaften im Ausland erbringen. Es dürfe jedoch nicht auf die einzelnen Tätigkeiten abgestellt werden. Entscheidend sei, dass alle Faktoren der wertschöpfenden Tätigkeit von der L1 auf die Beklagte übertragen worden seien. Die Beklagte habe das gesamte Know-how übernommen. Unerheblich sei, dass nur ein Teil der Arbeitnehmer übernommen worden sei. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Zuordnung der Arbeitnehmer nicht betriebs- oder betriebsteilbezogen, sondern ausschließlich anhand der zuletzt ausgeführten Tätigkeiten erfolgt sei. Da der gesamte Betrieb in Form der Wertschöpfung auf die Beklagte übergegangen sei, habe der Betriebsübergang die Klägerin selbstverständlich miterfasst. Es komme nicht darauf an, wo die zuletzt von ihr ausgeführten Tätigkeiten zukünftig verrichtet werden sollen. Die Bildung der Betriebsteile in N. und Hamburg vor der Aufspaltung des Unternehmens sei ausschließlich zur Vorbereitung der Aufspaltung erfolgt und damit Teil der Gesamtmaßnahme. In der Separierung der Arbeitnehmer liege gerade die Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften. Ohne die Aufspaltung hätte die zu hohe Personalkapazität nach der Auslagerung von Arbeitsaufgaben zwar durch Kündigung korrigiert werden können. Hierbei wären aber soziale Aspekte zwingend zu berücksichtigen gewesen. Durch den Umweg über die Aufspaltung auf eine werbende Gesellschaft und eine reine Qualifizierungsgesellschaft sei es demgegenüber auf soziale Aspekte nicht angekommen. Die hier vorgenommene Zuordnung von Arbeitnehmern zur Beklagten einerseits und der L3 andererseits habe nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin im Sinne des § 323 II UmwG oblegen. Das Umwandlungsrecht gehe an dieser Stelle ausdrücklich von bestehenden Betrieben und Betriebsteilen aus. Selbst wenn man annehme, dass eine Zuordnung durch den Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts erfolgen könne, wäre jedenfalls § 315 BGB zu beachten. Seine Zuordnung zu einem Bereich, in dem zukünftig keinerlei Tätigkeiten ausgeführt werden sollten, entspreche nicht billigem Ermessen, weil er durch eine solche Zuordnung in seinem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch verletzt werde. Im Übrigen werde die Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrates für den Interessenausgleich bestritten. Die Umstrukturierung habe das gesamte Unternehmen einschließlich des Betriebs in B. betroffen, sodass der Gesamtbetriebsrat für die Verhandlung eines Interessenausgleichs zuständig gewesen wäre.

48

Die Klägerin beantragt:

49

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18.12.2015 (10 Ca 147/15) wird wie folgt abgeändert:

50

1. Es wird festgestellt, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat.

51

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den zuletzt zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als A. 2 weiter zu beschäftigen.

52

Die Beklagte beantragt,

53

die Berufung zurückzuweisen.

54

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung wie folgt:

55

Der ursprünglich von der L1 als Rechtsvorgängerin der Beklagten geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Sie habe nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege, wie das LArbG Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 05.11.2015 (4 Sa 415/14, Bl. 274ff. d.A.) in einem Parallelverfahren festgestellt habe, in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn lediglich etwa ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch daraus, dass unstreitig sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 heute im Ausland ausgeführt würden. Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, ihr zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern diese vorhanden seien. Dieses Ziel hindere eine Zuordnungsentscheidung wie die hier Vorgenommene nicht. Der Gesamtbetriebsrat sei für den Abschluss des Interessenausgleichs nicht zuständig gewesen. Betriebsändernde Maßnahme sei die Spaltung des Betriebes N. gewesen. Diese Spaltung sei mit dem örtlichen Betriebsrat zu verhandeln gewesen. Der Betrieb in B. sei durch die Betriebsspaltung nicht betroffen gewesen.

56

In der ersten mündlichen Verhandlung vor der Kammer ist der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufgegeben worden, den Spaltungsvertrag vorzulegen. Auf den Inhalt des Vertrags (Bl. 324 – 533 d.A. sowie Bl. 593 – 616 d.A.) und die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten (Bl. 535 – 571 d.A. und Bl. 627 – 636 d.A.) sowie der Klägerin (Bl. 583 – 590 d.A.) sowie auf den gesamten übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen (§ 69 II, III ArbGG).

Entscheidungsgründe

57

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 I und II b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64 VI, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

58

Ohne Rechtsfehler hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage sowohl hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1) als auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs zu 2) als unbegründet abgewiesen. Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO). Die Kammer folgt insoweit nach eigener Prüfung der Auffassung der 4. Kammer des LAG Hamburg im Urteil vom 26.04.2016 (4 Sa 2/16), welche weitgehend mit den Auffassungen des Arbeitsgerichts im vorliegend angefochtenen Urteil übereinstimmen. Danach gilt Folgendes:

59

1. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 ist nicht gemäß § 613a I BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte nach § 613a I BGB liegen nicht vor. Der Betrieb in N. ist als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden. Von den hierbei entstandenen zwei neuen Betrieben wird zwar einer durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergegangen ist. Die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis des Klägers der anderen, durch die L3 fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

60

a) Der Betrieb der L1 in N. ist nicht gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen.

61

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S. von § 613a I BGB i.V. mit der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] – Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 17). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 [Amatori ua.] - Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 18). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 34; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 19). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH v. 06.09.2011 – C-108/10 [Scattolon] – Tz 49 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 39 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20).

62

bb) Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte liegen bei Anwendung dieser Grundsätze nicht vor. Nach dem Vorbringen beider Parteien machten vor allem die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 in N. aus. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, indem ein Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine neue, inzwischen von der Beklagten geführten betriebliche Einheit nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Das gerade nicht die bisherige Betriebsstruktur der L1 von der Beklagten übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage B 1 zum Interessenausgleich, die zeigt, dass in den verschiedenen betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als „onshore“ gekennzeichnet worden und im Ergebnis auf die Beklagte übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur etwa ein Viertel, nämlich 108 der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer der L1 bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 in einer neuen Struktur Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies erfüllt die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs von der L1 auf die Beklagte nicht.

63

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte den Hauptauftrag von der L. AG übernommen habe und in sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1 getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen Betriebsübergang von der L1 auf die Beklagte zu belegen. Eine Auftragsnachfolge ist, wie oben dargelegt, gerade nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 613a I BGB auszulösen.

64

Auch der Aufspaltungsvertrag belegt den von der Klägerin behaupteten Betriebsübergang auf die Beklagte nicht. Zwar hat die Beklagte eine Vielzahl materieller und immaterieller Betriebsmittel übernommen (§ 3 des Spaltungsvertrags, S.3ff (Bl. 329ff d.A.) und Anl. 1.3 I – V (Bl. 433 – 454 d.A.). Entsprechendes gilt aber auch für die L3 (§ 4 des Spaltungsvertrags, S. 8ff (Bl. 334ff d.A.) und Anl. 2.3 III, IV und VII (Bl. 469 – 495 d.A.). Ein Teil des produktiven Geschäfts des alten Betriebs wurde auf die auf die Firma T. übertragen, die in M., Indien ansässig ist. Zu diesem Zweck wurde ein Know-how-Transfer auf T. vereinbart (Bl. 538 d.A.). Der größte Auftrag (mit L.) wurde entsprechend aufgespalten (Bl. 539 d.A. und Anl. BB3, Bl. 593ff). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sämtliche Aufträge und Verträge übernommen, wird durch den Spaltungsvertrag nicht belegt.

65

b) Die Klägerin kann den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten nicht darauf stützen, dass der Betrieb der L1 auf zwei Betriebe aufgespalten worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis des Klägers ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden, der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 übertragen worden ist.

66

aa) Die von der L1 gewählte Vorgehensweise, durch eine Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen werden, ist rechtlich zulässig. Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen (so in einem Parallelverfahren das LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; vgl. auch Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 111 Tz 59). Unbeschadet von § 324 UmwG in Verbindung mit § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl., Tz 23 zu § 324 UmwG).

67

bb) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen worden: Auf Unternehmensebene ist die L1 mit der Registereintragung am 27.05.2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 und die Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der Betrieb der L1 in N. bereits in der Zeit bis zum 01.01.2015 auf zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“ bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden. Es sind zwei arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 I Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die L3 (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg) übergegangen.

68

c) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 ist für die Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 in N. zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 und nicht mit der Beklagten fortbesteht.

69

aa) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 ist die Klägerin namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3 fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden (Nr. ... der Namensliste vom 18.07.2014; Anlage K 3 = Bl. 33 d.A.). Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 in N. für den Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats war nicht gegeben. Die betriebsändernde Maßnahme betraf weder das Gesamtunternehmen noch mehrere Betriebe des Unternehmens (§ 50 I 1 BetrVG), sondern ausschließlich den Betrieb in N. Gegenstand der betriebsändernden Maßnahme war die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der L1 auf die neu gebildeten Betriebsteile „L2 Hamburg“ und „L1 neu“ mit Standort N. Der B.er Betrieb der L1 war von dieser Betriebsspaltung nicht betroffen. Dass der Betrieb der L1 in B. im Rahmen der Unternehmensaufspaltung auf die L3 übertragen wurde, ändert an der Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats für die betriebsändernde Maßnahme „Spaltung des Betriebs N.“ nichts. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 69 ff.).

70

(2) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 – ist gemäß § 323 II UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die Betriebsparteien nach § 323 II UmwG durch eine Namensliste im Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen. Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter § 324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien eingeräumt (vgl. BAG v. 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 – Tz 40 f.). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen, denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar (BAG v. 25.05.2000 – 8 AZR 416/99 – Tz; ErfK/Preis, 15. Aufl., § 613a BGB Tz 181). Der Vorrang des § 613a BGB in Verbindung mit § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 II UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 87). Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der Arbeitnehmer gemäß § 613a I BGB angeknüpft werden könnte. In dieser Situation können die Betriebsparteien in einem Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 86).

71

cc) Wie sich aus dem Begriff der „groben Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 II 2 UmwG von einem Spielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach § 323 II UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus (vgl. ErfK /Oetker, 15. Aufl., § 323 UmwG Tz 10).

72

Hier haben sich die Betriebsparteien bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 und „L2 Hamburg“ / Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen. Dem Betrieb der L3 sind diejenigen Arbeitnehmer zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von ihr ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im Betrieb der Beklagten verrichtet wird. Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „L1 neu“/ L3 in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der L3 fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger Weise Kündigungsschutz umgangen worden.

73

bb) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 II UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 101).

74

Sowie die Klägerin meint, durch die Zuordnung der Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3, deren Liquidierung von vornherein festgestanden habe, sei eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 bezogene Sozialauswahl vermieden und dadurch § 1 III KSchG umgangen worden, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen LAG Schleswig-Holstein im Urteil vom 05.11.2015 im Parallelverfahren (5 Sa 437/14 – Tz 103ff) an. Im Einzelnen gilt Folgendes: Die Klägerin verkennt, dass sie mit ihrer Argumentation die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann, denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 unwirksam wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, welche die Klägerin dem Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete. Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft, wie oben dargelegt, an ein sachliches Differenzierungskriterium an. Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben in zwei Betriebe aufspaltet und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die – unter der Voraussetzung jeweils getrennter Leitungsmacht – der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die L1 für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „L1 neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die L3 aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. die erzwingbaren Interessenausgleichsverhandlungen gemäß §§ 111, 112 BetrVG haben den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer in Abschnitt B III i. V. m. Abschnitt C IX des Interessenausgleichs vom 06.03.2014 (Anl. K 3 = Bl. 22 d.A.) vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist.

75

ee) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde. Allerdings hat die L3 tatsächlich ausschließlich die Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 verlieren also faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde beziehungsweise sie sich mittels eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt hätten. Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten auch vor diesem Hintergrund noch als rechtlich haltbar. Zwar hat der Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist hier zu beachten, dass die L3 mit der Art des Einsatzes der Klägerin auf den Verlust einen Großteils ihrer Aufträge reagiert hat. In einer solchen Situation kann den Betriebsparteien bei dem Abschluss des Interessenausgleichs und der Namensliste nicht vorgeworfen werden, sie tragen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden können. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der L3, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden (vgl. hierzu auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 107).

76

Insoweit trägt die Argumentation der Klägerin auch nicht unter Hinweis auf die seinerzeit im Steinkohlebergbau durch Tarifvertrag eingerichteten Mitarbeiterentwicklungscenter. In dem Hinweisbeschluss zum Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 (Anlage K 15 = Bl. 173ff d.A.) hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts Bedenken, weil es nach dem Wortlaut des Tarifvertrags im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Das BAG hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könne so zu verstehen sein, dass der Arbeitnehmer – so das BAG – gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Arbeitgeberin aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme der Arbeitnehmer dem nämlich nicht nach – so das BAG -, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach Nr. 5.3.7 TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in Nr. 5.3.7 (a) TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen.

77

Solche Regelungen haben, wie das LAG Schleswig-Holstein zutreffend ausgeführt hat (Urt. v. 05.11.2015 – 4 Sa 28/15 – Tz 124), die Betriebsparteien im Interessenausgleich hier jedoch nicht getroffen. Es gibt dort keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Zwar ist es der Zweck der L3, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Hierdurch erlangen die Mitarbeiter jedoch Vorteile, weshalb von ihnen ein gewisses Maß an Mitwirkung erwartet werden kann. Zudem sieht – und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag im Steinkohlebergbau – der Interessenausgleich weder Sanktionen noch Zwang zur Durchsetzung bestimmter Mitwirkungspflichten vor. Dies gilt auch für die am 13.10.2014 abgeschlossene Betriebsvereinbarung C. nebst Ergänzungsvereinbarung. Zudem erfolgte die Zuordnung zur „L1 neu“ /L3 nicht nach Belieben der Arbeitgeberin L1, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

78

2. Da wegen der wirksam erfolgten Zuordnung des Klägers zu dem auf die L3 übertragenen Betrieb kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht, hat das Arbeitsgericht sowohl den Feststellungsantrag als auch der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Leistungsantrag des Klägers ohne Rechtsfehler abgewiesen.

II.

79

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

III.

80

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.

(1) Das Urteil enthält:

1.
die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;
3.
den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist;
4.
die Urteilsformel;
5.
den Tatbestand;
6.
die Entscheidungsgründe.

(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.

(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2013 - 2 Sa 413/13 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestanden hat, infolge eines Betriebsübergangs am 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

2

Beide Beklagten betreiben Zustelldienste. Sie gehören jeweils zu 75 % der H GmbH und zu 25 % der S GmbH. Neben den beiden Beklagten existieren noch weitere Zustellgesellschaften mit gleicher Gesellschafterstruktur, die im Stadtgebiet München in gegeneinander abgegrenzten Sektoren Münchener und andere regionale und überregionale Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitungen, an Abonnenten zustellen. Einziger Auftraggeber dieser Gesellschaften ist die S L GmbH, eine 100-prozentige Tochter der S GmbH.

3

Der Kläger war seit dem 16. November 2000 bei der Beklagten zu 2. als Zeitungszusteller mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Nach seiner Darstellung betrug sein Bruttomonatseinkommen 816,00 Euro. Er war Mitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats.

4

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die S L GmbH den mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Zustellvertrag zum 29. Februar 2012. Das Kündigungsschreiben war ua. von Herrn K als einem der Geschäftsführer der S L GmbH unterzeichnet. Am 12. Januar 2012 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 2. die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Betriebsstilllegung zum 29. Februar 2012. Davon unterrichtete die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom gleichen Tag den bei ihr gebildeten Betriebsrat und forderte ihn zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf.

5

Am 13. Februar 2012 wurde K zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt. Deren jetzige Firma war - bei unverändertem Geschäftsgegenstand - zuvor am 4. Oktober 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Die S L GmbH und die Beklagte zu 1. schlossen am 29. Februar 2012 einen Dienstleistungsvertrag über die Zustellung von Abonnementzeitungen und weiteren adressierten Sendungen in den Postleitzahlenbereichen 80331, 80333, 80539, 81541, 81543 und 81547. Dies entsprach dem Zustellbereich, den bisher die Beklagte zu 2. mit dem gekündigten Zustellvertrag wahrgenommen hatte. Sieben der im Januar 2012 noch bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer schlossen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1. ab.

6

Am 1. März 2012 begann die Beklagte zu 1. mit der Zustellung. Sie stellte die Touren der Zusteller neu zusammen und reduzierte sie von 140 auf 98 Touren. Einzelne Großkunden wurden nunmehr direkt beliefert. Die drei Verteilstellen, an denen sich die Zusteller der Beklagten zu 2. noch die Zeitungen abholten, entfielen. Die Zusteller wurden von der S L GmbH direkt beliefert. Die Beklagte zu 1. erhielt von der Beklagten zu 2. die für die Zustellung benötigten Hauseingangsschlüssel der Abonnenten ausgehändigt, die sie entsprechend der neu zusammengestellten Touren umsortierte.

7

Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 28. April 2012 zum 31. August 2012 wegen Stilllegung ihres Betriebs.

8

Am 18. Mai 2012 hat der Kläger eine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs zum 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. Die Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht München am 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - rechtskräftig abgewiesen.

9

Zur Begründung der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese den Betrieb von der Beklagten zu 2. übernommen habe. Sie habe in vollem Umfang die bisherige Verteilung der Zeitungen nahtlos fortgeführt und die Hausschlüssel, die den Zugang zu den Abonnentenbriefkästen ermöglichten, von der Beklagten zu 2. übernommen. Diese Schlüssel seien entscheidend für die Zustellung der Zeitungen in die Hausbriefkästen in den frühen Morgenstunden und für die Ausübung der Kerntätigkeit des Zeitungszustellens unverzichtbar. Hintergrund der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 1. sei es gewesen, dass der Betriebsrat der Beklagten zu 2. sich nach 18 Jahren ohne Lohnerhöhung für eine Erhöhung der Zustellvergütungen eingesetzt habe.

10

Soweit für die Revision von Belang hat der Kläger zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. zu unveränderten Bedingungen über den 29. Februar 2012 hinaus fortbesteht;

        

2.    

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Zeitungszusteller weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagten haben zur Begründung des Antrags auf Klageabweisung bestritten, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dieser scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb betreibe und keinen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. übernommen habe. Die früher von der Beklagten zu 2. genutzten Hausschlüssel seien nur für rd. 80 % der Zustellungen erforderlich gewesen. Sie bildeten zudem nicht den eigentlichen Kern des wirtschaftlichen Wertschöpfungszusammenhangs, sondern seien ein reines Hilfsmittel. Es handele sich um einen Fall der Auftragsnachfolge, der keinen Betriebsübergang darstelle.

12

Das Arbeitsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageanträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1. blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1., unterstützt durch die Beklagte zu 2. als Nebenintervenientin, ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

13

A. Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

14

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die wirtschaftliche Identität des Betriebs der Beklagten zu 1. und zu 2. sei maßgeblich nicht durch die Arbeitskraft der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern durch die genutzten Hausschlüssel zusammen mit anderen Kriterien geprägt. Die Schlüssel seien auf dem freien Markt nicht erhältlich, sondern nur über die jeweiligen Wohnungseigentümer oder Hausverwaltungen zu erlangen. Daher seien sie für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit von deutlich größerer Bedeutung als Hilfsmittel, die der Auftragsnachfolger anderweitig käuflich erwerben könne und auf deren Übergabe er daher nicht angewiesen sei. Der Auftragsneuvergabe komme großes Gewicht zu, da sie nicht über den Wettbewerb auf dem freien Markt erfolgt sei, sondern von der S L GmbH und der sie beherrschenden S GmbH bewusst gesteuert worden sei. Ohne wesentliche Änderung sei innerhalb des Konzerns der Auftrag von einem Tochterunternehmen auf das andere verschoben worden. Dabei sei die S L GmbH nicht bereit gewesen, den Zustellauftrag der Beklagten zu 2. neu zu vergeben oder zu geänderten Bedingungen zu verlängern, ja überhaupt noch mit der Beklagten zu 2. über eine neue Auftragserteilung zu verhandeln. Der Auftragsnachfolge im Konzern werde auch im Kündigungsschutzrecht erhebliches Gewicht beigemessen. Die Entscheidung eines Unternehmens, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar. Diese Überlegung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die im Konzern weiterbestehende Beschäftigungsmöglichkeit müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung als für einen Betriebsübergang sprechender Umstand angesehen werden.

15

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

17

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

18

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

19

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

20

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 39 ff., Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

21

II. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend ein Betriebsübergang verneint werden.

22

1. Beim Betrieb der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit. Diese hat die Beklagte zu 1. aufgrund einer Gesamtbewertung nicht übernommen, sondern sie führt lediglich im Wege der Funktionsnachfolge einen Auftrag aus, der früher der Beklagten zu 2. erteilt worden war.

23

2. Die zu prüfenden Merkmale führen in der Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

24

a) Bei Zustellbetrieben, wie sie beide Beklagten unterhalten bzw. unterhielten, handelt es sich um klassische Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 29). Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Vorliegend hat die Beklagte zu 1. nur mit sieben der bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abgeschlossen, wobei das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass es sich um den für die Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 2. handelte. Damit ist in Betrieben, in denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (früher als „betriebsmittelarme Betriebe“ bezeichnet), eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht erfüllt.

25

b) Immaterielle Aktiva bei einem Zeitungszustellbetrieb sind die Organisation und Durchführung und damit die Zuverlässigkeit der Zustellung. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zu 1. diese immateriellen Aktiva nicht so wie die Beklagte zu 2. fortgeführt. Vielmehr hat sie die Zustellertouren neu zusammengestellt und sie um ein Drittel reduziert. Die Verteilstellen sind weggefallen, Großkunden werden außerhalb der Zustelltouren direkt beliefert. Rechtlich zutreffend ist daher das Landesarbeitsgericht der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Beklagte zu 1. die Tourenbücher der Beklagten zu 2. erhalten hat, nicht nachgegangen. Denn diese sind jedenfalls nicht weiterhin Grundlage des von der Beklagten zu 1. neu organisierten Betriebs der Zeitungszustellung geworden.

26

c) Ebenso zutreffend ist das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen, ob die Beklagte zu 1. teilweise Fahrräder oder Handwagen, die früher die Zusteller der Beklagten zu 2. benutzten, weiterhin in ihrem Betrieb verwendet. Es wurde weder vorgetragen noch festgestellt, dass diese Betriebsmittel Besonderheiten aufwiesen, etwa eine besondere werbliche Gestaltung, die ihre Beschaffung auf dem freien Markt nicht ohne Weiteres ermöglicht hätten. Es kann daher unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1. derlei Hilfsmittel weiterverwendet.

27

Nicht ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht dagegen angenommen, dass die Übernahme der für die Zustellung wichtigen Hausschlüssel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmache“ und daher bei den Betrieben der Beklagten von betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten auszugehen sei. Es trifft zu, dass die Hausschlüssel für etwa 80 % der Zustellungen unverzichtbar sind und ohne sie die Zeitungen nicht in die derzeit vorhandenen Briefkästen der Abonnenten eingeworfen werden könnten. Damit handelt es sich um ein materielles Betriebsmittel von Gewicht, aber auch nicht um mehr. Das Berufungsgericht hat gesehen, dass die eigentliche Leistung der Zustellung nicht durch die Hausschlüssel, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht werden kann. Es handelt sich daher um wichtige Hilfsmittel, die jedoch nicht die Identität der Einheit prägen.

28

d) Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umständen ist zu berücksichtigen, ob sie eine „Übernahme“ iSd. Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebs darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können.

29

aa) Die Beklagte zu 1. hat von der Beklagten zu 2. nicht „die Art ihres Unternehmens“ übernommen. Die Beklagte zu 1. war unstreitig schon vorher eine der Zustellgesellschaften, die die beiden Hauptgesellschafter unterhielten. Die vom Kläger betonte Umfirmierung der Beklagten zu 1. im Oktober 2011 ist rechtlich nicht erheblich. Der Unternehmenszweck der Beklagten zu 1. blieb unverändert und war auch schon vor der Umfirmierung auf die Zustellung von Printmedien im Gebiet der Landeshauptstadt München durch Austräger einer eigenen Zustellungsorganisation definiert. Die Beklagte zu 1. verfolgt also einen Unternehmenszweck, der schon vor der Übernahme des Zustellauftrags bestand und nicht etwa von der Beklagten zu 2. „übernommen“ wurde.

30

bb) Entsprechendes gilt für die Kontinuität des „Kunden“. Auch dieser Kunde und Auftraggeber, die S L GmbH, wurde nicht von der Beklagten zu 2. „übernommen“, sondern beide Beklagten hatten diesen Auftraggeber schon vor dem Wechsel als einzigen Kunden, wie andere Zustellgesellschaften, die die Gesellschafter neben den beiden Beklagten unterhalten.

31

cc) Es trifft zu, dass von beiden Beklagten der gleiche Zustellbereich bedient wird und dass dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 1. März 2012 erfolgte. Dies beides liegt jedoch in der Natur dieser Auftragsnachfolge, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang. An sich richtig ist, dass vorliegend der Auftrag nicht über den freien Markt, sondern innerhalb des Unternehmensverbunds der S neu vergeben wurde. Die vom Landesarbeitsgericht übernommene Parallele in Sonderfällen des Kündigungsschutzgesetzes geht jedoch rechtlich zu weit. Eine Auftragsneuvergabe und Funktionsnachfolge wird nicht dadurch zum Betriebsübergang, dass sie im Rahmen eines Unternehmensverbunds oder Konzerns erfolgt.

32

In der Gesamtbetrachtung sprechen also unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, den sowohl die Beklagte zu 2. unterhielt als nunmehr die Beklagte zu 1. unterhält, nur Merkmale von geringerem Gewicht für einen Betriebsübergang. Außerhalb der Tatsache einer Auftragsnachfolge mit den damit notwendig verbundenen Merkmalen wie gleicher Zustellbezirk und nahtlose Fortsetzung der Zustellung, die für sich allein genommen einen Betriebsübergang nicht ausmachen können, ist es nur die Übernahme eines wichtigen, jedoch nicht prägenden materiellen Betriebsmittels. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten zu 1. schon vor der Auftragsübernahme festzustellen. Die Organisation der Zustellung hat die Beklagte zu 1. geändert. Die Übernahme des für das Dienstleistungsunternehmen prägenden Personals in nach Zahl oder Sachkunde wichtigen Teilen liegt nicht vor. Daher ist im Ergebnis ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. zu verneinen.

33

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Volz    

        

    Wankel    

                 

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18.12.2015 (10 Ca 147/15) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und die Beklagte die Klägerin weiterbeschäftigen muss.

2

Die Klägerin ist seit dem 19.09.1988 bei der Firma L1 GmbH mit Sitz in N. (im Folgenden: L1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen. Die L1 war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich Revenue Accounting an und vermarktete diese. Zuletzt waren bei der L1 ca. 300 Mitarbeiter beschäftigt. Hauptauftraggeberin der L1 war deren Muttergesellschaft, die L. AG.

3

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der L2 GmbH und Teil des L.-Konzerns. Sie beschäftigt derzeit ca. 120 Mitarbeiter.

4

Zumindest bis zum 30.10.2014 war die Klägerin dem Team H. zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin (Jobgruppe A. 2) mit einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von € 3.840,75 tätig. Die zuletzt von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten ergeben sich aus dem Zwischenzeugnis der L1 vom 14.02.2014 (Anl. K 2, Bl. 19f d.A.).

5

Die L. beschloss zur Restrukturierung und Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“. Inhalt dieses Projekts ist u.a. die Verteilung der bislang von der L1 ausgeführten Aufträge an Dritte, konzernangehörige und konzernfremde Gesellschaften im Ausland sowie an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland. Da damit keine Aufträge mehr bei der L1 verbleiben, wurde außerdem die Spaltung der L1 und deren Aufteilung in zwei Gesellschaften, der „L1 neu“ sowie der „L2 Hamburg“ beschlossen. Eine Zuweisung der Aufgaben sollte danach vorgenommen werden, welche Aufgaben in Deutschland verbleiben bzw. ins Ausland migriert werden. Diejenigen Aufträge und Prozesse, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, wurden der L2 Hamburg, der heutigen Beklagten, zugeschrieben. Die nicht der Beklagten zugeschriebenen Prozesse sollten der L1 neu, jetzt der L3 N. GmbH (im Folgenden: L3) zugeordnet werden. Hierbei handelt es sich um solche Aufgaben, die ins Ausland vergeben werden sollten.

6

Die Betriebsparteien der L1 schlossen in Umsetzung des Restrukturierungsprogramms unter dem 08.10.2013 zunächst einen Interessenausgleich mit Namensliste. Die L1 informierte die Klägerin sodann mit Schreiben vom 21.10.2013 (Anlage K 4 = Bl. 37 d.A.) von der bevorstehenden Betriebsänderung und teilte ihr mit, dass sie der „L1 neu‘“ zugeordnet worden sei.

7

Unter dem 06.03.2014 schlossen die Betriebsparteien der L1 einen weiteren gegenüber dem Interessenausgleich vom 08.10.2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest verbundener Namensliste (Anl. K 3 = Bl. 21ff. d.A.), dessen Inhalt auszugsweise wie folgt lautet:

8

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

9

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1 wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

10

(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

11

(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“.

12

C. Durchführung

13

(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014 werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1 durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. …

14

(2) …

15

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit gfg. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“ einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

16

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

17

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

18

(6) …

19

(7) …

20

(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N. bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff., 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N.

21

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. …

22

(9) ... Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen. …“

23

Insgesamt 189 Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet wurden, sind in der Anlage 4 des Interessenausgleichs namentlich genannt worden. Unter dem 18.07. 2014 wurde die Namensliste noch einmal ergänzt. Der Klägerin wird unter der Nr. ... der Namensliste vom 18.07.2014 (Bl. 33 d.A.) aufgeführt.

24

Diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der heutigen Beklagten zugeordnet wurden, arbeiten seit November 2014 in dem Betriebsteil Hamburg. Aus dem Team H., dem auch die Klägerin angehörte, wurden alle 22 Mitarbeiter der L3 zugeordnet. Seit November 2014 führt die Klägerin nicht mehr ihre ursprünglichen Tätigkeiten aus, weil sämtliche Aufgaben aus dem Team H. ins Ausland transferiert wurden.

25

Die Klägerin wurde von der L1 mit Schreiben vom 16.04.2015 (Anl. K 5 = Bl. 38-53 d.A.) von dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die L3 informiert. Hinsichtlich der Gründe für die Übertragung wird in dem Schreiben folgendes erläutert:

26

„1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende Prozesse

27

Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse insbesondere:

28


2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse

29

Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue Accounting Prozesse

zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt sind.

30

3. Aufspaltung

31

… Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1 ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und die L4 B. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg zugehörigen Prozessen dienen auf die L2 Hamburg übertragen. Dies sind im Wesentlichen:

32

4. Der L2 Hamburg zugeordneten Betriebsmittel

33

5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel

34

Die den übrigen Prozessen und dem Overhead zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen. Dies sind im Wesentlichen:

35


IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

36

Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils „Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden, infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil „N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil „Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH kraft Gesetzes übergehen.“

37

Die Aufspaltung der L1 wurde am 27.05.2105 im Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht. Geschäftszweck der L3 ist ausweislich des Handelsregisterauszuges vom 28. Mai 2015 (Anl. B 5 = Bl. 122ff d.A.) die Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des L.-Konzerns.

38

Mit ihrer Klage vom 26.06.2015 hat die Klägerin geltend gemacht, dass zwischen ihr und der Beklagten seit dem 27.05.2015 ein Arbeitsverhältnis besteht und ihre Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat vorgetragen, ihr Arbeitsverhältnis mit der L1 sei im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Die Zuordnung der Arbeitnehmer im Interessenausgleich allein nach Prozessen und deren Verlagerung ins Ausland bzw. auf die heutige Beklagte sei grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG und verstoße gegen § 613a BGB. Bei der L1 seien keine Teilbetriebe vorhanden gewesen, die getrennt auf die L3 bzw. die Beklagte hätten übergehen können. Eine prozessbezogene Aufspaltung der L1 sei daher nicht möglich gewesen. Die Beklagte könne auch nicht darauf verweisen, dass die Betriebsstätten in Hamburg und N. übergangsfähige Teilbetriebe gewesen seien. Diese Einheiten seien allein zur Vorbereitung der Aufspaltung geschaffen worden und müssten sich daher auch an den Grundsätzen des § 613a BGB orientieren. Da es sich bei den Prozessen und Aufgaben der L1 jedoch nicht um übergangsfähige Betriebsteile handele, sei der gesamte Betrieb der L1 – mithin auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin – auf die Beklagte übertragen worden. Demgegenüber könne ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die L3 übergegangen sein, weil diese keine Tätigkeiten aus dem Bereich des Revenue Accountings mehr ausführt. Eine solche Trennung von Arbeitnehmer und seiner Tätigkeit soll durch § 613a BGB jedoch gerade verhindert werden. Die Beklagte habe demgegenüber sämtliche Dienstleistungs- und Lieferantenverträge im Zusammenhang mit dem Revenue Accounting übernommen. Ein Teil der L1 sei stillgelegt worden und der restliche Betrieb sei auf die Beklagte übergegangen. Sofern die Beklagten in diesem Fall nicht über genügend Arbeitsplätze verfügt, hätte im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen eine Sozialauswahl getroffen werden müssen, die zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Durch die gewählte Aufteilung der Prozesse auf die L3 und die Beklagte und die damit verbundene Spaltung der L1 werde ihr tariflicher und gesetzlicher Kündigungsschutz in unzulässiger Weise umgangen. Dieser müsse – auch wenn unstreitig noch keine Kündigung ausgesprochen worden sei – dennoch beachtet werden. Hierbei sei auch zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese nicht auf Dauer angelegt und seit November 2014 keine Beschäftigung mehr für sie, die Klägerin, vorhanden sei. Die Umsetzung der Restrukturierung der L1 sei auch deswegen unwirksam, weil sie mit einer unzulässigen Versetzung einhergegangen sei. Eine Versetzung liege deswegen vor, weil sie seit November 2014 keine Aufgaben mehr habe und die L3 nunmehr eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft sei, deren Auflösung bevorstehe. Sie werde durch die Versetzung verpflichtet, an der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mitzuwirken. Die L1 sei aber nicht befugt gewesen, ihr einseitig ihre Aufgaben zu entziehen und sie zu verpflichten, sich eine neue Tätigkeit zu suchen.

39

Die Klägerin hat beantragt,

40

1. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat;

41

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als A. 2 weiter zu beschäftigen.

42

Die Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Sie hat erwidert, sie habe nicht den gesamten Betrieb der L1 übernommen, sondern lediglich diejenigen Aufgaben und Prozesse, die in dem Interessenausgleich namentlich aufgeführt werden sowie die dazugehörigen Arbeitnehmer und Betriebsmittel. Die Klägerin sei nicht Teil einer Einheit gewesen, welche auf sie übergegangen sei. Sie habe ferner nicht die gesamten Aufträge der L1 übernommen. Der Hauptauftrag der L. sei vielmehr entsprechend den ihr zugeordneten Prozessen anpasst worden. Aufgrund dieses Vertrages sei sie auch gar nicht berechtigt, Tätigkeiten auszuführen, die ins Ausland verlagert worden sind. Die Zuordnung einzelner Arbeitnehmer zur L3 sei entsprechend der von ihnen bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleichs mit Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG. Eine Umgehung oder ein Verstoß gegen § 613a BGB sei nicht gegeben.

45

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 18.12.2015 die Klage abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte habe weder den gesamten Betrieb der L1 noch einen Betriebsteil übernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 220 – 227 d.A.) Bezug genommen.

46

Die Klägerin hat gegen das am 18.12.2015 verkündete und ihrem Prozessbevollmächtigten am 21.01.2016 zugestellte Urteil am 18.02.2016 Berufung eingelegt und diese am 21.03.2016 begründet.

47

Die Klägerin vertritt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen den Standpunkt, das Arbeitsgericht habe einen Betriebsübergang auf die Beklagte fehlerhaft verneint. Die entscheidende Rechtsfrage sei, ob und inwieweit die Rechtsfolgen des § 613a BGB durch eine umwandlungsrechtliche Aufspaltung beeinflusst werden könnten. Durch die Aufspaltung der L1 auf die Beklagte und die L3 sei eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt. Es liege ein Betriebsübergang auf die Beklagte vor. Die Betriebsmittel der L1 seien die zur Erbringung der Dienstleistungen des Revenue Accountings erforderlichen Vereinbarungen gewesen. Diese Vereinbarungen seien sämtlich durch die Beklagte von der L1 übernommen worden. Dies ergebe sich auf dem Aufspaltungsvertrag, den die Beklagte nur auszugsweise vorgelegt habe. Die Klägerin gehe davon aus, dass nunmehr die Beklagte anstelle der vormaligen L1 Schuldnerin gegenüber allen Vertragspartnern geworden sei. Allein der Ort der Auftragsbearbeitungen sei teilweise modifiziert worden. Die Beklagte lasse jetzt einen Teil der Dienstleistungen durch andere Konzerngesellschaften im Ausland erbringen. Es dürfe jedoch nicht auf die einzelnen Tätigkeiten abgestellt werden. Entscheidend sei, dass alle Faktoren der wertschöpfenden Tätigkeit von der L1 auf die Beklagte übertragen worden seien. Die Beklagte habe das gesamte Know-how übernommen. Unerheblich sei, dass nur ein Teil der Arbeitnehmer übernommen worden sei. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Zuordnung der Arbeitnehmer nicht betriebs- oder betriebsteilbezogen, sondern ausschließlich anhand der zuletzt ausgeführten Tätigkeiten erfolgt sei. Da der gesamte Betrieb in Form der Wertschöpfung auf die Beklagte übergegangen sei, habe der Betriebsübergang die Klägerin selbstverständlich miterfasst. Es komme nicht darauf an, wo die zuletzt von ihr ausgeführten Tätigkeiten zukünftig verrichtet werden sollen. Die Bildung der Betriebsteile in N. und Hamburg vor der Aufspaltung des Unternehmens sei ausschließlich zur Vorbereitung der Aufspaltung erfolgt und damit Teil der Gesamtmaßnahme. In der Separierung der Arbeitnehmer liege gerade die Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften. Ohne die Aufspaltung hätte die zu hohe Personalkapazität nach der Auslagerung von Arbeitsaufgaben zwar durch Kündigung korrigiert werden können. Hierbei wären aber soziale Aspekte zwingend zu berücksichtigen gewesen. Durch den Umweg über die Aufspaltung auf eine werbende Gesellschaft und eine reine Qualifizierungsgesellschaft sei es demgegenüber auf soziale Aspekte nicht angekommen. Die hier vorgenommene Zuordnung von Arbeitnehmern zur Beklagten einerseits und der L3 andererseits habe nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin im Sinne des § 323 II UmwG oblegen. Das Umwandlungsrecht gehe an dieser Stelle ausdrücklich von bestehenden Betrieben und Betriebsteilen aus. Selbst wenn man annehme, dass eine Zuordnung durch den Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts erfolgen könne, wäre jedenfalls § 315 BGB zu beachten. Seine Zuordnung zu einem Bereich, in dem zukünftig keinerlei Tätigkeiten ausgeführt werden sollten, entspreche nicht billigem Ermessen, weil er durch eine solche Zuordnung in seinem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch verletzt werde. Im Übrigen werde die Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrates für den Interessenausgleich bestritten. Die Umstrukturierung habe das gesamte Unternehmen einschließlich des Betriebs in B. betroffen, sodass der Gesamtbetriebsrat für die Verhandlung eines Interessenausgleichs zuständig gewesen wäre.

48

Die Klägerin beantragt:

49

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18.12.2015 (10 Ca 147/15) wird wie folgt abgeändert:

50

1. Es wird festgestellt, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat.

51

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den zuletzt zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als A. 2 weiter zu beschäftigen.

52

Die Beklagte beantragt,

53

die Berufung zurückzuweisen.

54

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung wie folgt:

55

Der ursprünglich von der L1 als Rechtsvorgängerin der Beklagten geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Sie habe nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege, wie das LArbG Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 05.11.2015 (4 Sa 415/14, Bl. 274ff. d.A.) in einem Parallelverfahren festgestellt habe, in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn lediglich etwa ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch daraus, dass unstreitig sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 heute im Ausland ausgeführt würden. Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, ihr zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern diese vorhanden seien. Dieses Ziel hindere eine Zuordnungsentscheidung wie die hier Vorgenommene nicht. Der Gesamtbetriebsrat sei für den Abschluss des Interessenausgleichs nicht zuständig gewesen. Betriebsändernde Maßnahme sei die Spaltung des Betriebes N. gewesen. Diese Spaltung sei mit dem örtlichen Betriebsrat zu verhandeln gewesen. Der Betrieb in B. sei durch die Betriebsspaltung nicht betroffen gewesen.

56

In der ersten mündlichen Verhandlung vor der Kammer ist der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufgegeben worden, den Spaltungsvertrag vorzulegen. Auf den Inhalt des Vertrags (Bl. 324 – 533 d.A. sowie Bl. 593 – 616 d.A.) und die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten (Bl. 535 – 571 d.A. und Bl. 627 – 636 d.A.) sowie der Klägerin (Bl. 583 – 590 d.A.) sowie auf den gesamten übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen (§ 69 II, III ArbGG).

Entscheidungsgründe

57

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 I und II b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64 VI, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

58

Ohne Rechtsfehler hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage sowohl hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1) als auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs zu 2) als unbegründet abgewiesen. Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO). Die Kammer folgt insoweit nach eigener Prüfung der Auffassung der 4. Kammer des LAG Hamburg im Urteil vom 26.04.2016 (4 Sa 2/16), welche weitgehend mit den Auffassungen des Arbeitsgerichts im vorliegend angefochtenen Urteil übereinstimmen. Danach gilt Folgendes:

59

1. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 ist nicht gemäß § 613a I BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte nach § 613a I BGB liegen nicht vor. Der Betrieb in N. ist als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden. Von den hierbei entstandenen zwei neuen Betrieben wird zwar einer durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergegangen ist. Die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis des Klägers der anderen, durch die L3 fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

60

a) Der Betrieb der L1 in N. ist nicht gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen.

61

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S. von § 613a I BGB i.V. mit der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] – Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 17). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 [Amatori ua.] - Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 18). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 34; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 19). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH v. 06.09.2011 – C-108/10 [Scattolon] – Tz 49 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 39 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20).

62

bb) Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte liegen bei Anwendung dieser Grundsätze nicht vor. Nach dem Vorbringen beider Parteien machten vor allem die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 in N. aus. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, indem ein Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine neue, inzwischen von der Beklagten geführten betriebliche Einheit nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Das gerade nicht die bisherige Betriebsstruktur der L1 von der Beklagten übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage B 1 zum Interessenausgleich, die zeigt, dass in den verschiedenen betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als „onshore“ gekennzeichnet worden und im Ergebnis auf die Beklagte übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur etwa ein Viertel, nämlich 108 der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer der L1 bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 in einer neuen Struktur Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies erfüllt die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs von der L1 auf die Beklagte nicht.

63

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte den Hauptauftrag von der L. AG übernommen habe und in sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1 getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen Betriebsübergang von der L1 auf die Beklagte zu belegen. Eine Auftragsnachfolge ist, wie oben dargelegt, gerade nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 613a I BGB auszulösen.

64

Auch der Aufspaltungsvertrag belegt den von der Klägerin behaupteten Betriebsübergang auf die Beklagte nicht. Zwar hat die Beklagte eine Vielzahl materieller und immaterieller Betriebsmittel übernommen (§ 3 des Spaltungsvertrags, S.3ff (Bl. 329ff d.A.) und Anl. 1.3 I – V (Bl. 433 – 454 d.A.). Entsprechendes gilt aber auch für die L3 (§ 4 des Spaltungsvertrags, S. 8ff (Bl. 334ff d.A.) und Anl. 2.3 III, IV und VII (Bl. 469 – 495 d.A.). Ein Teil des produktiven Geschäfts des alten Betriebs wurde auf die auf die Firma T. übertragen, die in M., Indien ansässig ist. Zu diesem Zweck wurde ein Know-how-Transfer auf T. vereinbart (Bl. 538 d.A.). Der größte Auftrag (mit L.) wurde entsprechend aufgespalten (Bl. 539 d.A. und Anl. BB3, Bl. 593ff). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sämtliche Aufträge und Verträge übernommen, wird durch den Spaltungsvertrag nicht belegt.

65

b) Die Klägerin kann den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten nicht darauf stützen, dass der Betrieb der L1 auf zwei Betriebe aufgespalten worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis des Klägers ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden, der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 übertragen worden ist.

66

aa) Die von der L1 gewählte Vorgehensweise, durch eine Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen werden, ist rechtlich zulässig. Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen (so in einem Parallelverfahren das LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; vgl. auch Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 111 Tz 59). Unbeschadet von § 324 UmwG in Verbindung mit § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl., Tz 23 zu § 324 UmwG).

67

bb) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen worden: Auf Unternehmensebene ist die L1 mit der Registereintragung am 27.05.2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 und die Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der Betrieb der L1 in N. bereits in der Zeit bis zum 01.01.2015 auf zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“ bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden. Es sind zwei arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 I Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die L3 (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg) übergegangen.

68

c) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 ist für die Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 in N. zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 und nicht mit der Beklagten fortbesteht.

69

aa) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 ist die Klägerin namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3 fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden (Nr. ... der Namensliste vom 18.07.2014; Anlage K 3 = Bl. 33 d.A.). Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 in N. für den Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats war nicht gegeben. Die betriebsändernde Maßnahme betraf weder das Gesamtunternehmen noch mehrere Betriebe des Unternehmens (§ 50 I 1 BetrVG), sondern ausschließlich den Betrieb in N. Gegenstand der betriebsändernden Maßnahme war die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der L1 auf die neu gebildeten Betriebsteile „L2 Hamburg“ und „L1 neu“ mit Standort N. Der B.er Betrieb der L1 war von dieser Betriebsspaltung nicht betroffen. Dass der Betrieb der L1 in B. im Rahmen der Unternehmensaufspaltung auf die L3 übertragen wurde, ändert an der Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats für die betriebsändernde Maßnahme „Spaltung des Betriebs N.“ nichts. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 69 ff.).

70

(2) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 – ist gemäß § 323 II UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die Betriebsparteien nach § 323 II UmwG durch eine Namensliste im Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen. Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter § 324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien eingeräumt (vgl. BAG v. 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 – Tz 40 f.). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen, denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar (BAG v. 25.05.2000 – 8 AZR 416/99 – Tz; ErfK/Preis, 15. Aufl., § 613a BGB Tz 181). Der Vorrang des § 613a BGB in Verbindung mit § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 II UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 87). Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der Arbeitnehmer gemäß § 613a I BGB angeknüpft werden könnte. In dieser Situation können die Betriebsparteien in einem Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 86).

71

cc) Wie sich aus dem Begriff der „groben Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 II 2 UmwG von einem Spielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach § 323 II UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus (vgl. ErfK /Oetker, 15. Aufl., § 323 UmwG Tz 10).

72

Hier haben sich die Betriebsparteien bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 und „L2 Hamburg“ / Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen. Dem Betrieb der L3 sind diejenigen Arbeitnehmer zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von ihr ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im Betrieb der Beklagten verrichtet wird. Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „L1 neu“/ L3 in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der L3 fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger Weise Kündigungsschutz umgangen worden.

73

bb) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 II UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 101).

74

Sowie die Klägerin meint, durch die Zuordnung der Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3, deren Liquidierung von vornherein festgestanden habe, sei eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 bezogene Sozialauswahl vermieden und dadurch § 1 III KSchG umgangen worden, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen LAG Schleswig-Holstein im Urteil vom 05.11.2015 im Parallelverfahren (5 Sa 437/14 – Tz 103ff) an. Im Einzelnen gilt Folgendes: Die Klägerin verkennt, dass sie mit ihrer Argumentation die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann, denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 unwirksam wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, welche die Klägerin dem Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete. Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft, wie oben dargelegt, an ein sachliches Differenzierungskriterium an. Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben in zwei Betriebe aufspaltet und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die – unter der Voraussetzung jeweils getrennter Leitungsmacht – der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die L1 für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „L1 neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die L3 aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. die erzwingbaren Interessenausgleichsverhandlungen gemäß §§ 111, 112 BetrVG haben den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer in Abschnitt B III i. V. m. Abschnitt C IX des Interessenausgleichs vom 06.03.2014 (Anl. K 3 = Bl. 22 d.A.) vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist.

75

ee) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde. Allerdings hat die L3 tatsächlich ausschließlich die Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 verlieren also faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde beziehungsweise sie sich mittels eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt hätten. Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten auch vor diesem Hintergrund noch als rechtlich haltbar. Zwar hat der Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist hier zu beachten, dass die L3 mit der Art des Einsatzes der Klägerin auf den Verlust einen Großteils ihrer Aufträge reagiert hat. In einer solchen Situation kann den Betriebsparteien bei dem Abschluss des Interessenausgleichs und der Namensliste nicht vorgeworfen werden, sie tragen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden können. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der L3, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden (vgl. hierzu auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 107).

76

Insoweit trägt die Argumentation der Klägerin auch nicht unter Hinweis auf die seinerzeit im Steinkohlebergbau durch Tarifvertrag eingerichteten Mitarbeiterentwicklungscenter. In dem Hinweisbeschluss zum Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 (Anlage K 15 = Bl. 173ff d.A.) hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts Bedenken, weil es nach dem Wortlaut des Tarifvertrags im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Das BAG hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könne so zu verstehen sein, dass der Arbeitnehmer – so das BAG – gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Arbeitgeberin aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme der Arbeitnehmer dem nämlich nicht nach – so das BAG -, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach Nr. 5.3.7 TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in Nr. 5.3.7 (a) TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen.

77

Solche Regelungen haben, wie das LAG Schleswig-Holstein zutreffend ausgeführt hat (Urt. v. 05.11.2015 – 4 Sa 28/15 – Tz 124), die Betriebsparteien im Interessenausgleich hier jedoch nicht getroffen. Es gibt dort keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Zwar ist es der Zweck der L3, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Hierdurch erlangen die Mitarbeiter jedoch Vorteile, weshalb von ihnen ein gewisses Maß an Mitwirkung erwartet werden kann. Zudem sieht – und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag im Steinkohlebergbau – der Interessenausgleich weder Sanktionen noch Zwang zur Durchsetzung bestimmter Mitwirkungspflichten vor. Dies gilt auch für die am 13.10.2014 abgeschlossene Betriebsvereinbarung C. nebst Ergänzungsvereinbarung. Zudem erfolgte die Zuordnung zur „L1 neu“ /L3 nicht nach Belieben der Arbeitgeberin L1, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

78

2. Da wegen der wirksam erfolgten Zuordnung des Klägers zu dem auf die L3 übertragenen Betrieb kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht, hat das Arbeitsgericht sowohl den Feststellungsantrag als auch der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Leistungsantrag des Klägers ohne Rechtsfehler abgewiesen.

II.

79

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

III.

80

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 6. November 2014, Az. 4 Ca 810 b/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien führen eine Bestandsstreitigkeit und streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nach Betriebsaufspaltung sowie einer zwischenzeitlich vollzogenen Unternehmensaufspaltung auf die Beklagte übergegangen ist.

2

Der 51-jährige Kläger war bei L. R. Services GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: LRS), die zwischenzeitlich durch gesellschaftsrechtliche Aufspaltung erloschen ist, seit dem 01.09.2000 als Teamkoordinator in deren N.er Betrieb beschäftigt. Neben dem N.er Betrieb mit rund 300 Mitarbeitern unterhielt die LRS noch einen weiteren Betrieb in B.. Die LRS war ein reines Dienstleistungsunternehmen und eine Tochtergesellschaft des L.konzerns. Die Konzernmutter war die Hauptauftraggeberin der LRS, welche Produkte und Lösungen im Bereich R. Accounting anbot. Der Betrieb der LRS war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert.

3

Um die Wettbewerbsfähigkeit des Konzerns gewährleisten zu können, beschloss der Vorstand der Muttergesellschaft im Rahmen eines konzernweiten Programms zur Restrukturierung und Kostensenkung nach einer Begutachtung der LRS, die bisherigen von der LRS durchgeführten Aufträge künftig an Dritte, d. h. teils an konzernangehörige, aber auch konzernfremde Gesellschaften im Ausland und teils an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland zu vergeben.

4

Aufgrund des zukünftigen Auftragsverlustes beschloss die Gesellschafterversammlung der LRS, das Unternehmen LRS aufzuspalten. Parallel hierzu beschloss die Geschäftsführung der LRS, ihren Betrieb in N. entsprechend diesem Spaltungsplan aufzuspalten. Zu diesem Zweck verteilte die LRS alle anfallenden Aufgaben und Prozesse auf zwei Betriebe, die „LBGS“ mit Standort H. und die „LRS neu“ mit Standort N. mit der Zielsetzung, dass diese neu geschaffenen Betriebe hernach auf die neu zu gründenden Gesellschaften L. G. B. Service GmbH, d. h. die Beklagte, und die L. J. Service GmbH (= LJS) aufgespalten werden sollten. Im Rahmen der Betriebsspaltung übertrug die LRS diejenigen Aufgaben, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, nebst entsprechenden Arbeitsplätzen und Arbeitnehmern auf die „LGBS H.“, d. h. die zukünftige Beklagte, und solche, die mittelfristig ins Ausland verlagert werden sollten und damit in Deutschland wegfallen würden, auf die „LRS neu“, d. h. die künftige LJS.

5

Im Hinblick auf die mit der Spaltung des N.er Betriebs verbundene Betriebsänderung schloss die LRS mit dem Betriebsrat zunächst am 08.10.2013 (Bl. 10 ff. d. A.) und am 06.03.2014 einen neuen aktuellen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 43 ff. d. A.) sowie am 18.07.2014 im Hinblick auf Mitarbeiterfluktuationen eine Ergänzungsvereinbarung mit aktualisierter Namensliste (Bl. 58 ff. d. A.). Die Mitarbeiter in den Namenslisten sind nach Aufgaben und Prozessen erfasst. Die zuletzt gültige Namensliste Anlage 3 (Bl. 60-62 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LGBS H.“ zugeordnet sind, die Namensliste Anlage 4 (Bl. 64-69 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LRS neu“ zugeordnet sind. Der Interessenausgleich vom 06.03.2014 hat - soweit hier von Belang - folgende Regelungen:

6

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

7

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens LRS wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „LRS neu“ und auf die „LGBS H.“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebs wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

8

(2) Die „LGBS H.“ wird ihren Betrieb in H., …, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

9

(3) Die „LRS neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“.

10

(4) Sowohl aus den Bereichen „LRS neu“ als auch „LBGS H.“ werden die Gruppen DP/I-D und DP/I-P von dem Betrieb abgespalten und ausgegliedert. Eine Liste der davon betroffenen Arbeitnehmer ist als Anlage 1A diesem Interessenausgleich beigefügt. Beide Gruppen werden Gegenstand eines Teilbetriebsübergangs.

11

C Durchführung

12

13

(2) Die von der Ausgliederung entsprechend Abschnitt B Ziffer 4 dieses Interessenausgleiches betroffenen Mitarbeiter der Gruppen DP/I-D und DP/I-P werden den Betriebsmitteln der Gruppen folgend voraussichtlich zum 01.06.2014 im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die L. Systems AG, Betrieb H. übergehen. Entsprechend den Regelungen des § 613 a BGB haben die Mitarbeiter das Recht, diesem Übergang zu widersprechen. Über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs werden die Mitarbeiter entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 613 a BGB schriftlich informiert. Dieses Schreiben wird dem Betriebsrat vor Versendung an die Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht. Soweit Mitarbeiter dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L. Systems AG widersprechen, verbleiben sie zunächst bei der LRS. Im Rahmen der LRS verbleibt es bei der Zuordnung auf den als Anlage 3 (LGBS H.) beziehungsweise Anlage 4 (LRS neu) vorgenommenen Zuordnung.

14

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die LRS GmbH aufgespalten. Die Spaltung der LRS GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. Im Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der LRS GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit der Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „LRS neu“ einerseits und die „LBGS H." andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

15

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LBGS H.“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „LBGS H.“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „LBGS H.“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

16

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LRS neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entweder entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitablauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag der „LRS neu“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

17

18

(8) Der Betrieb der „LRS neu“ wird am Standort N. bis zum 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff, 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“, Betrieb N..

19

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. Die betreffenden Mitarbeiter werden in das Clearing-Verfahren entsprechend der Konzernbetriebsvereinbarung der Deutschen L. AG, beigefügt als Anlage 5, aufgenommen. Konzerninterne wie -externe Arbeitnehmerüberlassung für die Mitarbeiter der „LRS neu“ ist möglich. Arbeitnehmerüberlassung darf nur auf Stellen erfolgen, die zumutbar i. S. d. § 4 Abs. 1 - 5 Konzern-SP sind. Sie darf die Weiterbildung und Schulung nicht behindern.

20

21

(9) Die für die „LRS neu“, Betrieb N. vorgesehenen und auf der Anlage 4 zu diesem Interessenausgleich verzeichneten Mitarbeiter erhalten darüber hinaus die Möglichkeit aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Die Einzelheiten regelt eine Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Ausscheiden, welche diesem Interessenausgleich als Anlage 6 informatorisch beigefügt ist.

22

23

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „LRS neu“, die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitarbeitsvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Kündigungsfristen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen.

24

Eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt ist ausgeschlossen, es sei denn, der Mitarbeiter würde einen nach dem Tarifvertrag Schutzabkommen, in der jeweils geltenden Fassung, zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen.

25

…“

26

Mit Stand der Namenslisten vom 18.07.2014 waren 189 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LRS neu“ (Anlage 4 zum Interessenausgleich) und 117 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LGBS H.“ (Anlage 3 zum Interessenausgleich), d. h. der späteren Beklagten, zugeordnet.

27

Der Kläger war als sogenannter Experte bei der LRS der Gruppe DP/A-E zugeordnet und gehörte einem Teilbereich Interline an und war mit dem sogenannten Sampling-Verfahren befasst. Das Sampling-Verfahren beinhaltet verschiedene Prozesse. Der Kläger war, ebenso wie seine Kollegin V.-L., mit der er sich wechselseitig vertrat, regelmäßig mit den folgenden Aufgaben betraut (Bl. 191 d. A.).

28

- Prozessoptimierung und systemische Analysen

29

- Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern

30

- Erstellen von Arbeitsanweisungen; Durchführung von Schulungen

31

- Mitarbeit in Projekten und Beratung und Besuche bei Kunden

32

- Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen

33

- Proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen inkl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber

34

- Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme

35

- Wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings

36

Zudem war der Kläger, neben anderen Mitarbeitern, auch für die komplette Betreuung des sogenannten PAR-Tools zuständig. Diese Tätigkeit fiel für den Kläger an ein bis maximal zwei Arbeitstagen im Monat an und machte damit maximal 25 % seiner Gesamtarbeitszeit aus.

37

Die Muttergesellschaft hat zwischenzeitlich mit dem Interline/Sampling-Verfahren den externen indischen Dienstleister TCS beauftragt. Die diesem Bereich angehörenden Mitarbeiter der LRS wurden ebenso wie deren Teamkoordinatoren, d. h. auch der Kläger, der „LRS neu“ zugeordnet und von den Betriebsparteien in die Namenliste der Anlage 4 zum Interessenausgleich aufgenommen. Lediglich die Qualitätssicherung des Sampling-Verfahrens wird weiterhin von der Beklagten erbracht. Die Betreuung der PAR-Tools war von der Verlagerung ins Ausland nicht betroffen und erfolgt jetzt durch die Mitarbeiter der Beklagten. Mit der Betriebsspaltung wurden die Mitarbeiter des PAR-Tools der „LGBS H.“ zugeordnet und somit in die Anlage 3 des Interessenausgleichs aufgenommen.

38

Der Kläger ist in der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich erfasst und war somit der „LRS neu“ zugeordnet.

39

Am 03.07.2014 hat der Kläger wegen behaupteter falscher Zuordnung bei der geplanten Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben.

40

Der Kläger hat beantragt

41

festzustellen, dass er im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Spaltung der mit Interessenausgleich vom 06.03.2014 beschriebenen Betriebsänderung, dem neu zu gründenden Betrieb LGBS H. zuzuordnen ist.

42

Die Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Wegen des weiteren, insbesondere streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie deren erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.

45

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.11.2014 abgewiesen. Ein Arbeitnehmer habe grundsätzlich keinen Anspruch auf die Zuordnung zu einem bestimmten Betrieb, auf Zuweisung konkreter Aufgaben, die Aufrechterhaltung eines bestimmten Teams und insbesondere nicht in Bezug auf einen konkreten Arbeitgeber in einer bestimmten Rechtsform. Der Kläger habe lediglich Anspruch auf arbeitsvertragliche Beschäftigung zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages und auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es unterliege allein der unternehmerischen Entscheidung, wie ein Arbeitgeber die Aufgaben mit welchem Personal in welcher Rechtsform erfülle. § 123 UmwG regele gerade, dass sich ein Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung seines Vermögens aufspalten könne, sei es durch Verschmelzung, Abspaltung oder Ausgliederung. So könnten auch einzelne Aufgaben vom Arbeitgeber abgespalten werden, ohne dass diese einen selbstständigen Betriebsteil bildeten. Insofern finde § 613a BGB auch nur dann Anwendung, wenn ein Betriebsteil innerhalb des Unternehmens abgespalten und auf neue Rechtsträger übertragen werde. Der Kläger sei aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste, die nicht grob fehlerhaft sei, ordnungsgemäß zugeordnet. Gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs bestünden keine Bedenken und seien seitens der Parteien auch nicht vorgetragen worden. Die Zuordnung des Klägers zur LJS sei nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger richtigerweise der jetzigen Beklagten zuzuordnen gewesen sei, selbst wenn dort die bisherigen „Teamaufgaben“ weiterhin bearbeitet werden würden. Es obliege der Beklagten, die Aufgaben intern dergestalt so zu organisieren, dass ein Teil der Mitarbeiter die Aufgaben weiterhin erledige, der Kläger jedoch nicht. Eine Umgehung von kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften oder den Regelungen des § 613a BGB liege nicht vor, da der Kläger derzeit nicht zur Kündigung anstehe. Es ginge lediglich um eine Aufgabenneuverteilung, nicht jedoch um eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses.

46

Zwischenzeitlich wurden im Hinblick auf die geplante Aufspaltung des Vermögens der LRS sowohl die Beklagte als auch die LJS sowie die LCH Grundstücksgesellschaft B. mbH gegründet und im November 2014 in die zuständigen Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 16.04.2015 unterrichtete die LRS den Kläger über die geplante Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS und deren Bedeutung für sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 5 BGB (Bl. 221 d. A.). Die Aufspaltung der LRS wurde am 27.05.2015 in die zuständigen Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht.

47

Gegen das ihm am 12.11.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 11.12.2014 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 12.01.2015 begründet.

48

Der Kläger meint,

49

die Zuordnung/Versetzung seiner Person zur „LRS neu“ bzw. LJS sei gemäß § 324 UmwG unzulässig. Er bestreitet insoweit bereits die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Umstrukturierungsmaßnahmen hätten nicht nur Auswirkungen für den Standort N., sondern auch für den Standort B. gehabt. Für den Abschluss der Interessenausgleiche seien mithin nicht die örtlichen Betriebsräte, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Es habe sich um die Umstrukturierung des gesamten Unternehmens LRS gehandelt. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass er sehr wohl zur Kündigung anstehe. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2019 folge aus dem Interessenausgleich. Die von ihm bei der LRS erledigten Aufgaben seien auch nicht ins Ausland verlagert worden. Vielmehr führe diese zukünftig die Beklagte aus. Der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS mit reduziertem Auftragsbestand insgesamt auf die Beklagte übergegangen sei. Als Dienstleistungsbetrieb sei die LRS betriebsmittelarm gewesen. Die Beklagte führe das Geschäft der LRS, soweit einzelne Tätigkeiten nicht ins Ausland verlagert worden seien, fort. Im Hinblick auf die von der LRS vor der Aufspaltung zu erbringenden Tätigkeiten insgesamt würden die Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die nunmehr auf die Beklagte übergegangenen Aufgaben und Prozesse seien bei der LRS keine selbstständigen, übertragungsfähigen Betriebsteile gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Namensliste selbst. Nahezu aus allen Bereichen und Ebenen seien Mitarbeiter sowohl der „LBGS H.“ (spätere Beklagten) als auch der „LRS neu“ (späteren LJS) zugeordnet worden. Dies gelte auch für den Bereich Interline mit den Prozessen 2.9.1. Durch diese Art der Zuordnung werde deutlich, dass es sich bei dem Bereich Interline um keinen Teilbetrieb gehandelt habe. Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG könne indessen nur unter Berücksichtigung konkreter Betriebe oder Betriebsteile vorgenommen werden, anderenfalls liefe es auf eine unzulässige Umgehung des § 613a BGB hinaus. Im Falle der Zulässigkeit einer nicht an den Betrieb oder Betriebsteil anknüpfenden Zuordnung könnte der Arbeitgeber zur Vorbereitung eines geplanten Betriebsübergangs zeitlich vorgelagert eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bilden und dorthin diejenigen Arbeitnehmer versetzen, deren Tätigkeit zukünftig nicht mehr erforderlich sei, um sodann nur die übrigen, wirtschaftlich lukrativen Betriebsteile gemäß § 613a BGB veräußern zu können. Den noch verbleibenden (Rest-)Betrieb, d. h. die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft, könne er dann liquidieren und den Arbeitnehmern ohne Berücksichtigung sozialer Belange kündigen. Die von den Betriebsparteien getroffene Zuordnungsentscheidung sei auch nicht durch die Strukturen des Organigramms der LRS (Bl. 238 d. A.) nachvollziehbar. Unter keinem Gesichtspunkt sei erkennbar, inwieweit die zugeordneten Prozesse zuvor hätten zusammengefasst werden können, um einen Teilbetrieb gemäß § 613a BGB zu erfüllen. Die Aufspaltung eines Betriebes könne, soweit dadurch Arbeitnehmer betroffen seien, nicht prozessbezogen erfolgen. Wenn in diesem Zusammenhang Arbeitsverhältnisse auf einen Erwerber übergingen, sei zwingend auf Betriebe bzw. Betriebsteile abzustellen, um dem Schutzgedanken des § 613a BGB gerecht zu werden. Demgegenüber habe die LRS ihren Betrieb zur Vorbereitung der Aufspaltung dergestalt umorganisiert, dass das gesamte Geschäft, mithin die gesamte Wertschöpfung in dem Betrieb „LBGS H.“ (Beklagte) angesiedelt sei und in dem Betrieb „LRS neu“ in N. (LJS) keinerlei Arbeitsaufgaben im Bereich R. Accounting verblieben. Die der „LRS neu“ zugeordneten Prozesse seien sämtlich solche, die ins Ausland verlagert und seit November 2014 nicht mehr in N. ausgeführt worden seien. Der Geschäftszweck des Betriebs „LRS neu“ sei auch nicht mit dem Geschäftsinhalt der ehemaligen LRS identisch, sondern bestehe ausschließlich in der Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften. Durch die Aufspaltung der LRS auf die Unternehmen der Beklagten und der LJS erfolge eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung des § 613a BGB. Es habe ein teilweiser Wegfall von Arbeiten durch Verlagerung ins Ausland stattgefunden und der verbleibende Betrieb der LRS werde durch die Beklagte weitergeführt. Trotz der durch den Auftragsrückgang bedingten Verringerung des Beschäftigungsbedarfs würden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf den neuen Inhaber übergehen. Durch die vorgenommene Aufspaltung werde diese Rechtsfolge umgangen, indem der Teil der Arbeitnehmer, deren Aufgaben weggefallen seien, zeitgleich im Wege der Aufspaltung in ein anderes Unternehmen überführt würde. Die Zuordnung der Arbeitnehmer sei mithin komplett losgelöst vom arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff erfolgt. Es sei allein auf das Vorhandensein bzw. den Wegfall konkreter Tätigkeiten abgestellt worden, ohne den Betrieb in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen. Die Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bzw. Zuordnung zur „LRS neu“ sei nur deshalb erfolgt, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen. Die Zuordnung zur „LRS neu“ (LJS) sei letztlich zur Vorbereitung einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs erfolgt, da der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausschließlich durch den Betriebsübergang herbeigeführt worden sei. Dies sei nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässig. Der Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS habe auch zur Konsequenz gehabt, dass ihm sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis im Bereich des R. Accountings auf Dauer entzogen worden sei. Durch die Unternehmensspaltung sei ihm auch die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 613a BGB genommen worden. Bei der Zuordnung/Versetzung zur LJS handele es sich um eine unzulässige Versetzung, der der Betriebsrat nicht gemäß § 99 BetrVG zugestimmt habe. Durch die Zuordnung/Versetzung komme es zu einer unzulässigen Pflichtenausweitung seinerseits. Weder nach dem Arbeitsvertrag noch angesichts der Betriebsvereinbarung sei die LRS einseitig befugt gewesen, ihm seine bisherigen Aufgaben zu entziehen und ihn zu verpflichten, eine anderweitige Beschäftigung auch außerhalb des L. Konzerns aufzunehmen. Die Betriebsvereinbarung verstoße mithin gegen die Grundsätze des §§ 1, 2 KSchG. Der Kläger verweist insoweit auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 28.02.2014, Az. 10 Sa 1394/13.

50

Der Kläger beantragt,

51

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den zuletzt zwischen ihm und der L. R. Services GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Experten weiter zu beschäftigen;

52

2. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen ihm und der L. R. Services GmbH bestanden hat.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt

56

das angefochtene Urteil und hält die Klagänderung für unzulässig. Im Übrigen sei die Klage aber auch mit den geänderten Anträgen nicht begründet. Für den Abschluss des Interessenausgleichs, der die Spaltung des Betriebs der LRS zum Gegenstand habe, sei der Konzernbetriebsrat nicht zuständig gewesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht Voraussetzung einer Aufspaltung, dass nur Betriebe und Betriebsteile im arbeitsrechtlichen Sinne abgespalten oder aufgespalten werden könnten. Soweit es abgrenzungsfähige Teileinheiten gegeben habe, seien im Rahmen der Aufspaltung die Kriterien des § 613a BGB beachtet worden. Die einer abgrenzbaren Teileinheit zuzuordnenden Mitarbeiter seien auf die jeweilige Einheit und dem jeweiligen Betrieb und Unternehmen zugeordnet worden. Soweit einzelne Mitarbeiter hingegen wegen der von ihnen bisher ausgeübten Aufgaben nicht konkret einer entsprechenden Teileinheit zuzuordnen gewesen seien, sei eine Klarstellung durch die Namensliste im Interessenausgleich erfolgt. Soweit die Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG zu einem bestimmten Betriebsteil erfolgt sei, seien mit der erfolgten Zuordnung im Zeitpunkt der Übertragung auch die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt. Dabei könne die Zuordnung selbst gemäß § 324 UmwG nicht entgegen den Wertungen des § 613a BGB erfolgen. Die Betriebsparteien hätten die Zuordnung nach sachlichen Kriterien vorgenommen, d. h. nach den von den jeweiligen Mitarbeitern zuvor ausgeführten Tätigkeiten. Es sei unstreitig, dass dabei nicht immer komplette Abteilungen übertragen worden seien, sondern zum Teil auch Teilbereiche aus einzelnen Abteilungen. Es sei dem Kläger auch nicht gelungen darzulegen, zu welcher betrieblichen Teileinheit er vor der Zuordnung gehört habe, die nunmehr auf sie übergegangen sei. Der Kläger habe überwiegend in der Koordination eines Teams in der Abteilung Interline/Sampling gearbeitet, dessen Aufgaben vollständig ins Ausland migriert worden seien. Der Kläger sei für die Qualitätssicherung nicht zuständig gewesen. Sie, die Beklagte, habe auch nicht den gesamten ehemaligen Betrieb der LRS übernommen. Vielmehr werde sie durch die Muttergesellschaft nur noch mit einem Bruchteil der ehemaligen Aufträge der LRS betraut. Nur die mit dem verbleibenden Auftragsvolumen konkret befassten 108 Mitarbeiter seien auf sie übergegangen. Eine Umgehung des § 613a BGB liege nicht vor. Eine solche liege nur vor, wenn sie nur konkrete Arbeitsplätze ohne die zuvor bei der LRS darauf arbeitenden Mitarbeiter übernommen hätte. Dies sei aber nicht der Fall. Der Kläger sei auch nicht unzulässig versetzt worden. Vielmehr habe die LRS ihn aufgrund des Auftragsverlustes nicht mehr vertragsgerecht beschäftigen können. Ohne entsprechende Aufträge habe sie dem Kläger keine vertragsgerechten Arbeiten zuweisen können. Andererseits habe die LRS alles unternommen, um den Kläger im Rahmen der tariflichen Bestimmungen fortzubilden und zu qualifizieren.

57

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie der Sitzungsniederschrift vom 05.11.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

58

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

59

In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

60

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die in der zweiten Instanz erfolgte Klagänderung zulässig (A.). Der Beschäftigungs- und Feststellungsantrag ist indessen unbegründet, da das zwischen dem Kläger und der LRS begründete Arbeitsverhältnis nicht infolge der Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist (B.).

61

A. Die in der Berufungsinstanz nicht mehr gegen die zwischenzeitlich erloschene LRS, sondern gegen die Beklagte gerichteten und geänderten Anträge sind zulässig.

62

1. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.06.2015 in zulässiger Weise bestimmt, dass sich die Klage infolge der Unternehmensspaltung nunmehr und nur gegen die Beklagte richten soll.

63

Mit Eintragung der Aufspaltung ins Handelsregister traten die Beklagte, die LJS und die LCH B. Grundstücksgesellschaft an die Stelle der ursprünglich verklagten LRS. Bei der Aufspaltung entfällt der übertragende Rechtsträger (hier: LRS) und an seine Stelle treten die übernehmenden Rechtsträger (hier: Beklagte, LJS und LCH B. Grundstücksgesellschaft). Soweit der übertragende Rechtsträger anwaltlich vertreten war, erstreckt sich dessen Prozessvollmacht auch auf den übernehmenden Rechtsträger. Das Verfahren kann mit dem bisherigen Vertreter für die oder den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt werden. Der übernehmende Rechtsträger tritt ohne Unterbrechung des Verfahrens in das Prozessrechtsverhältnis ein. Dafür genügt die Berichtigung des Rubrums (Kübler in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, Rn. 10 zu § 131 und Rn. 66 zu § 20).

64

2. Auch die Klagänderung beziehungsweise Klagerweiterung ist zulässig.

65

a) Bei dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Beschäftigungsantrag handelt es sich um eine Klagerweiterung i. S. v. § 533 ZPO. Eine solche Klagänderung ist trotz fehlender Zustimmung der Gegenseite gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 533 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 2 ZPO zulässig, wenn das Berufungsgericht sie für sachdienlich erachtet und die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage unter Berücksichtigung des bisherigen - erst- und zweitinstanzlichen Tatsachenvortrages der Parteien - den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH, Urt. v. 04.07. 2012 - VIII ZR 109/11 -, Rn. 20, juris). Der Begriff der Sachdienlichkeit ist mithin vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu betrachten. Es steht der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH, Urt. v. 27.01.2012 - V ZR 92/11 -, Rn. 18, juris).

66

b) Hieran gemessen ist der klagerweiternd gestellte Beschäftigungsantrag sachdienlich. Sowohl erst- als auch zweitinstanzlich haben die Parteien darum gestritten, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der zunächst nur beabsichtigten und mittlerweile vollzogenen Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende Beklagte aus Rechtsgründen hätte übergehen müssen. Der in erster Instanz gestellte Feststellungsantrag, der sich auf die Zuordnungsentscheidung bezog, als auch der nunmehr in der zweiten Instanz gestellte Beschäftigungsantrag hängen von der streitentscheidenden Frage ab, ob die mit dem Interessenausgleich getroffene Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (späterer LJS) rechtswidrig war, sodass sein Arbeitsverhältnis mit der vollzogenen Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist. Die Parteien haben die für den Weiterbeschäftigungsantrag etwaig anspruchsbegründenden Tatsachen bereits in der ersten Instanz vorgetragen. Dies gilt auch in Bezug auf die in dem Beschäftigungsantrag enthaltenen Arbeitsbedingungen bzw. die Positionsbezeichnung des Klägers. Die vom Kläger bei der LRS innegehabte Position als „Experte“ war bereits erstinstanzlich unstreitig gestellt worden. Im Übrigen ergibt sich die Positionsbezeichnung des Klägers als Experte auch aus der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich. Es handelt sich bei der Konkretisierung des Beschäftigungsantrages mithin um Umstände, die das Berufungsgericht ohnehin auch für die Beurteilung der Begründetheit des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags gemäß §§ 529, 533 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen hätte. Letztlich ging es dem Kläger mit seinen erst- und zweitinstanzlichen Anträgen allein darum, dass er bei der Beklagten als Experte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden will. Die bisherigen Arbeitsbedingungen ergeben sich zudem aus der insoweit unbestrittenen Klagschrift sowie der von der Beklagten erfassten Stellenausschreibung vom 09.04.2015 (Anlage K 19, Bl. 250 d. A.).

67

Auch die Umstellung des Feststellungsantrags ist aus den gleichen Gründen sachdienlich i. S. v. § 533 ZPO.

68

B. Die in der Berufungsinstanz geänderte Klage ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Dies ist die Konsequenz der von der LRS zur Vorbereitung der Unternehmensspaltung bereits vollzogenen Betriebsspaltung und des dieser Betriebsänderung zugrundeliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Betriebsparteien haben in dem Interessenausgleich vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 mit der Namensliste eine Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG getroffen, wonach der Kläger dem Betrieb der „LRS neu“ in N., jetzige LJS, zugeordnet war. Der Betrieb „LRS neu“ der ehemaligen LRS ist mit der Unternehmensspaltung der LRS auf die LJS übertragen worden. Der Kläger hat die falsche Beklagte in Anspruch genommen, da sein Arbeitsverhältnis nach der wirksamen Betriebsspaltung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in einem Interessenausgleich mit Namensliste dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet und durch nachfolgende Unternehmensaufspaltung gemäß § 613a BGB auf die LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf die formelle Unwirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste berufen, insbesondere waren weder der Gesamtbetriebsrat noch der Konzernbetriebsrat vorliegend zuständig (I.). Die in den Namenslisten der Anlagen 3 und 4 zum Interessenausgleich erfolgten Zuordnungen waren auch nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG (II.).

69

I. Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war für den Abschluss des hier vorliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 nicht der Gesamtbetriebsrat der LRS zuständig. Die LRS hatte neben dem N.er Betrieb auch einen eigenständigen Betrieb in B. mit örtlichem Betriebsrat.

70

1. Der Gesamtbetriebsrat ist gemäß § 50 BetrVG zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen örtlichen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Der Gesamtbetriebsrat ist mithin originär nur zuständig für überbetriebliche Angelegenheiten. Demgegenüber gehören Angelegenheiten, die nur einen Betrieb betreffen, ausschließlich zur Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats dieses Betriebs (Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, Rn. 15 ff. zu § 50). Gemäß § 58 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat nur zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können.

71

2. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste hat nur die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der LRS zum Gegenstand.

72

a) Die nach § 111 BetrVG zu regelnde Betriebsänderung war die Spaltung des N.er Betriebs in die Betriebe „LGBS H.“ und „LRS neu“ in N. und nicht die Unternehmensspaltung, in den möglicherweise auch der B.er Betrieb involviert war. Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, lösen indessen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus und sind mithin nicht interessenausgleichspflichtig. Dies gilt insbesondere für Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz (Fitting, a.a.O., Rn. 56 f. zu § 111). Der Kläger trennt nicht sauber zwischen Betriebsspaltung, die interessenausgleichspflichtig ist, und der nachfolgenden Unternehmensaufspaltung. Erst durch die Spaltung des N.er Betriebs in die selbstständigen Betriebe „LBGS H.“ und „LRS neu“ konnte die beschlossene Unternehmensspaltung vollzogen werden, sodass mit dessen Eintragung ins Handelsregister der Betrieb „LBGS H.“ auf die neu gegründete Beklagte einerseits und der Betrieb „LRS neu“ auf die ebenfalls neu zu gründende LJS andererseits kraft Gesetzes übergingen. Von der in dem Interessenausgleich geregelten Betriebsänderung war mithin nur der N.er Betrieb der LRS betroffen. Dies ergibt sich eindeutig aus A. Abs. 1 und B. Abs. 1 des Interessenausgleichs.

73

b) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der B.er Betrieb der LRS, dessen Schließung bereits im Jahr 2012 beschlossen, aber noch nicht in Gänze umgesetzt war, im Rahmen der Unternehmensaufspaltung der LJS übertragen wurde. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist nicht mitbestimmungspflichtig gemäß § 111 BetrVG. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste betraf die Spaltung des N.er Betriebs und die Zuordnung der hier beschäftigten Arbeitnehmer zu den neu gebildeten Betrieben „LGBS H.“ und „LRS neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb war von dieser Maßnahme überhaupt nicht betroffen. Im Rahmen der nicht mitbestimmungspflichtigen Unternehmensaufspaltung wurde der B.er Betrieb lediglich neben dem Betrieb „LRS neu“ auf die neu gegründete LJS aufgespalten.

74

c) Die Nichtigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste wegen Unzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats der N.er LRS folgt auch nicht aus Absatz 2 der Präambel des Interessenausgleichs vom 06.03.2014. In der Präambel des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien die Ausgangslage zum Abschluss des Interessenausgleichs, insbesondere das konzernweite Restrukturierungsprogramm SCORE sowie das Teilprojekt GLOBE, wovon die LRS ebenfalls betroffen war, dargelegt und in groben Zügen die daraus folgenden Betriebsänderungen beschrieben. In diesem Zusammenhang wurde angekündigt, dass Teile des IT-Bereichs der LRS im Rahmen einer Ausgliederung und eines Betriebsübergangs an die L. Systems AG übergeleitet werden sollte.

75

Grundsätzlich entfaltet eine Präambel keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit. Ungeachtet dessen folgt aus dieser einleitenden Beschreibung auch nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 BetrVG. Eine Betroffenheit eines anderen Unternehmens des Konzerns kann erst dann in Betracht kommen, wenn es um die Zusammenlegung mit dem Betrieb eines anderen Unternehmens in Form des Zusammenschlusses zweier Betriebe gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG geht. Ein solcher Zusammenschluss ist aber im streitgegenständlichen Interessenausgleich weder geplant noch geregelt. Die Ausgliederung des IT-Bereichs aus dem N.er Betrieb der LRS betrifft als konkreten Teil der Betriebsänderung auch nur den Betrieb der LRS. Jedenfalls könnte der Konzernbetriebsrat frühestens dann zuständig sein, wenn es um eine Regelung gehen würde, die konkret die Zusammenlegung der IT-Abteilung mit dem oder den Betrieben der L. Systems AG geht. Solche Regelung enthält der streitgegenständliche Interessenausgleich jedoch nicht.

76

Ungeachtet dessen würde selbst dann, wenn der Konzernbetriebsrat wegen der in der Präambel erklärten Zusammenlegung der IT-Abteilung mit den Betrieben der L. Systems AG zuständig sein sollte, nur dieser abgrenzbare Teil der Betriebsvereinbarung unwirksam sein und nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Interessenausgleichs führen. Die Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung führt dann nicht zu ihrer Unwirksamkeit im Ganzen, wenn die Betriebsvereinbarung auch ohne die unwirksamen Bestimmungen noch eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung enthält. Dies folgt aus dem Normencharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit einer gesetzten Ordnung diese aufrechtzuerhalten, wenn und soweit sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre ordnende Funktion noch entfalten kann (BAG, Urt. v. 20.12.1983 - 1 AZR 442/82 - Rn. 17, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.09.2003 - 5 Sa 539/03 -, Rn. 43, juris).

77

II. Die Zuordnung des Klägers im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem von der LRS gebildeten Betrieb „LRS neu“ mit Standort N. ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergibt sich nicht daraus, dass nur ein Unternehmen mit von vornherein mehreren bestehenden Betrieben oder eigenständigen Betriebsteilen nach dem Umwandlungsgesetz aufgespalten und auf andere Unternehmen übertragen werden kann (1.). Es liegt hier auch keine Umgehung des § 613a BGB vor, da der Kläger einem eigenständigen Betriebsteil angehörte, welcher auf die Beklagte aufgespalten wurde (2.). Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung folgt auch nicht aus einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften (3.). Auch der Umstand, dass der Kläger von der jetzigen LJS nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, führt nicht zur Unwirksamkeit der in der Betriebsvereinbarung getroffenen Zuordnungsentscheidung (4). Es lag auch keine mitbestimmungspflichtige Versetzung vor (5.). Ferner ist die den Kläger betreffende Zuordnungsentscheidung auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien von einem unzutreffenden Tätigkeitsbereich des Klägers ausgingen (6).

78

1. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt gemeint hat, dass nach dem Umwandlungsgesetz nur ein Unternehmen mit bereits vorhandenen eigenständigen Betrieben und/oder Betriebsteilen auf andere Rechtsträger aufgespalten werden könne, entspricht diese Auffassung nicht der Gesetzeslage. Der Kläger verkennt auch an dieser Stelle die erforderliche Differenzierung zwischen einer Betriebsspaltung und der Aufspaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz.

79

a) Grundsätzlich ist immer zu unterscheiden zwischen der Betriebsspaltung und der Unternehmensspaltung.

80

Als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben. Eine Spaltung i. S. d. Vorschrift kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort (BAG, Urt. v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 12, juris; LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.02.2011 - 11 Sa 1542/10 -, Rn. 48, juris). Die Spaltung kann auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - Rz. 12 a.a.O.; LAG Düsseldorf 11.01.2011 - 17 Sa 828/10 - Rz. 69 juris). Eine Spaltung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb - desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers - eingegliedert wird und dabei untergeht (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 13, juris).

81

Bei der Betriebsspaltung handelt es sich mithin um die Teilung der arbeitsorganisatorischen Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit Hilfe eines oder mehrerer Arbeitnehmer fortgesetzt einen oder mehrere Betriebszwecke verfolgt. Ergebnis der Teilung ist, dass zwei oder mehrere solcher Einheiten entstehen, die eigenständig geführt werden. Ob diese selbstständigen Betriebseinheiten weiterhin von demselben Rechtsträger geführt werden, kann allein aus dem Umstand der Betriebsspaltung nicht geschlossen werden und ist für den Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsspaltung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch unerheblich. So hätte die Beklagte beispielsweise schon vor Jahren im Hinblick auf geplante, aber noch nicht akute Restrukturierungsmaßnahmen der Muttergesellschaft einen Teil ihres einheitlichen Betriebs in N. abspalten und am Standort H. als eigenständigen Betrieb fortführen können. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an diese Betriebsspaltung an.

82

b) Demgegenüber geht es bei der Unternehmensaufspaltung um die Auflösung des Rechtsträgers durch Aufspaltung seines Vermögens und gleichzeitige Übertragung dieser Vermögensteile auf andere neu gegründete und bestehende Rechtsträger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unternehmensaufspaltung setzt nicht immer auch eine Betriebsspaltung voraus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen seine beiden eigenständigen Betriebe durch auflösende Aufspaltung jeweils in ihrer Gesamtheit auf zwei andere Unternehmen übertragen will. In diesem Fall geht das dem einen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das eine Unternehmen und das dem anderen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das andere Unternehmen über. Einer Betriebsspaltung bedarf es hierfür nicht.

83

c) Die Spaltung des Betriebs kann aber schließlich auch mit der Spaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz verbunden sein. Dies ist dann erforderlich und nach der Gesetzeslage auch zulässig, wenn der Arbeitgeber seinen einheitlichen Betrieb, der weder selbstständige Betriebe noch selbstständige Betriebsteile aufweist, nach § 123 UmwG unter Auflösung des eigenen Unternehmens aufspalten und auf andere Rechtsträger übertragen will (vgl. Fitting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG). Es ist für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz mithin nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen. Die gegenteilige Sichtweise des Klägers verkennt, dass der Inhaber eines Betriebs vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats berechtigt ist, seinen Betrieb unbeschränkt nach seinen Vorstellungen zu organisieren, gegebenenfalls umzustrukturieren oder auch aufzuspalten. Dem Inhaber eines Betriebs bleibt es unbenommen, die bisherige arbeitsorganisatorische Einheit (Betrieb) in ihren Strukturen völlig zu zerschlagen und daraus zwei neue, getrennt geführte Betriebe zu bilden, auf die wegen der völligen Zerstörung der betrieblichen Strukturen auch keine Betriebsteile übergingen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

84

Eine Unternehmensspaltung nach dem Umwandlungsgesetz und damit die Anwendbarkeit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mithin entgegen der Auffassung des Klägers nicht voraus, dass bereits bestehende mehrere Betriebe oder Betriebsteile unter Auflösung des einen Unternehmens auf andere Rechtsträger aufgespalten werden.

85

2. Die vom Kläger mit der Klage letztlich angefochtene Zuordnungsentscheidung ist nicht deshalb grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hierdurch der beim Betriebs(teil)übergang gesetzlich verankerte Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB umgangen worden ist.

86

a) Werden - wie vorliegend - die Spaltung des Betriebs mit der beabsichtigten und nachfolgenden Unternehmensspaltung miteinander verknüpft und kommt es bei der Aufspaltung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Interessenausgleichs, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung liegt insbesondere dann vor, wenn sie aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen - etwa wegen einer ohnehin für die Zeit nach der Umwandlung vorgesehenen Rationalisierung oder Umstrukturierung - Arbeitnehmer ohne ihre Zustimmung einem anderen Betrieb oder Betriebsteil zuordnet als demjenigen, dem sie bisher eindeutig angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Hierin läge eine Umgehung der gesetzlichen Regelung des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB.

87

aa) Die Betriebsparteien sind bei der Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste an die Vorgaben des § 613a BGB gebunden, wonach die Arbeitsverhältnisse dem Betrieb bzw. Betriebsteil folgen, dem sie bisher angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG). Dass die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letztlich eindeutig aus § 324 UmwG (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -, Rn 40, 41, juris). Indessen enthält § 324 UmwG nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung (BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15. Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis‘).

88

bb) Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Betriebsbegriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat (EuGH, Urt. v. 06.09.2011 - C-108/10 - [Scattolon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urt. v. 20.01.2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urt. v. 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 -, Rn. 20, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 - , Rn. 19, juris; BAG, Urt. v. 10.11.2011 - 8 AZR 538/10 –, Rn. 18, juris).

89

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH, Urt. v. 12.02.2009 - C-466/07 - [Klarenberg], Rn. 53, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 -, Rn. 20, juris).

90

b) Hieran gemessen erweist sich die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (= LJS) im Interessenausgleich mit Namensliste nicht als grob fehlerhaft. Es ist weder der gesamte Betrieb der vormaligen LRS auf die jetzige Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen (aa) noch gehörte der Kläger vor der Zuordnungsentscheidung einem Betriebsteil an, der gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist (bb).

91

aa) Der ehemalige Betrieb der LRS ist nicht als Ganzes auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen.

92

(1) Die Beklagte hat nicht komplett die bisher eingerichtete Arbeitsorganisation des Betriebs der LRS am Standort N. übernommen. Sie führt gerade nicht mit der bisherigen Arbeitsorganisation der LRS den bisherigen Dienstleistungsbetrieb im Bereich des R. Accountings fort. Sie hat sich sozusagen nicht in das „gemachte Bett“ einer bereits aufgebauten Arbeitsorganisation gelegt und dadurch den Aufbau einer eigenen Arbeitsorganisation erspart (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -). Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte nur noch einen Bruchteil der zuvor in dem Bereich des R. Accountings von der LRS übernommenen Aufgaben mit einer völlig anderen Arbeitsstruktur erledigt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Unstreitig findet das gesamte Samplingverfahren als Teilbereich der Interlineabrechnung, welchem der Kläger als Teamkoordinator angehörte, nicht mehr bei der Beklagten statt, sondern wird jetzt von der TCS in Indien wahrgenommen. Lediglich die hierfür erforderliche Qualitätssicherung erfolgt noch bei der Beklagten. Es liegt auf der Hand, dass sich vor diesem Hintergrund auch die Arbeitsorganisation komplett geändert hat. Dies wird auch daran deutlich, dass die Beklagte von den ca. 300 Arbeitnehmern der LRS nur noch 108 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat mithin gerade nicht einen wesentlichen Teil der Belegschaft der LRS übernommen, um den ehemaligen Betrieb der LRS identitätswahrend fortzusetzen. Gegenteiliges hat der Kläger nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen.

93

(2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS, nachdem es durch Outsourcing zu einem teilweisen Wegfall von Aufgaben gekommen sei, in „modifizierter“ Form von der Beklagten fortgeführt werde. Der Kläger verkennt, dass es sich bei dem „verbleibenden Restbetrieb“ gerade nicht um den identitätswahrenden, vor der Betriebsspaltung vorhandenen Betrieb der LRS handelt. Die jetzt von der Beklagten ausgeübten qualifizierteren Tätigkeiten, d. h. die mit der Qualitätssicherung zusammenhängenden Tätigkeiten, waren nicht derart prägend für den Betrieb der LRS, dass bei dessen Übertragung auf die Beklagte gleichsam von einem gesamten Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Beklagte nur noch ein Drittel der bisherigen Belegschaft der LRS beschäftigt. Diese Arbeitnehmer stammen aus allen Bereichen des Dienstleistungsbetriebes. Dies hat der Kläger selbst aufgezeigt und ergibt sich im Übrigen auch aus der Anlage 3 (Namensliste) zum Interessenausgleich. Mitnichten werden alle sogenannten „Experten RA“, d. h. alle Arbeitnehmer mit dem Jobprofil des Klägers, bei der Beklagten weiterbeschäftigt. Nach der zuletzt geltenden Namensliste sind die „Experten RA“ aus dem Bereich „2.9.1 Interline“ sowohl dem Betrieb „LGBS H.“ (= Beklagte) als auch der „LRS neu“ (= LJS) zugeordnet worden. Weder der gesamte Bereich Interline noch der Teilbereich Sampling wird von der Beklagten in seiner ursprünglichen Form fortgesetzt. Vielmehr wurde der Dienstleistungsbetrieb der LRS, der nach Auffassung der Berufungskammer einen einheitlichen Betrieb ohne eigenständige Betriebsteile darstellt, durch die Spaltung zerschlagen. Erst durch die zerschlagende Spaltung des einheitlichen Betriebs entstanden zwei eigenständige Betriebe: die „LGBS H.“ und die „LRS neu“. Wird bei der Betriebsaufspaltung der Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, so kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht vorliegen. § 613a BGB kommt in diesem Fall erst dann zum Tragen, wenn nach der Zerschlagung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bildung neuer Betriebe („LBGS H.“ und „LRS neu“) die Unternehmensaufspaltung nach Umwandlungsgesetz durch Eintragung im Handelsregister vollzogen wird, indem die neuen Betriebe auf andere Rechtsträger (Beklagte und LJS) aufgespalten/übertragen werden (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

94

(3) Schlussendlich folgt ein Übergang des gesamten bisherigen Betriebs der LRS auf die Beklagte auch nicht daraus, dass die Beklagte - den bestrittenen Vortrag des Klägers als unstreitig gestellt - nahezu sämtliche 82 Kundenverträge von der LRS übernommen hat. Die Kundenverträge stehen im Kontext mit den zukünftig von der Beklagten nur noch zu erledigenden Tätigkeiten. Der Inhalt der Kundenverträge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Beklagten noch zu leistenden Aufträge. Die Anzahl der fortbestehenden bzw. von der LRS übernommenen Kundenverträge lässt mithin keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte auch tatsächlich den bisherigen Betrieb der LRS am Standort N. in seiner Gesamtheit übernommen hat.

95

bb) Die Beklagte hat aber auch nicht einen Betriebsteil übernommen, dem der Kläger vor der Spaltung des Betriebs der LRS angehörte, sodass sich die Zuordnung zur „LRS neu“ bzw. LJS als grob fehlerhaft erweist.

96

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Bereich Interline/Sampling, dem der Kläger als einer der Teamkoordinatoren unstreitig angehörte, überhaupt um einen Teilbetrieb im oben genannten Sinne handelte. Hieran hat die Berufungskammer bereits erhebliche Zweifel. Denn nicht jede Abteilung eines Dienstleistungsbetriebs erfüllt die Anforderungen an einen Teilbetrieb i. S. v. § 613a BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich insoweit bereits nicht entnehmen, ob der Teilbereich Sampling des Bereichs Interline oder der Bereich Interline einen Teilbetrieb i. S. d. § 613a BGB darstellen soll. Zudem trägt er keine Tatsachen vor, aufgrund derer auf eine wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit geschlossen werden könnte. Angesichts dessen ist es der Berufungskammer schlicht nicht möglich, zu beurteilen, ob der Bereich Interline/Sampling die Qualität eines Teilbetriebs hatte. Wenn aber der Kläger gerade nicht eindeutig einem Betriebsteil zugeordnet war, hat die Zuordnung der Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Funktion, eine weitgehend „gerichtsfeste“ Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu ermöglichen, um insbesondere die Praxis in Fällen der massenhaften Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu erleichtern (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis).

97

(2) Ungeachtet dessen hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass der Interline/Samplingbereich - dessen Teilbetriebsfähigkeit unterstellt - insgesamt auf die Beklagte übergegangen ist. Denn unstreitig führt die Beklagte das eigentliche Samplingverfahren nicht selbst durch. Diese Aufgaben sind vielmehr seitens der Muttergesellschaft dem indischen Dienstleister TCS übertragen worden. Dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Die Beklagte ist nur noch für die Gewährleistung der Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig. Mit der Betriebsspaltung haben die Betriebsparteien mithin den Bereich des Samplingverfahrens nicht insgesamt dem Betrieb „LGBS H.“ und somit der späteren Beklagten zugeordnet, sondern lediglich einzelne Prozesse hieraus, nämlich die Qualitätssicherung. Das eigentliche Samplingverfahren wurde durch die Aufspaltung dem Betrieb „LRS neu“ und jetzigen LJS zugeordnet, da es sich um Prozesse handelte, die ins Ausland verlagert werden sollten. Damit haben die Betriebsparteien aber den Teilbereich Interline/Sampling insgesamt zerschlagen, jedenfalls ist dieser Teilbereich infolge der unternehmerischen Aufspaltung gerade nicht identitätswahrend auf die Beklagte, sondern allenfalls auf die LJS übergegangen. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Anzahl der Mitarbeiter mit der Kennziffer „2.9.1 Interline“, die dem Betrieb „LBGS H.“ (18 Mitarbeiter) und dem Betrieb „LRS neu“ (65 Mitarbeiter) zugeordnet wurden.

98

(3) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger als Teamkoordinator auch für die Qualitätssicherung seines Aufgabenbereichs zuständig war. In dem von der LRS erstellten Anforderungsprofil für die Tätigkeit „Experte Revenue Accounting (VG G)“ (Anlage K 15, Bl. 191 d. A.) heißt es eingangs, dass der Mitarbeiter je nach seinem Einsatzgebiet innerhalb der jeweiligen Aufgabenbereiche für die Arbeitssteuerung sowie fachliche Koordination und Weisung von Teams und darüber hinaus auch für die Qualitätssicherung und -optimierung verantwortlich ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um die Qualitätssicherung handelt, die jetzt von der Beklagten im Bereich des Samplings ausgeführt wird, denn die Hauptaufgabe des Klägers bestand in der Arbeitssteuerung, fachlichen Koordination und Weisung, der ihm unterstellten Teams bzw. Teammitglieder. Dies ergibt sich auch aus den aufgelisteten Aufgaben: Prozessoptimierung und systematische Analysen, Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern, Erstellen von Arbeitsanweisungen, Durchführung von Schulungen, Mitarbeit in Projekten, Beratung und Besuche bei Kunden, Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen, proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen incl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber, Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme, wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings.

99

3. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Interessenausgleich mit Namensliste folgt aber auch nicht aus einer Umgehung kündigungsrechtlicher Schutzvorschriften.

100

a) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, die Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Nur ausnahmsweise kann das Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB ohne den sittenwidrigen Teil aufrechterhalten bleiben, wenn dies dem mutmaßlichen Willen der (Betriebs-)Parteien entspricht und der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Bestand des Vertrages keine weiteren Bedenken bestehen. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

101

b) Der Kläger beruft sich insoweit darauf, dass die zu dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter ihres Kündigungsschutzes dadurch beraubt worden seien, dass sie de facto einem Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb, dessen Liquidierung bereits festgestanden habe, zugeordnet worden seien. Hieraus schlussfolgert er - mutmaßlich -, dass bei der bereits jetzt feststehenden Liquidation der LJS zum 31.12.2019 eine bezogen auf den ehemaligen Betrieb der LRS betriebsübergreifende Sozialauswahl gerade nicht mehr stattfinde. Dies sei eine Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG.

102

aa) Indessen verkennt der Kläger, dass er mit diesem Argument die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn wenn die Zuordnungsentscheidung nichtig ist, liegt gar keine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar keine, die den Kläger zum ehemaligen Betrieb der LRS „LGBS H.“ zuordnete, der dann infolge der Aufspaltung kraft Gesetzes auf die Beklagte übergegangen wäre.

103

bb) Ungeachtet dessen ist die erfolgte Zuordnung aber auch nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter bewusst zu schwächen. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Zuordnung danach vorgenommen, welche Aufgaben die Mitarbeiter bislang ausgeführt haben und welche dieser Tätigkeiten infolge des Auftragsverlusts entfallen und welche Tätigkeiten weiterhin in Deutschland benötigt werden. Dies folgt letztlich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Interessenausgleichs. Die Differenzierung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes wegfällt, ist grundsätzlich ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Zuordnungsentscheidung.

104

Zudem verkennt der Kläger, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben aufspaltet in zwei Betriebe und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Mitarbeitern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Mitarbeiter, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter einheitlicher Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die LRS für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „LRS neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die LJS aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. der erzwingbare Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

105

Nicht jede nach der Gesetzeslage zulässige, aber de facto den Kündigungsschutz erheblich einschränkende unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit ist gleichsam rechtsmissbräuchlich. So stellen z. B. die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 -, Rn. 21, juris).

106

4. Der Kläger kann sich in Bezug auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm durch die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

107

a) Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass es sich bei dem Betrieb „LRS neu“ bzw. der nachfolgenden LJS um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft handelt. Denn die dortigen Mitarbeiter sollen nur noch vorhandene Restarbeiten abarbeiten und sollen sodann im Wesentlichen geschult, weitergebildet und an andere konzerninterne oder externe Arbeitgeber vermittelt werden. Dies ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Interessenausgleichs als auch aus dem im Handelsregisterauszug der LJS angegebenen Geschäftszweck. Die Mitarbeiter der „LRS neu“ bzw. der LJS werden mithin nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt, ohne dass diese einer Vertragsänderung zugestimmt hätten oder die LRS oder nachfolgend die LJS eine Versetzung oder gar Änderungskündigung ausgesprochen hätte.

108

Indessen darf nicht verkannt werden, dass der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis keinen erzwingbaren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung hat, wenn es dem Arbeitgeber aufgrund objektiver Umstände unmöglich ist, den Arbeitnehmer vertragsgerecht zu beschäftigen (vgl. LAG München, Urt. v. 08.09.2011 - 3 SaGa 21/11 -, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Brandenburg, Urt. v. 20.02.2009 - 22 Sa 1377/08 -, Rn. 24, juris). Vorliegend ist die LRS unstreitig mit dem überwiegenden Anteil ihres bisherigen Tätigkeitsfeldes durch die Muttergesellschaft nicht mehr beauftragt worden, weil Letztere einen Großteil des bislang der LRS erteilten Auftragsbestands nunmehr von konzerninternen oder externen Dienstleistern im Ausland ausführen lässt. Hierdurch werden diverse Prozesse, so auch das sogenannte Sampling nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechtsnachfolgern durchgeführt. Diese Tätigkeit ist neben diversen anderen ersatzlos weggefallen. Der Kläger könnte auch ohne die Betriebsspaltung und nachfolgende Unternehmensspaltung nicht mehr als Teamkoordinator in diesem Bereich vertragsgerecht beschäftigt werden. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der LJS, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden.

109

b) Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.2015 zu dem Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 geboten (Bl. 239 ff. d. A.).

110

aa) In jenem Verfahren hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Versetzung eines Mitarbeiters an einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auf der Grundlage einer tariflichen Regelung im „Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau vom 01.04.2012“ zu entscheiden. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts äußerte in dem Hinweisbeschluss Bedenken an der Zulässigkeit einer tariflichen Regelung, weil nach dem Wortlaut des Tarifvertrags es im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Der Senat hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer nach der tariflichen Regelung verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könnte so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur dortigen Beklagten aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme er dem nämlich nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach der tariflichen Regelung die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in der Tarifvorschrift zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Einer Entscheidung in jener Sache bedurfte es nicht, da die dortige beklagte Arbeitgeberin die Revision zurücknahm.

111

bb) Eine dieser tariflichen Regelung (Steinkohlebergbau) vergleichbare Regelung haben die Betriebsparteien im vorliegenden Interessenausgleich jedoch nicht getroffen. Insoweit schließt sich die Berufungskammer den Ausführungen der 4. Kammer in dem Urteil vom 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 - an. Es gibt in dem hier strittigen Interessenausgleich keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Allerdings ist Sinn und Zweck der „LRS neu“ bzw. LJS, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies nicht zu beanstanden sei, denn die Mitarbeiter erlangten dadurch Vorteile, weshalb von ihnen auch ein gewisses Maß an Mitwirkung zu erwarten sei. Allerdings hat - und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau - der Interessenausgleich keine Sanktionen vorgesehen und keinen Zwang für bestimmte Mitwirkungspflichten. Lediglich die spätere Betriebsvereinbarung COMPASS, die der Betriebsrat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, enthielt im Abschnitt 5 eine Verpflichtung der Mitarbeiter, mit Beginn des Beratungsangebots durch einen externen Anbieter an mindestens zwei Beratungsgesprächen teilzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber nicht sanktioniert und kann anders als in dem Tarifvertrag im Bereich des Steinkohlebergbaus nicht durch arbeitsrechtliche Maßnahmen sanktioniert werden. Im Übrigen wurde die Betriebsvereinbarung COMPASS ohnehin nach Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart, sodass sie keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Interessenausgleichs haben kann. Schließlich erfolgte der Wechsel in die „LRS neu“ bzw. in der LJS nicht nach Belieben der Arbeitgeberin LRS, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

112

5. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Interessenausgleich mit Namensliste folgt auch nicht daraus, dass die LRS und/oder LJS den Betriebsrat nicht zuvor oder gleichzeitig zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz angehört haben. Der Kläger ist nicht versetzt worden, sondern sein Arbeitsplatz ist durch Spaltung des Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb „LRS neu“ und sodann durch Unternehmensspaltung auf die LJS übergegangen. Die Mitbestimmungsrechte richten sich in diesem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Kläger verkennt an dieser Stelle, dass er nur deshalb nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, weil die Hauptauftraggeberin mit dem Interline/Sampling-Verfahren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechtsnachfolger beauftragt, sondern diese Tätigkeiten ins Ausland verlagert hat. Der Arbeitsplatz des Klägers ist schlicht durch Auftragsverlust in Wegfall geraten. Eine mitbestimmungspflichtige Versetzung von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz auf einen Qualifizierungs-Arbeitsplatz hat nicht stattgefunden.

113

Ungeachtet dessen kann aber auch dahingestellt bleiben, ob nachfolgend die LJS als eine der Rechtsnachfolgerinnen der LRS ihren Betriebsrat zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz hätte anhören müssen. Denn die unterstellte Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats der LJS zur Versetzung des Klägers von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Teamkoordinators auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz würde nicht dazu führen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stünde.

114

6. Die Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien das vom Kläger bei der LRS innegehabte Tätigkeitsfeld verkannt haben.

115

a) Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist insbesondere grob fehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Wertungen des § 613a BGB missachtet. Dies ist - wie bereits ausgeführt - insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann und die Zuordnung in dem Interessenausgleich hiervon abweicht. Daneben kommt eine grobe Fehlerhaftigkeit dann in Betracht, wenn sich die Betriebsparteien nicht von sachlichen Gründen leiten lassen und die Zuordnung somit willkürlich erscheint. Nach der gesetzlichen Intention steht den Betriebsparteien insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sind sachliche Gründe erkennbar, scheidet eine grobe Fehlerhaftigkeit aus (ErfK/Oetker, 15. Aufl. 2015, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Mithin liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit nur dann vor, wenn ein offensichtlicher, erheblicher und sachlich nicht mehr nachvollziehbarer Verstoß gegen die im Rahmen von § 613a BGB zu beachtenden Zuordnungsgrundsätze nachweisbar ist oder die Zuordnung willkürlich unter Missachtung der Arbeitnehmerschutzrechte erfolgt. Der insoweit darlegungspflichtige Arbeitnehmer kann z. B. nicht damit gehört werden, dass er in dem fraglichen Betrieb z. B. nur zu 40 % und nicht etwa überwiegend (also mit mindestens 51 % seiner Gesamtarbeitszeit) gearbeitet habe, wohl aber damit, dass er in dem betreffenden Betriebs(teil) oder der Abteilung in den letzten 12 Monaten überhaupt nicht mehr tätig gewesen sei (Willemsen in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rn. 138 zu Abschnitt G ‚Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB‘).

116

a) Hieran gemessen war die durch Interessenausgleich mit Namensliste getroffene Zuordnungsentscheidung gerade nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sachliche Kriterium für die Zuordnung zur „LGBS H.“ und zur „LRS neu“ bestand darin, ob die Tätigkeiten/Projekte, die die Arbeitnehmer bei der LRS zuvor ausführten, durch die Muttergesellschaft ins Ausland verlagert wurden oder nach wie vor in Deutschland ausgeführt werden sollen. Hierbei handelt es sich um ein sachliches Auswahl- bzw. Zuordnungskriterium. Die Zuordnung erfolgte mithin gerade nicht willkürlich. Der Kläger hat auch nicht darzulegen vermocht, dass seine konkrete Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“, der nachfolgend auf die LJS aufgespalten wurde, willkürlich war.

117

aa) Der Kläger war unstreitig Teamkoordinator im Bereich Interline/Sampling. Dies hat der Kläger selbst in der Klagschrift so angegeben. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass er sich wechselseitig mit der Kollegin V.-L. vertreten habe, die die gleiche Position innegehabt habe. Auch Frau V.-L. war dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet, der sodann auf die LJS aufgespalten wurde. Der Kläger ist gerade nicht willkürlich schlechter gestellt worden wie seine ehemalige Kollegin V.-L..

118

bb) Der Aufgabenbereich Interline/Sampling wurde auch unstreitig von der Muttergesellschaft auf die indische Firma TCS übertragen. Die Beklagte führt diese Tätigkeiten gerade nicht aus. Dies wird von dem Kläger auch nicht behauptet. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die jetzige Beklagte für Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig ist. Denn es ist weder sachwidrig und schon gar nicht willkürlich, dass die Betriebspartner die Position des Teamkoordinators ebenfalls zum Betrieb „LRS neu“ und nicht der „LGBS H.“ zugeordnet haben. Der Teamkoordinator, der im Wesentlichen die Arbeiten innerhalb des Teams koordiniert, die Teammitglieder schult und anleitet und ebenfalls an den Projekten mitarbeitet, ist Mitglied des Teams. Wenn die Aufträge bzw. Projekte, mit denen das Team befasst war, ins Ausland verlagert und damit hier in Deutschland wegfallen, entfällt damit auch die Position des Teamkoordinators. Als Teamkoordinator war der Kläger mithin von der Auftragsverlagerung ins Ausland maßgeblich betroffen. Die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ war mithin sachlich nachvollziehbar und gerade nicht willkürlich.

119

c) Die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ ist auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger neben seiner Tätigkeit als Teamkoordinator Interline/Sampling zusammen mit Frau V.-L. auch noch für die komplette Betreuung des PAR-Tools zuständig war.

120

Es ist zwar unstreitig, dass die PAR-Toolbetreuung weiterhin in Deutschland durch die Beklagte erfolgt und damit nicht ins Ausland verlagert bzw. hier in Wegfall geraten ist. Die Beklagte hat indessen vorgetragen, dass diese Tätigkeit für den Kläger insgesamt allenfalls ein bis zwei Tage pro Monat ausmachte und somit maximal 25 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers darstellte. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten lediglich pauschal und damit unbeachtlich bestritten. Er hätte seinerseits konkret vortragen müssen, mit welchem konkreten zeitlichen Anteil er welche konkreten Arbeiten im Bereich des PAR-Tools regelmäßig erledigt hat, um beurteilen zu können, ob gerade in diesem Aufgabenbereich sein maßgeblicher, d. h. hauptsächlicher und seine Tätigkeit prägender Einsatz erfolgte. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Betriebsparteien den ihnen insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum grob fehlerhaft überschritten haben.

121

C. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

122

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

123

Die Revision war wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Es ist höchstrichterlich - soweit ersichtlich - nicht geklärt, ob zur Vorbereitung einer geplanten Unternehmensaufspaltung und infolge eines erheblichen Auftragsverlustes die Spaltung eines zuvor einheitlichen Betriebs sowie die entsprechende Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem produktiven Rest-Betrieb und einen durch den Auftragsverlust beschäftigungslosen Betrieb, der einem Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb gleich kommt, in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zulässig ist.


(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 6. November 2014, Az. 4 Ca 810 b/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien führen eine Bestandsstreitigkeit und streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nach Betriebsaufspaltung sowie einer zwischenzeitlich vollzogenen Unternehmensaufspaltung auf die Beklagte übergegangen ist.

2

Der 51-jährige Kläger war bei L. R. Services GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: LRS), die zwischenzeitlich durch gesellschaftsrechtliche Aufspaltung erloschen ist, seit dem 01.09.2000 als Teamkoordinator in deren N.er Betrieb beschäftigt. Neben dem N.er Betrieb mit rund 300 Mitarbeitern unterhielt die LRS noch einen weiteren Betrieb in B.. Die LRS war ein reines Dienstleistungsunternehmen und eine Tochtergesellschaft des L.konzerns. Die Konzernmutter war die Hauptauftraggeberin der LRS, welche Produkte und Lösungen im Bereich R. Accounting anbot. Der Betrieb der LRS war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert.

3

Um die Wettbewerbsfähigkeit des Konzerns gewährleisten zu können, beschloss der Vorstand der Muttergesellschaft im Rahmen eines konzernweiten Programms zur Restrukturierung und Kostensenkung nach einer Begutachtung der LRS, die bisherigen von der LRS durchgeführten Aufträge künftig an Dritte, d. h. teils an konzernangehörige, aber auch konzernfremde Gesellschaften im Ausland und teils an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland zu vergeben.

4

Aufgrund des zukünftigen Auftragsverlustes beschloss die Gesellschafterversammlung der LRS, das Unternehmen LRS aufzuspalten. Parallel hierzu beschloss die Geschäftsführung der LRS, ihren Betrieb in N. entsprechend diesem Spaltungsplan aufzuspalten. Zu diesem Zweck verteilte die LRS alle anfallenden Aufgaben und Prozesse auf zwei Betriebe, die „LBGS“ mit Standort H. und die „LRS neu“ mit Standort N. mit der Zielsetzung, dass diese neu geschaffenen Betriebe hernach auf die neu zu gründenden Gesellschaften L. G. B. Service GmbH, d. h. die Beklagte, und die L. J. Service GmbH (= LJS) aufgespalten werden sollten. Im Rahmen der Betriebsspaltung übertrug die LRS diejenigen Aufgaben, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, nebst entsprechenden Arbeitsplätzen und Arbeitnehmern auf die „LGBS H.“, d. h. die zukünftige Beklagte, und solche, die mittelfristig ins Ausland verlagert werden sollten und damit in Deutschland wegfallen würden, auf die „LRS neu“, d. h. die künftige LJS.

5

Im Hinblick auf die mit der Spaltung des N.er Betriebs verbundene Betriebsänderung schloss die LRS mit dem Betriebsrat zunächst am 08.10.2013 (Bl. 10 ff. d. A.) und am 06.03.2014 einen neuen aktuellen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 43 ff. d. A.) sowie am 18.07.2014 im Hinblick auf Mitarbeiterfluktuationen eine Ergänzungsvereinbarung mit aktualisierter Namensliste (Bl. 58 ff. d. A.). Die Mitarbeiter in den Namenslisten sind nach Aufgaben und Prozessen erfasst. Die zuletzt gültige Namensliste Anlage 3 (Bl. 60-62 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LGBS H.“ zugeordnet sind, die Namensliste Anlage 4 (Bl. 64-69 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LRS neu“ zugeordnet sind. Der Interessenausgleich vom 06.03.2014 hat - soweit hier von Belang - folgende Regelungen:

6

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

7

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens LRS wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „LRS neu“ und auf die „LGBS H.“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebs wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

8

(2) Die „LGBS H.“ wird ihren Betrieb in H., …, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

9

(3) Die „LRS neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“.

10

(4) Sowohl aus den Bereichen „LRS neu“ als auch „LBGS H.“ werden die Gruppen DP/I-D und DP/I-P von dem Betrieb abgespalten und ausgegliedert. Eine Liste der davon betroffenen Arbeitnehmer ist als Anlage 1A diesem Interessenausgleich beigefügt. Beide Gruppen werden Gegenstand eines Teilbetriebsübergangs.

11

C Durchführung

12

13

(2) Die von der Ausgliederung entsprechend Abschnitt B Ziffer 4 dieses Interessenausgleiches betroffenen Mitarbeiter der Gruppen DP/I-D und DP/I-P werden den Betriebsmitteln der Gruppen folgend voraussichtlich zum 01.06.2014 im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die L. Systems AG, Betrieb H. übergehen. Entsprechend den Regelungen des § 613 a BGB haben die Mitarbeiter das Recht, diesem Übergang zu widersprechen. Über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs werden die Mitarbeiter entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 613 a BGB schriftlich informiert. Dieses Schreiben wird dem Betriebsrat vor Versendung an die Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht. Soweit Mitarbeiter dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L. Systems AG widersprechen, verbleiben sie zunächst bei der LRS. Im Rahmen der LRS verbleibt es bei der Zuordnung auf den als Anlage 3 (LGBS H.) beziehungsweise Anlage 4 (LRS neu) vorgenommenen Zuordnung.

14

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die LRS GmbH aufgespalten. Die Spaltung der LRS GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. Im Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der LRS GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit der Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „LRS neu“ einerseits und die „LBGS H." andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

15

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LBGS H.“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „LBGS H.“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „LBGS H.“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

16

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LRS neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entweder entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitablauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag der „LRS neu“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

17

18

(8) Der Betrieb der „LRS neu“ wird am Standort N. bis zum 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff, 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“, Betrieb N..

19

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. Die betreffenden Mitarbeiter werden in das Clearing-Verfahren entsprechend der Konzernbetriebsvereinbarung der Deutschen L. AG, beigefügt als Anlage 5, aufgenommen. Konzerninterne wie -externe Arbeitnehmerüberlassung für die Mitarbeiter der „LRS neu“ ist möglich. Arbeitnehmerüberlassung darf nur auf Stellen erfolgen, die zumutbar i. S. d. § 4 Abs. 1 - 5 Konzern-SP sind. Sie darf die Weiterbildung und Schulung nicht behindern.

20

21

(9) Die für die „LRS neu“, Betrieb N. vorgesehenen und auf der Anlage 4 zu diesem Interessenausgleich verzeichneten Mitarbeiter erhalten darüber hinaus die Möglichkeit aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Die Einzelheiten regelt eine Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Ausscheiden, welche diesem Interessenausgleich als Anlage 6 informatorisch beigefügt ist.

22

23

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „LRS neu“, die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitarbeitsvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Kündigungsfristen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen.

24

Eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt ist ausgeschlossen, es sei denn, der Mitarbeiter würde einen nach dem Tarifvertrag Schutzabkommen, in der jeweils geltenden Fassung, zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen.

25

…“

26

Mit Stand der Namenslisten vom 18.07.2014 waren 189 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LRS neu“ (Anlage 4 zum Interessenausgleich) und 117 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LGBS H.“ (Anlage 3 zum Interessenausgleich), d. h. der späteren Beklagten, zugeordnet.

27

Der Kläger war als sogenannter Experte bei der LRS der Gruppe DP/A-E zugeordnet und gehörte einem Teilbereich Interline an und war mit dem sogenannten Sampling-Verfahren befasst. Das Sampling-Verfahren beinhaltet verschiedene Prozesse. Der Kläger war, ebenso wie seine Kollegin V.-L., mit der er sich wechselseitig vertrat, regelmäßig mit den folgenden Aufgaben betraut (Bl. 191 d. A.).

28

- Prozessoptimierung und systemische Analysen

29

- Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern

30

- Erstellen von Arbeitsanweisungen; Durchführung von Schulungen

31

- Mitarbeit in Projekten und Beratung und Besuche bei Kunden

32

- Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen

33

- Proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen inkl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber

34

- Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme

35

- Wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings

36

Zudem war der Kläger, neben anderen Mitarbeitern, auch für die komplette Betreuung des sogenannten PAR-Tools zuständig. Diese Tätigkeit fiel für den Kläger an ein bis maximal zwei Arbeitstagen im Monat an und machte damit maximal 25 % seiner Gesamtarbeitszeit aus.

37

Die Muttergesellschaft hat zwischenzeitlich mit dem Interline/Sampling-Verfahren den externen indischen Dienstleister TCS beauftragt. Die diesem Bereich angehörenden Mitarbeiter der LRS wurden ebenso wie deren Teamkoordinatoren, d. h. auch der Kläger, der „LRS neu“ zugeordnet und von den Betriebsparteien in die Namenliste der Anlage 4 zum Interessenausgleich aufgenommen. Lediglich die Qualitätssicherung des Sampling-Verfahrens wird weiterhin von der Beklagten erbracht. Die Betreuung der PAR-Tools war von der Verlagerung ins Ausland nicht betroffen und erfolgt jetzt durch die Mitarbeiter der Beklagten. Mit der Betriebsspaltung wurden die Mitarbeiter des PAR-Tools der „LGBS H.“ zugeordnet und somit in die Anlage 3 des Interessenausgleichs aufgenommen.

38

Der Kläger ist in der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich erfasst und war somit der „LRS neu“ zugeordnet.

39

Am 03.07.2014 hat der Kläger wegen behaupteter falscher Zuordnung bei der geplanten Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben.

40

Der Kläger hat beantragt

41

festzustellen, dass er im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Spaltung der mit Interessenausgleich vom 06.03.2014 beschriebenen Betriebsänderung, dem neu zu gründenden Betrieb LGBS H. zuzuordnen ist.

42

Die Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Wegen des weiteren, insbesondere streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie deren erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.

45

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.11.2014 abgewiesen. Ein Arbeitnehmer habe grundsätzlich keinen Anspruch auf die Zuordnung zu einem bestimmten Betrieb, auf Zuweisung konkreter Aufgaben, die Aufrechterhaltung eines bestimmten Teams und insbesondere nicht in Bezug auf einen konkreten Arbeitgeber in einer bestimmten Rechtsform. Der Kläger habe lediglich Anspruch auf arbeitsvertragliche Beschäftigung zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages und auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es unterliege allein der unternehmerischen Entscheidung, wie ein Arbeitgeber die Aufgaben mit welchem Personal in welcher Rechtsform erfülle. § 123 UmwG regele gerade, dass sich ein Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung seines Vermögens aufspalten könne, sei es durch Verschmelzung, Abspaltung oder Ausgliederung. So könnten auch einzelne Aufgaben vom Arbeitgeber abgespalten werden, ohne dass diese einen selbstständigen Betriebsteil bildeten. Insofern finde § 613a BGB auch nur dann Anwendung, wenn ein Betriebsteil innerhalb des Unternehmens abgespalten und auf neue Rechtsträger übertragen werde. Der Kläger sei aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste, die nicht grob fehlerhaft sei, ordnungsgemäß zugeordnet. Gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs bestünden keine Bedenken und seien seitens der Parteien auch nicht vorgetragen worden. Die Zuordnung des Klägers zur LJS sei nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger richtigerweise der jetzigen Beklagten zuzuordnen gewesen sei, selbst wenn dort die bisherigen „Teamaufgaben“ weiterhin bearbeitet werden würden. Es obliege der Beklagten, die Aufgaben intern dergestalt so zu organisieren, dass ein Teil der Mitarbeiter die Aufgaben weiterhin erledige, der Kläger jedoch nicht. Eine Umgehung von kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften oder den Regelungen des § 613a BGB liege nicht vor, da der Kläger derzeit nicht zur Kündigung anstehe. Es ginge lediglich um eine Aufgabenneuverteilung, nicht jedoch um eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses.

46

Zwischenzeitlich wurden im Hinblick auf die geplante Aufspaltung des Vermögens der LRS sowohl die Beklagte als auch die LJS sowie die LCH Grundstücksgesellschaft B. mbH gegründet und im November 2014 in die zuständigen Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 16.04.2015 unterrichtete die LRS den Kläger über die geplante Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS und deren Bedeutung für sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 5 BGB (Bl. 221 d. A.). Die Aufspaltung der LRS wurde am 27.05.2015 in die zuständigen Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht.

47

Gegen das ihm am 12.11.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 11.12.2014 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 12.01.2015 begründet.

48

Der Kläger meint,

49

die Zuordnung/Versetzung seiner Person zur „LRS neu“ bzw. LJS sei gemäß § 324 UmwG unzulässig. Er bestreitet insoweit bereits die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Umstrukturierungsmaßnahmen hätten nicht nur Auswirkungen für den Standort N., sondern auch für den Standort B. gehabt. Für den Abschluss der Interessenausgleiche seien mithin nicht die örtlichen Betriebsräte, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Es habe sich um die Umstrukturierung des gesamten Unternehmens LRS gehandelt. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass er sehr wohl zur Kündigung anstehe. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2019 folge aus dem Interessenausgleich. Die von ihm bei der LRS erledigten Aufgaben seien auch nicht ins Ausland verlagert worden. Vielmehr führe diese zukünftig die Beklagte aus. Der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS mit reduziertem Auftragsbestand insgesamt auf die Beklagte übergegangen sei. Als Dienstleistungsbetrieb sei die LRS betriebsmittelarm gewesen. Die Beklagte führe das Geschäft der LRS, soweit einzelne Tätigkeiten nicht ins Ausland verlagert worden seien, fort. Im Hinblick auf die von der LRS vor der Aufspaltung zu erbringenden Tätigkeiten insgesamt würden die Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die nunmehr auf die Beklagte übergegangenen Aufgaben und Prozesse seien bei der LRS keine selbstständigen, übertragungsfähigen Betriebsteile gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Namensliste selbst. Nahezu aus allen Bereichen und Ebenen seien Mitarbeiter sowohl der „LBGS H.“ (spätere Beklagten) als auch der „LRS neu“ (späteren LJS) zugeordnet worden. Dies gelte auch für den Bereich Interline mit den Prozessen 2.9.1. Durch diese Art der Zuordnung werde deutlich, dass es sich bei dem Bereich Interline um keinen Teilbetrieb gehandelt habe. Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG könne indessen nur unter Berücksichtigung konkreter Betriebe oder Betriebsteile vorgenommen werden, anderenfalls liefe es auf eine unzulässige Umgehung des § 613a BGB hinaus. Im Falle der Zulässigkeit einer nicht an den Betrieb oder Betriebsteil anknüpfenden Zuordnung könnte der Arbeitgeber zur Vorbereitung eines geplanten Betriebsübergangs zeitlich vorgelagert eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bilden und dorthin diejenigen Arbeitnehmer versetzen, deren Tätigkeit zukünftig nicht mehr erforderlich sei, um sodann nur die übrigen, wirtschaftlich lukrativen Betriebsteile gemäß § 613a BGB veräußern zu können. Den noch verbleibenden (Rest-)Betrieb, d. h. die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft, könne er dann liquidieren und den Arbeitnehmern ohne Berücksichtigung sozialer Belange kündigen. Die von den Betriebsparteien getroffene Zuordnungsentscheidung sei auch nicht durch die Strukturen des Organigramms der LRS (Bl. 238 d. A.) nachvollziehbar. Unter keinem Gesichtspunkt sei erkennbar, inwieweit die zugeordneten Prozesse zuvor hätten zusammengefasst werden können, um einen Teilbetrieb gemäß § 613a BGB zu erfüllen. Die Aufspaltung eines Betriebes könne, soweit dadurch Arbeitnehmer betroffen seien, nicht prozessbezogen erfolgen. Wenn in diesem Zusammenhang Arbeitsverhältnisse auf einen Erwerber übergingen, sei zwingend auf Betriebe bzw. Betriebsteile abzustellen, um dem Schutzgedanken des § 613a BGB gerecht zu werden. Demgegenüber habe die LRS ihren Betrieb zur Vorbereitung der Aufspaltung dergestalt umorganisiert, dass das gesamte Geschäft, mithin die gesamte Wertschöpfung in dem Betrieb „LBGS H.“ (Beklagte) angesiedelt sei und in dem Betrieb „LRS neu“ in N. (LJS) keinerlei Arbeitsaufgaben im Bereich R. Accounting verblieben. Die der „LRS neu“ zugeordneten Prozesse seien sämtlich solche, die ins Ausland verlagert und seit November 2014 nicht mehr in N. ausgeführt worden seien. Der Geschäftszweck des Betriebs „LRS neu“ sei auch nicht mit dem Geschäftsinhalt der ehemaligen LRS identisch, sondern bestehe ausschließlich in der Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften. Durch die Aufspaltung der LRS auf die Unternehmen der Beklagten und der LJS erfolge eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung des § 613a BGB. Es habe ein teilweiser Wegfall von Arbeiten durch Verlagerung ins Ausland stattgefunden und der verbleibende Betrieb der LRS werde durch die Beklagte weitergeführt. Trotz der durch den Auftragsrückgang bedingten Verringerung des Beschäftigungsbedarfs würden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf den neuen Inhaber übergehen. Durch die vorgenommene Aufspaltung werde diese Rechtsfolge umgangen, indem der Teil der Arbeitnehmer, deren Aufgaben weggefallen seien, zeitgleich im Wege der Aufspaltung in ein anderes Unternehmen überführt würde. Die Zuordnung der Arbeitnehmer sei mithin komplett losgelöst vom arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff erfolgt. Es sei allein auf das Vorhandensein bzw. den Wegfall konkreter Tätigkeiten abgestellt worden, ohne den Betrieb in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen. Die Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bzw. Zuordnung zur „LRS neu“ sei nur deshalb erfolgt, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen. Die Zuordnung zur „LRS neu“ (LJS) sei letztlich zur Vorbereitung einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs erfolgt, da der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausschließlich durch den Betriebsübergang herbeigeführt worden sei. Dies sei nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässig. Der Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS habe auch zur Konsequenz gehabt, dass ihm sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis im Bereich des R. Accountings auf Dauer entzogen worden sei. Durch die Unternehmensspaltung sei ihm auch die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 613a BGB genommen worden. Bei der Zuordnung/Versetzung zur LJS handele es sich um eine unzulässige Versetzung, der der Betriebsrat nicht gemäß § 99 BetrVG zugestimmt habe. Durch die Zuordnung/Versetzung komme es zu einer unzulässigen Pflichtenausweitung seinerseits. Weder nach dem Arbeitsvertrag noch angesichts der Betriebsvereinbarung sei die LRS einseitig befugt gewesen, ihm seine bisherigen Aufgaben zu entziehen und ihn zu verpflichten, eine anderweitige Beschäftigung auch außerhalb des L. Konzerns aufzunehmen. Die Betriebsvereinbarung verstoße mithin gegen die Grundsätze des §§ 1, 2 KSchG. Der Kläger verweist insoweit auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 28.02.2014, Az. 10 Sa 1394/13.

50

Der Kläger beantragt,

51

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den zuletzt zwischen ihm und der L. R. Services GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Experten weiter zu beschäftigen;

52

2. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen ihm und der L. R. Services GmbH bestanden hat.

53

Die Beklagte beantragt,

54

die Berufung zurückzuweisen.

55

Die Beklagte verteidigt

56

das angefochtene Urteil und hält die Klagänderung für unzulässig. Im Übrigen sei die Klage aber auch mit den geänderten Anträgen nicht begründet. Für den Abschluss des Interessenausgleichs, der die Spaltung des Betriebs der LRS zum Gegenstand habe, sei der Konzernbetriebsrat nicht zuständig gewesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht Voraussetzung einer Aufspaltung, dass nur Betriebe und Betriebsteile im arbeitsrechtlichen Sinne abgespalten oder aufgespalten werden könnten. Soweit es abgrenzungsfähige Teileinheiten gegeben habe, seien im Rahmen der Aufspaltung die Kriterien des § 613a BGB beachtet worden. Die einer abgrenzbaren Teileinheit zuzuordnenden Mitarbeiter seien auf die jeweilige Einheit und dem jeweiligen Betrieb und Unternehmen zugeordnet worden. Soweit einzelne Mitarbeiter hingegen wegen der von ihnen bisher ausgeübten Aufgaben nicht konkret einer entsprechenden Teileinheit zuzuordnen gewesen seien, sei eine Klarstellung durch die Namensliste im Interessenausgleich erfolgt. Soweit die Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG zu einem bestimmten Betriebsteil erfolgt sei, seien mit der erfolgten Zuordnung im Zeitpunkt der Übertragung auch die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt. Dabei könne die Zuordnung selbst gemäß § 324 UmwG nicht entgegen den Wertungen des § 613a BGB erfolgen. Die Betriebsparteien hätten die Zuordnung nach sachlichen Kriterien vorgenommen, d. h. nach den von den jeweiligen Mitarbeitern zuvor ausgeführten Tätigkeiten. Es sei unstreitig, dass dabei nicht immer komplette Abteilungen übertragen worden seien, sondern zum Teil auch Teilbereiche aus einzelnen Abteilungen. Es sei dem Kläger auch nicht gelungen darzulegen, zu welcher betrieblichen Teileinheit er vor der Zuordnung gehört habe, die nunmehr auf sie übergegangen sei. Der Kläger habe überwiegend in der Koordination eines Teams in der Abteilung Interline/Sampling gearbeitet, dessen Aufgaben vollständig ins Ausland migriert worden seien. Der Kläger sei für die Qualitätssicherung nicht zuständig gewesen. Sie, die Beklagte, habe auch nicht den gesamten ehemaligen Betrieb der LRS übernommen. Vielmehr werde sie durch die Muttergesellschaft nur noch mit einem Bruchteil der ehemaligen Aufträge der LRS betraut. Nur die mit dem verbleibenden Auftragsvolumen konkret befassten 108 Mitarbeiter seien auf sie übergegangen. Eine Umgehung des § 613a BGB liege nicht vor. Eine solche liege nur vor, wenn sie nur konkrete Arbeitsplätze ohne die zuvor bei der LRS darauf arbeitenden Mitarbeiter übernommen hätte. Dies sei aber nicht der Fall. Der Kläger sei auch nicht unzulässig versetzt worden. Vielmehr habe die LRS ihn aufgrund des Auftragsverlustes nicht mehr vertragsgerecht beschäftigen können. Ohne entsprechende Aufträge habe sie dem Kläger keine vertragsgerechten Arbeiten zuweisen können. Andererseits habe die LRS alles unternommen, um den Kläger im Rahmen der tariflichen Bestimmungen fortzubilden und zu qualifizieren.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie der Sitzungsniederschrift vom 05.11.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

59

In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

60

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die in der zweiten Instanz erfolgte Klagänderung zulässig (A.). Der Beschäftigungs- und Feststellungsantrag ist indessen unbegründet, da das zwischen dem Kläger und der LRS begründete Arbeitsverhältnis nicht infolge der Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist (B.).

61

A. Die in der Berufungsinstanz nicht mehr gegen die zwischenzeitlich erloschene LRS, sondern gegen die Beklagte gerichteten und geänderten Anträge sind zulässig.

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1. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.06.2015 in zulässiger Weise bestimmt, dass sich die Klage infolge der Unternehmensspaltung nunmehr und nur gegen die Beklagte richten soll.

63

Mit Eintragung der Aufspaltung ins Handelsregister traten die Beklagte, die LJS und die LCH B. Grundstücksgesellschaft an die Stelle der ursprünglich verklagten LRS. Bei der Aufspaltung entfällt der übertragende Rechtsträger (hier: LRS) und an seine Stelle treten die übernehmenden Rechtsträger (hier: Beklagte, LJS und LCH B. Grundstücksgesellschaft). Soweit der übertragende Rechtsträger anwaltlich vertreten war, erstreckt sich dessen Prozessvollmacht auch auf den übernehmenden Rechtsträger. Das Verfahren kann mit dem bisherigen Vertreter für die oder den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt werden. Der übernehmende Rechtsträger tritt ohne Unterbrechung des Verfahrens in das Prozessrechtsverhältnis ein. Dafür genügt die Berichtigung des Rubrums (Kübler in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, Rn. 10 zu § 131 und Rn. 66 zu § 20).

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2. Auch die Klagänderung beziehungsweise Klagerweiterung ist zulässig.

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a) Bei dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Beschäftigungsantrag handelt es sich um eine Klagerweiterung i. S. v. § 533 ZPO. Eine solche Klagänderung ist trotz fehlender Zustimmung der Gegenseite gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 533 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 2 ZPO zulässig, wenn das Berufungsgericht sie für sachdienlich erachtet und die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage unter Berücksichtigung des bisherigen - erst- und zweitinstanzlichen Tatsachenvortrages der Parteien - den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH, Urt. v. 04.07. 2012 - VIII ZR 109/11 -, Rn. 20, juris). Der Begriff der Sachdienlichkeit ist mithin vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu betrachten. Es steht der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH, Urt. v. 27.01.2012 - V ZR 92/11 -, Rn. 18, juris).

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b) Hieran gemessen ist der klagerweiternd gestellte Beschäftigungsantrag sachdienlich. Sowohl erst- als auch zweitinstanzlich haben die Parteien darum gestritten, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der zunächst nur beabsichtigten und mittlerweile vollzogenen Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende Beklagte aus Rechtsgründen hätte übergehen müssen. Der in erster Instanz gestellte Feststellungsantrag, der sich auf die Zuordnungsentscheidung bezog, als auch der nunmehr in der zweiten Instanz gestellte Beschäftigungsantrag hängen von der streitentscheidenden Frage ab, ob die mit dem Interessenausgleich getroffene Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (späterer LJS) rechtswidrig war, sodass sein Arbeitsverhältnis mit der vollzogenen Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist. Die Parteien haben die für den Weiterbeschäftigungsantrag etwaig anspruchsbegründenden Tatsachen bereits in der ersten Instanz vorgetragen. Dies gilt auch in Bezug auf die in dem Beschäftigungsantrag enthaltenen Arbeitsbedingungen bzw. die Positionsbezeichnung des Klägers. Die vom Kläger bei der LRS innegehabte Position als „Experte“ war bereits erstinstanzlich unstreitig gestellt worden. Im Übrigen ergibt sich die Positionsbezeichnung des Klägers als Experte auch aus der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich. Es handelt sich bei der Konkretisierung des Beschäftigungsantrages mithin um Umstände, die das Berufungsgericht ohnehin auch für die Beurteilung der Begründetheit des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags gemäß §§ 529, 533 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen hätte. Letztlich ging es dem Kläger mit seinen erst- und zweitinstanzlichen Anträgen allein darum, dass er bei der Beklagten als Experte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden will. Die bisherigen Arbeitsbedingungen ergeben sich zudem aus der insoweit unbestrittenen Klagschrift sowie der von der Beklagten erfassten Stellenausschreibung vom 09.04.2015 (Anlage K 19, Bl. 250 d. A.).

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Auch die Umstellung des Feststellungsantrags ist aus den gleichen Gründen sachdienlich i. S. v. § 533 ZPO.

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B. Die in der Berufungsinstanz geänderte Klage ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Dies ist die Konsequenz der von der LRS zur Vorbereitung der Unternehmensspaltung bereits vollzogenen Betriebsspaltung und des dieser Betriebsänderung zugrundeliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Betriebsparteien haben in dem Interessenausgleich vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 mit der Namensliste eine Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG getroffen, wonach der Kläger dem Betrieb der „LRS neu“ in N., jetzige LJS, zugeordnet war. Der Betrieb „LRS neu“ der ehemaligen LRS ist mit der Unternehmensspaltung der LRS auf die LJS übertragen worden. Der Kläger hat die falsche Beklagte in Anspruch genommen, da sein Arbeitsverhältnis nach der wirksamen Betriebsspaltung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in einem Interessenausgleich mit Namensliste dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet und durch nachfolgende Unternehmensaufspaltung gemäß § 613a BGB auf die LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf die formelle Unwirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste berufen, insbesondere waren weder der Gesamtbetriebsrat noch der Konzernbetriebsrat vorliegend zuständig (I.). Die in den Namenslisten der Anlagen 3 und 4 zum Interessenausgleich erfolgten Zuordnungen waren auch nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG (II.).

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I. Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war für den Abschluss des hier vorliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 nicht der Gesamtbetriebsrat der LRS zuständig. Die LRS hatte neben dem N.er Betrieb auch einen eigenständigen Betrieb in B. mit örtlichem Betriebsrat.

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1. Der Gesamtbetriebsrat ist gemäß § 50 BetrVG zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen örtlichen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Der Gesamtbetriebsrat ist mithin originär nur zuständig für überbetriebliche Angelegenheiten. Demgegenüber gehören Angelegenheiten, die nur einen Betrieb betreffen, ausschließlich zur Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats dieses Betriebs (Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, Rn. 15 ff. zu § 50). Gemäß § 58 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat nur zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können.

71

2. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste hat nur die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der LRS zum Gegenstand.

72

a) Die nach § 111 BetrVG zu regelnde Betriebsänderung war die Spaltung des N.er Betriebs in die Betriebe „LGBS H.“ und „LRS neu“ in N. und nicht die Unternehmensspaltung, in den möglicherweise auch der B.er Betrieb involviert war. Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, lösen indessen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus und sind mithin nicht interessenausgleichspflichtig. Dies gilt insbesondere für Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz (Fitting, a.a.O., Rn. 56 f. zu § 111). Der Kläger trennt nicht sauber zwischen Betriebsspaltung, die interessenausgleichspflichtig ist, und der nachfolgenden Unternehmensaufspaltung. Erst durch die Spaltung des N.er Betriebs in die selbstständigen Betriebe „LBGS H.“ und „LRS neu“ konnte die beschlossene Unternehmensspaltung vollzogen werden, sodass mit dessen Eintragung ins Handelsregister der Betrieb „LBGS H.“ auf die neu gegründete Beklagte einerseits und der Betrieb „LRS neu“ auf die ebenfalls neu zu gründende LJS andererseits kraft Gesetzes übergingen. Von der in dem Interessenausgleich geregelten Betriebsänderung war mithin nur der N.er Betrieb der LRS betroffen. Dies ergibt sich eindeutig aus A. Abs. 1 und B. Abs. 1 des Interessenausgleichs.

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b) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der B.er Betrieb der LRS, dessen Schließung bereits im Jahr 2012 beschlossen, aber noch nicht in Gänze umgesetzt war, im Rahmen der Unternehmensaufspaltung der LJS übertragen wurde. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist nicht mitbestimmungspflichtig gemäß § 111 BetrVG. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste betraf die Spaltung des N.er Betriebs und die Zuordnung der hier beschäftigten Arbeitnehmer zu den neu gebildeten Betrieben „LGBS H.“ und „LRS neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb war von dieser Maßnahme überhaupt nicht betroffen. Im Rahmen der nicht mitbestimmungspflichtigen Unternehmensaufspaltung wurde der B.er Betrieb lediglich neben dem Betrieb „LRS neu“ auf die neu gegründete LJS aufgespalten.

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c) Die Nichtigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste wegen Unzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats der N.er LRS folgt auch nicht aus Absatz 2 der Präambel des Interessenausgleichs vom 06.03.2014. In der Präambel des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien die Ausgangslage zum Abschluss des Interessenausgleichs, insbesondere das konzernweite Restrukturierungsprogramm SCORE sowie das Teilprojekt GLOBE, wovon die LRS ebenfalls betroffen war, dargelegt und in groben Zügen die daraus folgenden Betriebsänderungen beschrieben. In diesem Zusammenhang wurde angekündigt, dass Teile des IT-Bereichs der LRS im Rahmen einer Ausgliederung und eines Betriebsübergangs an die L. Systems AG übergeleitet werden sollte.

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Grundsätzlich entfaltet eine Präambel keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit. Ungeachtet dessen folgt aus dieser einleitenden Beschreibung auch nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 BetrVG. Eine Betroffenheit eines anderen Unternehmens des Konzerns kann erst dann in Betracht kommen, wenn es um die Zusammenlegung mit dem Betrieb eines anderen Unternehmens in Form des Zusammenschlusses zweier Betriebe gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG geht. Ein solcher Zusammenschluss ist aber im streitgegenständlichen Interessenausgleich weder geplant noch geregelt. Die Ausgliederung des IT-Bereichs aus dem N.er Betrieb der LRS betrifft als konkreten Teil der Betriebsänderung auch nur den Betrieb der LRS. Jedenfalls könnte der Konzernbetriebsrat frühestens dann zuständig sein, wenn es um eine Regelung gehen würde, die konkret die Zusammenlegung der IT-Abteilung mit dem oder den Betrieben der L. Systems AG geht. Solche Regelung enthält der streitgegenständliche Interessenausgleich jedoch nicht.

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Ungeachtet dessen würde selbst dann, wenn der Konzernbetriebsrat wegen der in der Präambel erklärten Zusammenlegung der IT-Abteilung mit den Betrieben der L. Systems AG zuständig sein sollte, nur dieser abgrenzbare Teil der Betriebsvereinbarung unwirksam sein und nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Interessenausgleichs führen. Die Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung führt dann nicht zu ihrer Unwirksamkeit im Ganzen, wenn die Betriebsvereinbarung auch ohne die unwirksamen Bestimmungen noch eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung enthält. Dies folgt aus dem Normencharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit einer gesetzten Ordnung diese aufrechtzuerhalten, wenn und soweit sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre ordnende Funktion noch entfalten kann (BAG, Urt. v. 20.12.1983 - 1 AZR 442/82 - Rn. 17, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.09.2003 - 5 Sa 539/03 -, Rn. 43, juris).

77

II. Die Zuordnung des Klägers im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem von der LRS gebildeten Betrieb „LRS neu“ mit Standort N. ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergibt sich nicht daraus, dass nur ein Unternehmen mit von vornherein mehreren bestehenden Betrieben oder eigenständigen Betriebsteilen nach dem Umwandlungsgesetz aufgespalten und auf andere Unternehmen übertragen werden kann (1.). Es liegt hier auch keine Umgehung des § 613a BGB vor, da der Kläger einem eigenständigen Betriebsteil angehörte, welcher auf die Beklagte aufgespalten wurde (2.). Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung folgt auch nicht aus einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften (3.). Auch der Umstand, dass der Kläger von der jetzigen LJS nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, führt nicht zur Unwirksamkeit der in der Betriebsvereinbarung getroffenen Zuordnungsentscheidung (4). Es lag auch keine mitbestimmungspflichtige Versetzung vor (5.). Ferner ist die den Kläger betreffende Zuordnungsentscheidung auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien von einem unzutreffenden Tätigkeitsbereich des Klägers ausgingen (6).

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1. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt gemeint hat, dass nach dem Umwandlungsgesetz nur ein Unternehmen mit bereits vorhandenen eigenständigen Betrieben und/oder Betriebsteilen auf andere Rechtsträger aufgespalten werden könne, entspricht diese Auffassung nicht der Gesetzeslage. Der Kläger verkennt auch an dieser Stelle die erforderliche Differenzierung zwischen einer Betriebsspaltung und der Aufspaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz.

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a) Grundsätzlich ist immer zu unterscheiden zwischen der Betriebsspaltung und der Unternehmensspaltung.

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Als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben. Eine Spaltung i. S. d. Vorschrift kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort (BAG, Urt. v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 12, juris; LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.02.2011 - 11 Sa 1542/10 -, Rn. 48, juris). Die Spaltung kann auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - Rz. 12 a.a.O.; LAG Düsseldorf 11.01.2011 - 17 Sa 828/10 - Rz. 69 juris). Eine Spaltung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb - desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers - eingegliedert wird und dabei untergeht (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 13, juris).

81

Bei der Betriebsspaltung handelt es sich mithin um die Teilung der arbeitsorganisatorischen Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit Hilfe eines oder mehrerer Arbeitnehmer fortgesetzt einen oder mehrere Betriebszwecke verfolgt. Ergebnis der Teilung ist, dass zwei oder mehrere solcher Einheiten entstehen, die eigenständig geführt werden. Ob diese selbstständigen Betriebseinheiten weiterhin von demselben Rechtsträger geführt werden, kann allein aus dem Umstand der Betriebsspaltung nicht geschlossen werden und ist für den Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsspaltung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch unerheblich. So hätte die Beklagte beispielsweise schon vor Jahren im Hinblick auf geplante, aber noch nicht akute Restrukturierungsmaßnahmen der Muttergesellschaft einen Teil ihres einheitlichen Betriebs in N. abspalten und am Standort H. als eigenständigen Betrieb fortführen können. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an diese Betriebsspaltung an.

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b) Demgegenüber geht es bei der Unternehmensaufspaltung um die Auflösung des Rechtsträgers durch Aufspaltung seines Vermögens und gleichzeitige Übertragung dieser Vermögensteile auf andere neu gegründete und bestehende Rechtsträger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unternehmensaufspaltung setzt nicht immer auch eine Betriebsspaltung voraus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen seine beiden eigenständigen Betriebe durch auflösende Aufspaltung jeweils in ihrer Gesamtheit auf zwei andere Unternehmen übertragen will. In diesem Fall geht das dem einen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das eine Unternehmen und das dem anderen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das andere Unternehmen über. Einer Betriebsspaltung bedarf es hierfür nicht.

83

c) Die Spaltung des Betriebs kann aber schließlich auch mit der Spaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz verbunden sein. Dies ist dann erforderlich und nach der Gesetzeslage auch zulässig, wenn der Arbeitgeber seinen einheitlichen Betrieb, der weder selbstständige Betriebe noch selbstständige Betriebsteile aufweist, nach § 123 UmwG unter Auflösung des eigenen Unternehmens aufspalten und auf andere Rechtsträger übertragen will (vgl. Fitting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG). Es ist für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz mithin nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen. Die gegenteilige Sichtweise des Klägers verkennt, dass der Inhaber eines Betriebs vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats berechtigt ist, seinen Betrieb unbeschränkt nach seinen Vorstellungen zu organisieren, gegebenenfalls umzustrukturieren oder auch aufzuspalten. Dem Inhaber eines Betriebs bleibt es unbenommen, die bisherige arbeitsorganisatorische Einheit (Betrieb) in ihren Strukturen völlig zu zerschlagen und daraus zwei neue, getrennt geführte Betriebe zu bilden, auf die wegen der völligen Zerstörung der betrieblichen Strukturen auch keine Betriebsteile übergingen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

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Eine Unternehmensspaltung nach dem Umwandlungsgesetz und damit die Anwendbarkeit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mithin entgegen der Auffassung des Klägers nicht voraus, dass bereits bestehende mehrere Betriebe oder Betriebsteile unter Auflösung des einen Unternehmens auf andere Rechtsträger aufgespalten werden.

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2. Die vom Kläger mit der Klage letztlich angefochtene Zuordnungsentscheidung ist nicht deshalb grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hierdurch der beim Betriebs(teil)übergang gesetzlich verankerte Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB umgangen worden ist.

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a) Werden - wie vorliegend - die Spaltung des Betriebs mit der beabsichtigten und nachfolgenden Unternehmensspaltung miteinander verknüpft und kommt es bei der Aufspaltung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Interessenausgleichs, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung liegt insbesondere dann vor, wenn sie aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen - etwa wegen einer ohnehin für die Zeit nach der Umwandlung vorgesehenen Rationalisierung oder Umstrukturierung - Arbeitnehmer ohne ihre Zustimmung einem anderen Betrieb oder Betriebsteil zuordnet als demjenigen, dem sie bisher eindeutig angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Hierin läge eine Umgehung der gesetzlichen Regelung des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB.

87

aa) Die Betriebsparteien sind bei der Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste an die Vorgaben des § 613a BGB gebunden, wonach die Arbeitsverhältnisse dem Betrieb bzw. Betriebsteil folgen, dem sie bisher angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG). Dass die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letztlich eindeutig aus § 324 UmwG (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -, Rn 40, 41, juris). Indessen enthält § 324 UmwG nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung (BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15. Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis‘).

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bb) Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Betriebsbegriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat (EuGH, Urt. v. 06.09.2011 - C-108/10 - [Scattolon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urt. v. 20.01.2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urt. v. 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 -, Rn. 20, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 - , Rn. 19, juris; BAG, Urt. v. 10.11.2011 - 8 AZR 538/10 –, Rn. 18, juris).

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Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH, Urt. v. 12.02.2009 - C-466/07 - [Klarenberg], Rn. 53, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 -, Rn. 20, juris).

90

b) Hieran gemessen erweist sich die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (= LJS) im Interessenausgleich mit Namensliste nicht als grob fehlerhaft. Es ist weder der gesamte Betrieb der vormaligen LRS auf die jetzige Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen (aa) noch gehörte der Kläger vor der Zuordnungsentscheidung einem Betriebsteil an, der gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist (bb).

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aa) Der ehemalige Betrieb der LRS ist nicht als Ganzes auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen.

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(1) Die Beklagte hat nicht komplett die bisher eingerichtete Arbeitsorganisation des Betriebs der LRS am Standort N. übernommen. Sie führt gerade nicht mit der bisherigen Arbeitsorganisation der LRS den bisherigen Dienstleistungsbetrieb im Bereich des R. Accountings fort. Sie hat sich sozusagen nicht in das „gemachte Bett“ einer bereits aufgebauten Arbeitsorganisation gelegt und dadurch den Aufbau einer eigenen Arbeitsorganisation erspart (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -). Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte nur noch einen Bruchteil der zuvor in dem Bereich des R. Accountings von der LRS übernommenen Aufgaben mit einer völlig anderen Arbeitsstruktur erledigt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Unstreitig findet das gesamte Samplingverfahren als Teilbereich der Interlineabrechnung, welchem der Kläger als Teamkoordinator angehörte, nicht mehr bei der Beklagten statt, sondern wird jetzt von der TCS in Indien wahrgenommen. Lediglich die hierfür erforderliche Qualitätssicherung erfolgt noch bei der Beklagten. Es liegt auf der Hand, dass sich vor diesem Hintergrund auch die Arbeitsorganisation komplett geändert hat. Dies wird auch daran deutlich, dass die Beklagte von den ca. 300 Arbeitnehmern der LRS nur noch 108 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat mithin gerade nicht einen wesentlichen Teil der Belegschaft der LRS übernommen, um den ehemaligen Betrieb der LRS identitätswahrend fortzusetzen. Gegenteiliges hat der Kläger nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen.

93

(2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS, nachdem es durch Outsourcing zu einem teilweisen Wegfall von Aufgaben gekommen sei, in „modifizierter“ Form von der Beklagten fortgeführt werde. Der Kläger verkennt, dass es sich bei dem „verbleibenden Restbetrieb“ gerade nicht um den identitätswahrenden, vor der Betriebsspaltung vorhandenen Betrieb der LRS handelt. Die jetzt von der Beklagten ausgeübten qualifizierteren Tätigkeiten, d. h. die mit der Qualitätssicherung zusammenhängenden Tätigkeiten, waren nicht derart prägend für den Betrieb der LRS, dass bei dessen Übertragung auf die Beklagte gleichsam von einem gesamten Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Beklagte nur noch ein Drittel der bisherigen Belegschaft der LRS beschäftigt. Diese Arbeitnehmer stammen aus allen Bereichen des Dienstleistungsbetriebes. Dies hat der Kläger selbst aufgezeigt und ergibt sich im Übrigen auch aus der Anlage 3 (Namensliste) zum Interessenausgleich. Mitnichten werden alle sogenannten „Experten RA“, d. h. alle Arbeitnehmer mit dem Jobprofil des Klägers, bei der Beklagten weiterbeschäftigt. Nach der zuletzt geltenden Namensliste sind die „Experten RA“ aus dem Bereich „2.9.1 Interline“ sowohl dem Betrieb „LGBS H.“ (= Beklagte) als auch der „LRS neu“ (= LJS) zugeordnet worden. Weder der gesamte Bereich Interline noch der Teilbereich Sampling wird von der Beklagten in seiner ursprünglichen Form fortgesetzt. Vielmehr wurde der Dienstleistungsbetrieb der LRS, der nach Auffassung der Berufungskammer einen einheitlichen Betrieb ohne eigenständige Betriebsteile darstellt, durch die Spaltung zerschlagen. Erst durch die zerschlagende Spaltung des einheitlichen Betriebs entstanden zwei eigenständige Betriebe: die „LGBS H.“ und die „LRS neu“. Wird bei der Betriebsaufspaltung der Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, so kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht vorliegen. § 613a BGB kommt in diesem Fall erst dann zum Tragen, wenn nach der Zerschlagung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bildung neuer Betriebe („LBGS H.“ und „LRS neu“) die Unternehmensaufspaltung nach Umwandlungsgesetz durch Eintragung im Handelsregister vollzogen wird, indem die neuen Betriebe auf andere Rechtsträger (Beklagte und LJS) aufgespalten/übertragen werden (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

94

(3) Schlussendlich folgt ein Übergang des gesamten bisherigen Betriebs der LRS auf die Beklagte auch nicht daraus, dass die Beklagte - den bestrittenen Vortrag des Klägers als unstreitig gestellt - nahezu sämtliche 82 Kundenverträge von der LRS übernommen hat. Die Kundenverträge stehen im Kontext mit den zukünftig von der Beklagten nur noch zu erledigenden Tätigkeiten. Der Inhalt der Kundenverträge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Beklagten noch zu leistenden Aufträge. Die Anzahl der fortbestehenden bzw. von der LRS übernommenen Kundenverträge lässt mithin keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte auch tatsächlich den bisherigen Betrieb der LRS am Standort N. in seiner Gesamtheit übernommen hat.

95

bb) Die Beklagte hat aber auch nicht einen Betriebsteil übernommen, dem der Kläger vor der Spaltung des Betriebs der LRS angehörte, sodass sich die Zuordnung zur „LRS neu“ bzw. LJS als grob fehlerhaft erweist.

96

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Bereich Interline/Sampling, dem der Kläger als einer der Teamkoordinatoren unstreitig angehörte, überhaupt um einen Teilbetrieb im oben genannten Sinne handelte. Hieran hat die Berufungskammer bereits erhebliche Zweifel. Denn nicht jede Abteilung eines Dienstleistungsbetriebs erfüllt die Anforderungen an einen Teilbetrieb i. S. v. § 613a BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich insoweit bereits nicht entnehmen, ob der Teilbereich Sampling des Bereichs Interline oder der Bereich Interline einen Teilbetrieb i. S. d. § 613a BGB darstellen soll. Zudem trägt er keine Tatsachen vor, aufgrund derer auf eine wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit geschlossen werden könnte. Angesichts dessen ist es der Berufungskammer schlicht nicht möglich, zu beurteilen, ob der Bereich Interline/Sampling die Qualität eines Teilbetriebs hatte. Wenn aber der Kläger gerade nicht eindeutig einem Betriebsteil zugeordnet war, hat die Zuordnung der Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Funktion, eine weitgehend „gerichtsfeste“ Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu ermöglichen, um insbesondere die Praxis in Fällen der massenhaften Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu erleichtern (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis).

97

(2) Ungeachtet dessen hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass der Interline/Samplingbereich - dessen Teilbetriebsfähigkeit unterstellt - insgesamt auf die Beklagte übergegangen ist. Denn unstreitig führt die Beklagte das eigentliche Samplingverfahren nicht selbst durch. Diese Aufgaben sind vielmehr seitens der Muttergesellschaft dem indischen Dienstleister TCS übertragen worden. Dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Die Beklagte ist nur noch für die Gewährleistung der Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig. Mit der Betriebsspaltung haben die Betriebsparteien mithin den Bereich des Samplingverfahrens nicht insgesamt dem Betrieb „LGBS H.“ und somit der späteren Beklagten zugeordnet, sondern lediglich einzelne Prozesse hieraus, nämlich die Qualitätssicherung. Das eigentliche Samplingverfahren wurde durch die Aufspaltung dem Betrieb „LRS neu“ und jetzigen LJS zugeordnet, da es sich um Prozesse handelte, die ins Ausland verlagert werden sollten. Damit haben die Betriebsparteien aber den Teilbereich Interline/Sampling insgesamt zerschlagen, jedenfalls ist dieser Teilbereich infolge der unternehmerischen Aufspaltung gerade nicht identitätswahrend auf die Beklagte, sondern allenfalls auf die LJS übergegangen. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Anzahl der Mitarbeiter mit der Kennziffer „2.9.1 Interline“, die dem Betrieb „LBGS H.“ (18 Mitarbeiter) und dem Betrieb „LRS neu“ (65 Mitarbeiter) zugeordnet wurden.

98

(3) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger als Teamkoordinator auch für die Qualitätssicherung seines Aufgabenbereichs zuständig war. In dem von der LRS erstellten Anforderungsprofil für die Tätigkeit „Experte Revenue Accounting (VG G)“ (Anlage K 15, Bl. 191 d. A.) heißt es eingangs, dass der Mitarbeiter je nach seinem Einsatzgebiet innerhalb der jeweiligen Aufgabenbereiche für die Arbeitssteuerung sowie fachliche Koordination und Weisung von Teams und darüber hinaus auch für die Qualitätssicherung und -optimierung verantwortlich ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um die Qualitätssicherung handelt, die jetzt von der Beklagten im Bereich des Samplings ausgeführt wird, denn die Hauptaufgabe des Klägers bestand in der Arbeitssteuerung, fachlichen Koordination und Weisung, der ihm unterstellten Teams bzw. Teammitglieder. Dies ergibt sich auch aus den aufgelisteten Aufgaben: Prozessoptimierung und systematische Analysen, Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern, Erstellen von Arbeitsanweisungen, Durchführung von Schulungen, Mitarbeit in Projekten, Beratung und Besuche bei Kunden, Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen, proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen incl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber, Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme, wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings.

99

3. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Interessenausgleich mit Namensliste folgt aber auch nicht aus einer Umgehung kündigungsrechtlicher Schutzvorschriften.

100

a) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, die Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Nur ausnahmsweise kann das Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB ohne den sittenwidrigen Teil aufrechterhalten bleiben, wenn dies dem mutmaßlichen Willen der (Betriebs-)Parteien entspricht und der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Bestand des Vertrages keine weiteren Bedenken bestehen. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

101

b) Der Kläger beruft sich insoweit darauf, dass die zu dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter ihres Kündigungsschutzes dadurch beraubt worden seien, dass sie de facto einem Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb, dessen Liquidierung bereits festgestanden habe, zugeordnet worden seien. Hieraus schlussfolgert er - mutmaßlich -, dass bei der bereits jetzt feststehenden Liquidation der LJS zum 31.12.2019 eine bezogen auf den ehemaligen Betrieb der LRS betriebsübergreifende Sozialauswahl gerade nicht mehr stattfinde. Dies sei eine Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG.

102

aa) Indessen verkennt der Kläger, dass er mit diesem Argument die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn wenn die Zuordnungsentscheidung nichtig ist, liegt gar keine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar keine, die den Kläger zum ehemaligen Betrieb der LRS „LGBS H.“ zuordnete, der dann infolge der Aufspaltung kraft Gesetzes auf die Beklagte übergegangen wäre.

103

bb) Ungeachtet dessen ist die erfolgte Zuordnung aber auch nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter bewusst zu schwächen. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Zuordnung danach vorgenommen, welche Aufgaben die Mitarbeiter bislang ausgeführt haben und welche dieser Tätigkeiten infolge des Auftragsverlusts entfallen und welche Tätigkeiten weiterhin in Deutschland benötigt werden. Dies folgt letztlich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Interessenausgleichs. Die Differenzierung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes wegfällt, ist grundsätzlich ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Zuordnungsentscheidung.

104

Zudem verkennt der Kläger, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben aufspaltet in zwei Betriebe und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Mitarbeitern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Mitarbeiter, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter einheitlicher Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die LRS für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „LRS neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die LJS aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. der erzwingbare Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

105

Nicht jede nach der Gesetzeslage zulässige, aber de facto den Kündigungsschutz erheblich einschränkende unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit ist gleichsam rechtsmissbräuchlich. So stellen z. B. die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 -, Rn. 21, juris).

106

4. Der Kläger kann sich in Bezug auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm durch die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

107

a) Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass es sich bei dem Betrieb „LRS neu“ bzw. der nachfolgenden LJS um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft handelt. Denn die dortigen Mitarbeiter sollen nur noch vorhandene Restarbeiten abarbeiten und sollen sodann im Wesentlichen geschult, weitergebildet und an andere konzerninterne oder externe Arbeitgeber vermittelt werden. Dies ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Interessenausgleichs als auch aus dem im Handelsregisterauszug der LJS angegebenen Geschäftszweck. Die Mitarbeiter der „LRS neu“ bzw. der LJS werden mithin nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt, ohne dass diese einer Vertragsänderung zugestimmt hätten oder die LRS oder nachfolgend die LJS eine Versetzung oder gar Änderungskündigung ausgesprochen hätte.

108

Indessen darf nicht verkannt werden, dass der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis keinen erzwingbaren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung hat, wenn es dem Arbeitgeber aufgrund objektiver Umstände unmöglich ist, den Arbeitnehmer vertragsgerecht zu beschäftigen (vgl. LAG München, Urt. v. 08.09.2011 - 3 SaGa 21/11 -, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Brandenburg, Urt. v. 20.02.2009 - 22 Sa 1377/08 -, Rn. 24, juris). Vorliegend ist die LRS unstreitig mit dem überwiegenden Anteil ihres bisherigen Tätigkeitsfeldes durch die Muttergesellschaft nicht mehr beauftragt worden, weil Letztere einen Großteil des bislang der LRS erteilten Auftragsbestands nunmehr von konzerninternen oder externen Dienstleistern im Ausland ausführen lässt. Hierdurch werden diverse Prozesse, so auch das sogenannte Sampling nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechtsnachfolgern durchgeführt. Diese Tätigkeit ist neben diversen anderen ersatzlos weggefallen. Der Kläger könnte auch ohne die Betriebsspaltung und nachfolgende Unternehmensspaltung nicht mehr als Teamkoordinator in diesem Bereich vertragsgerecht beschäftigt werden. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der LJS, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden.

109

b) Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.2015 zu dem Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 geboten (Bl. 239 ff. d. A.).

110

aa) In jenem Verfahren hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Versetzung eines Mitarbeiters an einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auf der Grundlage einer tariflichen Regelung im „Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau vom 01.04.2012“ zu entscheiden. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts äußerte in dem Hinweisbeschluss Bedenken an der Zulässigkeit einer tariflichen Regelung, weil nach dem Wortlaut des Tarifvertrags es im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Der Senat hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer nach der tariflichen Regelung verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könnte so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur dortigen Beklagten aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme er dem nämlich nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach der tariflichen Regelung die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in der Tarifvorschrift zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Einer Entscheidung in jener Sache bedurfte es nicht, da die dortige beklagte Arbeitgeberin die Revision zurücknahm.

111

bb) Eine dieser tariflichen Regelung (Steinkohlebergbau) vergleichbare Regelung haben die Betriebsparteien im vorliegenden Interessenausgleich jedoch nicht getroffen. Insoweit schließt sich die Berufungskammer den Ausführungen der 4. Kammer in dem Urteil vom 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 - an. Es gibt in dem hier strittigen Interessenausgleich keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Allerdings ist Sinn und Zweck der „LRS neu“ bzw. LJS, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies nicht zu beanstanden sei, denn die Mitarbeiter erlangten dadurch Vorteile, weshalb von ihnen auch ein gewisses Maß an Mitwirkung zu erwarten sei. Allerdings hat - und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau - der Interessenausgleich keine Sanktionen vorgesehen und keinen Zwang für bestimmte Mitwirkungspflichten. Lediglich die spätere Betriebsvereinbarung COMPASS, die der Betriebsrat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, enthielt im Abschnitt 5 eine Verpflichtung der Mitarbeiter, mit Beginn des Beratungsangebots durch einen externen Anbieter an mindestens zwei Beratungsgesprächen teilzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber nicht sanktioniert und kann anders als in dem Tarifvertrag im Bereich des Steinkohlebergbaus nicht durch arbeitsrechtliche Maßnahmen sanktioniert werden. Im Übrigen wurde die Betriebsvereinbarung COMPASS ohnehin nach Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart, sodass sie keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Interessenausgleichs haben kann. Schließlich erfolgte der Wechsel in die „LRS neu“ bzw. in der LJS nicht nach Belieben der Arbeitgeberin LRS, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

112

5. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Interessenausgleich mit Namensliste folgt auch nicht daraus, dass die LRS und/oder LJS den Betriebsrat nicht zuvor oder gleichzeitig zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz angehört haben. Der Kläger ist nicht versetzt worden, sondern sein Arbeitsplatz ist durch Spaltung des Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb „LRS neu“ und sodann durch Unternehmensspaltung auf die LJS übergegangen. Die Mitbestimmungsrechte richten sich in diesem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Kläger verkennt an dieser Stelle, dass er nur deshalb nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, weil die Hauptauftraggeberin mit dem Interline/Sampling-Verfahren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechtsnachfolger beauftragt, sondern diese Tätigkeiten ins Ausland verlagert hat. Der Arbeitsplatz des Klägers ist schlicht durch Auftragsverlust in Wegfall geraten. Eine mitbestimmungspflichtige Versetzung von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz auf einen Qualifizierungs-Arbeitsplatz hat nicht stattgefunden.

113

Ungeachtet dessen kann aber auch dahingestellt bleiben, ob nachfolgend die LJS als eine der Rechtsnachfolgerinnen der LRS ihren Betriebsrat zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz hätte anhören müssen. Denn die unterstellte Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats der LJS zur Versetzung des Klägers von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Teamkoordinators auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz würde nicht dazu führen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stünde.

114

6. Die Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien das vom Kläger bei der LRS innegehabte Tätigkeitsfeld verkannt haben.

115

a) Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist insbesondere grob fehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Wertungen des § 613a BGB missachtet. Dies ist - wie bereits ausgeführt - insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann und die Zuordnung in dem Interessenausgleich hiervon abweicht. Daneben kommt eine grobe Fehlerhaftigkeit dann in Betracht, wenn sich die Betriebsparteien nicht von sachlichen Gründen leiten lassen und die Zuordnung somit willkürlich erscheint. Nach der gesetzlichen Intention steht den Betriebsparteien insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sind sachliche Gründe erkennbar, scheidet eine grobe Fehlerhaftigkeit aus (ErfK/Oetker, 15. Aufl. 2015, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Mithin liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit nur dann vor, wenn ein offensichtlicher, erheblicher und sachlich nicht mehr nachvollziehbarer Verstoß gegen die im Rahmen von § 613a BGB zu beachtenden Zuordnungsgrundsätze nachweisbar ist oder die Zuordnung willkürlich unter Missachtung der Arbeitnehmerschutzrechte erfolgt. Der insoweit darlegungspflichtige Arbeitnehmer kann z. B. nicht damit gehört werden, dass er in dem fraglichen Betrieb z. B. nur zu 40 % und nicht etwa überwiegend (also mit mindestens 51 % seiner Gesamtarbeitszeit) gearbeitet habe, wohl aber damit, dass er in dem betreffenden Betriebs(teil) oder der Abteilung in den letzten 12 Monaten überhaupt nicht mehr tätig gewesen sei (Willemsen in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rn. 138 zu Abschnitt G ‚Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB‘).

116

a) Hieran gemessen war die durch Interessenausgleich mit Namensliste getroffene Zuordnungsentscheidung gerade nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sachliche Kriterium für die Zuordnung zur „LGBS H.“ und zur „LRS neu“ bestand darin, ob die Tätigkeiten/Projekte, die die Arbeitnehmer bei der LRS zuvor ausführten, durch die Muttergesellschaft ins Ausland verlagert wurden oder nach wie vor in Deutschland ausgeführt werden sollen. Hierbei handelt es sich um ein sachliches Auswahl- bzw. Zuordnungskriterium. Die Zuordnung erfolgte mithin gerade nicht willkürlich. Der Kläger hat auch nicht darzulegen vermocht, dass seine konkrete Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“, der nachfolgend auf die LJS aufgespalten wurde, willkürlich war.

117

aa) Der Kläger war unstreitig Teamkoordinator im Bereich Interline/Sampling. Dies hat der Kläger selbst in der Klagschrift so angegeben. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass er sich wechselseitig mit der Kollegin V.-L. vertreten habe, die die gleiche Position innegehabt habe. Auch Frau V.-L. war dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet, der sodann auf die LJS aufgespalten wurde. Der Kläger ist gerade nicht willkürlich schlechter gestellt worden wie seine ehemalige Kollegin V.-L..

118

bb) Der Aufgabenbereich Interline/Sampling wurde auch unstreitig von der Muttergesellschaft auf die indische Firma TCS übertragen. Die Beklagte führt diese Tätigkeiten gerade nicht aus. Dies wird von dem Kläger auch nicht behauptet. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die jetzige Beklagte für Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig ist. Denn es ist weder sachwidrig und schon gar nicht willkürlich, dass die Betriebspartner die Position des Teamkoordinators ebenfalls zum Betrieb „LRS neu“ und nicht der „LGBS H.“ zugeordnet haben. Der Teamkoordinator, der im Wesentlichen die Arbeiten innerhalb des Teams koordiniert, die Teammitglieder schult und anleitet und ebenfalls an den Projekten mitarbeitet, ist Mitglied des Teams. Wenn die Aufträge bzw. Projekte, mit denen das Team befasst war, ins Ausland verlagert und damit hier in Deutschland wegfallen, entfällt damit auch die Position des Teamkoordinators. Als Teamkoordinator war der Kläger mithin von der Auftragsverlagerung ins Ausland maßgeblich betroffen. Die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ war mithin sachlich nachvollziehbar und gerade nicht willkürlich.

119

c) Die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ ist auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger neben seiner Tätigkeit als Teamkoordinator Interline/Sampling zusammen mit Frau V.-L. auch noch für die komplette Betreuung des PAR-Tools zuständig war.

120

Es ist zwar unstreitig, dass die PAR-Toolbetreuung weiterhin in Deutschland durch die Beklagte erfolgt und damit nicht ins Ausland verlagert bzw. hier in Wegfall geraten ist. Die Beklagte hat indessen vorgetragen, dass diese Tätigkeit für den Kläger insgesamt allenfalls ein bis zwei Tage pro Monat ausmachte und somit maximal 25 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers darstellte. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten lediglich pauschal und damit unbeachtlich bestritten. Er hätte seinerseits konkret vortragen müssen, mit welchem konkreten zeitlichen Anteil er welche konkreten Arbeiten im Bereich des PAR-Tools regelmäßig erledigt hat, um beurteilen zu können, ob gerade in diesem Aufgabenbereich sein maßgeblicher, d. h. hauptsächlicher und seine Tätigkeit prägender Einsatz erfolgte. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Betriebsparteien den ihnen insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum grob fehlerhaft überschritten haben.

121

C. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

122

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

123

Die Revision war wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Es ist höchstrichterlich - soweit ersichtlich - nicht geklärt, ob zur Vorbereitung einer geplanten Unternehmensaufspaltung und infolge eines erheblichen Auftragsverlustes die Spaltung eines zuvor einheitlichen Betriebs sowie die entsprechende Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem produktiven Rest-Betrieb und einen durch den Auftragsverlust beschäftigungslosen Betrieb, der einem Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb gleich kommt, in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zulässig ist.


In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten

1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 6. November 2014, Az. 4 Ca 810 b/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien führen eine Bestandsstreitigkeit und streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nach Betriebsaufspaltung sowie einer zwischenzeitlich vollzogenen Unternehmensaufspaltung auf die Beklagte übergegangen ist.

2

Der 51-jährige Kläger war bei L. R. Services GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: LRS), die zwischenzeitlich durch gesellschaftsrechtliche Aufspaltung erloschen ist, seit dem 01.09.2000 als Teamkoordinator in deren N.er Betrieb beschäftigt. Neben dem N.er Betrieb mit rund 300 Mitarbeitern unterhielt die LRS noch einen weiteren Betrieb in B.. Die LRS war ein reines Dienstleistungsunternehmen und eine Tochtergesellschaft des L.konzerns. Die Konzernmutter war die Hauptauftraggeberin der LRS, welche Produkte und Lösungen im Bereich R. Accounting anbot. Der Betrieb der LRS war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert.

3

Um die Wettbewerbsfähigkeit des Konzerns gewährleisten zu können, beschloss der Vorstand der Muttergesellschaft im Rahmen eines konzernweiten Programms zur Restrukturierung und Kostensenkung nach einer Begutachtung der LRS, die bisherigen von der LRS durchgeführten Aufträge künftig an Dritte, d. h. teils an konzernangehörige, aber auch konzernfremde Gesellschaften im Ausland und teils an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland zu vergeben.

4

Aufgrund des zukünftigen Auftragsverlustes beschloss die Gesellschafterversammlung der LRS, das Unternehmen LRS aufzuspalten. Parallel hierzu beschloss die Geschäftsführung der LRS, ihren Betrieb in N. entsprechend diesem Spaltungsplan aufzuspalten. Zu diesem Zweck verteilte die LRS alle anfallenden Aufgaben und Prozesse auf zwei Betriebe, die „LBGS“ mit Standort H. und die „LRS neu“ mit Standort N. mit der Zielsetzung, dass diese neu geschaffenen Betriebe hernach auf die neu zu gründenden Gesellschaften L. G. B. Service GmbH, d. h. die Beklagte, und die L. J. Service GmbH (= LJS) aufgespalten werden sollten. Im Rahmen der Betriebsspaltung übertrug die LRS diejenigen Aufgaben, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, nebst entsprechenden Arbeitsplätzen und Arbeitnehmern auf die „LGBS H.“, d. h. die zukünftige Beklagte, und solche, die mittelfristig ins Ausland verlagert werden sollten und damit in Deutschland wegfallen würden, auf die „LRS neu“, d. h. die künftige LJS.

5

Im Hinblick auf die mit der Spaltung des N.er Betriebs verbundene Betriebsänderung schloss die LRS mit dem Betriebsrat zunächst am 08.10.2013 (Bl. 10 ff. d. A.) und am 06.03.2014 einen neuen aktuellen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 43 ff. d. A.) sowie am 18.07.2014 im Hinblick auf Mitarbeiterfluktuationen eine Ergänzungsvereinbarung mit aktualisierter Namensliste (Bl. 58 ff. d. A.). Die Mitarbeiter in den Namenslisten sind nach Aufgaben und Prozessen erfasst. Die zuletzt gültige Namensliste Anlage 3 (Bl. 60-62 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LGBS H.“ zugeordnet sind, die Namensliste Anlage 4 (Bl. 64-69 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LRS neu“ zugeordnet sind. Der Interessenausgleich vom 06.03.2014 hat - soweit hier von Belang - folgende Regelungen:

6

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

7

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens LRS wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „LRS neu“ und auf die „LGBS H.“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebs wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

8

(2) Die „LGBS H.“ wird ihren Betrieb in H., …, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

9

(3) Die „LRS neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“.

10

(4) Sowohl aus den Bereichen „LRS neu“ als auch „LBGS H.“ werden die Gruppen DP/I-D und DP/I-P von dem Betrieb abgespalten und ausgegliedert. Eine Liste der davon betroffenen Arbeitnehmer ist als Anlage 1A diesem Interessenausgleich beigefügt. Beide Gruppen werden Gegenstand eines Teilbetriebsübergangs.

11

C Durchführung

12

13

(2) Die von der Ausgliederung entsprechend Abschnitt B Ziffer 4 dieses Interessenausgleiches betroffenen Mitarbeiter der Gruppen DP/I-D und DP/I-P werden den Betriebsmitteln der Gruppen folgend voraussichtlich zum 01.06.2014 im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die L. Systems AG, Betrieb H. übergehen. Entsprechend den Regelungen des § 613 a BGB haben die Mitarbeiter das Recht, diesem Übergang zu widersprechen. Über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs werden die Mitarbeiter entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 613 a BGB schriftlich informiert. Dieses Schreiben wird dem Betriebsrat vor Versendung an die Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht. Soweit Mitarbeiter dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L. Systems AG widersprechen, verbleiben sie zunächst bei der LRS. Im Rahmen der LRS verbleibt es bei der Zuordnung auf den als Anlage 3 (LGBS H.) beziehungsweise Anlage 4 (LRS neu) vorgenommenen Zuordnung.

14

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die LRS GmbH aufgespalten. Die Spaltung der LRS GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. Im Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der LRS GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit der Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „LRS neu“ einerseits und die „LBGS H." andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

15

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LBGS H.“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „LBGS H.“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „LBGS H.“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

16

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LRS neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entweder entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitablauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag der „LRS neu“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

17

18

(8) Der Betrieb der „LRS neu“ wird am Standort N. bis zum 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff, 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“, Betrieb N..

19

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. Die betreffenden Mitarbeiter werden in das Clearing-Verfahren entsprechend der Konzernbetriebsvereinbarung der Deutschen L. AG, beigefügt als Anlage 5, aufgenommen. Konzerninterne wie -externe Arbeitnehmerüberlassung für die Mitarbeiter der „LRS neu“ ist möglich. Arbeitnehmerüberlassung darf nur auf Stellen erfolgen, die zumutbar i. S. d. § 4 Abs. 1 - 5 Konzern-SP sind. Sie darf die Weiterbildung und Schulung nicht behindern.

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21

(9) Die für die „LRS neu“, Betrieb N. vorgesehenen und auf der Anlage 4 zu diesem Interessenausgleich verzeichneten Mitarbeiter erhalten darüber hinaus die Möglichkeit aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Die Einzelheiten regelt eine Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Ausscheiden, welche diesem Interessenausgleich als Anlage 6 informatorisch beigefügt ist.

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23

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „LRS neu“, die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitarbeitsvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Kündigungsfristen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen.

24

Eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt ist ausgeschlossen, es sei denn, der Mitarbeiter würde einen nach dem Tarifvertrag Schutzabkommen, in der jeweils geltenden Fassung, zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen.

25

…“

26

Mit Stand der Namenslisten vom 18.07.2014 waren 189 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LRS neu“ (Anlage 4 zum Interessenausgleich) und 117 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LGBS H.“ (Anlage 3 zum Interessenausgleich), d. h. der späteren Beklagten, zugeordnet.

27

Der Kläger war als sogenannter Experte bei der LRS der Gruppe DP/A-E zugeordnet und gehörte einem Teilbereich Interline an und war mit dem sogenannten Sampling-Verfahren befasst. Das Sampling-Verfahren beinhaltet verschiedene Prozesse. Der Kläger war, ebenso wie seine Kollegin V.-L., mit der er sich wechselseitig vertrat, regelmäßig mit den folgenden Aufgaben betraut (Bl. 191 d. A.).

28

- Prozessoptimierung und systemische Analysen

29

- Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern

30

- Erstellen von Arbeitsanweisungen; Durchführung von Schulungen

31

- Mitarbeit in Projekten und Beratung und Besuche bei Kunden

32

- Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen

33

- Proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen inkl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber

34

- Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme

35

- Wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings

36

Zudem war der Kläger, neben anderen Mitarbeitern, auch für die komplette Betreuung des sogenannten PAR-Tools zuständig. Diese Tätigkeit fiel für den Kläger an ein bis maximal zwei Arbeitstagen im Monat an und machte damit maximal 25 % seiner Gesamtarbeitszeit aus.

37

Die Muttergesellschaft hat zwischenzeitlich mit dem Interline/Sampling-Verfahren den externen indischen Dienstleister TCS beauftragt. Die diesem Bereich angehörenden Mitarbeiter der LRS wurden ebenso wie deren Teamkoordinatoren, d. h. auch der Kläger, der „LRS neu“ zugeordnet und von den Betriebsparteien in die Namenliste der Anlage 4 zum Interessenausgleich aufgenommen. Lediglich die Qualitätssicherung des Sampling-Verfahrens wird weiterhin von der Beklagten erbracht. Die Betreuung der PAR-Tools war von der Verlagerung ins Ausland nicht betroffen und erfolgt jetzt durch die Mitarbeiter der Beklagten. Mit der Betriebsspaltung wurden die Mitarbeiter des PAR-Tools der „LGBS H.“ zugeordnet und somit in die Anlage 3 des Interessenausgleichs aufgenommen.

38

Der Kläger ist in der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich erfasst und war somit der „LRS neu“ zugeordnet.

39

Am 03.07.2014 hat der Kläger wegen behaupteter falscher Zuordnung bei der geplanten Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben.

40

Der Kläger hat beantragt

41

festzustellen, dass er im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Spaltung der mit Interessenausgleich vom 06.03.2014 beschriebenen Betriebsänderung, dem neu zu gründenden Betrieb LGBS H. zuzuordnen ist.

42

Die Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Wegen des weiteren, insbesondere streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie deren erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.

45

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.11.2014 abgewiesen. Ein Arbeitnehmer habe grundsätzlich keinen Anspruch auf die Zuordnung zu einem bestimmten Betrieb, auf Zuweisung konkreter Aufgaben, die Aufrechterhaltung eines bestimmten Teams und insbesondere nicht in Bezug auf einen konkreten Arbeitgeber in einer bestimmten Rechtsform. Der Kläger habe lediglich Anspruch auf arbeitsvertragliche Beschäftigung zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages und auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es unterliege allein der unternehmerischen Entscheidung, wie ein Arbeitgeber die Aufgaben mit welchem Personal in welcher Rechtsform erfülle. § 123 UmwG regele gerade, dass sich ein Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung seines Vermögens aufspalten könne, sei es durch Verschmelzung, Abspaltung oder Ausgliederung. So könnten auch einzelne Aufgaben vom Arbeitgeber abgespalten werden, ohne dass diese einen selbstständigen Betriebsteil bildeten. Insofern finde § 613a BGB auch nur dann Anwendung, wenn ein Betriebsteil innerhalb des Unternehmens abgespalten und auf neue Rechtsträger übertragen werde. Der Kläger sei aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste, die nicht grob fehlerhaft sei, ordnungsgemäß zugeordnet. Gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs bestünden keine Bedenken und seien seitens der Parteien auch nicht vorgetragen worden. Die Zuordnung des Klägers zur LJS sei nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger richtigerweise der jetzigen Beklagten zuzuordnen gewesen sei, selbst wenn dort die bisherigen „Teamaufgaben“ weiterhin bearbeitet werden würden. Es obliege der Beklagten, die Aufgaben intern dergestalt so zu organisieren, dass ein Teil der Mitarbeiter die Aufgaben weiterhin erledige, der Kläger jedoch nicht. Eine Umgehung von kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften oder den Regelungen des § 613a BGB liege nicht vor, da der Kläger derzeit nicht zur Kündigung anstehe. Es ginge lediglich um eine Aufgabenneuverteilung, nicht jedoch um eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses.

46

Zwischenzeitlich wurden im Hinblick auf die geplante Aufspaltung des Vermögens der LRS sowohl die Beklagte als auch die LJS sowie die LCH Grundstücksgesellschaft B. mbH gegründet und im November 2014 in die zuständigen Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 16.04.2015 unterrichtete die LRS den Kläger über die geplante Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS und deren Bedeutung für sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 5 BGB (Bl. 221 d. A.). Die Aufspaltung der LRS wurde am 27.05.2015 in die zuständigen Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht.

47

Gegen das ihm am 12.11.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 11.12.2014 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 12.01.2015 begründet.

48

Der Kläger meint,

49

die Zuordnung/Versetzung seiner Person zur „LRS neu“ bzw. LJS sei gemäß § 324 UmwG unzulässig. Er bestreitet insoweit bereits die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Umstrukturierungsmaßnahmen hätten nicht nur Auswirkungen für den Standort N., sondern auch für den Standort B. gehabt. Für den Abschluss der Interessenausgleiche seien mithin nicht die örtlichen Betriebsräte, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Es habe sich um die Umstrukturierung des gesamten Unternehmens LRS gehandelt. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass er sehr wohl zur Kündigung anstehe. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2019 folge aus dem Interessenausgleich. Die von ihm bei der LRS erledigten Aufgaben seien auch nicht ins Ausland verlagert worden. Vielmehr führe diese zukünftig die Beklagte aus. Der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS mit reduziertem Auftragsbestand insgesamt auf die Beklagte übergegangen sei. Als Dienstleistungsbetrieb sei die LRS betriebsmittelarm gewesen. Die Beklagte führe das Geschäft der LRS, soweit einzelne Tätigkeiten nicht ins Ausland verlagert worden seien, fort. Im Hinblick auf die von der LRS vor der Aufspaltung zu erbringenden Tätigkeiten insgesamt würden die Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die nunmehr auf die Beklagte übergegangenen Aufgaben und Prozesse seien bei der LRS keine selbstständigen, übertragungsfähigen Betriebsteile gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Namensliste selbst. Nahezu aus allen Bereichen und Ebenen seien Mitarbeiter sowohl der „LBGS H.“ (spätere Beklagten) als auch der „LRS neu“ (späteren LJS) zugeordnet worden. Dies gelte auch für den Bereich Interline mit den Prozessen 2.9.1. Durch diese Art der Zuordnung werde deutlich, dass es sich bei dem Bereich Interline um keinen Teilbetrieb gehandelt habe. Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG könne indessen nur unter Berücksichtigung konkreter Betriebe oder Betriebsteile vorgenommen werden, anderenfalls liefe es auf eine unzulässige Umgehung des § 613a BGB hinaus. Im Falle der Zulässigkeit einer nicht an den Betrieb oder Betriebsteil anknüpfenden Zuordnung könnte der Arbeitgeber zur Vorbereitung eines geplanten Betriebsübergangs zeitlich vorgelagert eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bilden und dorthin diejenigen Arbeitnehmer versetzen, deren Tätigkeit zukünftig nicht mehr erforderlich sei, um sodann nur die übrigen, wirtschaftlich lukrativen Betriebsteile gemäß § 613a BGB veräußern zu können. Den noch verbleibenden (Rest-)Betrieb, d. h. die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft, könne er dann liquidieren und den Arbeitnehmern ohne Berücksichtigung sozialer Belange kündigen. Die von den Betriebsparteien getroffene Zuordnungsentscheidung sei auch nicht durch die Strukturen des Organigramms der LRS (Bl. 238 d. A.) nachvollziehbar. Unter keinem Gesichtspunkt sei erkennbar, inwieweit die zugeordneten Prozesse zuvor hätten zusammengefasst werden können, um einen Teilbetrieb gemäß § 613a BGB zu erfüllen. Die Aufspaltung eines Betriebes könne, soweit dadurch Arbeitnehmer betroffen seien, nicht prozessbezogen erfolgen. Wenn in diesem Zusammenhang Arbeitsverhältnisse auf einen Erwerber übergingen, sei zwingend auf Betriebe bzw. Betriebsteile abzustellen, um dem Schutzgedanken des § 613a BGB gerecht zu werden. Demgegenüber habe die LRS ihren Betrieb zur Vorbereitung der Aufspaltung dergestalt umorganisiert, dass das gesamte Geschäft, mithin die gesamte Wertschöpfung in dem Betrieb „LBGS H.“ (Beklagte) angesiedelt sei und in dem Betrieb „LRS neu“ in N. (LJS) keinerlei Arbeitsaufgaben im Bereich R. Accounting verblieben. Die der „LRS neu“ zugeordneten Prozesse seien sämtlich solche, die ins Ausland verlagert und seit November 2014 nicht mehr in N. ausgeführt worden seien. Der Geschäftszweck des Betriebs „LRS neu“ sei auch nicht mit dem Geschäftsinhalt der ehemaligen LRS identisch, sondern bestehe ausschließlich in der Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften. Durch die Aufspaltung der LRS auf die Unternehmen der Beklagten und der LJS erfolge eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung des § 613a BGB. Es habe ein teilweiser Wegfall von Arbeiten durch Verlagerung ins Ausland stattgefunden und der verbleibende Betrieb der LRS werde durch die Beklagte weitergeführt. Trotz der durch den Auftragsrückgang bedingten Verringerung des Beschäftigungsbedarfs würden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf den neuen Inhaber übergehen. Durch die vorgenommene Aufspaltung werde diese Rechtsfolge umgangen, indem der Teil der Arbeitnehmer, deren Aufgaben weggefallen seien, zeitgleich im Wege der Aufspaltung in ein anderes Unternehmen überführt würde. Die Zuordnung der Arbeitnehmer sei mithin komplett losgelöst vom arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff erfolgt. Es sei allein auf das Vorhandensein bzw. den Wegfall konkreter Tätigkeiten abgestellt worden, ohne den Betrieb in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen. Die Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bzw. Zuordnung zur „LRS neu“ sei nur deshalb erfolgt, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen. Die Zuordnung zur „LRS neu“ (LJS) sei letztlich zur Vorbereitung einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs erfolgt, da der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausschließlich durch den Betriebsübergang herbeigeführt worden sei. Dies sei nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässig. Der Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS habe auch zur Konsequenz gehabt, dass ihm sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis im Bereich des R. Accountings auf Dauer entzogen worden sei. Durch die Unternehmensspaltung sei ihm auch die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 613a BGB genommen worden. Bei der Zuordnung/Versetzung zur LJS handele es sich um eine unzulässige Versetzung, der der Betriebsrat nicht gemäß § 99 BetrVG zugestimmt habe. Durch die Zuordnung/Versetzung komme es zu einer unzulässigen Pflichtenausweitung seinerseits. Weder nach dem Arbeitsvertrag noch angesichts der Betriebsvereinbarung sei die LRS einseitig befugt gewesen, ihm seine bisherigen Aufgaben zu entziehen und ihn zu verpflichten, eine anderweitige Beschäftigung auch außerhalb des L. Konzerns aufzunehmen. Die Betriebsvereinbarung verstoße mithin gegen die Grundsätze des §§ 1, 2 KSchG. Der Kläger verweist insoweit auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 28.02.2014, Az. 10 Sa 1394/13.

50

Der Kläger beantragt,

51

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den zuletzt zwischen ihm und der L. R. Services GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Experten weiter zu beschäftigen;

52

2. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen ihm und der L. R. Services GmbH bestanden hat.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt

56

das angefochtene Urteil und hält die Klagänderung für unzulässig. Im Übrigen sei die Klage aber auch mit den geänderten Anträgen nicht begründet. Für den Abschluss des Interessenausgleichs, der die Spaltung des Betriebs der LRS zum Gegenstand habe, sei der Konzernbetriebsrat nicht zuständig gewesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht Voraussetzung einer Aufspaltung, dass nur Betriebe und Betriebsteile im arbeitsrechtlichen Sinne abgespalten oder aufgespalten werden könnten. Soweit es abgrenzungsfähige Teileinheiten gegeben habe, seien im Rahmen der Aufspaltung die Kriterien des § 613a BGB beachtet worden. Die einer abgrenzbaren Teileinheit zuzuordnenden Mitarbeiter seien auf die jeweilige Einheit und dem jeweiligen Betrieb und Unternehmen zugeordnet worden. Soweit einzelne Mitarbeiter hingegen wegen der von ihnen bisher ausgeübten Aufgaben nicht konkret einer entsprechenden Teileinheit zuzuordnen gewesen seien, sei eine Klarstellung durch die Namensliste im Interessenausgleich erfolgt. Soweit die Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG zu einem bestimmten Betriebsteil erfolgt sei, seien mit der erfolgten Zuordnung im Zeitpunkt der Übertragung auch die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt. Dabei könne die Zuordnung selbst gemäß § 324 UmwG nicht entgegen den Wertungen des § 613a BGB erfolgen. Die Betriebsparteien hätten die Zuordnung nach sachlichen Kriterien vorgenommen, d. h. nach den von den jeweiligen Mitarbeitern zuvor ausgeführten Tätigkeiten. Es sei unstreitig, dass dabei nicht immer komplette Abteilungen übertragen worden seien, sondern zum Teil auch Teilbereiche aus einzelnen Abteilungen. Es sei dem Kläger auch nicht gelungen darzulegen, zu welcher betrieblichen Teileinheit er vor der Zuordnung gehört habe, die nunmehr auf sie übergegangen sei. Der Kläger habe überwiegend in der Koordination eines Teams in der Abteilung Interline/Sampling gearbeitet, dessen Aufgaben vollständig ins Ausland migriert worden seien. Der Kläger sei für die Qualitätssicherung nicht zuständig gewesen. Sie, die Beklagte, habe auch nicht den gesamten ehemaligen Betrieb der LRS übernommen. Vielmehr werde sie durch die Muttergesellschaft nur noch mit einem Bruchteil der ehemaligen Aufträge der LRS betraut. Nur die mit dem verbleibenden Auftragsvolumen konkret befassten 108 Mitarbeiter seien auf sie übergegangen. Eine Umgehung des § 613a BGB liege nicht vor. Eine solche liege nur vor, wenn sie nur konkrete Arbeitsplätze ohne die zuvor bei der LRS darauf arbeitenden Mitarbeiter übernommen hätte. Dies sei aber nicht der Fall. Der Kläger sei auch nicht unzulässig versetzt worden. Vielmehr habe die LRS ihn aufgrund des Auftragsverlustes nicht mehr vertragsgerecht beschäftigen können. Ohne entsprechende Aufträge habe sie dem Kläger keine vertragsgerechten Arbeiten zuweisen können. Andererseits habe die LRS alles unternommen, um den Kläger im Rahmen der tariflichen Bestimmungen fortzubilden und zu qualifizieren.

57

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie der Sitzungsniederschrift vom 05.11.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

58

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

59

In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

60

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die in der zweiten Instanz erfolgte Klagänderung zulässig (A.). Der Beschäftigungs- und Feststellungsantrag ist indessen unbegründet, da das zwischen dem Kläger und der LRS begründete Arbeitsverhältnis nicht infolge der Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist (B.).

61

A. Die in der Berufungsinstanz nicht mehr gegen die zwischenzeitlich erloschene LRS, sondern gegen die Beklagte gerichteten und geänderten Anträge sind zulässig.

62

1. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.06.2015 in zulässiger Weise bestimmt, dass sich die Klage infolge der Unternehmensspaltung nunmehr und nur gegen die Beklagte richten soll.

63

Mit Eintragung der Aufspaltung ins Handelsregister traten die Beklagte, die LJS und die LCH B. Grundstücksgesellschaft an die Stelle der ursprünglich verklagten LRS. Bei der Aufspaltung entfällt der übertragende Rechtsträger (hier: LRS) und an seine Stelle treten die übernehmenden Rechtsträger (hier: Beklagte, LJS und LCH B. Grundstücksgesellschaft). Soweit der übertragende Rechtsträger anwaltlich vertreten war, erstreckt sich dessen Prozessvollmacht auch auf den übernehmenden Rechtsträger. Das Verfahren kann mit dem bisherigen Vertreter für die oder den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt werden. Der übernehmende Rechtsträger tritt ohne Unterbrechung des Verfahrens in das Prozessrechtsverhältnis ein. Dafür genügt die Berichtigung des Rubrums (Kübler in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, Rn. 10 zu § 131 und Rn. 66 zu § 20).

64

2. Auch die Klagänderung beziehungsweise Klagerweiterung ist zulässig.

65

a) Bei dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Beschäftigungsantrag handelt es sich um eine Klagerweiterung i. S. v. § 533 ZPO. Eine solche Klagänderung ist trotz fehlender Zustimmung der Gegenseite gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 533 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 2 ZPO zulässig, wenn das Berufungsgericht sie für sachdienlich erachtet und die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage unter Berücksichtigung des bisherigen - erst- und zweitinstanzlichen Tatsachenvortrages der Parteien - den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH, Urt. v. 04.07. 2012 - VIII ZR 109/11 -, Rn. 20, juris). Der Begriff der Sachdienlichkeit ist mithin vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu betrachten. Es steht der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH, Urt. v. 27.01.2012 - V ZR 92/11 -, Rn. 18, juris).

66

b) Hieran gemessen ist der klagerweiternd gestellte Beschäftigungsantrag sachdienlich. Sowohl erst- als auch zweitinstanzlich haben die Parteien darum gestritten, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der zunächst nur beabsichtigten und mittlerweile vollzogenen Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende Beklagte aus Rechtsgründen hätte übergehen müssen. Der in erster Instanz gestellte Feststellungsantrag, der sich auf die Zuordnungsentscheidung bezog, als auch der nunmehr in der zweiten Instanz gestellte Beschäftigungsantrag hängen von der streitentscheidenden Frage ab, ob die mit dem Interessenausgleich getroffene Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (späterer LJS) rechtswidrig war, sodass sein Arbeitsverhältnis mit der vollzogenen Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist. Die Parteien haben die für den Weiterbeschäftigungsantrag etwaig anspruchsbegründenden Tatsachen bereits in der ersten Instanz vorgetragen. Dies gilt auch in Bezug auf die in dem Beschäftigungsantrag enthaltenen Arbeitsbedingungen bzw. die Positionsbezeichnung des Klägers. Die vom Kläger bei der LRS innegehabte Position als „Experte“ war bereits erstinstanzlich unstreitig gestellt worden. Im Übrigen ergibt sich die Positionsbezeichnung des Klägers als Experte auch aus der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich. Es handelt sich bei der Konkretisierung des Beschäftigungsantrages mithin um Umstände, die das Berufungsgericht ohnehin auch für die Beurteilung der Begründetheit des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags gemäß §§ 529, 533 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen hätte. Letztlich ging es dem Kläger mit seinen erst- und zweitinstanzlichen Anträgen allein darum, dass er bei der Beklagten als Experte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden will. Die bisherigen Arbeitsbedingungen ergeben sich zudem aus der insoweit unbestrittenen Klagschrift sowie der von der Beklagten erfassten Stellenausschreibung vom 09.04.2015 (Anlage K 19, Bl. 250 d. A.).

67

Auch die Umstellung des Feststellungsantrags ist aus den gleichen Gründen sachdienlich i. S. v. § 533 ZPO.

68

B. Die in der Berufungsinstanz geänderte Klage ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Dies ist die Konsequenz der von der LRS zur Vorbereitung der Unternehmensspaltung bereits vollzogenen Betriebsspaltung und des dieser Betriebsänderung zugrundeliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Betriebsparteien haben in dem Interessenausgleich vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 mit der Namensliste eine Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG getroffen, wonach der Kläger dem Betrieb der „LRS neu“ in N., jetzige LJS, zugeordnet war. Der Betrieb „LRS neu“ der ehemaligen LRS ist mit der Unternehmensspaltung der LRS auf die LJS übertragen worden. Der Kläger hat die falsche Beklagte in Anspruch genommen, da sein Arbeitsverhältnis nach der wirksamen Betriebsspaltung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in einem Interessenausgleich mit Namensliste dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet und durch nachfolgende Unternehmensaufspaltung gemäß § 613a BGB auf die LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf die formelle Unwirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste berufen, insbesondere waren weder der Gesamtbetriebsrat noch der Konzernbetriebsrat vorliegend zuständig (I.). Die in den Namenslisten der Anlagen 3 und 4 zum Interessenausgleich erfolgten Zuordnungen waren auch nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG (II.).

69

I. Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war für den Abschluss des hier vorliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 nicht der Gesamtbetriebsrat der LRS zuständig. Die LRS hatte neben dem N.er Betrieb auch einen eigenständigen Betrieb in B. mit örtlichem Betriebsrat.

70

1. Der Gesamtbetriebsrat ist gemäß § 50 BetrVG zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen örtlichen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Der Gesamtbetriebsrat ist mithin originär nur zuständig für überbetriebliche Angelegenheiten. Demgegenüber gehören Angelegenheiten, die nur einen Betrieb betreffen, ausschließlich zur Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats dieses Betriebs (Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, Rn. 15 ff. zu § 50). Gemäß § 58 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat nur zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können.

71

2. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste hat nur die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der LRS zum Gegenstand.

72

a) Die nach § 111 BetrVG zu regelnde Betriebsänderung war die Spaltung des N.er Betriebs in die Betriebe „LGBS H.“ und „LRS neu“ in N. und nicht die Unternehmensspaltung, in den möglicherweise auch der B.er Betrieb involviert war. Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, lösen indessen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus und sind mithin nicht interessenausgleichspflichtig. Dies gilt insbesondere für Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz (Fitting, a.a.O., Rn. 56 f. zu § 111). Der Kläger trennt nicht sauber zwischen Betriebsspaltung, die interessenausgleichspflichtig ist, und der nachfolgenden Unternehmensaufspaltung. Erst durch die Spaltung des N.er Betriebs in die selbstständigen Betriebe „LBGS H.“ und „LRS neu“ konnte die beschlossene Unternehmensspaltung vollzogen werden, sodass mit dessen Eintragung ins Handelsregister der Betrieb „LBGS H.“ auf die neu gegründete Beklagte einerseits und der Betrieb „LRS neu“ auf die ebenfalls neu zu gründende LJS andererseits kraft Gesetzes übergingen. Von der in dem Interessenausgleich geregelten Betriebsänderung war mithin nur der N.er Betrieb der LRS betroffen. Dies ergibt sich eindeutig aus A. Abs. 1 und B. Abs. 1 des Interessenausgleichs.

73

b) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der B.er Betrieb der LRS, dessen Schließung bereits im Jahr 2012 beschlossen, aber noch nicht in Gänze umgesetzt war, im Rahmen der Unternehmensaufspaltung der LJS übertragen wurde. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist nicht mitbestimmungspflichtig gemäß § 111 BetrVG. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste betraf die Spaltung des N.er Betriebs und die Zuordnung der hier beschäftigten Arbeitnehmer zu den neu gebildeten Betrieben „LGBS H.“ und „LRS neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb war von dieser Maßnahme überhaupt nicht betroffen. Im Rahmen der nicht mitbestimmungspflichtigen Unternehmensaufspaltung wurde der B.er Betrieb lediglich neben dem Betrieb „LRS neu“ auf die neu gegründete LJS aufgespalten.

74

c) Die Nichtigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste wegen Unzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats der N.er LRS folgt auch nicht aus Absatz 2 der Präambel des Interessenausgleichs vom 06.03.2014. In der Präambel des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien die Ausgangslage zum Abschluss des Interessenausgleichs, insbesondere das konzernweite Restrukturierungsprogramm SCORE sowie das Teilprojekt GLOBE, wovon die LRS ebenfalls betroffen war, dargelegt und in groben Zügen die daraus folgenden Betriebsänderungen beschrieben. In diesem Zusammenhang wurde angekündigt, dass Teile des IT-Bereichs der LRS im Rahmen einer Ausgliederung und eines Betriebsübergangs an die L. Systems AG übergeleitet werden sollte.

75

Grundsätzlich entfaltet eine Präambel keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit. Ungeachtet dessen folgt aus dieser einleitenden Beschreibung auch nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 BetrVG. Eine Betroffenheit eines anderen Unternehmens des Konzerns kann erst dann in Betracht kommen, wenn es um die Zusammenlegung mit dem Betrieb eines anderen Unternehmens in Form des Zusammenschlusses zweier Betriebe gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG geht. Ein solcher Zusammenschluss ist aber im streitgegenständlichen Interessenausgleich weder geplant noch geregelt. Die Ausgliederung des IT-Bereichs aus dem N.er Betrieb der LRS betrifft als konkreten Teil der Betriebsänderung auch nur den Betrieb der LRS. Jedenfalls könnte der Konzernbetriebsrat frühestens dann zuständig sein, wenn es um eine Regelung gehen würde, die konkret die Zusammenlegung der IT-Abteilung mit dem oder den Betrieben der L. Systems AG geht. Solche Regelung enthält der streitgegenständliche Interessenausgleich jedoch nicht.

76

Ungeachtet dessen würde selbst dann, wenn der Konzernbetriebsrat wegen der in der Präambel erklärten Zusammenlegung der IT-Abteilung mit den Betrieben der L. Systems AG zuständig sein sollte, nur dieser abgrenzbare Teil der Betriebsvereinbarung unwirksam sein und nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Interessenausgleichs führen. Die Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung führt dann nicht zu ihrer Unwirksamkeit im Ganzen, wenn die Betriebsvereinbarung auch ohne die unwirksamen Bestimmungen noch eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung enthält. Dies folgt aus dem Normencharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit einer gesetzten Ordnung diese aufrechtzuerhalten, wenn und soweit sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre ordnende Funktion noch entfalten kann (BAG, Urt. v. 20.12.1983 - 1 AZR 442/82 - Rn. 17, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.09.2003 - 5 Sa 539/03 -, Rn. 43, juris).

77

II. Die Zuordnung des Klägers im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem von der LRS gebildeten Betrieb „LRS neu“ mit Standort N. ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergibt sich nicht daraus, dass nur ein Unternehmen mit von vornherein mehreren bestehenden Betrieben oder eigenständigen Betriebsteilen nach dem Umwandlungsgesetz aufgespalten und auf andere Unternehmen übertragen werden kann (1.). Es liegt hier auch keine Umgehung des § 613a BGB vor, da der Kläger einem eigenständigen Betriebsteil angehörte, welcher auf die Beklagte aufgespalten wurde (2.). Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung folgt auch nicht aus einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften (3.). Auch der Umstand, dass der Kläger von der jetzigen LJS nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, führt nicht zur Unwirksamkeit der in der Betriebsvereinbarung getroffenen Zuordnungsentscheidung (4). Es lag auch keine mitbestimmungspflichtige Versetzung vor (5.). Ferner ist die den Kläger betreffende Zuordnungsentscheidung auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien von einem unzutreffenden Tätigkeitsbereich des Klägers ausgingen (6).

78

1. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt gemeint hat, dass nach dem Umwandlungsgesetz nur ein Unternehmen mit bereits vorhandenen eigenständigen Betrieben und/oder Betriebsteilen auf andere Rechtsträger aufgespalten werden könne, entspricht diese Auffassung nicht der Gesetzeslage. Der Kläger verkennt auch an dieser Stelle die erforderliche Differenzierung zwischen einer Betriebsspaltung und der Aufspaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz.

79

a) Grundsätzlich ist immer zu unterscheiden zwischen der Betriebsspaltung und der Unternehmensspaltung.

80

Als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben. Eine Spaltung i. S. d. Vorschrift kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort (BAG, Urt. v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 12, juris; LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.02.2011 - 11 Sa 1542/10 -, Rn. 48, juris). Die Spaltung kann auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - Rz. 12 a.a.O.; LAG Düsseldorf 11.01.2011 - 17 Sa 828/10 - Rz. 69 juris). Eine Spaltung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb - desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers - eingegliedert wird und dabei untergeht (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 13, juris).

81

Bei der Betriebsspaltung handelt es sich mithin um die Teilung der arbeitsorganisatorischen Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit Hilfe eines oder mehrerer Arbeitnehmer fortgesetzt einen oder mehrere Betriebszwecke verfolgt. Ergebnis der Teilung ist, dass zwei oder mehrere solcher Einheiten entstehen, die eigenständig geführt werden. Ob diese selbstständigen Betriebseinheiten weiterhin von demselben Rechtsträger geführt werden, kann allein aus dem Umstand der Betriebsspaltung nicht geschlossen werden und ist für den Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsspaltung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch unerheblich. So hätte die Beklagte beispielsweise schon vor Jahren im Hinblick auf geplante, aber noch nicht akute Restrukturierungsmaßnahmen der Muttergesellschaft einen Teil ihres einheitlichen Betriebs in N. abspalten und am Standort H. als eigenständigen Betrieb fortführen können. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an diese Betriebsspaltung an.

82

b) Demgegenüber geht es bei der Unternehmensaufspaltung um die Auflösung des Rechtsträgers durch Aufspaltung seines Vermögens und gleichzeitige Übertragung dieser Vermögensteile auf andere neu gegründete und bestehende Rechtsträger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unternehmensaufspaltung setzt nicht immer auch eine Betriebsspaltung voraus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen seine beiden eigenständigen Betriebe durch auflösende Aufspaltung jeweils in ihrer Gesamtheit auf zwei andere Unternehmen übertragen will. In diesem Fall geht das dem einen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das eine Unternehmen und das dem anderen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das andere Unternehmen über. Einer Betriebsspaltung bedarf es hierfür nicht.

83

c) Die Spaltung des Betriebs kann aber schließlich auch mit der Spaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz verbunden sein. Dies ist dann erforderlich und nach der Gesetzeslage auch zulässig, wenn der Arbeitgeber seinen einheitlichen Betrieb, der weder selbstständige Betriebe noch selbstständige Betriebsteile aufweist, nach § 123 UmwG unter Auflösung des eigenen Unternehmens aufspalten und auf andere Rechtsträger übertragen will (vgl. Fitting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG). Es ist für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz mithin nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen. Die gegenteilige Sichtweise des Klägers verkennt, dass der Inhaber eines Betriebs vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats berechtigt ist, seinen Betrieb unbeschränkt nach seinen Vorstellungen zu organisieren, gegebenenfalls umzustrukturieren oder auch aufzuspalten. Dem Inhaber eines Betriebs bleibt es unbenommen, die bisherige arbeitsorganisatorische Einheit (Betrieb) in ihren Strukturen völlig zu zerschlagen und daraus zwei neue, getrennt geführte Betriebe zu bilden, auf die wegen der völligen Zerstörung der betrieblichen Strukturen auch keine Betriebsteile übergingen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

84

Eine Unternehmensspaltung nach dem Umwandlungsgesetz und damit die Anwendbarkeit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mithin entgegen der Auffassung des Klägers nicht voraus, dass bereits bestehende mehrere Betriebe oder Betriebsteile unter Auflösung des einen Unternehmens auf andere Rechtsträger aufgespalten werden.

85

2. Die vom Kläger mit der Klage letztlich angefochtene Zuordnungsentscheidung ist nicht deshalb grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hierdurch der beim Betriebs(teil)übergang gesetzlich verankerte Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB umgangen worden ist.

86

a) Werden - wie vorliegend - die Spaltung des Betriebs mit der beabsichtigten und nachfolgenden Unternehmensspaltung miteinander verknüpft und kommt es bei der Aufspaltung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Interessenausgleichs, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung liegt insbesondere dann vor, wenn sie aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen - etwa wegen einer ohnehin für die Zeit nach der Umwandlung vorgesehenen Rationalisierung oder Umstrukturierung - Arbeitnehmer ohne ihre Zustimmung einem anderen Betrieb oder Betriebsteil zuordnet als demjenigen, dem sie bisher eindeutig angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Hierin läge eine Umgehung der gesetzlichen Regelung des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB.

87

aa) Die Betriebsparteien sind bei der Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste an die Vorgaben des § 613a BGB gebunden, wonach die Arbeitsverhältnisse dem Betrieb bzw. Betriebsteil folgen, dem sie bisher angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG). Dass die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letztlich eindeutig aus § 324 UmwG (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -, Rn 40, 41, juris). Indessen enthält § 324 UmwG nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung (BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15. Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis‘).

88

bb) Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Betriebsbegriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat (EuGH, Urt. v. 06.09.2011 - C-108/10 - [Scattolon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urt. v. 20.01.2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urt. v. 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 -, Rn. 20, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 - , Rn. 19, juris; BAG, Urt. v. 10.11.2011 - 8 AZR 538/10 –, Rn. 18, juris).

89

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH, Urt. v. 12.02.2009 - C-466/07 - [Klarenberg], Rn. 53, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 -, Rn. 20, juris).

90

b) Hieran gemessen erweist sich die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (= LJS) im Interessenausgleich mit Namensliste nicht als grob fehlerhaft. Es ist weder der gesamte Betrieb der vormaligen LRS auf die jetzige Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen (aa) noch gehörte der Kläger vor der Zuordnungsentscheidung einem Betriebsteil an, der gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist (bb).

91

aa) Der ehemalige Betrieb der LRS ist nicht als Ganzes auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen.

92

(1) Die Beklagte hat nicht komplett die bisher eingerichtete Arbeitsorganisation des Betriebs der LRS am Standort N. übernommen. Sie führt gerade nicht mit der bisherigen Arbeitsorganisation der LRS den bisherigen Dienstleistungsbetrieb im Bereich des R. Accountings fort. Sie hat sich sozusagen nicht in das „gemachte Bett“ einer bereits aufgebauten Arbeitsorganisation gelegt und dadurch den Aufbau einer eigenen Arbeitsorganisation erspart (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -). Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte nur noch einen Bruchteil der zuvor in dem Bereich des R. Accountings von der LRS übernommenen Aufgaben mit einer völlig anderen Arbeitsstruktur erledigt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Unstreitig findet das gesamte Samplingverfahren als Teilbereich der Interlineabrechnung, welchem der Kläger als Teamkoordinator angehörte, nicht mehr bei der Beklagten statt, sondern wird jetzt von der TCS in Indien wahrgenommen. Lediglich die hierfür erforderliche Qualitätssicherung erfolgt noch bei der Beklagten. Es liegt auf der Hand, dass sich vor diesem Hintergrund auch die Arbeitsorganisation komplett geändert hat. Dies wird auch daran deutlich, dass die Beklagte von den ca. 300 Arbeitnehmern der LRS nur noch 108 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat mithin gerade nicht einen wesentlichen Teil der Belegschaft der LRS übernommen, um den ehemaligen Betrieb der LRS identitätswahrend fortzusetzen. Gegenteiliges hat der Kläger nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen.

93

(2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS, nachdem es durch Outsourcing zu einem teilweisen Wegfall von Aufgaben gekommen sei, in „modifizierter“ Form von der Beklagten fortgeführt werde. Der Kläger verkennt, dass es sich bei dem „verbleibenden Restbetrieb“ gerade nicht um den identitätswahrenden, vor der Betriebsspaltung vorhandenen Betrieb der LRS handelt. Die jetzt von der Beklagten ausgeübten qualifizierteren Tätigkeiten, d. h. die mit der Qualitätssicherung zusammenhängenden Tätigkeiten, waren nicht derart prägend für den Betrieb der LRS, dass bei dessen Übertragung auf die Beklagte gleichsam von einem gesamten Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Beklagte nur noch ein Drittel der bisherigen Belegschaft der LRS beschäftigt. Diese Arbeitnehmer stammen aus allen Bereichen des Dienstleistungsbetriebes. Dies hat der Kläger selbst aufgezeigt und ergibt sich im Übrigen auch aus der Anlage 3 (Namensliste) zum Interessenausgleich. Mitnichten werden alle sogenannten „Experten RA“, d. h. alle Arbeitnehmer mit dem Jobprofil des Klägers, bei der Beklagten weiterbeschäftigt. Nach der zuletzt geltenden Namensliste sind die „Experten RA“ aus dem Bereich „2.9.1 Interline“ sowohl dem Betrieb „LGBS H.“ (= Beklagte) als auch der „LRS neu“ (= LJS) zugeordnet worden. Weder der gesamte Bereich Interline noch der Teilbereich Sampling wird von der Beklagten in seiner ursprünglichen Form fortgesetzt. Vielmehr wurde der Dienstleistungsbetrieb der LRS, der nach Auffassung der Berufungskammer einen einheitlichen Betrieb ohne eigenständige Betriebsteile darstellt, durch die Spaltung zerschlagen. Erst durch die zerschlagende Spaltung des einheitlichen Betriebs entstanden zwei eigenständige Betriebe: die „LGBS H.“ und die „LRS neu“. Wird bei der Betriebsaufspaltung der Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, so kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht vorliegen. § 613a BGB kommt in diesem Fall erst dann zum Tragen, wenn nach der Zerschlagung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bildung neuer Betriebe („LBGS H.“ und „LRS neu“) die Unternehmensaufspaltung nach Umwandlungsgesetz durch Eintragung im Handelsregister vollzogen wird, indem die neuen Betriebe auf andere Rechtsträger (Beklagte und LJS) aufgespalten/übertragen werden (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

94

(3) Schlussendlich folgt ein Übergang des gesamten bisherigen Betriebs der LRS auf die Beklagte auch nicht daraus, dass die Beklagte - den bestrittenen Vortrag des Klägers als unstreitig gestellt - nahezu sämtliche 82 Kundenverträge von der LRS übernommen hat. Die Kundenverträge stehen im Kontext mit den zukünftig von der Beklagten nur noch zu erledigenden Tätigkeiten. Der Inhalt der Kundenverträge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Beklagten noch zu leistenden Aufträge. Die Anzahl der fortbestehenden bzw. von der LRS übernommenen Kundenverträge lässt mithin keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte auch tatsächlich den bisherigen Betrieb der LRS am Standort N. in seiner Gesamtheit übernommen hat.

95

bb) Die Beklagte hat aber auch nicht einen Betriebsteil übernommen, dem der Kläger vor der Spaltung des Betriebs der LRS angehörte, sodass sich die Zuordnung zur „LRS neu“ bzw. LJS als grob fehlerhaft erweist.

96

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Bereich Interline/Sampling, dem der Kläger als einer der Teamkoordinatoren unstreitig angehörte, überhaupt um einen Teilbetrieb im oben genannten Sinne handelte. Hieran hat die Berufungskammer bereits erhebliche Zweifel. Denn nicht jede Abteilung eines Dienstleistungsbetriebs erfüllt die Anforderungen an einen Teilbetrieb i. S. v. § 613a BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich insoweit bereits nicht entnehmen, ob der Teilbereich Sampling des Bereichs Interline oder der Bereich Interline einen Teilbetrieb i. S. d. § 613a BGB darstellen soll. Zudem trägt er keine Tatsachen vor, aufgrund derer auf eine wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit geschlossen werden könnte. Angesichts dessen ist es der Berufungskammer schlicht nicht möglich, zu beurteilen, ob der Bereich Interline/Sampling die Qualität eines Teilbetriebs hatte. Wenn aber der Kläger gerade nicht eindeutig einem Betriebsteil zugeordnet war, hat die Zuordnung der Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Funktion, eine weitgehend „gerichtsfeste“ Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu ermöglichen, um insbesondere die Praxis in Fällen der massenhaften Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu erleichtern (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis).

97

(2) Ungeachtet dessen hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass der Interline/Samplingbereich - dessen Teilbetriebsfähigkeit unterstellt - insgesamt auf die Beklagte übergegangen ist. Denn unstreitig führt die Beklagte das eigentliche Samplingverfahren nicht selbst durch. Diese Aufgaben sind vielmehr seitens der Muttergesellschaft dem indischen Dienstleister TCS übertragen worden. Dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Die Beklagte ist nur noch für die Gewährleistung der Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig. Mit der Betriebsspaltung haben die Betriebsparteien mithin den Bereich des Samplingverfahrens nicht insgesamt dem Betrieb „LGBS H.“ und somit der späteren Beklagten zugeordnet, sondern lediglich einzelne Prozesse hieraus, nämlich die Qualitätssicherung. Das eigentliche Samplingverfahren wurde durch die Aufspaltung dem Betrieb „LRS neu“ und jetzigen LJS zugeordnet, da es sich um Prozesse handelte, die ins Ausland verlagert werden sollten. Damit haben die Betriebsparteien aber den Teilbereich Interline/Sampling insgesamt zerschlagen, jedenfalls ist dieser Teilbereich infolge der unternehmerischen Aufspaltung gerade nicht identitätswahrend auf die Beklagte, sondern allenfalls auf die LJS übergegangen. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Anzahl der Mitarbeiter mit der Kennziffer „2.9.1 Interline“, die dem Betrieb „LBGS H.“ (18 Mitarbeiter) und dem Betrieb „LRS neu“ (65 Mitarbeiter) zugeordnet wurden.

98

(3) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger als Teamkoordinator auch für die Qualitätssicherung seines Aufgabenbereichs zuständig war. In dem von der LRS erstellten Anforderungsprofil für die Tätigkeit „Experte Revenue Accounting (VG G)“ (Anlage K 15, Bl. 191 d. A.) heißt es eingangs, dass der Mitarbeiter je nach seinem Einsatzgebiet innerhalb der jeweiligen Aufgabenbereiche für die Arbeitssteuerung sowie fachliche Koordination und Weisung von Teams und darüber hinaus auch für die Qualitätssicherung und -optimierung verantwortlich ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um die Qualitätssicherung handelt, die jetzt von der Beklagten im Bereich des Samplings ausgeführt wird, denn die Hauptaufgabe des Klägers bestand in der Arbeitssteuerung, fachlichen Koordination und Weisung, der ihm unterstellten Teams bzw. Teammitglieder. Dies ergibt sich auch aus den aufgelisteten Aufgaben: Prozessoptimierung und systematische Analysen, Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern, Erstellen von Arbeitsanweisungen, Durchführung von Schulungen, Mitarbeit in Projekten, Beratung und Besuche bei Kunden, Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen, proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen incl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber, Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme, wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings.

99

3. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Interessenausgleich mit Namensliste folgt aber auch nicht aus einer Umgehung kündigungsrechtlicher Schutzvorschriften.

100

a) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, die Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Nur ausnahmsweise kann das Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB ohne den sittenwidrigen Teil aufrechterhalten bleiben, wenn dies dem mutmaßlichen Willen der (Betriebs-)Parteien entspricht und der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Bestand des Vertrages keine weiteren Bedenken bestehen. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

101

b) Der Kläger beruft sich insoweit darauf, dass die zu dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter ihres Kündigungsschutzes dadurch beraubt worden seien, dass sie de facto einem Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb, dessen Liquidierung bereits festgestanden habe, zugeordnet worden seien. Hieraus schlussfolgert er - mutmaßlich -, dass bei der bereits jetzt feststehenden Liquidation der LJS zum 31.12.2019 eine bezogen auf den ehemaligen Betrieb der LRS betriebsübergreifende Sozialauswahl gerade nicht mehr stattfinde. Dies sei eine Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG.

102

aa) Indessen verkennt der Kläger, dass er mit diesem Argument die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn wenn die Zuordnungsentscheidung nichtig ist, liegt gar keine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar keine, die den Kläger zum ehemaligen Betrieb der LRS „LGBS H.“ zuordnete, der dann infolge der Aufspaltung kraft Gesetzes auf die Beklagte übergegangen wäre.

103

bb) Ungeachtet dessen ist die erfolgte Zuordnung aber auch nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter bewusst zu schwächen. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Zuordnung danach vorgenommen, welche Aufgaben die Mitarbeiter bislang ausgeführt haben und welche dieser Tätigkeiten infolge des Auftragsverlusts entfallen und welche Tätigkeiten weiterhin in Deutschland benötigt werden. Dies folgt letztlich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Interessenausgleichs. Die Differenzierung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes wegfällt, ist grundsätzlich ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Zuordnungsentscheidung.

104

Zudem verkennt der Kläger, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben aufspaltet in zwei Betriebe und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Mitarbeitern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Mitarbeiter, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter einheitlicher Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die LRS für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „LRS neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die LJS aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. der erzwingbare Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

105

Nicht jede nach der Gesetzeslage zulässige, aber de facto den Kündigungsschutz erheblich einschränkende unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit ist gleichsam rechtsmissbräuchlich. So stellen z. B. die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 -, Rn. 21, juris).

106

4. Der Kläger kann sich in Bezug auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm durch die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

107

a) Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass es sich bei dem Betrieb „LRS neu“ bzw. der nachfolgenden LJS um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft handelt. Denn die dortigen Mitarbeiter sollen nur noch vorhandene Restarbeiten abarbeiten und sollen sodann im Wesentlichen geschult, weitergebildet und an andere konzerninterne oder externe Arbeitgeber vermittelt werden. Dies ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Interessenausgleichs als auch aus dem im Handelsregisterauszug der LJS angegebenen Geschäftszweck. Die Mitarbeiter der „LRS neu“ bzw. der LJS werden mithin nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt, ohne dass diese einer Vertragsänderung zugestimmt hätten oder die LRS oder nachfolgend die LJS eine Versetzung oder gar Änderungskündigung ausgesprochen hätte.

108

Indessen darf nicht verkannt werden, dass der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis keinen erzwingbaren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung hat, wenn es dem Arbeitgeber aufgrund objektiver Umstände unmöglich ist, den Arbeitnehmer vertragsgerecht zu beschäftigen (vgl. LAG München, Urt. v. 08.09.2011 - 3 SaGa 21/11 -, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Brandenburg, Urt. v. 20.02.2009 - 22 Sa 1377/08 -, Rn. 24, juris). Vorliegend ist die LRS unstreitig mit dem überwiegenden Anteil ihres bisherigen Tätigkeitsfeldes durch die Muttergesellschaft nicht mehr beauftragt worden, weil Letztere einen Großteil des bislang der LRS erteilten Auftragsbestands nunmehr von konzerninternen oder externen Dienstleistern im Ausland ausführen lässt. Hierdurch werden diverse Prozesse, so auch das sogenannte Sampling nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechtsnachfolgern durchgeführt. Diese Tätigkeit ist neben diversen anderen ersatzlos weggefallen. Der Kläger könnte auch ohne die Betriebsspaltung und nachfolgende Unternehmensspaltung nicht mehr als Teamkoordinator in diesem Bereich vertragsgerecht beschäftigt werden. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der LJS, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden.

109

b) Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.2015 zu dem Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 geboten (Bl. 239 ff. d. A.).

110

aa) In jenem Verfahren hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Versetzung eines Mitarbeiters an einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auf der Grundlage einer tariflichen Regelung im „Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau vom 01.04.2012“ zu entscheiden. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts äußerte in dem Hinweisbeschluss Bedenken an der Zulässigkeit einer tariflichen Regelung, weil nach dem Wortlaut des Tarifvertrags es im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Der Senat hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer nach der tariflichen Regelung verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könnte so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur dortigen Beklagten aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme er dem nämlich nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach der tariflichen Regelung die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in der Tarifvorschrift zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Einer Entscheidung in jener Sache bedurfte es nicht, da die dortige beklagte Arbeitgeberin die Revision zurücknahm.

111

bb) Eine dieser tariflichen Regelung (Steinkohlebergbau) vergleichbare Regelung haben die Betriebsparteien im vorliegenden Interessenausgleich jedoch nicht getroffen. Insoweit schließt sich die Berufungskammer den Ausführungen der 4. Kammer in dem Urteil vom 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 - an. Es gibt in dem hier strittigen Interessenausgleich keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Allerdings ist Sinn und Zweck der „LRS neu“ bzw. LJS, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies nicht zu beanstanden sei, denn die Mitarbeiter erlangten dadurch Vorteile, weshalb von ihnen auch ein gewisses Maß an Mitwirkung zu erwarten sei. Allerdings hat - und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau - der Interessenausgleich keine Sanktionen vorgesehen und keinen Zwang für bestimmte Mitwirkungspflichten. Lediglich die spätere Betriebsvereinbarung COMPASS, die der Betriebsrat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, enthielt im Abschnitt 5 eine Verpflichtung der Mitarbeiter, mit Beginn des Beratungsangebots durch einen externen Anbieter an mindestens zwei Beratungsgesprächen teilzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber nicht sanktioniert und kann anders als in dem Tarifvertrag im Bereich des Steinkohlebergbaus nicht durch arbeitsrechtliche Maßnahmen sanktioniert werden. Im Übrigen wurde die Betriebsvereinbarung COMPASS ohnehin nach Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart, sodass sie keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Interessenausgleichs haben kann. Schließlich erfolgte der Wechsel in die „LRS neu“ bzw. in der LJS nicht nach Belieben der Arbeitgeberin LRS, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

112

5. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Interessenausgleich mit Namensliste folgt auch nicht daraus, dass die LRS und/oder LJS den Betriebsrat nicht zuvor oder gleichzeitig zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz angehört haben. Der Kläger ist nicht versetzt worden, sondern sein Arbeitsplatz ist durch Spaltung des Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb „LRS neu“ und sodann durch Unternehmensspaltung auf die LJS übergegangen. Die Mitbestimmungsrechte richten sich in diesem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Kläger verkennt an dieser Stelle, dass er nur deshalb nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, weil die Hauptauftraggeberin mit dem Interline/Sampling-Verfahren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechtsnachfolger beauftragt, sondern diese Tätigkeiten ins Ausland verlagert hat. Der Arbeitsplatz des Klägers ist schlicht durch Auftragsverlust in Wegfall geraten. Eine mitbestimmungspflichtige Versetzung von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz auf einen Qualifizierungs-Arbeitsplatz hat nicht stattgefunden.

113

Ungeachtet dessen kann aber auch dahingestellt bleiben, ob nachfolgend die LJS als eine der Rechtsnachfolgerinnen der LRS ihren Betriebsrat zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz hätte anhören müssen. Denn die unterstellte Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats der LJS zur Versetzung des Klägers von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Teamkoordinators auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz würde nicht dazu führen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stünde.

114

6. Die Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien das vom Kläger bei der LRS innegehabte Tätigkeitsfeld verkannt haben.

115

a) Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist insbesondere grob fehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Wertungen des § 613a BGB missachtet. Dies ist - wie bereits ausgeführt - insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann und die Zuordnung in dem Interessenausgleich hiervon abweicht. Daneben kommt eine grobe Fehlerhaftigkeit dann in Betracht, wenn sich die Betriebsparteien nicht von sachlichen Gründen leiten lassen und die Zuordnung somit willkürlich erscheint. Nach der gesetzlichen Intention steht den Betriebsparteien insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sind sachliche Gründe erkennbar, scheidet eine grobe Fehlerhaftigkeit aus (ErfK/Oetker, 15. Aufl. 2015, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Mithin liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit nur dann vor, wenn ein offensichtlicher, erheblicher und sachlich nicht mehr nachvollziehbarer Verstoß gegen die im Rahmen von § 613a BGB zu beachtenden Zuordnungsgrundsätze nachweisbar ist oder die Zuordnung willkürlich unter Missachtung der Arbeitnehmerschutzrechte erfolgt. Der insoweit darlegungspflichtige Arbeitnehmer kann z. B. nicht damit gehört werden, dass er in dem fraglichen Betrieb z. B. nur zu 40 % und nicht etwa überwiegend (also mit mindestens 51 % seiner Gesamtarbeitszeit) gearbeitet habe, wohl aber damit, dass er in dem betreffenden Betriebs(teil) oder der Abteilung in den letzten 12 Monaten überhaupt nicht mehr tätig gewesen sei (Willemsen in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rn. 138 zu Abschnitt G ‚Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB‘).

116

a) Hieran gemessen war die durch Interessenausgleich mit Namensliste getroffene Zuordnungsentscheidung gerade nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sachliche Kriterium für die Zuordnung zur „LGBS H.“ und zur „LRS neu“ bestand darin, ob die Tätigkeiten/Projekte, die die Arbeitnehmer bei der LRS zuvor ausführten, durch die Muttergesellschaft ins Ausland verlagert wurden oder nach wie vor in Deutschland ausgeführt werden sollen. Hierbei handelt es sich um ein sachliches Auswahl- bzw. Zuordnungskriterium. Die Zuordnung erfolgte mithin gerade nicht willkürlich. Der Kläger hat auch nicht darzulegen vermocht, dass seine konkrete Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“, der nachfolgend auf die LJS aufgespalten wurde, willkürlich war.

117

aa) Der Kläger war unstreitig Teamkoordinator im Bereich Interline/Sampling. Dies hat der Kläger selbst in der Klagschrift so angegeben. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass er sich wechselseitig mit der Kollegin V.-L. vertreten habe, die die gleiche Position innegehabt habe. Auch Frau V.-L. war dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet, der sodann auf die LJS aufgespalten wurde. Der Kläger ist gerade nicht willkürlich schlechter gestellt worden wie seine ehemalige Kollegin V.-L..

118

bb) Der Aufgabenbereich Interline/Sampling wurde auch unstreitig von der Muttergesellschaft auf die indische Firma TCS übertragen. Die Beklagte führt diese Tätigkeiten gerade nicht aus. Dies wird von dem Kläger auch nicht behauptet. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die jetzige Beklagte für Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig ist. Denn es ist weder sachwidrig und schon gar nicht willkürlich, dass die Betriebspartner die Position des Teamkoordinators ebenfalls zum Betrieb „LRS neu“ und nicht der „LGBS H.“ zugeordnet haben. Der Teamkoordinator, der im Wesentlichen die Arbeiten innerhalb des Teams koordiniert, die Teammitglieder schult und anleitet und ebenfalls an den Projekten mitarbeitet, ist Mitglied des Teams. Wenn die Aufträge bzw. Projekte, mit denen das Team befasst war, ins Ausland verlagert und damit hier in Deutschland wegfallen, entfällt damit auch die Position des Teamkoordinators. Als Teamkoordinator war der Kläger mithin von der Auftragsverlagerung ins Ausland maßgeblich betroffen. Die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ war mithin sachlich nachvollziehbar und gerade nicht willkürlich.

119

c) Die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ ist auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger neben seiner Tätigkeit als Teamkoordinator Interline/Sampling zusammen mit Frau V.-L. auch noch für die komplette Betreuung des PAR-Tools zuständig war.

120

Es ist zwar unstreitig, dass die PAR-Toolbetreuung weiterhin in Deutschland durch die Beklagte erfolgt und damit nicht ins Ausland verlagert bzw. hier in Wegfall geraten ist. Die Beklagte hat indessen vorgetragen, dass diese Tätigkeit für den Kläger insgesamt allenfalls ein bis zwei Tage pro Monat ausmachte und somit maximal 25 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers darstellte. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten lediglich pauschal und damit unbeachtlich bestritten. Er hätte seinerseits konkret vortragen müssen, mit welchem konkreten zeitlichen Anteil er welche konkreten Arbeiten im Bereich des PAR-Tools regelmäßig erledigt hat, um beurteilen zu können, ob gerade in diesem Aufgabenbereich sein maßgeblicher, d. h. hauptsächlicher und seine Tätigkeit prägender Einsatz erfolgte. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Betriebsparteien den ihnen insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum grob fehlerhaft überschritten haben.

121

C. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

122

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

123

Die Revision war wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Es ist höchstrichterlich - soweit ersichtlich - nicht geklärt, ob zur Vorbereitung einer geplanten Unternehmensaufspaltung und infolge eines erheblichen Auftragsverlustes die Spaltung eines zuvor einheitlichen Betriebs sowie die entsprechende Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem produktiven Rest-Betrieb und einen durch den Auftragsverlust beschäftigungslosen Betrieb, der einem Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb gleich kommt, in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zulässig ist.


In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten

1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 6. November 2014, Az. 4 Ca 810 b/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien führen eine Bestandsstreitigkeit und streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nach Betriebsaufspaltung sowie einer zwischenzeitlich vollzogenen Unternehmensaufspaltung auf die Beklagte übergegangen ist.

2

Der 51-jährige Kläger war bei L. R. Services GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: LRS), die zwischenzeitlich durch gesellschaftsrechtliche Aufspaltung erloschen ist, seit dem 01.09.2000 als Teamkoordinator in deren N.er Betrieb beschäftigt. Neben dem N.er Betrieb mit rund 300 Mitarbeitern unterhielt die LRS noch einen weiteren Betrieb in B.. Die LRS war ein reines Dienstleistungsunternehmen und eine Tochtergesellschaft des L.konzerns. Die Konzernmutter war die Hauptauftraggeberin der LRS, welche Produkte und Lösungen im Bereich R. Accounting anbot. Der Betrieb der LRS war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert.

3

Um die Wettbewerbsfähigkeit des Konzerns gewährleisten zu können, beschloss der Vorstand der Muttergesellschaft im Rahmen eines konzernweiten Programms zur Restrukturierung und Kostensenkung nach einer Begutachtung der LRS, die bisherigen von der LRS durchgeführten Aufträge künftig an Dritte, d. h. teils an konzernangehörige, aber auch konzernfremde Gesellschaften im Ausland und teils an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland zu vergeben.

4

Aufgrund des zukünftigen Auftragsverlustes beschloss die Gesellschafterversammlung der LRS, das Unternehmen LRS aufzuspalten. Parallel hierzu beschloss die Geschäftsführung der LRS, ihren Betrieb in N. entsprechend diesem Spaltungsplan aufzuspalten. Zu diesem Zweck verteilte die LRS alle anfallenden Aufgaben und Prozesse auf zwei Betriebe, die „LBGS“ mit Standort H. und die „LRS neu“ mit Standort N. mit der Zielsetzung, dass diese neu geschaffenen Betriebe hernach auf die neu zu gründenden Gesellschaften L. G. B. Service GmbH, d. h. die Beklagte, und die L. J. Service GmbH (= LJS) aufgespalten werden sollten. Im Rahmen der Betriebsspaltung übertrug die LRS diejenigen Aufgaben, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, nebst entsprechenden Arbeitsplätzen und Arbeitnehmern auf die „LGBS H.“, d. h. die zukünftige Beklagte, und solche, die mittelfristig ins Ausland verlagert werden sollten und damit in Deutschland wegfallen würden, auf die „LRS neu“, d. h. die künftige LJS.

5

Im Hinblick auf die mit der Spaltung des N.er Betriebs verbundene Betriebsänderung schloss die LRS mit dem Betriebsrat zunächst am 08.10.2013 (Bl. 10 ff. d. A.) und am 06.03.2014 einen neuen aktuellen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 43 ff. d. A.) sowie am 18.07.2014 im Hinblick auf Mitarbeiterfluktuationen eine Ergänzungsvereinbarung mit aktualisierter Namensliste (Bl. 58 ff. d. A.). Die Mitarbeiter in den Namenslisten sind nach Aufgaben und Prozessen erfasst. Die zuletzt gültige Namensliste Anlage 3 (Bl. 60-62 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LGBS H.“ zugeordnet sind, die Namensliste Anlage 4 (Bl. 64-69 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LRS neu“ zugeordnet sind. Der Interessenausgleich vom 06.03.2014 hat - soweit hier von Belang - folgende Regelungen:

6

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

7

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens LRS wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „LRS neu“ und auf die „LGBS H.“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebs wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

8

(2) Die „LGBS H.“ wird ihren Betrieb in H., …, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

9

(3) Die „LRS neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“.

10

(4) Sowohl aus den Bereichen „LRS neu“ als auch „LBGS H.“ werden die Gruppen DP/I-D und DP/I-P von dem Betrieb abgespalten und ausgegliedert. Eine Liste der davon betroffenen Arbeitnehmer ist als Anlage 1A diesem Interessenausgleich beigefügt. Beide Gruppen werden Gegenstand eines Teilbetriebsübergangs.

11

C Durchführung

12

13

(2) Die von der Ausgliederung entsprechend Abschnitt B Ziffer 4 dieses Interessenausgleiches betroffenen Mitarbeiter der Gruppen DP/I-D und DP/I-P werden den Betriebsmitteln der Gruppen folgend voraussichtlich zum 01.06.2014 im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die L. Systems AG, Betrieb H. übergehen. Entsprechend den Regelungen des § 613 a BGB haben die Mitarbeiter das Recht, diesem Übergang zu widersprechen. Über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs werden die Mitarbeiter entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 613 a BGB schriftlich informiert. Dieses Schreiben wird dem Betriebsrat vor Versendung an die Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht. Soweit Mitarbeiter dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L. Systems AG widersprechen, verbleiben sie zunächst bei der LRS. Im Rahmen der LRS verbleibt es bei der Zuordnung auf den als Anlage 3 (LGBS H.) beziehungsweise Anlage 4 (LRS neu) vorgenommenen Zuordnung.

14

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die LRS GmbH aufgespalten. Die Spaltung der LRS GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. Im Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der LRS GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit der Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „LRS neu“ einerseits und die „LBGS H." andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

15

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LBGS H.“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „LBGS H.“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „LBGS H.“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

16

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LRS neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entweder entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitablauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag der „LRS neu“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

17

18

(8) Der Betrieb der „LRS neu“ wird am Standort N. bis zum 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff, 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“, Betrieb N..

19

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. Die betreffenden Mitarbeiter werden in das Clearing-Verfahren entsprechend der Konzernbetriebsvereinbarung der Deutschen L. AG, beigefügt als Anlage 5, aufgenommen. Konzerninterne wie -externe Arbeitnehmerüberlassung für die Mitarbeiter der „LRS neu“ ist möglich. Arbeitnehmerüberlassung darf nur auf Stellen erfolgen, die zumutbar i. S. d. § 4 Abs. 1 - 5 Konzern-SP sind. Sie darf die Weiterbildung und Schulung nicht behindern.

20

21

(9) Die für die „LRS neu“, Betrieb N. vorgesehenen und auf der Anlage 4 zu diesem Interessenausgleich verzeichneten Mitarbeiter erhalten darüber hinaus die Möglichkeit aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Die Einzelheiten regelt eine Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Ausscheiden, welche diesem Interessenausgleich als Anlage 6 informatorisch beigefügt ist.

22

23

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „LRS neu“, die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitarbeitsvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Kündigungsfristen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen.

24

Eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt ist ausgeschlossen, es sei denn, der Mitarbeiter würde einen nach dem Tarifvertrag Schutzabkommen, in der jeweils geltenden Fassung, zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen.

25

…“

26

Mit Stand der Namenslisten vom 18.07.2014 waren 189 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LRS neu“ (Anlage 4 zum Interessenausgleich) und 117 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LGBS H.“ (Anlage 3 zum Interessenausgleich), d. h. der späteren Beklagten, zugeordnet.

27

Der Kläger war als sogenannter Experte bei der LRS der Gruppe DP/A-E zugeordnet und gehörte einem Teilbereich Interline an und war mit dem sogenannten Sampling-Verfahren befasst. Das Sampling-Verfahren beinhaltet verschiedene Prozesse. Der Kläger war, ebenso wie seine Kollegin V.-L., mit der er sich wechselseitig vertrat, regelmäßig mit den folgenden Aufgaben betraut (Bl. 191 d. A.).

28

- Prozessoptimierung und systemische Analysen

29

- Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern

30

- Erstellen von Arbeitsanweisungen; Durchführung von Schulungen

31

- Mitarbeit in Projekten und Beratung und Besuche bei Kunden

32

- Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen

33

- Proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen inkl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber

34

- Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme

35

- Wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings

36

Zudem war der Kläger, neben anderen Mitarbeitern, auch für die komplette Betreuung des sogenannten PAR-Tools zuständig. Diese Tätigkeit fiel für den Kläger an ein bis maximal zwei Arbeitstagen im Monat an und machte damit maximal 25 % seiner Gesamtarbeitszeit aus.

37

Die Muttergesellschaft hat zwischenzeitlich mit dem Interline/Sampling-Verfahren den externen indischen Dienstleister TCS beauftragt. Die diesem Bereich angehörenden Mitarbeiter der LRS wurden ebenso wie deren Teamkoordinatoren, d. h. auch der Kläger, der „LRS neu“ zugeordnet und von den Betriebsparteien in die Namenliste der Anlage 4 zum Interessenausgleich aufgenommen. Lediglich die Qualitätssicherung des Sampling-Verfahrens wird weiterhin von der Beklagten erbracht. Die Betreuung der PAR-Tools war von der Verlagerung ins Ausland nicht betroffen und erfolgt jetzt durch die Mitarbeiter der Beklagten. Mit der Betriebsspaltung wurden die Mitarbeiter des PAR-Tools der „LGBS H.“ zugeordnet und somit in die Anlage 3 des Interessenausgleichs aufgenommen.

38

Der Kläger ist in der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich erfasst und war somit der „LRS neu“ zugeordnet.

39

Am 03.07.2014 hat der Kläger wegen behaupteter falscher Zuordnung bei der geplanten Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben.

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Der Kläger hat beantragt

41

festzustellen, dass er im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Spaltung der mit Interessenausgleich vom 06.03.2014 beschriebenen Betriebsänderung, dem neu zu gründenden Betrieb LGBS H. zuzuordnen ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

44

Wegen des weiteren, insbesondere streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie deren erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.

45

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.11.2014 abgewiesen. Ein Arbeitnehmer habe grundsätzlich keinen Anspruch auf die Zuordnung zu einem bestimmten Betrieb, auf Zuweisung konkreter Aufgaben, die Aufrechterhaltung eines bestimmten Teams und insbesondere nicht in Bezug auf einen konkreten Arbeitgeber in einer bestimmten Rechtsform. Der Kläger habe lediglich Anspruch auf arbeitsvertragliche Beschäftigung zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages und auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es unterliege allein der unternehmerischen Entscheidung, wie ein Arbeitgeber die Aufgaben mit welchem Personal in welcher Rechtsform erfülle. § 123 UmwG regele gerade, dass sich ein Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung seines Vermögens aufspalten könne, sei es durch Verschmelzung, Abspaltung oder Ausgliederung. So könnten auch einzelne Aufgaben vom Arbeitgeber abgespalten werden, ohne dass diese einen selbstständigen Betriebsteil bildeten. Insofern finde § 613a BGB auch nur dann Anwendung, wenn ein Betriebsteil innerhalb des Unternehmens abgespalten und auf neue Rechtsträger übertragen werde. Der Kläger sei aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste, die nicht grob fehlerhaft sei, ordnungsgemäß zugeordnet. Gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs bestünden keine Bedenken und seien seitens der Parteien auch nicht vorgetragen worden. Die Zuordnung des Klägers zur LJS sei nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger richtigerweise der jetzigen Beklagten zuzuordnen gewesen sei, selbst wenn dort die bisherigen „Teamaufgaben“ weiterhin bearbeitet werden würden. Es obliege der Beklagten, die Aufgaben intern dergestalt so zu organisieren, dass ein Teil der Mitarbeiter die Aufgaben weiterhin erledige, der Kläger jedoch nicht. Eine Umgehung von kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften oder den Regelungen des § 613a BGB liege nicht vor, da der Kläger derzeit nicht zur Kündigung anstehe. Es ginge lediglich um eine Aufgabenneuverteilung, nicht jedoch um eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses.

46

Zwischenzeitlich wurden im Hinblick auf die geplante Aufspaltung des Vermögens der LRS sowohl die Beklagte als auch die LJS sowie die LCH Grundstücksgesellschaft B. mbH gegründet und im November 2014 in die zuständigen Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 16.04.2015 unterrichtete die LRS den Kläger über die geplante Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS und deren Bedeutung für sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 5 BGB (Bl. 221 d. A.). Die Aufspaltung der LRS wurde am 27.05.2015 in die zuständigen Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht.

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Gegen das ihm am 12.11.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 11.12.2014 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 12.01.2015 begründet.

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Der Kläger meint,

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die Zuordnung/Versetzung seiner Person zur „LRS neu“ bzw. LJS sei gemäß § 324 UmwG unzulässig. Er bestreitet insoweit bereits die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Umstrukturierungsmaßnahmen hätten nicht nur Auswirkungen für den Standort N., sondern auch für den Standort B. gehabt. Für den Abschluss der Interessenausgleiche seien mithin nicht die örtlichen Betriebsräte, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Es habe sich um die Umstrukturierung des gesamten Unternehmens LRS gehandelt. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass er sehr wohl zur Kündigung anstehe. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2019 folge aus dem Interessenausgleich. Die von ihm bei der LRS erledigten Aufgaben seien auch nicht ins Ausland verlagert worden. Vielmehr führe diese zukünftig die Beklagte aus. Der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS mit reduziertem Auftragsbestand insgesamt auf die Beklagte übergegangen sei. Als Dienstleistungsbetrieb sei die LRS betriebsmittelarm gewesen. Die Beklagte führe das Geschäft der LRS, soweit einzelne Tätigkeiten nicht ins Ausland verlagert worden seien, fort. Im Hinblick auf die von der LRS vor der Aufspaltung zu erbringenden Tätigkeiten insgesamt würden die Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die nunmehr auf die Beklagte übergegangenen Aufgaben und Prozesse seien bei der LRS keine selbstständigen, übertragungsfähigen Betriebsteile gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Namensliste selbst. Nahezu aus allen Bereichen und Ebenen seien Mitarbeiter sowohl der „LBGS H.“ (spätere Beklagten) als auch der „LRS neu“ (späteren LJS) zugeordnet worden. Dies gelte auch für den Bereich Interline mit den Prozessen 2.9.1. Durch diese Art der Zuordnung werde deutlich, dass es sich bei dem Bereich Interline um keinen Teilbetrieb gehandelt habe. Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG könne indessen nur unter Berücksichtigung konkreter Betriebe oder Betriebsteile vorgenommen werden, anderenfalls liefe es auf eine unzulässige Umgehung des § 613a BGB hinaus. Im Falle der Zulässigkeit einer nicht an den Betrieb oder Betriebsteil anknüpfenden Zuordnung könnte der Arbeitgeber zur Vorbereitung eines geplanten Betriebsübergangs zeitlich vorgelagert eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bilden und dorthin diejenigen Arbeitnehmer versetzen, deren Tätigkeit zukünftig nicht mehr erforderlich sei, um sodann nur die übrigen, wirtschaftlich lukrativen Betriebsteile gemäß § 613a BGB veräußern zu können. Den noch verbleibenden (Rest-)Betrieb, d. h. die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft, könne er dann liquidieren und den Arbeitnehmern ohne Berücksichtigung sozialer Belange kündigen. Die von den Betriebsparteien getroffene Zuordnungsentscheidung sei auch nicht durch die Strukturen des Organigramms der LRS (Bl. 238 d. A.) nachvollziehbar. Unter keinem Gesichtspunkt sei erkennbar, inwieweit die zugeordneten Prozesse zuvor hätten zusammengefasst werden können, um einen Teilbetrieb gemäß § 613a BGB zu erfüllen. Die Aufspaltung eines Betriebes könne, soweit dadurch Arbeitnehmer betroffen seien, nicht prozessbezogen erfolgen. Wenn in diesem Zusammenhang Arbeitsverhältnisse auf einen Erwerber übergingen, sei zwingend auf Betriebe bzw. Betriebsteile abzustellen, um dem Schutzgedanken des § 613a BGB gerecht zu werden. Demgegenüber habe die LRS ihren Betrieb zur Vorbereitung der Aufspaltung dergestalt umorganisiert, dass das gesamte Geschäft, mithin die gesamte Wertschöpfung in dem Betrieb „LBGS H.“ (Beklagte) angesiedelt sei und in dem Betrieb „LRS neu“ in N. (LJS) keinerlei Arbeitsaufgaben im Bereich R. Accounting verblieben. Die der „LRS neu“ zugeordneten Prozesse seien sämtlich solche, die ins Ausland verlagert und seit November 2014 nicht mehr in N. ausgeführt worden seien. Der Geschäftszweck des Betriebs „LRS neu“ sei auch nicht mit dem Geschäftsinhalt der ehemaligen LRS identisch, sondern bestehe ausschließlich in der Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften. Durch die Aufspaltung der LRS auf die Unternehmen der Beklagten und der LJS erfolge eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung des § 613a BGB. Es habe ein teilweiser Wegfall von Arbeiten durch Verlagerung ins Ausland stattgefunden und der verbleibende Betrieb der LRS werde durch die Beklagte weitergeführt. Trotz der durch den Auftragsrückgang bedingten Verringerung des Beschäftigungsbedarfs würden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf den neuen Inhaber übergehen. Durch die vorgenommene Aufspaltung werde diese Rechtsfolge umgangen, indem der Teil der Arbeitnehmer, deren Aufgaben weggefallen seien, zeitgleich im Wege der Aufspaltung in ein anderes Unternehmen überführt würde. Die Zuordnung der Arbeitnehmer sei mithin komplett losgelöst vom arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff erfolgt. Es sei allein auf das Vorhandensein bzw. den Wegfall konkreter Tätigkeiten abgestellt worden, ohne den Betrieb in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen. Die Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bzw. Zuordnung zur „LRS neu“ sei nur deshalb erfolgt, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen. Die Zuordnung zur „LRS neu“ (LJS) sei letztlich zur Vorbereitung einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs erfolgt, da der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausschließlich durch den Betriebsübergang herbeigeführt worden sei. Dies sei nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässig. Der Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS habe auch zur Konsequenz gehabt, dass ihm sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis im Bereich des R. Accountings auf Dauer entzogen worden sei. Durch die Unternehmensspaltung sei ihm auch die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 613a BGB genommen worden. Bei der Zuordnung/Versetzung zur LJS handele es sich um eine unzulässige Versetzung, der der Betriebsrat nicht gemäß § 99 BetrVG zugestimmt habe. Durch die Zuordnung/Versetzung komme es zu einer unzulässigen Pflichtenausweitung seinerseits. Weder nach dem Arbeitsvertrag noch angesichts der Betriebsvereinbarung sei die LRS einseitig befugt gewesen, ihm seine bisherigen Aufgaben zu entziehen und ihn zu verpflichten, eine anderweitige Beschäftigung auch außerhalb des L. Konzerns aufzunehmen. Die Betriebsvereinbarung verstoße mithin gegen die Grundsätze des §§ 1, 2 KSchG. Der Kläger verweist insoweit auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 28.02.2014, Az. 10 Sa 1394/13.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den zuletzt zwischen ihm und der L. R. Services GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Experten weiter zu beschäftigen;

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2. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen ihm und der L. R. Services GmbH bestanden hat.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt

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das angefochtene Urteil und hält die Klagänderung für unzulässig. Im Übrigen sei die Klage aber auch mit den geänderten Anträgen nicht begründet. Für den Abschluss des Interessenausgleichs, der die Spaltung des Betriebs der LRS zum Gegenstand habe, sei der Konzernbetriebsrat nicht zuständig gewesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht Voraussetzung einer Aufspaltung, dass nur Betriebe und Betriebsteile im arbeitsrechtlichen Sinne abgespalten oder aufgespalten werden könnten. Soweit es abgrenzungsfähige Teileinheiten gegeben habe, seien im Rahmen der Aufspaltung die Kriterien des § 613a BGB beachtet worden. Die einer abgrenzbaren Teileinheit zuzuordnenden Mitarbeiter seien auf die jeweilige Einheit und dem jeweiligen Betrieb und Unternehmen zugeordnet worden. Soweit einzelne Mitarbeiter hingegen wegen der von ihnen bisher ausgeübten Aufgaben nicht konkret einer entsprechenden Teileinheit zuzuordnen gewesen seien, sei eine Klarstellung durch die Namensliste im Interessenausgleich erfolgt. Soweit die Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG zu einem bestimmten Betriebsteil erfolgt sei, seien mit der erfolgten Zuordnung im Zeitpunkt der Übertragung auch die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt. Dabei könne die Zuordnung selbst gemäß § 324 UmwG nicht entgegen den Wertungen des § 613a BGB erfolgen. Die Betriebsparteien hätten die Zuordnung nach sachlichen Kriterien vorgenommen, d. h. nach den von den jeweiligen Mitarbeitern zuvor ausgeführten Tätigkeiten. Es sei unstreitig, dass dabei nicht immer komplette Abteilungen übertragen worden seien, sondern zum Teil auch Teilbereiche aus einzelnen Abteilungen. Es sei dem Kläger auch nicht gelungen darzulegen, zu welcher betrieblichen Teileinheit er vor der Zuordnung gehört habe, die nunmehr auf sie übergegangen sei. Der Kläger habe überwiegend in der Koordination eines Teams in der Abteilung Interline/Sampling gearbeitet, dessen Aufgaben vollständig ins Ausland migriert worden seien. Der Kläger sei für die Qualitätssicherung nicht zuständig gewesen. Sie, die Beklagte, habe auch nicht den gesamten ehemaligen Betrieb der LRS übernommen. Vielmehr werde sie durch die Muttergesellschaft nur noch mit einem Bruchteil der ehemaligen Aufträge der LRS betraut. Nur die mit dem verbleibenden Auftragsvolumen konkret befassten 108 Mitarbeiter seien auf sie übergegangen. Eine Umgehung des § 613a BGB liege nicht vor. Eine solche liege nur vor, wenn sie nur konkrete Arbeitsplätze ohne die zuvor bei der LRS darauf arbeitenden Mitarbeiter übernommen hätte. Dies sei aber nicht der Fall. Der Kläger sei auch nicht unzulässig versetzt worden. Vielmehr habe die LRS ihn aufgrund des Auftragsverlustes nicht mehr vertragsgerecht beschäftigen können. Ohne entsprechende Aufträge habe sie dem Kläger keine vertragsgerechten Arbeiten zuweisen können. Andererseits habe die LRS alles unternommen, um den Kläger im Rahmen der tariflichen Bestimmungen fortzubilden und zu qualifizieren.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie der Sitzungsniederschrift vom 05.11.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

58

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

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In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

60

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die in der zweiten Instanz erfolgte Klagänderung zulässig (A.). Der Beschäftigungs- und Feststellungsantrag ist indessen unbegründet, da das zwischen dem Kläger und der LRS begründete Arbeitsverhältnis nicht infolge der Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist (B.).

61

A. Die in der Berufungsinstanz nicht mehr gegen die zwischenzeitlich erloschene LRS, sondern gegen die Beklagte gerichteten und geänderten Anträge sind zulässig.

62

1. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.06.2015 in zulässiger Weise bestimmt, dass sich die Klage infolge der Unternehmensspaltung nunmehr und nur gegen die Beklagte richten soll.

63

Mit Eintragung der Aufspaltung ins Handelsregister traten die Beklagte, die LJS und die LCH B. Grundstücksgesellschaft an die Stelle der ursprünglich verklagten LRS. Bei der Aufspaltung entfällt der übertragende Rechtsträger (hier: LRS) und an seine Stelle treten die übernehmenden Rechtsträger (hier: Beklagte, LJS und LCH B. Grundstücksgesellschaft). Soweit der übertragende Rechtsträger anwaltlich vertreten war, erstreckt sich dessen Prozessvollmacht auch auf den übernehmenden Rechtsträger. Das Verfahren kann mit dem bisherigen Vertreter für die oder den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt werden. Der übernehmende Rechtsträger tritt ohne Unterbrechung des Verfahrens in das Prozessrechtsverhältnis ein. Dafür genügt die Berichtigung des Rubrums (Kübler in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, Rn. 10 zu § 131 und Rn. 66 zu § 20).

64

2. Auch die Klagänderung beziehungsweise Klagerweiterung ist zulässig.

65

a) Bei dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Beschäftigungsantrag handelt es sich um eine Klagerweiterung i. S. v. § 533 ZPO. Eine solche Klagänderung ist trotz fehlender Zustimmung der Gegenseite gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 533 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 2 ZPO zulässig, wenn das Berufungsgericht sie für sachdienlich erachtet und die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage unter Berücksichtigung des bisherigen - erst- und zweitinstanzlichen Tatsachenvortrages der Parteien - den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH, Urt. v. 04.07. 2012 - VIII ZR 109/11 -, Rn. 20, juris). Der Begriff der Sachdienlichkeit ist mithin vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu betrachten. Es steht der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH, Urt. v. 27.01.2012 - V ZR 92/11 -, Rn. 18, juris).

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b) Hieran gemessen ist der klagerweiternd gestellte Beschäftigungsantrag sachdienlich. Sowohl erst- als auch zweitinstanzlich haben die Parteien darum gestritten, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der zunächst nur beabsichtigten und mittlerweile vollzogenen Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende Beklagte aus Rechtsgründen hätte übergehen müssen. Der in erster Instanz gestellte Feststellungsantrag, der sich auf die Zuordnungsentscheidung bezog, als auch der nunmehr in der zweiten Instanz gestellte Beschäftigungsantrag hängen von der streitentscheidenden Frage ab, ob die mit dem Interessenausgleich getroffene Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (späterer LJS) rechtswidrig war, sodass sein Arbeitsverhältnis mit der vollzogenen Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist. Die Parteien haben die für den Weiterbeschäftigungsantrag etwaig anspruchsbegründenden Tatsachen bereits in der ersten Instanz vorgetragen. Dies gilt auch in Bezug auf die in dem Beschäftigungsantrag enthaltenen Arbeitsbedingungen bzw. die Positionsbezeichnung des Klägers. Die vom Kläger bei der LRS innegehabte Position als „Experte“ war bereits erstinstanzlich unstreitig gestellt worden. Im Übrigen ergibt sich die Positionsbezeichnung des Klägers als Experte auch aus der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich. Es handelt sich bei der Konkretisierung des Beschäftigungsantrages mithin um Umstände, die das Berufungsgericht ohnehin auch für die Beurteilung der Begründetheit des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags gemäß §§ 529, 533 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen hätte. Letztlich ging es dem Kläger mit seinen erst- und zweitinstanzlichen Anträgen allein darum, dass er bei der Beklagten als Experte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden will. Die bisherigen Arbeitsbedingungen ergeben sich zudem aus der insoweit unbestrittenen Klagschrift sowie der von der Beklagten erfassten Stellenausschreibung vom 09.04.2015 (Anlage K 19, Bl. 250 d. A.).

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Auch die Umstellung des Feststellungsantrags ist aus den gleichen Gründen sachdienlich i. S. v. § 533 ZPO.

68

B. Die in der Berufungsinstanz geänderte Klage ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Dies ist die Konsequenz der von der LRS zur Vorbereitung der Unternehmensspaltung bereits vollzogenen Betriebsspaltung und des dieser Betriebsänderung zugrundeliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Betriebsparteien haben in dem Interessenausgleich vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 mit der Namensliste eine Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG getroffen, wonach der Kläger dem Betrieb der „LRS neu“ in N., jetzige LJS, zugeordnet war. Der Betrieb „LRS neu“ der ehemaligen LRS ist mit der Unternehmensspaltung der LRS auf die LJS übertragen worden. Der Kläger hat die falsche Beklagte in Anspruch genommen, da sein Arbeitsverhältnis nach der wirksamen Betriebsspaltung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in einem Interessenausgleich mit Namensliste dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet und durch nachfolgende Unternehmensaufspaltung gemäß § 613a BGB auf die LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf die formelle Unwirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste berufen, insbesondere waren weder der Gesamtbetriebsrat noch der Konzernbetriebsrat vorliegend zuständig (I.). Die in den Namenslisten der Anlagen 3 und 4 zum Interessenausgleich erfolgten Zuordnungen waren auch nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG (II.).

69

I. Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war für den Abschluss des hier vorliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 nicht der Gesamtbetriebsrat der LRS zuständig. Die LRS hatte neben dem N.er Betrieb auch einen eigenständigen Betrieb in B. mit örtlichem Betriebsrat.

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1. Der Gesamtbetriebsrat ist gemäß § 50 BetrVG zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen örtlichen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Der Gesamtbetriebsrat ist mithin originär nur zuständig für überbetriebliche Angelegenheiten. Demgegenüber gehören Angelegenheiten, die nur einen Betrieb betreffen, ausschließlich zur Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats dieses Betriebs (Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, Rn. 15 ff. zu § 50). Gemäß § 58 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat nur zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können.

71

2. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste hat nur die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der LRS zum Gegenstand.

72

a) Die nach § 111 BetrVG zu regelnde Betriebsänderung war die Spaltung des N.er Betriebs in die Betriebe „LGBS H.“ und „LRS neu“ in N. und nicht die Unternehmensspaltung, in den möglicherweise auch der B.er Betrieb involviert war. Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, lösen indessen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus und sind mithin nicht interessenausgleichspflichtig. Dies gilt insbesondere für Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz (Fitting, a.a.O., Rn. 56 f. zu § 111). Der Kläger trennt nicht sauber zwischen Betriebsspaltung, die interessenausgleichspflichtig ist, und der nachfolgenden Unternehmensaufspaltung. Erst durch die Spaltung des N.er Betriebs in die selbstständigen Betriebe „LBGS H.“ und „LRS neu“ konnte die beschlossene Unternehmensspaltung vollzogen werden, sodass mit dessen Eintragung ins Handelsregister der Betrieb „LBGS H.“ auf die neu gegründete Beklagte einerseits und der Betrieb „LRS neu“ auf die ebenfalls neu zu gründende LJS andererseits kraft Gesetzes übergingen. Von der in dem Interessenausgleich geregelten Betriebsänderung war mithin nur der N.er Betrieb der LRS betroffen. Dies ergibt sich eindeutig aus A. Abs. 1 und B. Abs. 1 des Interessenausgleichs.

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b) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der B.er Betrieb der LRS, dessen Schließung bereits im Jahr 2012 beschlossen, aber noch nicht in Gänze umgesetzt war, im Rahmen der Unternehmensaufspaltung der LJS übertragen wurde. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist nicht mitbestimmungspflichtig gemäß § 111 BetrVG. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste betraf die Spaltung des N.er Betriebs und die Zuordnung der hier beschäftigten Arbeitnehmer zu den neu gebildeten Betrieben „LGBS H.“ und „LRS neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb war von dieser Maßnahme überhaupt nicht betroffen. Im Rahmen der nicht mitbestimmungspflichtigen Unternehmensaufspaltung wurde der B.er Betrieb lediglich neben dem Betrieb „LRS neu“ auf die neu gegründete LJS aufgespalten.

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c) Die Nichtigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste wegen Unzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats der N.er LRS folgt auch nicht aus Absatz 2 der Präambel des Interessenausgleichs vom 06.03.2014. In der Präambel des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien die Ausgangslage zum Abschluss des Interessenausgleichs, insbesondere das konzernweite Restrukturierungsprogramm SCORE sowie das Teilprojekt GLOBE, wovon die LRS ebenfalls betroffen war, dargelegt und in groben Zügen die daraus folgenden Betriebsänderungen beschrieben. In diesem Zusammenhang wurde angekündigt, dass Teile des IT-Bereichs der LRS im Rahmen einer Ausgliederung und eines Betriebsübergangs an die L. Systems AG übergeleitet werden sollte.

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Grundsätzlich entfaltet eine Präambel keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit. Ungeachtet dessen folgt aus dieser einleitenden Beschreibung auch nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 BetrVG. Eine Betroffenheit eines anderen Unternehmens des Konzerns kann erst dann in Betracht kommen, wenn es um die Zusammenlegung mit dem Betrieb eines anderen Unternehmens in Form des Zusammenschlusses zweier Betriebe gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG geht. Ein solcher Zusammenschluss ist aber im streitgegenständlichen Interessenausgleich weder geplant noch geregelt. Die Ausgliederung des IT-Bereichs aus dem N.er Betrieb der LRS betrifft als konkreten Teil der Betriebsänderung auch nur den Betrieb der LRS. Jedenfalls könnte der Konzernbetriebsrat frühestens dann zuständig sein, wenn es um eine Regelung gehen würde, die konkret die Zusammenlegung der IT-Abteilung mit dem oder den Betrieben der L. Systems AG geht. Solche Regelung enthält der streitgegenständliche Interessenausgleich jedoch nicht.

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Ungeachtet dessen würde selbst dann, wenn der Konzernbetriebsrat wegen der in der Präambel erklärten Zusammenlegung der IT-Abteilung mit den Betrieben der L. Systems AG zuständig sein sollte, nur dieser abgrenzbare Teil der Betriebsvereinbarung unwirksam sein und nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Interessenausgleichs führen. Die Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung führt dann nicht zu ihrer Unwirksamkeit im Ganzen, wenn die Betriebsvereinbarung auch ohne die unwirksamen Bestimmungen noch eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung enthält. Dies folgt aus dem Normencharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit einer gesetzten Ordnung diese aufrechtzuerhalten, wenn und soweit sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre ordnende Funktion noch entfalten kann (BAG, Urt. v. 20.12.1983 - 1 AZR 442/82 - Rn. 17, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.09.2003 - 5 Sa 539/03 -, Rn. 43, juris).

77

II. Die Zuordnung des Klägers im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem von der LRS gebildeten Betrieb „LRS neu“ mit Standort N. ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergibt sich nicht daraus, dass nur ein Unternehmen mit von vornherein mehreren bestehenden Betrieben oder eigenständigen Betriebsteilen nach dem Umwandlungsgesetz aufgespalten und auf andere Unternehmen übertragen werden kann (1.). Es liegt hier auch keine Umgehung des § 613a BGB vor, da der Kläger einem eigenständigen Betriebsteil angehörte, welcher auf die Beklagte aufgespalten wurde (2.). Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung folgt auch nicht aus einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften (3.). Auch der Umstand, dass der Kläger von der jetzigen LJS nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, führt nicht zur Unwirksamkeit der in der Betriebsvereinbarung getroffenen Zuordnungsentscheidung (4). Es lag auch keine mitbestimmungspflichtige Versetzung vor (5.). Ferner ist die den Kläger betreffende Zuordnungsentscheidung auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien von einem unzutreffenden Tätigkeitsbereich des Klägers ausgingen (6).

78

1. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt gemeint hat, dass nach dem Umwandlungsgesetz nur ein Unternehmen mit bereits vorhandenen eigenständigen Betrieben und/oder Betriebsteilen auf andere Rechtsträger aufgespalten werden könne, entspricht diese Auffassung nicht der Gesetzeslage. Der Kläger verkennt auch an dieser Stelle die erforderliche Differenzierung zwischen einer Betriebsspaltung und der Aufspaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz.

79

a) Grundsätzlich ist immer zu unterscheiden zwischen der Betriebsspaltung und der Unternehmensspaltung.

80

Als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben. Eine Spaltung i. S. d. Vorschrift kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort (BAG, Urt. v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 12, juris; LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.02.2011 - 11 Sa 1542/10 -, Rn. 48, juris). Die Spaltung kann auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - Rz. 12 a.a.O.; LAG Düsseldorf 11.01.2011 - 17 Sa 828/10 - Rz. 69 juris). Eine Spaltung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb - desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers - eingegliedert wird und dabei untergeht (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 13, juris).

81

Bei der Betriebsspaltung handelt es sich mithin um die Teilung der arbeitsorganisatorischen Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit Hilfe eines oder mehrerer Arbeitnehmer fortgesetzt einen oder mehrere Betriebszwecke verfolgt. Ergebnis der Teilung ist, dass zwei oder mehrere solcher Einheiten entstehen, die eigenständig geführt werden. Ob diese selbstständigen Betriebseinheiten weiterhin von demselben Rechtsträger geführt werden, kann allein aus dem Umstand der Betriebsspaltung nicht geschlossen werden und ist für den Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsspaltung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch unerheblich. So hätte die Beklagte beispielsweise schon vor Jahren im Hinblick auf geplante, aber noch nicht akute Restrukturierungsmaßnahmen der Muttergesellschaft einen Teil ihres einheitlichen Betriebs in N. abspalten und am Standort H. als eigenständigen Betrieb fortführen können. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an diese Betriebsspaltung an.

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b) Demgegenüber geht es bei der Unternehmensaufspaltung um die Auflösung des Rechtsträgers durch Aufspaltung seines Vermögens und gleichzeitige Übertragung dieser Vermögensteile auf andere neu gegründete und bestehende Rechtsträger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unternehmensaufspaltung setzt nicht immer auch eine Betriebsspaltung voraus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen seine beiden eigenständigen Betriebe durch auflösende Aufspaltung jeweils in ihrer Gesamtheit auf zwei andere Unternehmen übertragen will. In diesem Fall geht das dem einen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das eine Unternehmen und das dem anderen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das andere Unternehmen über. Einer Betriebsspaltung bedarf es hierfür nicht.

83

c) Die Spaltung des Betriebs kann aber schließlich auch mit der Spaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz verbunden sein. Dies ist dann erforderlich und nach der Gesetzeslage auch zulässig, wenn der Arbeitgeber seinen einheitlichen Betrieb, der weder selbstständige Betriebe noch selbstständige Betriebsteile aufweist, nach § 123 UmwG unter Auflösung des eigenen Unternehmens aufspalten und auf andere Rechtsträger übertragen will (vgl. Fitting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG). Es ist für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz mithin nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen. Die gegenteilige Sichtweise des Klägers verkennt, dass der Inhaber eines Betriebs vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats berechtigt ist, seinen Betrieb unbeschränkt nach seinen Vorstellungen zu organisieren, gegebenenfalls umzustrukturieren oder auch aufzuspalten. Dem Inhaber eines Betriebs bleibt es unbenommen, die bisherige arbeitsorganisatorische Einheit (Betrieb) in ihren Strukturen völlig zu zerschlagen und daraus zwei neue, getrennt geführte Betriebe zu bilden, auf die wegen der völligen Zerstörung der betrieblichen Strukturen auch keine Betriebsteile übergingen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

84

Eine Unternehmensspaltung nach dem Umwandlungsgesetz und damit die Anwendbarkeit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mithin entgegen der Auffassung des Klägers nicht voraus, dass bereits bestehende mehrere Betriebe oder Betriebsteile unter Auflösung des einen Unternehmens auf andere Rechtsträger aufgespalten werden.

85

2. Die vom Kläger mit der Klage letztlich angefochtene Zuordnungsentscheidung ist nicht deshalb grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hierdurch der beim Betriebs(teil)übergang gesetzlich verankerte Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB umgangen worden ist.

86

a) Werden - wie vorliegend - die Spaltung des Betriebs mit der beabsichtigten und nachfolgenden Unternehmensspaltung miteinander verknüpft und kommt es bei der Aufspaltung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Interessenausgleichs, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung liegt insbesondere dann vor, wenn sie aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen - etwa wegen einer ohnehin für die Zeit nach der Umwandlung vorgesehenen Rationalisierung oder Umstrukturierung - Arbeitnehmer ohne ihre Zustimmung einem anderen Betrieb oder Betriebsteil zuordnet als demjenigen, dem sie bisher eindeutig angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Hierin läge eine Umgehung der gesetzlichen Regelung des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB.

87

aa) Die Betriebsparteien sind bei der Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste an die Vorgaben des § 613a BGB gebunden, wonach die Arbeitsverhältnisse dem Betrieb bzw. Betriebsteil folgen, dem sie bisher angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG). Dass die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letztlich eindeutig aus § 324 UmwG (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -, Rn 40, 41, juris). Indessen enthält § 324 UmwG nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung (BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15. Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis‘).

88

bb) Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Betriebsbegriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat (EuGH, Urt. v. 06.09.2011 - C-108/10 - [Scattolon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urt. v. 20.01.2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urt. v. 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 -, Rn. 20, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 - , Rn. 19, juris; BAG, Urt. v. 10.11.2011 - 8 AZR 538/10 –, Rn. 18, juris).

89

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH, Urt. v. 12.02.2009 - C-466/07 - [Klarenberg], Rn. 53, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 -, Rn. 20, juris).

90

b) Hieran gemessen erweist sich die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (= LJS) im Interessenausgleich mit Namensliste nicht als grob fehlerhaft. Es ist weder der gesamte Betrieb der vormaligen LRS auf die jetzige Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen (aa) noch gehörte der Kläger vor der Zuordnungsentscheidung einem Betriebsteil an, der gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist (bb).

91

aa) Der ehemalige Betrieb der LRS ist nicht als Ganzes auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen.

92

(1) Die Beklagte hat nicht komplett die bisher eingerichtete Arbeitsorganisation des Betriebs der LRS am Standort N. übernommen. Sie führt gerade nicht mit der bisherigen Arbeitsorganisation der LRS den bisherigen Dienstleistungsbetrieb im Bereich des R. Accountings fort. Sie hat sich sozusagen nicht in das „gemachte Bett“ einer bereits aufgebauten Arbeitsorganisation gelegt und dadurch den Aufbau einer eigenen Arbeitsorganisation erspart (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -). Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte nur noch einen Bruchteil der zuvor in dem Bereich des R. Accountings von der LRS übernommenen Aufgaben mit einer völlig anderen Arbeitsstruktur erledigt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Unstreitig findet das gesamte Samplingverfahren als Teilbereich der Interlineabrechnung, welchem der Kläger als Teamkoordinator angehörte, nicht mehr bei der Beklagten statt, sondern wird jetzt von der TCS in Indien wahrgenommen. Lediglich die hierfür erforderliche Qualitätssicherung erfolgt noch bei der Beklagten. Es liegt auf der Hand, dass sich vor diesem Hintergrund auch die Arbeitsorganisation komplett geändert hat. Dies wird auch daran deutlich, dass die Beklagte von den ca. 300 Arbeitnehmern der LRS nur noch 108 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat mithin gerade nicht einen wesentlichen Teil der Belegschaft der LRS übernommen, um den ehemaligen Betrieb der LRS identitätswahrend fortzusetzen. Gegenteiliges hat der Kläger nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen.

93

(2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS, nachdem es durch Outsourcing zu einem teilweisen Wegfall von Aufgaben gekommen sei, in „modifizierter“ Form von der Beklagten fortgeführt werde. Der Kläger verkennt, dass es sich bei dem „verbleibenden Restbetrieb“ gerade nicht um den identitätswahrenden, vor der Betriebsspaltung vorhandenen Betrieb der LRS handelt. Die jetzt von der Beklagten ausgeübten qualifizierteren Tätigkeiten, d. h. die mit der Qualitätssicherung zusammenhängenden Tätigkeiten, waren nicht derart prägend für den Betrieb der LRS, dass bei dessen Übertragung auf die Beklagte gleichsam von einem gesamten Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Beklagte nur noch ein Drittel der bisherigen Belegschaft der LRS beschäftigt. Diese Arbeitnehmer stammen aus allen Bereichen des Dienstleistungsbetriebes. Dies hat der Kläger selbst aufgezeigt und ergibt sich im Übrigen auch aus der Anlage 3 (Namensliste) zum Interessenausgleich. Mitnichten werden alle sogenannten „Experten RA“, d. h. alle Arbeitnehmer mit dem Jobprofil des Klägers, bei der Beklagten weiterbeschäftigt. Nach der zuletzt geltenden Namensliste sind die „Experten RA“ aus dem Bereich „2.9.1 Interline“ sowohl dem Betrieb „LGBS H.“ (= Beklagte) als auch der „LRS neu“ (= LJS) zugeordnet worden. Weder der gesamte Bereich Interline noch der Teilbereich Sampling wird von der Beklagten in seiner ursprünglichen Form fortgesetzt. Vielmehr wurde der Dienstleistungsbetrieb der LRS, der nach Auffassung der Berufungskammer einen einheitlichen Betrieb ohne eigenständige Betriebsteile darstellt, durch die Spaltung zerschlagen. Erst durch die zerschlagende Spaltung des einheitlichen Betriebs entstanden zwei eigenständige Betriebe: die „LGBS H.“ und die „LRS neu“. Wird bei der Betriebsaufspaltung der Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, so kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht vorliegen. § 613a BGB kommt in diesem Fall erst dann zum Tragen, wenn nach der Zerschlagung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bildung neuer Betriebe („LBGS H.“ und „LRS neu“) die Unternehmensaufspaltung nach Umwandlungsgesetz durch Eintragung im Handelsregister vollzogen wird, indem die neuen Betriebe auf andere Rechtsträger (Beklagte und LJS) aufgespalten/übertragen werden (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

94

(3) Schlussendlich folgt ein Übergang des gesamten bisherigen Betriebs der LRS auf die Beklagte auch nicht daraus, dass die Beklagte - den bestrittenen Vortrag des Klägers als unstreitig gestellt - nahezu sämtliche 82 Kundenverträge von der LRS übernommen hat. Die Kundenverträge stehen im Kontext mit den zukünftig von der Beklagten nur noch zu erledigenden Tätigkeiten. Der Inhalt der Kundenverträge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Beklagten noch zu leistenden Aufträge. Die Anzahl der fortbestehenden bzw. von der LRS übernommenen Kundenverträge lässt mithin keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte auch tatsächlich den bisherigen Betrieb der LRS am Standort N. in seiner Gesamtheit übernommen hat.

95

bb) Die Beklagte hat aber auch nicht einen Betriebsteil übernommen, dem der Kläger vor der Spaltung des Betriebs der LRS angehörte, sodass sich die Zuordnung zur „LRS neu“ bzw. LJS als grob fehlerhaft erweist.

96

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Bereich Interline/Sampling, dem der Kläger als einer der Teamkoordinatoren unstreitig angehörte, überhaupt um einen Teilbetrieb im oben genannten Sinne handelte. Hieran hat die Berufungskammer bereits erhebliche Zweifel. Denn nicht jede Abteilung eines Dienstleistungsbetriebs erfüllt die Anforderungen an einen Teilbetrieb i. S. v. § 613a BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich insoweit bereits nicht entnehmen, ob der Teilbereich Sampling des Bereichs Interline oder der Bereich Interline einen Teilbetrieb i. S. d. § 613a BGB darstellen soll. Zudem trägt er keine Tatsachen vor, aufgrund derer auf eine wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit geschlossen werden könnte. Angesichts dessen ist es der Berufungskammer schlicht nicht möglich, zu beurteilen, ob der Bereich Interline/Sampling die Qualität eines Teilbetriebs hatte. Wenn aber der Kläger gerade nicht eindeutig einem Betriebsteil zugeordnet war, hat die Zuordnung der Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Funktion, eine weitgehend „gerichtsfeste“ Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu ermöglichen, um insbesondere die Praxis in Fällen der massenhaften Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu erleichtern (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis).

97

(2) Ungeachtet dessen hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass der Interline/Samplingbereich - dessen Teilbetriebsfähigkeit unterstellt - insgesamt auf die Beklagte übergegangen ist. Denn unstreitig führt die Beklagte das eigentliche Samplingverfahren nicht selbst durch. Diese Aufgaben sind vielmehr seitens der Muttergesellschaft dem indischen Dienstleister TCS übertragen worden. Dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Die Beklagte ist nur noch für die Gewährleistung der Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig. Mit der Betriebsspaltung haben die Betriebsparteien mithin den Bereich des Samplingverfahrens nicht insgesamt dem Betrieb „LGBS H.“ und somit der späteren Beklagten zugeordnet, sondern lediglich einzelne Prozesse hieraus, nämlich die Qualitätssicherung. Das eigentliche Samplingverfahren wurde durch die Aufspaltung dem Betrieb „LRS neu“ und jetzigen LJS zugeordnet, da es sich um Prozesse handelte, die ins Ausland verlagert werden sollten. Damit haben die Betriebsparteien aber den Teilbereich Interline/Sampling insgesamt zerschlagen, jedenfalls ist dieser Teilbereich infolge der unternehmerischen Aufspaltung gerade nicht identitätswahrend auf die Beklagte, sondern allenfalls auf die LJS übergegangen. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Anzahl der Mitarbeiter mit der Kennziffer „2.9.1 Interline“, die dem Betrieb „LBGS H.“ (18 Mitarbeiter) und dem Betrieb „LRS neu“ (65 Mitarbeiter) zugeordnet wurden.

98

(3) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger als Teamkoordinator auch für die Qualitätssicherung seines Aufgabenbereichs zuständig war. In dem von der LRS erstellten Anforderungsprofil für die Tätigkeit „Experte Revenue Accounting (VG G)“ (Anlage K 15, Bl. 191 d. A.) heißt es eingangs, dass der Mitarbeiter je nach seinem Einsatzgebiet innerhalb der jeweiligen Aufgabenbereiche für die Arbeitssteuerung sowie fachliche Koordination und Weisung von Teams und darüber hinaus auch für die Qualitätssicherung und -optimierung verantwortlich ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um die Qualitätssicherung handelt, die jetzt von der Beklagten im Bereich des Samplings ausgeführt wird, denn die Hauptaufgabe des Klägers bestand in der Arbeitssteuerung, fachlichen Koordination und Weisung, der ihm unterstellten Teams bzw. Teammitglieder. Dies ergibt sich auch aus den aufgelisteten Aufgaben: Prozessoptimierung und systematische Analysen, Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern, Erstellen von Arbeitsanweisungen, Durchführung von Schulungen, Mitarbeit in Projekten, Beratung und Besuche bei Kunden, Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen, proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen incl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber, Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme, wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings.

99

3. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Interessenausgleich mit Namensliste folgt aber auch nicht aus einer Umgehung kündigungsrechtlicher Schutzvorschriften.

100

a) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, die Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Nur ausnahmsweise kann das Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB ohne den sittenwidrigen Teil aufrechterhalten bleiben, wenn dies dem mutmaßlichen Willen der (Betriebs-)Parteien entspricht und der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Bestand des Vertrages keine weiteren Bedenken bestehen. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

101

b) Der Kläger beruft sich insoweit darauf, dass die zu dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter ihres Kündigungsschutzes dadurch beraubt worden seien, dass sie de facto einem Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb, dessen Liquidierung bereits festgestanden habe, zugeordnet worden seien. Hieraus schlussfolgert er - mutmaßlich -, dass bei der bereits jetzt feststehenden Liquidation der LJS zum 31.12.2019 eine bezogen auf den ehemaligen Betrieb der LRS betriebsübergreifende Sozialauswahl gerade nicht mehr stattfinde. Dies sei eine Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG.

102

aa) Indessen verkennt der Kläger, dass er mit diesem Argument die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn wenn die Zuordnungsentscheidung nichtig ist, liegt gar keine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar keine, die den Kläger zum ehemaligen Betrieb der LRS „LGBS H.“ zuordnete, der dann infolge der Aufspaltung kraft Gesetzes auf die Beklagte übergegangen wäre.

103

bb) Ungeachtet dessen ist die erfolgte Zuordnung aber auch nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter bewusst zu schwächen. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Zuordnung danach vorgenommen, welche Aufgaben die Mitarbeiter bislang ausgeführt haben und welche dieser Tätigkeiten infolge des Auftragsverlusts entfallen und welche Tätigkeiten weiterhin in Deutschland benötigt werden. Dies folgt letztlich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Interessenausgleichs. Die Differenzierung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes wegfällt, ist grundsätzlich ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Zuordnungsentscheidung.

104

Zudem verkennt der Kläger, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben aufspaltet in zwei Betriebe und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Mitarbeitern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Mitarbeiter, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter einheitlicher Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die LRS für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „LRS neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die LJS aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. der erzwingbare Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

105

Nicht jede nach der Gesetzeslage zulässige, aber de facto den Kündigungsschutz erheblich einschränkende unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit ist gleichsam rechtsmissbräuchlich. So stellen z. B. die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 -, Rn. 21, juris).

106

4. Der Kläger kann sich in Bezug auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm durch die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

107

a) Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass es sich bei dem Betrieb „LRS neu“ bzw. der nachfolgenden LJS um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft handelt. Denn die dortigen Mitarbeiter sollen nur noch vorhandene Restarbeiten abarbeiten und sollen sodann im Wesentlichen geschult, weitergebildet und an andere konzerninterne oder externe Arbeitgeber vermittelt werden. Dies ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Interessenausgleichs als auch aus dem im Handelsregisterauszug der LJS angegebenen Geschäftszweck. Die Mitarbeiter der „LRS neu“ bzw. der LJS werden mithin nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt, ohne dass diese einer Vertragsänderung zugestimmt hätten oder die LRS oder nachfolgend die LJS eine Versetzung oder gar Änderungskündigung ausgesprochen hätte.

108

Indessen darf nicht verkannt werden, dass der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis keinen erzwingbaren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung hat, wenn es dem Arbeitgeber aufgrund objektiver Umstände unmöglich ist, den Arbeitnehmer vertragsgerecht zu beschäftigen (vgl. LAG München, Urt. v. 08.09.2011 - 3 SaGa 21/11 -, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Brandenburg, Urt. v. 20.02.2009 - 22 Sa 1377/08 -, Rn. 24, juris). Vorliegend ist die LRS unstreitig mit dem überwiegenden Anteil ihres bisherigen Tätigkeitsfeldes durch die Muttergesellschaft nicht mehr beauftragt worden, weil Letztere einen Großteil des bislang der LRS erteilten Auftragsbestands nunmehr von konzerninternen oder externen Dienstleistern im Ausland ausführen lässt. Hierdurch werden diverse Prozesse, so auch das sogenannte Sampling nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechtsnachfolgern durchgeführt. Diese Tätigkeit ist neben diversen anderen ersatzlos weggefallen. Der Kläger könnte auch ohne die Betriebsspaltung und nachfolgende Unternehmensspaltung nicht mehr als Teamkoordinator in diesem Bereich vertragsgerecht beschäftigt werden. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der LJS, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden.

109

b) Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.2015 zu dem Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 geboten (Bl. 239 ff. d. A.).

110

aa) In jenem Verfahren hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Versetzung eines Mitarbeiters an einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auf der Grundlage einer tariflichen Regelung im „Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau vom 01.04.2012“ zu entscheiden. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts äußerte in dem Hinweisbeschluss Bedenken an der Zulässigkeit einer tariflichen Regelung, weil nach dem Wortlaut des Tarifvertrags es im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Der Senat hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer nach der tariflichen Regelung verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könnte so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur dortigen Beklagten aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme er dem nämlich nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach der tariflichen Regelung die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in der Tarifvorschrift zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Einer Entscheidung in jener Sache bedurfte es nicht, da die dortige beklagte Arbeitgeberin die Revision zurücknahm.

111

bb) Eine dieser tariflichen Regelung (Steinkohlebergbau) vergleichbare Regelung haben die Betriebsparteien im vorliegenden Interessenausgleich jedoch nicht getroffen. Insoweit schließt sich die Berufungskammer den Ausführungen der 4. Kammer in dem Urteil vom 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 - an. Es gibt in dem hier strittigen Interessenausgleich keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Allerdings ist Sinn und Zweck der „LRS neu“ bzw. LJS, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies nicht zu beanstanden sei, denn die Mitarbeiter erlangten dadurch Vorteile, weshalb von ihnen auch ein gewisses Maß an Mitwirkung zu erwarten sei. Allerdings hat - und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau - der Interessenausgleich keine Sanktionen vorgesehen und keinen Zwang für bestimmte Mitwirkungspflichten. Lediglich die spätere Betriebsvereinbarung COMPASS, die der Betriebsrat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, enthielt im Abschnitt 5 eine Verpflichtung der Mitarbeiter, mit Beginn des Beratungsangebots durch einen externen Anbieter an mindestens zwei Beratungsgesprächen teilzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber nicht sanktioniert und kann anders als in dem Tarifvertrag im Bereich des Steinkohlebergbaus nicht durch arbeitsrechtliche Maßnahmen sanktioniert werden. Im Übrigen wurde die Betriebsvereinbarung COMPASS ohnehin nach Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart, sodass sie keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Interessenausgleichs haben kann. Schließlich erfolgte der Wechsel in die „LRS neu“ bzw. in der LJS nicht nach Belieben der Arbeitgeberin LRS, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

112

5. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Interessenausgleich mit Namensliste folgt auch nicht daraus, dass die LRS und/oder LJS den Betriebsrat nicht zuvor oder gleichzeitig zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz angehört haben. Der Kläger ist nicht versetzt worden, sondern sein Arbeitsplatz ist durch Spaltung des Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb „LRS neu“ und sodann durch Unternehmensspaltung auf die LJS übergegangen. Die Mitbestimmungsrechte richten sich in diesem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Kläger verkennt an dieser Stelle, dass er nur deshalb nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, weil die Hauptauftraggeberin mit dem Interline/Sampling-Verfahren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechtsnachfolger beauftragt, sondern diese Tätigkeiten ins Ausland verlagert hat. Der Arbeitsplatz des Klägers ist schlicht durch Auftragsverlust in Wegfall geraten. Eine mitbestimmungspflichtige Versetzung von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz auf einen Qualifizierungs-Arbeitsplatz hat nicht stattgefunden.

113

Ungeachtet dessen kann aber auch dahingestellt bleiben, ob nachfolgend die LJS als eine der Rechtsnachfolgerinnen der LRS ihren Betriebsrat zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz hätte anhören müssen. Denn die unterstellte Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats der LJS zur Versetzung des Klägers von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Teamkoordinators auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz würde nicht dazu führen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stünde.

114

6. Die Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien das vom Kläger bei der LRS innegehabte Tätigkeitsfeld verkannt haben.

115

a) Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist insbesondere grob fehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Wertungen des § 613a BGB missachtet. Dies ist - wie bereits ausgeführt - insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann und die Zuordnung in dem Interessenausgleich hiervon abweicht. Daneben kommt eine grobe Fehlerhaftigkeit dann in Betracht, wenn sich die Betriebsparteien nicht von sachlichen Gründen leiten lassen und die Zuordnung somit willkürlich erscheint. Nach der gesetzlichen Intention steht den Betriebsparteien insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sind sachliche Gründe erkennbar, scheidet eine grobe Fehlerhaftigkeit aus (ErfK/Oetker, 15. Aufl. 2015, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Mithin liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit nur dann vor, wenn ein offensichtlicher, erheblicher und sachlich nicht mehr nachvollziehbarer Verstoß gegen die im Rahmen von § 613a BGB zu beachtenden Zuordnungsgrundsätze nachweisbar ist oder die Zuordnung willkürlich unter Missachtung der Arbeitnehmerschutzrechte erfolgt. Der insoweit darlegungspflichtige Arbeitnehmer kann z. B. nicht damit gehört werden, dass er in dem fraglichen Betrieb z. B. nur zu 40 % und nicht etwa überwiegend (also mit mindestens 51 % seiner Gesamtarbeitszeit) gearbeitet habe, wohl aber damit, dass er in dem betreffenden Betriebs(teil) oder der Abteilung in den letzten 12 Monaten überhaupt nicht mehr tätig gewesen sei (Willemsen in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rn. 138 zu Abschnitt G ‚Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB‘).

116

a) Hieran gemessen war die durch Interessenausgleich mit Namensliste getroffene Zuordnungsentscheidung gerade nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sachliche Kriterium für die Zuordnung zur „LGBS H.“ und zur „LRS neu“ bestand darin, ob die Tätigkeiten/Projekte, die die Arbeitnehmer bei der LRS zuvor ausführten, durch die Muttergesellschaft ins Ausland verlagert wurden oder nach wie vor in Deutschland ausgeführt werden sollen. Hierbei handelt es sich um ein sachliches Auswahl- bzw. Zuordnungskriterium. Die Zuordnung erfolgte mithin gerade nicht willkürlich. Der Kläger hat auch nicht darzulegen vermocht, dass seine konkrete Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“, der nachfolgend auf die LJS aufgespalten wurde, willkürlich war.

117

aa) Der Kläger war unstreitig Teamkoordinator im Bereich Interline/Sampling. Dies hat der Kläger selbst in der Klagschrift so angegeben. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass er sich wechselseitig mit der Kollegin V.-L. vertreten habe, die die gleiche Position innegehabt habe. Auch Frau V.-L. war dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet, der sodann auf die LJS aufgespalten wurde. Der Kläger ist gerade nicht willkürlich schlechter gestellt worden wie seine ehemalige Kollegin V.-L..

118

bb) Der Aufgabenbereich Interline/Sampling wurde auch unstreitig von der Muttergesellschaft auf die indische Firma TCS übertragen. Die Beklagte führt diese Tätigkeiten gerade nicht aus. Dies wird von dem Kläger auch nicht behauptet. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die jetzige Beklagte für Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig ist. Denn es ist weder sachwidrig und schon gar nicht willkürlich, dass die Betriebspartner die Position des Teamkoordinators ebenfalls zum Betrieb „LRS neu“ und nicht der „LGBS H.“ zugeordnet haben. Der Teamkoordinator, der im Wesentlichen die Arbeiten innerhalb des Teams koordiniert, die Teammitglieder schult und anleitet und ebenfalls an den Projekten mitarbeitet, ist Mitglied des Teams. Wenn die Aufträge bzw. Projekte, mit denen das Team befasst war, ins Ausland verlagert und damit hier in Deutschland wegfallen, entfällt damit auch die Position des Teamkoordinators. Als Teamkoordinator war der Kläger mithin von der Auftragsverlagerung ins Ausland maßgeblich betroffen. Die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ war mithin sachlich nachvollziehbar und gerade nicht willkürlich.

119

c) Die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ ist auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger neben seiner Tätigkeit als Teamkoordinator Interline/Sampling zusammen mit Frau V.-L. auch noch für die komplette Betreuung des PAR-Tools zuständig war.

120

Es ist zwar unstreitig, dass die PAR-Toolbetreuung weiterhin in Deutschland durch die Beklagte erfolgt und damit nicht ins Ausland verlagert bzw. hier in Wegfall geraten ist. Die Beklagte hat indessen vorgetragen, dass diese Tätigkeit für den Kläger insgesamt allenfalls ein bis zwei Tage pro Monat ausmachte und somit maximal 25 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers darstellte. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten lediglich pauschal und damit unbeachtlich bestritten. Er hätte seinerseits konkret vortragen müssen, mit welchem konkreten zeitlichen Anteil er welche konkreten Arbeiten im Bereich des PAR-Tools regelmäßig erledigt hat, um beurteilen zu können, ob gerade in diesem Aufgabenbereich sein maßgeblicher, d. h. hauptsächlicher und seine Tätigkeit prägender Einsatz erfolgte. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Betriebsparteien den ihnen insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum grob fehlerhaft überschritten haben.

121

C. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

122

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

123

Die Revision war wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Es ist höchstrichterlich - soweit ersichtlich - nicht geklärt, ob zur Vorbereitung einer geplanten Unternehmensaufspaltung und infolge eines erheblichen Auftragsverlustes die Spaltung eines zuvor einheitlichen Betriebs sowie die entsprechende Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem produktiven Rest-Betrieb und einen durch den Auftragsverlust beschäftigungslosen Betrieb, der einem Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb gleich kommt, in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zulässig ist.


(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 6. November 2014, Az. 4 Ca 810 b/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien führen eine Bestandsstreitigkeit und streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nach Betriebsaufspaltung sowie einer zwischenzeitlich vollzogenen Unternehmensaufspaltung auf die Beklagte übergegangen ist.

2

Der 51-jährige Kläger war bei L. R. Services GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: LRS), die zwischenzeitlich durch gesellschaftsrechtliche Aufspaltung erloschen ist, seit dem 01.09.2000 als Teamkoordinator in deren N.er Betrieb beschäftigt. Neben dem N.er Betrieb mit rund 300 Mitarbeitern unterhielt die LRS noch einen weiteren Betrieb in B.. Die LRS war ein reines Dienstleistungsunternehmen und eine Tochtergesellschaft des L.konzerns. Die Konzernmutter war die Hauptauftraggeberin der LRS, welche Produkte und Lösungen im Bereich R. Accounting anbot. Der Betrieb der LRS war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert.

3

Um die Wettbewerbsfähigkeit des Konzerns gewährleisten zu können, beschloss der Vorstand der Muttergesellschaft im Rahmen eines konzernweiten Programms zur Restrukturierung und Kostensenkung nach einer Begutachtung der LRS, die bisherigen von der LRS durchgeführten Aufträge künftig an Dritte, d. h. teils an konzernangehörige, aber auch konzernfremde Gesellschaften im Ausland und teils an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland zu vergeben.

4

Aufgrund des zukünftigen Auftragsverlustes beschloss die Gesellschafterversammlung der LRS, das Unternehmen LRS aufzuspalten. Parallel hierzu beschloss die Geschäftsführung der LRS, ihren Betrieb in N. entsprechend diesem Spaltungsplan aufzuspalten. Zu diesem Zweck verteilte die LRS alle anfallenden Aufgaben und Prozesse auf zwei Betriebe, die „LBGS“ mit Standort H. und die „LRS neu“ mit Standort N. mit der Zielsetzung, dass diese neu geschaffenen Betriebe hernach auf die neu zu gründenden Gesellschaften L. G. B. Service GmbH, d. h. die Beklagte, und die L. J. Service GmbH (= LJS) aufgespalten werden sollten. Im Rahmen der Betriebsspaltung übertrug die LRS diejenigen Aufgaben, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, nebst entsprechenden Arbeitsplätzen und Arbeitnehmern auf die „LGBS H.“, d. h. die zukünftige Beklagte, und solche, die mittelfristig ins Ausland verlagert werden sollten und damit in Deutschland wegfallen würden, auf die „LRS neu“, d. h. die künftige LJS.

5

Im Hinblick auf die mit der Spaltung des N.er Betriebs verbundene Betriebsänderung schloss die LRS mit dem Betriebsrat zunächst am 08.10.2013 (Bl. 10 ff. d. A.) und am 06.03.2014 einen neuen aktuellen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 43 ff. d. A.) sowie am 18.07.2014 im Hinblick auf Mitarbeiterfluktuationen eine Ergänzungsvereinbarung mit aktualisierter Namensliste (Bl. 58 ff. d. A.). Die Mitarbeiter in den Namenslisten sind nach Aufgaben und Prozessen erfasst. Die zuletzt gültige Namensliste Anlage 3 (Bl. 60-62 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LGBS H.“ zugeordnet sind, die Namensliste Anlage 4 (Bl. 64-69 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LRS neu“ zugeordnet sind. Der Interessenausgleich vom 06.03.2014 hat - soweit hier von Belang - folgende Regelungen:

6

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

7

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens LRS wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „LRS neu“ und auf die „LGBS H.“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebs wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

8

(2) Die „LGBS H.“ wird ihren Betrieb in H., …, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

9

(3) Die „LRS neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“.

10

(4) Sowohl aus den Bereichen „LRS neu“ als auch „LBGS H.“ werden die Gruppen DP/I-D und DP/I-P von dem Betrieb abgespalten und ausgegliedert. Eine Liste der davon betroffenen Arbeitnehmer ist als Anlage 1A diesem Interessenausgleich beigefügt. Beide Gruppen werden Gegenstand eines Teilbetriebsübergangs.

11

C Durchführung

12

13

(2) Die von der Ausgliederung entsprechend Abschnitt B Ziffer 4 dieses Interessenausgleiches betroffenen Mitarbeiter der Gruppen DP/I-D und DP/I-P werden den Betriebsmitteln der Gruppen folgend voraussichtlich zum 01.06.2014 im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die L. Systems AG, Betrieb H. übergehen. Entsprechend den Regelungen des § 613 a BGB haben die Mitarbeiter das Recht, diesem Übergang zu widersprechen. Über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs werden die Mitarbeiter entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 613 a BGB schriftlich informiert. Dieses Schreiben wird dem Betriebsrat vor Versendung an die Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht. Soweit Mitarbeiter dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L. Systems AG widersprechen, verbleiben sie zunächst bei der LRS. Im Rahmen der LRS verbleibt es bei der Zuordnung auf den als Anlage 3 (LGBS H.) beziehungsweise Anlage 4 (LRS neu) vorgenommenen Zuordnung.

14

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die LRS GmbH aufgespalten. Die Spaltung der LRS GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. Im Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der LRS GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit der Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „LRS neu“ einerseits und die „LBGS H." andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

15

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LBGS H.“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „LBGS H.“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „LBGS H.“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

16

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LRS neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entweder entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitablauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag der „LRS neu“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

17

18

(8) Der Betrieb der „LRS neu“ wird am Standort N. bis zum 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff, 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“, Betrieb N..

19

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. Die betreffenden Mitarbeiter werden in das Clearing-Verfahren entsprechend der Konzernbetriebsvereinbarung der Deutschen L. AG, beigefügt als Anlage 5, aufgenommen. Konzerninterne wie -externe Arbeitnehmerüberlassung für die Mitarbeiter der „LRS neu“ ist möglich. Arbeitnehmerüberlassung darf nur auf Stellen erfolgen, die zumutbar i. S. d. § 4 Abs. 1 - 5 Konzern-SP sind. Sie darf die Weiterbildung und Schulung nicht behindern.

20

21

(9) Die für die „LRS neu“, Betrieb N. vorgesehenen und auf der Anlage 4 zu diesem Interessenausgleich verzeichneten Mitarbeiter erhalten darüber hinaus die Möglichkeit aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Die Einzelheiten regelt eine Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Ausscheiden, welche diesem Interessenausgleich als Anlage 6 informatorisch beigefügt ist.

22

23

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „LRS neu“, die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitarbeitsvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Kündigungsfristen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen.

24

Eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt ist ausgeschlossen, es sei denn, der Mitarbeiter würde einen nach dem Tarifvertrag Schutzabkommen, in der jeweils geltenden Fassung, zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen.

25

…“

26

Mit Stand der Namenslisten vom 18.07.2014 waren 189 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LRS neu“ (Anlage 4 zum Interessenausgleich) und 117 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LGBS H.“ (Anlage 3 zum Interessenausgleich), d. h. der späteren Beklagten, zugeordnet.

27

Der Kläger war als sogenannter Experte bei der LRS der Gruppe DP/A-E zugeordnet und gehörte einem Teilbereich Interline an und war mit dem sogenannten Sampling-Verfahren befasst. Das Sampling-Verfahren beinhaltet verschiedene Prozesse. Der Kläger war, ebenso wie seine Kollegin V.-L., mit der er sich wechselseitig vertrat, regelmäßig mit den folgenden Aufgaben betraut (Bl. 191 d. A.).

28

- Prozessoptimierung und systemische Analysen

29

- Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern

30

- Erstellen von Arbeitsanweisungen; Durchführung von Schulungen

31

- Mitarbeit in Projekten und Beratung und Besuche bei Kunden

32

- Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen

33

- Proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen inkl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber

34

- Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme

35

- Wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings

36

Zudem war der Kläger, neben anderen Mitarbeitern, auch für die komplette Betreuung des sogenannten PAR-Tools zuständig. Diese Tätigkeit fiel für den Kläger an ein bis maximal zwei Arbeitstagen im Monat an und machte damit maximal 25 % seiner Gesamtarbeitszeit aus.

37

Die Muttergesellschaft hat zwischenzeitlich mit dem Interline/Sampling-Verfahren den externen indischen Dienstleister TCS beauftragt. Die diesem Bereich angehörenden Mitarbeiter der LRS wurden ebenso wie deren Teamkoordinatoren, d. h. auch der Kläger, der „LRS neu“ zugeordnet und von den Betriebsparteien in die Namenliste der Anlage 4 zum Interessenausgleich aufgenommen. Lediglich die Qualitätssicherung des Sampling-Verfahrens wird weiterhin von der Beklagten erbracht. Die Betreuung der PAR-Tools war von der Verlagerung ins Ausland nicht betroffen und erfolgt jetzt durch die Mitarbeiter der Beklagten. Mit der Betriebsspaltung wurden die Mitarbeiter des PAR-Tools der „LGBS H.“ zugeordnet und somit in die Anlage 3 des Interessenausgleichs aufgenommen.

38

Der Kläger ist in der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich erfasst und war somit der „LRS neu“ zugeordnet.

39

Am 03.07.2014 hat der Kläger wegen behaupteter falscher Zuordnung bei der geplanten Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben.

40

Der Kläger hat beantragt

41

festzustellen, dass er im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Spaltung der mit Interessenausgleich vom 06.03.2014 beschriebenen Betriebsänderung, dem neu zu gründenden Betrieb LGBS H. zuzuordnen ist.

42

Die Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Wegen des weiteren, insbesondere streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie deren erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.

45

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.11.2014 abgewiesen. Ein Arbeitnehmer habe grundsätzlich keinen Anspruch auf die Zuordnung zu einem bestimmten Betrieb, auf Zuweisung konkreter Aufgaben, die Aufrechterhaltung eines bestimmten Teams und insbesondere nicht in Bezug auf einen konkreten Arbeitgeber in einer bestimmten Rechtsform. Der Kläger habe lediglich Anspruch auf arbeitsvertragliche Beschäftigung zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages und auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es unterliege allein der unternehmerischen Entscheidung, wie ein Arbeitgeber die Aufgaben mit welchem Personal in welcher Rechtsform erfülle. § 123 UmwG regele gerade, dass sich ein Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung seines Vermögens aufspalten könne, sei es durch Verschmelzung, Abspaltung oder Ausgliederung. So könnten auch einzelne Aufgaben vom Arbeitgeber abgespalten werden, ohne dass diese einen selbstständigen Betriebsteil bildeten. Insofern finde § 613a BGB auch nur dann Anwendung, wenn ein Betriebsteil innerhalb des Unternehmens abgespalten und auf neue Rechtsträger übertragen werde. Der Kläger sei aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste, die nicht grob fehlerhaft sei, ordnungsgemäß zugeordnet. Gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs bestünden keine Bedenken und seien seitens der Parteien auch nicht vorgetragen worden. Die Zuordnung des Klägers zur LJS sei nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger richtigerweise der jetzigen Beklagten zuzuordnen gewesen sei, selbst wenn dort die bisherigen „Teamaufgaben“ weiterhin bearbeitet werden würden. Es obliege der Beklagten, die Aufgaben intern dergestalt so zu organisieren, dass ein Teil der Mitarbeiter die Aufgaben weiterhin erledige, der Kläger jedoch nicht. Eine Umgehung von kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften oder den Regelungen des § 613a BGB liege nicht vor, da der Kläger derzeit nicht zur Kündigung anstehe. Es ginge lediglich um eine Aufgabenneuverteilung, nicht jedoch um eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses.

46

Zwischenzeitlich wurden im Hinblick auf die geplante Aufspaltung des Vermögens der LRS sowohl die Beklagte als auch die LJS sowie die LCH Grundstücksgesellschaft B. mbH gegründet und im November 2014 in die zuständigen Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 16.04.2015 unterrichtete die LRS den Kläger über die geplante Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS und deren Bedeutung für sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 5 BGB (Bl. 221 d. A.). Die Aufspaltung der LRS wurde am 27.05.2015 in die zuständigen Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht.

47

Gegen das ihm am 12.11.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 11.12.2014 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 12.01.2015 begründet.

48

Der Kläger meint,

49

die Zuordnung/Versetzung seiner Person zur „LRS neu“ bzw. LJS sei gemäß § 324 UmwG unzulässig. Er bestreitet insoweit bereits die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Umstrukturierungsmaßnahmen hätten nicht nur Auswirkungen für den Standort N., sondern auch für den Standort B. gehabt. Für den Abschluss der Interessenausgleiche seien mithin nicht die örtlichen Betriebsräte, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Es habe sich um die Umstrukturierung des gesamten Unternehmens LRS gehandelt. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass er sehr wohl zur Kündigung anstehe. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2019 folge aus dem Interessenausgleich. Die von ihm bei der LRS erledigten Aufgaben seien auch nicht ins Ausland verlagert worden. Vielmehr führe diese zukünftig die Beklagte aus. Der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS mit reduziertem Auftragsbestand insgesamt auf die Beklagte übergegangen sei. Als Dienstleistungsbetrieb sei die LRS betriebsmittelarm gewesen. Die Beklagte führe das Geschäft der LRS, soweit einzelne Tätigkeiten nicht ins Ausland verlagert worden seien, fort. Im Hinblick auf die von der LRS vor der Aufspaltung zu erbringenden Tätigkeiten insgesamt würden die Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die nunmehr auf die Beklagte übergegangenen Aufgaben und Prozesse seien bei der LRS keine selbstständigen, übertragungsfähigen Betriebsteile gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Namensliste selbst. Nahezu aus allen Bereichen und Ebenen seien Mitarbeiter sowohl der „LBGS H.“ (spätere Beklagten) als auch der „LRS neu“ (späteren LJS) zugeordnet worden. Dies gelte auch für den Bereich Interline mit den Prozessen 2.9.1. Durch diese Art der Zuordnung werde deutlich, dass es sich bei dem Bereich Interline um keinen Teilbetrieb gehandelt habe. Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG könne indessen nur unter Berücksichtigung konkreter Betriebe oder Betriebsteile vorgenommen werden, anderenfalls liefe es auf eine unzulässige Umgehung des § 613a BGB hinaus. Im Falle der Zulässigkeit einer nicht an den Betrieb oder Betriebsteil anknüpfenden Zuordnung könnte der Arbeitgeber zur Vorbereitung eines geplanten Betriebsübergangs zeitlich vorgelagert eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bilden und dorthin diejenigen Arbeitnehmer versetzen, deren Tätigkeit zukünftig nicht mehr erforderlich sei, um sodann nur die übrigen, wirtschaftlich lukrativen Betriebsteile gemäß § 613a BGB veräußern zu können. Den noch verbleibenden (Rest-)Betrieb, d. h. die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft, könne er dann liquidieren und den Arbeitnehmern ohne Berücksichtigung sozialer Belange kündigen. Die von den Betriebsparteien getroffene Zuordnungsentscheidung sei auch nicht durch die Strukturen des Organigramms der LRS (Bl. 238 d. A.) nachvollziehbar. Unter keinem Gesichtspunkt sei erkennbar, inwieweit die zugeordneten Prozesse zuvor hätten zusammengefasst werden können, um einen Teilbetrieb gemäß § 613a BGB zu erfüllen. Die Aufspaltung eines Betriebes könne, soweit dadurch Arbeitnehmer betroffen seien, nicht prozessbezogen erfolgen. Wenn in diesem Zusammenhang Arbeitsverhältnisse auf einen Erwerber übergingen, sei zwingend auf Betriebe bzw. Betriebsteile abzustellen, um dem Schutzgedanken des § 613a BGB gerecht zu werden. Demgegenüber habe die LRS ihren Betrieb zur Vorbereitung der Aufspaltung dergestalt umorganisiert, dass das gesamte Geschäft, mithin die gesamte Wertschöpfung in dem Betrieb „LBGS H.“ (Beklagte) angesiedelt sei und in dem Betrieb „LRS neu“ in N. (LJS) keinerlei Arbeitsaufgaben im Bereich R. Accounting verblieben. Die der „LRS neu“ zugeordneten Prozesse seien sämtlich solche, die ins Ausland verlagert und seit November 2014 nicht mehr in N. ausgeführt worden seien. Der Geschäftszweck des Betriebs „LRS neu“ sei auch nicht mit dem Geschäftsinhalt der ehemaligen LRS identisch, sondern bestehe ausschließlich in der Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften. Durch die Aufspaltung der LRS auf die Unternehmen der Beklagten und der LJS erfolge eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung des § 613a BGB. Es habe ein teilweiser Wegfall von Arbeiten durch Verlagerung ins Ausland stattgefunden und der verbleibende Betrieb der LRS werde durch die Beklagte weitergeführt. Trotz der durch den Auftragsrückgang bedingten Verringerung des Beschäftigungsbedarfs würden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf den neuen Inhaber übergehen. Durch die vorgenommene Aufspaltung werde diese Rechtsfolge umgangen, indem der Teil der Arbeitnehmer, deren Aufgaben weggefallen seien, zeitgleich im Wege der Aufspaltung in ein anderes Unternehmen überführt würde. Die Zuordnung der Arbeitnehmer sei mithin komplett losgelöst vom arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff erfolgt. Es sei allein auf das Vorhandensein bzw. den Wegfall konkreter Tätigkeiten abgestellt worden, ohne den Betrieb in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen. Die Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bzw. Zuordnung zur „LRS neu“ sei nur deshalb erfolgt, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen. Die Zuordnung zur „LRS neu“ (LJS) sei letztlich zur Vorbereitung einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs erfolgt, da der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausschließlich durch den Betriebsübergang herbeigeführt worden sei. Dies sei nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässig. Der Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS habe auch zur Konsequenz gehabt, dass ihm sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis im Bereich des R. Accountings auf Dauer entzogen worden sei. Durch die Unternehmensspaltung sei ihm auch die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 613a BGB genommen worden. Bei der Zuordnung/Versetzung zur LJS handele es sich um eine unzulässige Versetzung, der der Betriebsrat nicht gemäß § 99 BetrVG zugestimmt habe. Durch die Zuordnung/Versetzung komme es zu einer unzulässigen Pflichtenausweitung seinerseits. Weder nach dem Arbeitsvertrag noch angesichts der Betriebsvereinbarung sei die LRS einseitig befugt gewesen, ihm seine bisherigen Aufgaben zu entziehen und ihn zu verpflichten, eine anderweitige Beschäftigung auch außerhalb des L. Konzerns aufzunehmen. Die Betriebsvereinbarung verstoße mithin gegen die Grundsätze des §§ 1, 2 KSchG. Der Kläger verweist insoweit auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 28.02.2014, Az. 10 Sa 1394/13.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den zuletzt zwischen ihm und der L. R. Services GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Experten weiter zu beschäftigen;

52

2. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen ihm und der L. R. Services GmbH bestanden hat.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt

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das angefochtene Urteil und hält die Klagänderung für unzulässig. Im Übrigen sei die Klage aber auch mit den geänderten Anträgen nicht begründet. Für den Abschluss des Interessenausgleichs, der die Spaltung des Betriebs der LRS zum Gegenstand habe, sei der Konzernbetriebsrat nicht zuständig gewesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht Voraussetzung einer Aufspaltung, dass nur Betriebe und Betriebsteile im arbeitsrechtlichen Sinne abgespalten oder aufgespalten werden könnten. Soweit es abgrenzungsfähige Teileinheiten gegeben habe, seien im Rahmen der Aufspaltung die Kriterien des § 613a BGB beachtet worden. Die einer abgrenzbaren Teileinheit zuzuordnenden Mitarbeiter seien auf die jeweilige Einheit und dem jeweiligen Betrieb und Unternehmen zugeordnet worden. Soweit einzelne Mitarbeiter hingegen wegen der von ihnen bisher ausgeübten Aufgaben nicht konkret einer entsprechenden Teileinheit zuzuordnen gewesen seien, sei eine Klarstellung durch die Namensliste im Interessenausgleich erfolgt. Soweit die Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG zu einem bestimmten Betriebsteil erfolgt sei, seien mit der erfolgten Zuordnung im Zeitpunkt der Übertragung auch die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt. Dabei könne die Zuordnung selbst gemäß § 324 UmwG nicht entgegen den Wertungen des § 613a BGB erfolgen. Die Betriebsparteien hätten die Zuordnung nach sachlichen Kriterien vorgenommen, d. h. nach den von den jeweiligen Mitarbeitern zuvor ausgeführten Tätigkeiten. Es sei unstreitig, dass dabei nicht immer komplette Abteilungen übertragen worden seien, sondern zum Teil auch Teilbereiche aus einzelnen Abteilungen. Es sei dem Kläger auch nicht gelungen darzulegen, zu welcher betrieblichen Teileinheit er vor der Zuordnung gehört habe, die nunmehr auf sie übergegangen sei. Der Kläger habe überwiegend in der Koordination eines Teams in der Abteilung Interline/Sampling gearbeitet, dessen Aufgaben vollständig ins Ausland migriert worden seien. Der Kläger sei für die Qualitätssicherung nicht zuständig gewesen. Sie, die Beklagte, habe auch nicht den gesamten ehemaligen Betrieb der LRS übernommen. Vielmehr werde sie durch die Muttergesellschaft nur noch mit einem Bruchteil der ehemaligen Aufträge der LRS betraut. Nur die mit dem verbleibenden Auftragsvolumen konkret befassten 108 Mitarbeiter seien auf sie übergegangen. Eine Umgehung des § 613a BGB liege nicht vor. Eine solche liege nur vor, wenn sie nur konkrete Arbeitsplätze ohne die zuvor bei der LRS darauf arbeitenden Mitarbeiter übernommen hätte. Dies sei aber nicht der Fall. Der Kläger sei auch nicht unzulässig versetzt worden. Vielmehr habe die LRS ihn aufgrund des Auftragsverlustes nicht mehr vertragsgerecht beschäftigen können. Ohne entsprechende Aufträge habe sie dem Kläger keine vertragsgerechten Arbeiten zuweisen können. Andererseits habe die LRS alles unternommen, um den Kläger im Rahmen der tariflichen Bestimmungen fortzubilden und zu qualifizieren.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie der Sitzungsniederschrift vom 05.11.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

58

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

59

In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

60

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die in der zweiten Instanz erfolgte Klagänderung zulässig (A.). Der Beschäftigungs- und Feststellungsantrag ist indessen unbegründet, da das zwischen dem Kläger und der LRS begründete Arbeitsverhältnis nicht infolge der Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist (B.).

61

A. Die in der Berufungsinstanz nicht mehr gegen die zwischenzeitlich erloschene LRS, sondern gegen die Beklagte gerichteten und geänderten Anträge sind zulässig.

62

1. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.06.2015 in zulässiger Weise bestimmt, dass sich die Klage infolge der Unternehmensspaltung nunmehr und nur gegen die Beklagte richten soll.

63

Mit Eintragung der Aufspaltung ins Handelsregister traten die Beklagte, die LJS und die LCH B. Grundstücksgesellschaft an die Stelle der ursprünglich verklagten LRS. Bei der Aufspaltung entfällt der übertragende Rechtsträger (hier: LRS) und an seine Stelle treten die übernehmenden Rechtsträger (hier: Beklagte, LJS und LCH B. Grundstücksgesellschaft). Soweit der übertragende Rechtsträger anwaltlich vertreten war, erstreckt sich dessen Prozessvollmacht auch auf den übernehmenden Rechtsträger. Das Verfahren kann mit dem bisherigen Vertreter für die oder den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt werden. Der übernehmende Rechtsträger tritt ohne Unterbrechung des Verfahrens in das Prozessrechtsverhältnis ein. Dafür genügt die Berichtigung des Rubrums (Kübler in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, Rn. 10 zu § 131 und Rn. 66 zu § 20).

64

2. Auch die Klagänderung beziehungsweise Klagerweiterung ist zulässig.

65

a) Bei dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Beschäftigungsantrag handelt es sich um eine Klagerweiterung i. S. v. § 533 ZPO. Eine solche Klagänderung ist trotz fehlender Zustimmung der Gegenseite gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 533 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 2 ZPO zulässig, wenn das Berufungsgericht sie für sachdienlich erachtet und die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage unter Berücksichtigung des bisherigen - erst- und zweitinstanzlichen Tatsachenvortrages der Parteien - den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH, Urt. v. 04.07. 2012 - VIII ZR 109/11 -, Rn. 20, juris). Der Begriff der Sachdienlichkeit ist mithin vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu betrachten. Es steht der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH, Urt. v. 27.01.2012 - V ZR 92/11 -, Rn. 18, juris).

66

b) Hieran gemessen ist der klagerweiternd gestellte Beschäftigungsantrag sachdienlich. Sowohl erst- als auch zweitinstanzlich haben die Parteien darum gestritten, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der zunächst nur beabsichtigten und mittlerweile vollzogenen Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende Beklagte aus Rechtsgründen hätte übergehen müssen. Der in erster Instanz gestellte Feststellungsantrag, der sich auf die Zuordnungsentscheidung bezog, als auch der nunmehr in der zweiten Instanz gestellte Beschäftigungsantrag hängen von der streitentscheidenden Frage ab, ob die mit dem Interessenausgleich getroffene Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (späterer LJS) rechtswidrig war, sodass sein Arbeitsverhältnis mit der vollzogenen Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist. Die Parteien haben die für den Weiterbeschäftigungsantrag etwaig anspruchsbegründenden Tatsachen bereits in der ersten Instanz vorgetragen. Dies gilt auch in Bezug auf die in dem Beschäftigungsantrag enthaltenen Arbeitsbedingungen bzw. die Positionsbezeichnung des Klägers. Die vom Kläger bei der LRS innegehabte Position als „Experte“ war bereits erstinstanzlich unstreitig gestellt worden. Im Übrigen ergibt sich die Positionsbezeichnung des Klägers als Experte auch aus der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich. Es handelt sich bei der Konkretisierung des Beschäftigungsantrages mithin um Umstände, die das Berufungsgericht ohnehin auch für die Beurteilung der Begründetheit des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags gemäß §§ 529, 533 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen hätte. Letztlich ging es dem Kläger mit seinen erst- und zweitinstanzlichen Anträgen allein darum, dass er bei der Beklagten als Experte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden will. Die bisherigen Arbeitsbedingungen ergeben sich zudem aus der insoweit unbestrittenen Klagschrift sowie der von der Beklagten erfassten Stellenausschreibung vom 09.04.2015 (Anlage K 19, Bl. 250 d. A.).

67

Auch die Umstellung des Feststellungsantrags ist aus den gleichen Gründen sachdienlich i. S. v. § 533 ZPO.

68

B. Die in der Berufungsinstanz geänderte Klage ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Dies ist die Konsequenz der von der LRS zur Vorbereitung der Unternehmensspaltung bereits vollzogenen Betriebsspaltung und des dieser Betriebsänderung zugrundeliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Betriebsparteien haben in dem Interessenausgleich vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 mit der Namensliste eine Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG getroffen, wonach der Kläger dem Betrieb der „LRS neu“ in N., jetzige LJS, zugeordnet war. Der Betrieb „LRS neu“ der ehemaligen LRS ist mit der Unternehmensspaltung der LRS auf die LJS übertragen worden. Der Kläger hat die falsche Beklagte in Anspruch genommen, da sein Arbeitsverhältnis nach der wirksamen Betriebsspaltung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in einem Interessenausgleich mit Namensliste dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet und durch nachfolgende Unternehmensaufspaltung gemäß § 613a BGB auf die LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf die formelle Unwirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste berufen, insbesondere waren weder der Gesamtbetriebsrat noch der Konzernbetriebsrat vorliegend zuständig (I.). Die in den Namenslisten der Anlagen 3 und 4 zum Interessenausgleich erfolgten Zuordnungen waren auch nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG (II.).

69

I. Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war für den Abschluss des hier vorliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 nicht der Gesamtbetriebsrat der LRS zuständig. Die LRS hatte neben dem N.er Betrieb auch einen eigenständigen Betrieb in B. mit örtlichem Betriebsrat.

70

1. Der Gesamtbetriebsrat ist gemäß § 50 BetrVG zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen örtlichen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Der Gesamtbetriebsrat ist mithin originär nur zuständig für überbetriebliche Angelegenheiten. Demgegenüber gehören Angelegenheiten, die nur einen Betrieb betreffen, ausschließlich zur Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats dieses Betriebs (Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, Rn. 15 ff. zu § 50). Gemäß § 58 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat nur zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können.

71

2. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste hat nur die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der LRS zum Gegenstand.

72

a) Die nach § 111 BetrVG zu regelnde Betriebsänderung war die Spaltung des N.er Betriebs in die Betriebe „LGBS H.“ und „LRS neu“ in N. und nicht die Unternehmensspaltung, in den möglicherweise auch der B.er Betrieb involviert war. Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, lösen indessen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus und sind mithin nicht interessenausgleichspflichtig. Dies gilt insbesondere für Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz (Fitting, a.a.O., Rn. 56 f. zu § 111). Der Kläger trennt nicht sauber zwischen Betriebsspaltung, die interessenausgleichspflichtig ist, und der nachfolgenden Unternehmensaufspaltung. Erst durch die Spaltung des N.er Betriebs in die selbstständigen Betriebe „LBGS H.“ und „LRS neu“ konnte die beschlossene Unternehmensspaltung vollzogen werden, sodass mit dessen Eintragung ins Handelsregister der Betrieb „LBGS H.“ auf die neu gegründete Beklagte einerseits und der Betrieb „LRS neu“ auf die ebenfalls neu zu gründende LJS andererseits kraft Gesetzes übergingen. Von der in dem Interessenausgleich geregelten Betriebsänderung war mithin nur der N.er Betrieb der LRS betroffen. Dies ergibt sich eindeutig aus A. Abs. 1 und B. Abs. 1 des Interessenausgleichs.

73

b) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der B.er Betrieb der LRS, dessen Schließung bereits im Jahr 2012 beschlossen, aber noch nicht in Gänze umgesetzt war, im Rahmen der Unternehmensaufspaltung der LJS übertragen wurde. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist nicht mitbestimmungspflichtig gemäß § 111 BetrVG. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste betraf die Spaltung des N.er Betriebs und die Zuordnung der hier beschäftigten Arbeitnehmer zu den neu gebildeten Betrieben „LGBS H.“ und „LRS neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb war von dieser Maßnahme überhaupt nicht betroffen. Im Rahmen der nicht mitbestimmungspflichtigen Unternehmensaufspaltung wurde der B.er Betrieb lediglich neben dem Betrieb „LRS neu“ auf die neu gegründete LJS aufgespalten.

74

c) Die Nichtigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste wegen Unzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats der N.er LRS folgt auch nicht aus Absatz 2 der Präambel des Interessenausgleichs vom 06.03.2014. In der Präambel des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien die Ausgangslage zum Abschluss des Interessenausgleichs, insbesondere das konzernweite Restrukturierungsprogramm SCORE sowie das Teilprojekt GLOBE, wovon die LRS ebenfalls betroffen war, dargelegt und in groben Zügen die daraus folgenden Betriebsänderungen beschrieben. In diesem Zusammenhang wurde angekündigt, dass Teile des IT-Bereichs der LRS im Rahmen einer Ausgliederung und eines Betriebsübergangs an die L. Systems AG übergeleitet werden sollte.

75

Grundsätzlich entfaltet eine Präambel keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit. Ungeachtet dessen folgt aus dieser einleitenden Beschreibung auch nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 BetrVG. Eine Betroffenheit eines anderen Unternehmens des Konzerns kann erst dann in Betracht kommen, wenn es um die Zusammenlegung mit dem Betrieb eines anderen Unternehmens in Form des Zusammenschlusses zweier Betriebe gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG geht. Ein solcher Zusammenschluss ist aber im streitgegenständlichen Interessenausgleich weder geplant noch geregelt. Die Ausgliederung des IT-Bereichs aus dem N.er Betrieb der LRS betrifft als konkreten Teil der Betriebsänderung auch nur den Betrieb der LRS. Jedenfalls könnte der Konzernbetriebsrat frühestens dann zuständig sein, wenn es um eine Regelung gehen würde, die konkret die Zusammenlegung der IT-Abteilung mit dem oder den Betrieben der L. Systems AG geht. Solche Regelung enthält der streitgegenständliche Interessenausgleich jedoch nicht.

76

Ungeachtet dessen würde selbst dann, wenn der Konzernbetriebsrat wegen der in der Präambel erklärten Zusammenlegung der IT-Abteilung mit den Betrieben der L. Systems AG zuständig sein sollte, nur dieser abgrenzbare Teil der Betriebsvereinbarung unwirksam sein und nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Interessenausgleichs führen. Die Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung führt dann nicht zu ihrer Unwirksamkeit im Ganzen, wenn die Betriebsvereinbarung auch ohne die unwirksamen Bestimmungen noch eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung enthält. Dies folgt aus dem Normencharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit einer gesetzten Ordnung diese aufrechtzuerhalten, wenn und soweit sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre ordnende Funktion noch entfalten kann (BAG, Urt. v. 20.12.1983 - 1 AZR 442/82 - Rn. 17, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.09.2003 - 5 Sa 539/03 -, Rn. 43, juris).

77

II. Die Zuordnung des Klägers im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem von der LRS gebildeten Betrieb „LRS neu“ mit Standort N. ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergibt sich nicht daraus, dass nur ein Unternehmen mit von vornherein mehreren bestehenden Betrieben oder eigenständigen Betriebsteilen nach dem Umwandlungsgesetz aufgespalten und auf andere Unternehmen übertragen werden kann (1.). Es liegt hier auch keine Umgehung des § 613a BGB vor, da der Kläger einem eigenständigen Betriebsteil angehörte, welcher auf die Beklagte aufgespalten wurde (2.). Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung folgt auch nicht aus einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften (3.). Auch der Umstand, dass der Kläger von der jetzigen LJS nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, führt nicht zur Unwirksamkeit der in der Betriebsvereinbarung getroffenen Zuordnungsentscheidung (4). Es lag auch keine mitbestimmungspflichtige Versetzung vor (5.). Ferner ist die den Kläger betreffende Zuordnungsentscheidung auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien von einem unzutreffenden Tätigkeitsbereich des Klägers ausgingen (6).

78

1. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt gemeint hat, dass nach dem Umwandlungsgesetz nur ein Unternehmen mit bereits vorhandenen eigenständigen Betrieben und/oder Betriebsteilen auf andere Rechtsträger aufgespalten werden könne, entspricht diese Auffassung nicht der Gesetzeslage. Der Kläger verkennt auch an dieser Stelle die erforderliche Differenzierung zwischen einer Betriebsspaltung und der Aufspaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz.

79

a) Grundsätzlich ist immer zu unterscheiden zwischen der Betriebsspaltung und der Unternehmensspaltung.

80

Als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben. Eine Spaltung i. S. d. Vorschrift kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort (BAG, Urt. v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 12, juris; LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.02.2011 - 11 Sa 1542/10 -, Rn. 48, juris). Die Spaltung kann auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - Rz. 12 a.a.O.; LAG Düsseldorf 11.01.2011 - 17 Sa 828/10 - Rz. 69 juris). Eine Spaltung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb - desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers - eingegliedert wird und dabei untergeht (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 13, juris).

81

Bei der Betriebsspaltung handelt es sich mithin um die Teilung der arbeitsorganisatorischen Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit Hilfe eines oder mehrerer Arbeitnehmer fortgesetzt einen oder mehrere Betriebszwecke verfolgt. Ergebnis der Teilung ist, dass zwei oder mehrere solcher Einheiten entstehen, die eigenständig geführt werden. Ob diese selbstständigen Betriebseinheiten weiterhin von demselben Rechtsträger geführt werden, kann allein aus dem Umstand der Betriebsspaltung nicht geschlossen werden und ist für den Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsspaltung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch unerheblich. So hätte die Beklagte beispielsweise schon vor Jahren im Hinblick auf geplante, aber noch nicht akute Restrukturierungsmaßnahmen der Muttergesellschaft einen Teil ihres einheitlichen Betriebs in N. abspalten und am Standort H. als eigenständigen Betrieb fortführen können. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an diese Betriebsspaltung an.

82

b) Demgegenüber geht es bei der Unternehmensaufspaltung um die Auflösung des Rechtsträgers durch Aufspaltung seines Vermögens und gleichzeitige Übertragung dieser Vermögensteile auf andere neu gegründete und bestehende Rechtsträger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unternehmensaufspaltung setzt nicht immer auch eine Betriebsspaltung voraus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen seine beiden eigenständigen Betriebe durch auflösende Aufspaltung jeweils in ihrer Gesamtheit auf zwei andere Unternehmen übertragen will. In diesem Fall geht das dem einen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das eine Unternehmen und das dem anderen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das andere Unternehmen über. Einer Betriebsspaltung bedarf es hierfür nicht.

83

c) Die Spaltung des Betriebs kann aber schließlich auch mit der Spaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz verbunden sein. Dies ist dann erforderlich und nach der Gesetzeslage auch zulässig, wenn der Arbeitgeber seinen einheitlichen Betrieb, der weder selbstständige Betriebe noch selbstständige Betriebsteile aufweist, nach § 123 UmwG unter Auflösung des eigenen Unternehmens aufspalten und auf andere Rechtsträger übertragen will (vgl. Fitting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG). Es ist für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz mithin nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen. Die gegenteilige Sichtweise des Klägers verkennt, dass der Inhaber eines Betriebs vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats berechtigt ist, seinen Betrieb unbeschränkt nach seinen Vorstellungen zu organisieren, gegebenenfalls umzustrukturieren oder auch aufzuspalten. Dem Inhaber eines Betriebs bleibt es unbenommen, die bisherige arbeitsorganisatorische Einheit (Betrieb) in ihren Strukturen völlig zu zerschlagen und daraus zwei neue, getrennt geführte Betriebe zu bilden, auf die wegen der völligen Zerstörung der betrieblichen Strukturen auch keine Betriebsteile übergingen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

84

Eine Unternehmensspaltung nach dem Umwandlungsgesetz und damit die Anwendbarkeit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mithin entgegen der Auffassung des Klägers nicht voraus, dass bereits bestehende mehrere Betriebe oder Betriebsteile unter Auflösung des einen Unternehmens auf andere Rechtsträger aufgespalten werden.

85

2. Die vom Kläger mit der Klage letztlich angefochtene Zuordnungsentscheidung ist nicht deshalb grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hierdurch der beim Betriebs(teil)übergang gesetzlich verankerte Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB umgangen worden ist.

86

a) Werden - wie vorliegend - die Spaltung des Betriebs mit der beabsichtigten und nachfolgenden Unternehmensspaltung miteinander verknüpft und kommt es bei der Aufspaltung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Interessenausgleichs, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung liegt insbesondere dann vor, wenn sie aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen - etwa wegen einer ohnehin für die Zeit nach der Umwandlung vorgesehenen Rationalisierung oder Umstrukturierung - Arbeitnehmer ohne ihre Zustimmung einem anderen Betrieb oder Betriebsteil zuordnet als demjenigen, dem sie bisher eindeutig angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Hierin läge eine Umgehung der gesetzlichen Regelung des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB.

87

aa) Die Betriebsparteien sind bei der Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste an die Vorgaben des § 613a BGB gebunden, wonach die Arbeitsverhältnisse dem Betrieb bzw. Betriebsteil folgen, dem sie bisher angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG). Dass die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letztlich eindeutig aus § 324 UmwG (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -, Rn 40, 41, juris). Indessen enthält § 324 UmwG nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung (BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15. Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis‘).

88

bb) Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Betriebsbegriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat (EuGH, Urt. v. 06.09.2011 - C-108/10 - [Scattolon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urt. v. 20.01.2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urt. v. 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 -, Rn. 20, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 - , Rn. 19, juris; BAG, Urt. v. 10.11.2011 - 8 AZR 538/10 –, Rn. 18, juris).

89

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH, Urt. v. 12.02.2009 - C-466/07 - [Klarenberg], Rn. 53, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 -, Rn. 20, juris).

90

b) Hieran gemessen erweist sich die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (= LJS) im Interessenausgleich mit Namensliste nicht als grob fehlerhaft. Es ist weder der gesamte Betrieb der vormaligen LRS auf die jetzige Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen (aa) noch gehörte der Kläger vor der Zuordnungsentscheidung einem Betriebsteil an, der gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist (bb).

91

aa) Der ehemalige Betrieb der LRS ist nicht als Ganzes auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen.

92

(1) Die Beklagte hat nicht komplett die bisher eingerichtete Arbeitsorganisation des Betriebs der LRS am Standort N. übernommen. Sie führt gerade nicht mit der bisherigen Arbeitsorganisation der LRS den bisherigen Dienstleistungsbetrieb im Bereich des R. Accountings fort. Sie hat sich sozusagen nicht in das „gemachte Bett“ einer bereits aufgebauten Arbeitsorganisation gelegt und dadurch den Aufbau einer eigenen Arbeitsorganisation erspart (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -). Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte nur noch einen Bruchteil der zuvor in dem Bereich des R. Accountings von der LRS übernommenen Aufgaben mit einer völlig anderen Arbeitsstruktur erledigt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Unstreitig findet das gesamte Samplingverfahren als Teilbereich der Interlineabrechnung, welchem der Kläger als Teamkoordinator angehörte, nicht mehr bei der Beklagten statt, sondern wird jetzt von der TCS in Indien wahrgenommen. Lediglich die hierfür erforderliche Qualitätssicherung erfolgt noch bei der Beklagten. Es liegt auf der Hand, dass sich vor diesem Hintergrund auch die Arbeitsorganisation komplett geändert hat. Dies wird auch daran deutlich, dass die Beklagte von den ca. 300 Arbeitnehmern der LRS nur noch 108 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat mithin gerade nicht einen wesentlichen Teil der Belegschaft der LRS übernommen, um den ehemaligen Betrieb der LRS identitätswahrend fortzusetzen. Gegenteiliges hat der Kläger nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen.

93

(2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS, nachdem es durch Outsourcing zu einem teilweisen Wegfall von Aufgaben gekommen sei, in „modifizierter“ Form von der Beklagten fortgeführt werde. Der Kläger verkennt, dass es sich bei dem „verbleibenden Restbetrieb“ gerade nicht um den identitätswahrenden, vor der Betriebsspaltung vorhandenen Betrieb der LRS handelt. Die jetzt von der Beklagten ausgeübten qualifizierteren Tätigkeiten, d. h. die mit der Qualitätssicherung zusammenhängenden Tätigkeiten, waren nicht derart prägend für den Betrieb der LRS, dass bei dessen Übertragung auf die Beklagte gleichsam von einem gesamten Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Beklagte nur noch ein Drittel der bisherigen Belegschaft der LRS beschäftigt. Diese Arbeitnehmer stammen aus allen Bereichen des Dienstleistungsbetriebes. Dies hat der Kläger selbst aufgezeigt und ergibt sich im Übrigen auch aus der Anlage 3 (Namensliste) zum Interessenausgleich. Mitnichten werden alle sogenannten „Experten RA“, d. h. alle Arbeitnehmer mit dem Jobprofil des Klägers, bei der Beklagten weiterbeschäftigt. Nach der zuletzt geltenden Namensliste sind die „Experten RA“ aus dem Bereich „2.9.1 Interline“ sowohl dem Betrieb „LGBS H.“ (= Beklagte) als auch der „LRS neu“ (= LJS) zugeordnet worden. Weder der gesamte Bereich Interline noch der Teilbereich Sampling wird von der Beklagten in seiner ursprünglichen Form fortgesetzt. Vielmehr wurde der Dienstleistungsbetrieb der LRS, der nach Auffassung der Berufungskammer einen einheitlichen Betrieb ohne eigenständige Betriebsteile darstellt, durch die Spaltung zerschlagen. Erst durch die zerschlagende Spaltung des einheitlichen Betriebs entstanden zwei eigenständige Betriebe: die „LGBS H.“ und die „LRS neu“. Wird bei der Betriebsaufspaltung der Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, so kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht vorliegen. § 613a BGB kommt in diesem Fall erst dann zum Tragen, wenn nach der Zerschlagung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bildung neuer Betriebe („LBGS H.“ und „LRS neu“) die Unternehmensaufspaltung nach Umwandlungsgesetz durch Eintragung im Handelsregister vollzogen wird, indem die neuen Betriebe auf andere Rechtsträger (Beklagte und LJS) aufgespalten/übertragen werden (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

94

(3) Schlussendlich folgt ein Übergang des gesamten bisherigen Betriebs der LRS auf die Beklagte auch nicht daraus, dass die Beklagte - den bestrittenen Vortrag des Klägers als unstreitig gestellt - nahezu sämtliche 82 Kundenverträge von der LRS übernommen hat. Die Kundenverträge stehen im Kontext mit den zukünftig von der Beklagten nur noch zu erledigenden Tätigkeiten. Der Inhalt der Kundenverträge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Beklagten noch zu leistenden Aufträge. Die Anzahl der fortbestehenden bzw. von der LRS übernommenen Kundenverträge lässt mithin keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte auch tatsächlich den bisherigen Betrieb der LRS am Standort N. in seiner Gesamtheit übernommen hat.

95

bb) Die Beklagte hat aber auch nicht einen Betriebsteil übernommen, dem der Kläger vor der Spaltung des Betriebs der LRS angehörte, sodass sich die Zuordnung zur „LRS neu“ bzw. LJS als grob fehlerhaft erweist.

96

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Bereich Interline/Sampling, dem der Kläger als einer der Teamkoordinatoren unstreitig angehörte, überhaupt um einen Teilbetrieb im oben genannten Sinne handelte. Hieran hat die Berufungskammer bereits erhebliche Zweifel. Denn nicht jede Abteilung eines Dienstleistungsbetriebs erfüllt die Anforderungen an einen Teilbetrieb i. S. v. § 613a BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich insoweit bereits nicht entnehmen, ob der Teilbereich Sampling des Bereichs Interline oder der Bereich Interline einen Teilbetrieb i. S. d. § 613a BGB darstellen soll. Zudem trägt er keine Tatsachen vor, aufgrund derer auf eine wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit geschlossen werden könnte. Angesichts dessen ist es der Berufungskammer schlicht nicht möglich, zu beurteilen, ob der Bereich Interline/Sampling die Qualität eines Teilbetriebs hatte. Wenn aber der Kläger gerade nicht eindeutig einem Betriebsteil zugeordnet war, hat die Zuordnung der Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Funktion, eine weitgehend „gerichtsfeste“ Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu ermöglichen, um insbesondere die Praxis in Fällen der massenhaften Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu erleichtern (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis).

97

(2) Ungeachtet dessen hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass der Interline/Samplingbereich - dessen Teilbetriebsfähigkeit unterstellt - insgesamt auf die Beklagte übergegangen ist. Denn unstreitig führt die Beklagte das eigentliche Samplingverfahren nicht selbst durch. Diese Aufgaben sind vielmehr seitens der Muttergesellschaft dem indischen Dienstleister TCS übertragen worden. Dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Die Beklagte ist nur noch für die Gewährleistung der Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig. Mit der Betriebsspaltung haben die Betriebsparteien mithin den Bereich des Samplingverfahrens nicht insgesamt dem Betrieb „LGBS H.“ und somit der späteren Beklagten zugeordnet, sondern lediglich einzelne Prozesse hieraus, nämlich die Qualitätssicherung. Das eigentliche Samplingverfahren wurde durch die Aufspaltung dem Betrieb „LRS neu“ und jetzigen LJS zugeordnet, da es sich um Prozesse handelte, die ins Ausland verlagert werden sollten. Damit haben die Betriebsparteien aber den Teilbereich Interline/Sampling insgesamt zerschlagen, jedenfalls ist dieser Teilbereich infolge der unternehmerischen Aufspaltung gerade nicht identitätswahrend auf die Beklagte, sondern allenfalls auf die LJS übergegangen. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Anzahl der Mitarbeiter mit der Kennziffer „2.9.1 Interline“, die dem Betrieb „LBGS H.“ (18 Mitarbeiter) und dem Betrieb „LRS neu“ (65 Mitarbeiter) zugeordnet wurden.

98

(3) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger als Teamkoordinator auch für die Qualitätssicherung seines Aufgabenbereichs zuständig war. In dem von der LRS erstellten Anforderungsprofil für die Tätigkeit „Experte Revenue Accounting (VG G)“ (Anlage K 15, Bl. 191 d. A.) heißt es eingangs, dass der Mitarbeiter je nach seinem Einsatzgebiet innerhalb der jeweiligen Aufgabenbereiche für die Arbeitssteuerung sowie fachliche Koordination und Weisung von Teams und darüber hinaus auch für die Qualitätssicherung und -optimierung verantwortlich ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um die Qualitätssicherung handelt, die jetzt von der Beklagten im Bereich des Samplings ausgeführt wird, denn die Hauptaufgabe des Klägers bestand in der Arbeitssteuerung, fachlichen Koordination und Weisung, der ihm unterstellten Teams bzw. Teammitglieder. Dies ergibt sich auch aus den aufgelisteten Aufgaben: Prozessoptimierung und systematische Analysen, Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern, Erstellen von Arbeitsanweisungen, Durchführung von Schulungen, Mitarbeit in Projekten, Beratung und Besuche bei Kunden, Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen, proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen incl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber, Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme, wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings.

99

3. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Interessenausgleich mit Namensliste folgt aber auch nicht aus einer Umgehung kündigungsrechtlicher Schutzvorschriften.

100

a) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, die Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Nur ausnahmsweise kann das Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB ohne den sittenwidrigen Teil aufrechterhalten bleiben, wenn dies dem mutmaßlichen Willen der (Betriebs-)Parteien entspricht und der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Bestand des Vertrages keine weiteren Bedenken bestehen. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

101

b) Der Kläger beruft sich insoweit darauf, dass die zu dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter ihres Kündigungsschutzes dadurch beraubt worden seien, dass sie de facto einem Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb, dessen Liquidierung bereits festgestanden habe, zugeordnet worden seien. Hieraus schlussfolgert er - mutmaßlich -, dass bei der bereits jetzt feststehenden Liquidation der LJS zum 31.12.2019 eine bezogen auf den ehemaligen Betrieb der LRS betriebsübergreifende Sozialauswahl gerade nicht mehr stattfinde. Dies sei eine Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG.

102

aa) Indessen verkennt der Kläger, dass er mit diesem Argument die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn wenn die Zuordnungsentscheidung nichtig ist, liegt gar keine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar keine, die den Kläger zum ehemaligen Betrieb der LRS „LGBS H.“ zuordnete, der dann infolge der Aufspaltung kraft Gesetzes auf die Beklagte übergegangen wäre.

103

bb) Ungeachtet dessen ist die erfolgte Zuordnung aber auch nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter bewusst zu schwächen. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Zuordnung danach vorgenommen, welche Aufgaben die Mitarbeiter bislang ausgeführt haben und welche dieser Tätigkeiten infolge des Auftragsverlusts entfallen und welche Tätigkeiten weiterhin in Deutschland benötigt werden. Dies folgt letztlich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Interessenausgleichs. Die Differenzierung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes wegfällt, ist grundsätzlich ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Zuordnungsentscheidung.

104

Zudem verkennt der Kläger, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben aufspaltet in zwei Betriebe und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Mitarbeitern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Mitarbeiter, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter einheitlicher Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die LRS für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „LRS neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die LJS aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. der erzwingbare Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

105

Nicht jede nach der Gesetzeslage zulässige, aber de facto den Kündigungsschutz erheblich einschränkende unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit ist gleichsam rechtsmissbräuchlich. So stellen z. B. die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 -, Rn. 21, juris).

106

4. Der Kläger kann sich in Bezug auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm durch die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

107

a) Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass es sich bei dem Betrieb „LRS neu“ bzw. der nachfolgenden LJS um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft handelt. Denn die dortigen Mitarbeiter sollen nur noch vorhandene Restarbeiten abarbeiten und sollen sodann im Wesentlichen geschult, weitergebildet und an andere konzerninterne oder externe Arbeitgeber vermittelt werden. Dies ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Interessenausgleichs als auch aus dem im Handelsregisterauszug der LJS angegebenen Geschäftszweck. Die Mitarbeiter der „LRS neu“ bzw. der LJS werden mithin nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt, ohne dass diese einer Vertragsänderung zugestimmt hätten oder die LRS oder nachfolgend die LJS eine Versetzung oder gar Änderungskündigung ausgesprochen hätte.

108

Indessen darf nicht verkannt werden, dass der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis keinen erzwingbaren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung hat, wenn es dem Arbeitgeber aufgrund objektiver Umstände unmöglich ist, den Arbeitnehmer vertragsgerecht zu beschäftigen (vgl. LAG München, Urt. v. 08.09.2011 - 3 SaGa 21/11 -, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Brandenburg, Urt. v. 20.02.2009 - 22 Sa 1377/08 -, Rn. 24, juris). Vorliegend ist die LRS unstreitig mit dem überwiegenden Anteil ihres bisherigen Tätigkeitsfeldes durch die Muttergesellschaft nicht mehr beauftragt worden, weil Letztere einen Großteil des bislang der LRS erteilten Auftragsbestands nunmehr von konzerninternen oder externen Dienstleistern im Ausland ausführen lässt. Hierdurch werden diverse Prozesse, so auch das sogenannte Sampling nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechtsnachfolgern durchgeführt. Diese Tätigkeit ist neben diversen anderen ersatzlos weggefallen. Der Kläger könnte auch ohne die Betriebsspaltung und nachfolgende Unternehmensspaltung nicht mehr als Teamkoordinator in diesem Bereich vertragsgerecht beschäftigt werden. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der LJS, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden.

109

b) Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.2015 zu dem Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 geboten (Bl. 239 ff. d. A.).

110

aa) In jenem Verfahren hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Versetzung eines Mitarbeiters an einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auf der Grundlage einer tariflichen Regelung im „Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau vom 01.04.2012“ zu entscheiden. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts äußerte in dem Hinweisbeschluss Bedenken an der Zulässigkeit einer tariflichen Regelung, weil nach dem Wortlaut des Tarifvertrags es im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Der Senat hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer nach der tariflichen Regelung verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könnte so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur dortigen Beklagten aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme er dem nämlich nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach der tariflichen Regelung die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in der Tarifvorschrift zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Einer Entscheidung in jener Sache bedurfte es nicht, da die dortige beklagte Arbeitgeberin die Revision zurücknahm.

111

bb) Eine dieser tariflichen Regelung (Steinkohlebergbau) vergleichbare Regelung haben die Betriebsparteien im vorliegenden Interessenausgleich jedoch nicht getroffen. Insoweit schließt sich die Berufungskammer den Ausführungen der 4. Kammer in dem Urteil vom 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 - an. Es gibt in dem hier strittigen Interessenausgleich keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Allerdings ist Sinn und Zweck der „LRS neu“ bzw. LJS, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies nicht zu beanstanden sei, denn die Mitarbeiter erlangten dadurch Vorteile, weshalb von ihnen auch ein gewisses Maß an Mitwirkung zu erwarten sei. Allerdings hat - und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau - der Interessenausgleich keine Sanktionen vorgesehen und keinen Zwang für bestimmte Mitwirkungspflichten. Lediglich die spätere Betriebsvereinbarung COMPASS, die der Betriebsrat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, enthielt im Abschnitt 5 eine Verpflichtung der Mitarbeiter, mit Beginn des Beratungsangebots durch einen externen Anbieter an mindestens zwei Beratungsgesprächen teilzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber nicht sanktioniert und kann anders als in dem Tarifvertrag im Bereich des Steinkohlebergbaus nicht durch arbeitsrechtliche Maßnahmen sanktioniert werden. Im Übrigen wurde die Betriebsvereinbarung COMPASS ohnehin nach Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart, sodass sie keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Interessenausgleichs haben kann. Schließlich erfolgte der Wechsel in die „LRS neu“ bzw. in der LJS nicht nach Belieben der Arbeitgeberin LRS, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

112

5. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Interessenausgleich mit Namensliste folgt auch nicht daraus, dass die LRS und/oder LJS den Betriebsrat nicht zuvor oder gleichzeitig zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz angehört haben. Der Kläger ist nicht versetzt worden, sondern sein Arbeitsplatz ist durch Spaltung des Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb „LRS neu“ und sodann durch Unternehmensspaltung auf die LJS übergegangen. Die Mitbestimmungsrechte richten sich in diesem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Kläger verkennt an dieser Stelle, dass er nur deshalb nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, weil die Hauptauftraggeberin mit dem Interline/Sampling-Verfahren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechtsnachfolger beauftragt, sondern diese Tätigkeiten ins Ausland verlagert hat. Der Arbeitsplatz des Klägers ist schlicht durch Auftragsverlust in Wegfall geraten. Eine mitbestimmungspflichtige Versetzung von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz auf einen Qualifizierungs-Arbeitsplatz hat nicht stattgefunden.

113

Ungeachtet dessen kann aber auch dahingestellt bleiben, ob nachfolgend die LJS als eine der Rechtsnachfolgerinnen der LRS ihren Betriebsrat zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz hätte anhören müssen. Denn die unterstellte Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats der LJS zur Versetzung des Klägers von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Teamkoordinators auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz würde nicht dazu führen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stünde.

114

6. Die Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien das vom Kläger bei der LRS innegehabte Tätigkeitsfeld verkannt haben.

115

a) Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist insbesondere grob fehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Wertungen des § 613a BGB missachtet. Dies ist - wie bereits ausgeführt - insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann und die Zuordnung in dem Interessenausgleich hiervon abweicht. Daneben kommt eine grobe Fehlerhaftigkeit dann in Betracht, wenn sich die Betriebsparteien nicht von sachlichen Gründen leiten lassen und die Zuordnung somit willkürlich erscheint. Nach der gesetzlichen Intention steht den Betriebsparteien insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sind sachliche Gründe erkennbar, scheidet eine grobe Fehlerhaftigkeit aus (ErfK/Oetker, 15. Aufl. 2015, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Mithin liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit nur dann vor, wenn ein offensichtlicher, erheblicher und sachlich nicht mehr nachvollziehbarer Verstoß gegen die im Rahmen von § 613a BGB zu beachtenden Zuordnungsgrundsätze nachweisbar ist oder die Zuordnung willkürlich unter Missachtung der Arbeitnehmerschutzrechte erfolgt. Der insoweit darlegungspflichtige Arbeitnehmer kann z. B. nicht damit gehört werden, dass er in dem fraglichen Betrieb z. B. nur zu 40 % und nicht etwa überwiegend (also mit mindestens 51 % seiner Gesamtarbeitszeit) gearbeitet habe, wohl aber damit, dass er in dem betreffenden Betriebs(teil) oder der Abteilung in den letzten 12 Monaten überhaupt nicht mehr tätig gewesen sei (Willemsen in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rn. 138 zu Abschnitt G ‚Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB‘).

116

a) Hieran gemessen war die durch Interessenausgleich mit Namensliste getroffene Zuordnungsentscheidung gerade nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sachliche Kriterium für die Zuordnung zur „LGBS H.“ und zur „LRS neu“ bestand darin, ob die Tätigkeiten/Projekte, die die Arbeitnehmer bei der LRS zuvor ausführten, durch die Muttergesellschaft ins Ausland verlagert wurden oder nach wie vor in Deutschland ausgeführt werden sollen. Hierbei handelt es sich um ein sachliches Auswahl- bzw. Zuordnungskriterium. Die Zuordnung erfolgte mithin gerade nicht willkürlich. Der Kläger hat auch nicht darzulegen vermocht, dass seine konkrete Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“, der nachfolgend auf die LJS aufgespalten wurde, willkürlich war.

117

aa) Der Kläger war unstreitig Teamkoordinator im Bereich Interline/Sampling. Dies hat der Kläger selbst in der Klagschrift so angegeben. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass er sich wechselseitig mit der Kollegin V.-L. vertreten habe, die die gleiche Position innegehabt habe. Auch Frau V.-L. war dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet, der sodann auf die LJS aufgespalten wurde. Der Kläger ist gerade nicht willkürlich schlechter gestellt worden wie seine ehemalige Kollegin V.-L..

118

bb) Der Aufgabenbereich Interline/Sampling wurde auch unstreitig von der Muttergesellschaft auf die indische Firma TCS übertragen. Die Beklagte führt diese Tätigkeiten gerade nicht aus. Dies wird von dem Kläger auch nicht behauptet. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die jetzige Beklagte für Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig ist. Denn es ist weder sachwidrig und schon gar nicht willkürlich, dass die Betriebspartner die Position des Teamkoordinators ebenfalls zum Betrieb „LRS neu“ und nicht der „LGBS H.“ zugeordnet haben. Der Teamkoordinator, der im Wesentlichen die Arbeiten innerhalb des Teams koordiniert, die Teammitglieder schult und anleitet und ebenfalls an den Projekten mitarbeitet, ist Mitglied des Teams. Wenn die Aufträge bzw. Projekte, mit denen das Team befasst war, ins Ausland verlagert und damit hier in Deutschland wegfallen, entfällt damit auch die Position des Teamkoordinators. Als Teamkoordinator war der Kläger mithin von der Auftragsverlagerung ins Ausland maßgeblich betroffen. Die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ war mithin sachlich nachvollziehbar und gerade nicht willkürlich.

119

c) Die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ ist auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger neben seiner Tätigkeit als Teamkoordinator Interline/Sampling zusammen mit Frau V.-L. auch noch für die komplette Betreuung des PAR-Tools zuständig war.

120

Es ist zwar unstreitig, dass die PAR-Toolbetreuung weiterhin in Deutschland durch die Beklagte erfolgt und damit nicht ins Ausland verlagert bzw. hier in Wegfall geraten ist. Die Beklagte hat indessen vorgetragen, dass diese Tätigkeit für den Kläger insgesamt allenfalls ein bis zwei Tage pro Monat ausmachte und somit maximal 25 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers darstellte. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten lediglich pauschal und damit unbeachtlich bestritten. Er hätte seinerseits konkret vortragen müssen, mit welchem konkreten zeitlichen Anteil er welche konkreten Arbeiten im Bereich des PAR-Tools regelmäßig erledigt hat, um beurteilen zu können, ob gerade in diesem Aufgabenbereich sein maßgeblicher, d. h. hauptsächlicher und seine Tätigkeit prägender Einsatz erfolgte. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Betriebsparteien den ihnen insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum grob fehlerhaft überschritten haben.

121

C. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

122

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

123

Die Revision war wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Es ist höchstrichterlich - soweit ersichtlich - nicht geklärt, ob zur Vorbereitung einer geplanten Unternehmensaufspaltung und infolge eines erheblichen Auftragsverlustes die Spaltung eines zuvor einheitlichen Betriebs sowie die entsprechende Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem produktiven Rest-Betrieb und einen durch den Auftragsverlust beschäftigungslosen Betrieb, der einem Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb gleich kommt, in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zulässig ist.


In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten

1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

(1) Kommt zwischen Unternehmer und Betriebsrat ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung zustande, so ist dieser schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und Betriebsrat zu unterschreiben; § 77 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend. Das Gleiche gilt für eine Einigung über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen (Sozialplan). Der Sozialplan hat die Wirkung einer Betriebsvereinbarung. § 77 Abs. 3 ist auf den Sozialplan nicht anzuwenden.

(2) Kommt ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung oder eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so können der Unternehmer oder der Betriebsrat den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen, der Vorstand kann die Aufgabe auf andere Bedienstete der Bundesagentur für Arbeit übertragen. Erfolgt kein Vermittlungsersuchen oder bleibt der Vermittlungsversuch ergebnislos, so können der Unternehmer oder der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen. Auf Ersuchen des Vorsitzenden der Einigungsstelle nimmt ein Mitglied des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit oder ein vom Vorstand der Bundesagentur für Arbeit benannter Bediensteter der Bundesagentur für Arbeit an der Verhandlung teil.

(3) Unternehmer und Betriebsrat sollen der Einigungsstelle Vorschläge zur Beilegung der Meinungsverschiedenheiten über den Interessenausgleich und den Sozialplan machen. Die Einigungsstelle hat eine Einigung der Parteien zu versuchen. Kommt eine Einigung zustande, so ist sie schriftlich niederzulegen und von den Parteien und vom Vorsitzenden zu unterschreiben.

(4) Kommt eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle über die Aufstellung eines Sozialplans. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(5) Die Einigungsstelle hat bei ihrer Entscheidung nach Absatz 4 sowohl die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Dabei hat die Einigungsstelle sich im Rahmen billigen Ermessens insbesondere von folgenden Grundsätzen leiten zu lassen:

1.
Sie soll beim Ausgleich oder bei der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, insbesondere durch Einkommensminderung, Wegfall von Sonderleistungen oder Verlust von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, Umzugskosten oder erhöhte Fahrtkosten, Leistungen vorsehen, die in der Regel den Gegebenheiten des Einzelfalles Rechnung tragen.
2.
Sie hat die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Sie soll Arbeitnehmer von Leistungen ausschließen, die in einem zumutbaren Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder eines zum Konzern gehörenden Unternehmens weiterbeschäftigt werden können und die Weiterbeschäftigung ablehnen; die mögliche Weiterbeschäftigung an einem anderen Ort begründet für sich allein nicht die Unzumutbarkeit.
2a.
Sie soll insbesondere die im Dritten Buch des Sozialgesetzbuches vorgesehenen Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit berücksichtigen.
3.
Sie hat bei der Bemessung des Gesamtbetrages der Sozialplanleistungen darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten sowie unter teilweiser Verwerfung der Anschlussberufung als unzulässig wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 18.12.2014, Az. 6 Ca 787/14, wie folgt abgeändert:

1) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.935,14 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.8.2014 zu zahlen.

2) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.

3) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Der Kläger hat 23 % und die Beklagte 77 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Überstundenvergütung und Urlaubsabgeltung.

2

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 19.08.1982, zunächst als technischer Mitarbeiter und zuletzt auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 26.01.2005 als Betriebsleiter zu einem Monatsgehalt von 4.285,00 € brutto beschäftigt. Im Jahr 2005 wurde ihm Gesamtprokura erteilt; insoweit war er vertretungsberechtigt mit einem der beiden Geschäftsführer.

3

Der Arbeitsvertrag vom 26.01.2005 enthält u.a. folgende Bestimmungen:

4

"§ 2 Arbeitszeit

5

Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden pro Woche, von Montag bis Freitag. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, betriebsnotwendige Mehrarbeit gemäß Betriebsvereinbarung zu leisten.

6

§ 3 Zeitkonto

7

Für den Mitarbeiter wird kein Zeitkonto geführt. Betriebsnotwendige Mehrarbeit (s. § 2) erfolgt ohne zusätzliche Vergütung oder Verrechnung."

8

Bei der in § 2 des Arbeitsvertrages genannten Betriebsvereinbarung handelt es sich nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien um die Betriebsvereinbarung "flexible Arbeitszeit". Zur Darstellung der Regelungen dieser Betriebsvereinbarung in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages geltenden Fassung wird auf Blatt 275 - 279 d.A. und bezüglich der zuletzt geltenden Fassung auf Blatt 254 - 257 d.A. Bezug genommen.

9

Bei der Beklagten wird die Arbeitszeit aller Mitarbeiter elektronisch erfasst, in sog. Monatsjournalen zusammengefasst und den Mitarbeitern mitgeteilt. Ausweislich dieser Journale hat der Kläger in der Zeit vom Januar 2011 bis zum 30.04.2014, dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, auf der Basis einer 40-Stunden-Woche ein Arbeitszeitguthaben von insgesamt 968,25 Stunden angesammelt.

10

Der vertraglich vereinbarte Urlaubsanspruch des Klägers belief sich auf 24 Arbeitstage pro Jahr. Die von der Beklagten erstellte Gehaltsabrechnung für Dezember 2013 weist zugunsten des Klägers einen (Rest-)urlaubsanspruch von 63 Tagen aus. Im Jahr 2014 wurden dem Kläger bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.04.2014 insgesamt 29 Urlaubstage gewährt.

11

In einer per Aushang am "schwarzen Brett" veröffentlichten Erklärung der Beklagten heißt es:

12

"Urlaubsregelung 2013/2014
Liebe König-Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,
Urlaub, der im Jahr 2013 nicht genommen werden konnte, verfällt nicht zum Jahresende, sondern wird ins Jahr 2014 übernommen."

13

Mit seiner am 12.09.2014 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Arbeitsvergütung für 968,25 Überstunden, auf Abgeltung restlicher 42 Urlaubstage sowie auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses in Anspruch genommen.

14

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 18.12.2014 (Bl. 101 - 104 d.A.).

15

Der Kläger hat beantragt:

16

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 32.241,06 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. August 2014 zu zahlen.

17

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein qualifiziertes und wohlwollendes Arbeitszeugnis zu erteilen.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 18.12.2014 verurteilt, an den Kläger 8.305,92 € brutto Urlaubsabgeltung zu zahlen und ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 5 - 10 dieses Urteils (= Bl. 104 - 109 d.A.) verwiesen.

21

Der Kläger hat gegen das ihm am 05.01.2015 zugestellte Urteil am 29.01.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 05.03.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 07.04.2015 begründet. Die Beklagte hat am 06.05.2015 Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.

22

Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung u.a. geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stehe seinem Anspruch auf Bezahlung der abgeleisteten Überstunden nicht das Fehlen der nach § 612 Abs. 1 BGB erforderlichen Vergütungserwartung entgegen. Insbesondere könne das Fehlen einer Vergütungserwartung nicht daraus abgeleitet werden, dass ihm Gesamtprokura erteilt worden sei. Hintergrund der ihm im Mai 2005 erteilten Gesamtprokura sei keinesfalls eine damit verbundene Erweiterung seiner Kompetenzen gewesen. Im Übrigen sei die Prokura im Innenverhältnis unbedeutend ausgestaltet gewesen. Seine Position im Unternehmen der Beklagten habe nicht derjenigen eines leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG entsprochen.

23

Der Kläger beantragt,

24

das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 23.935,14 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2014 zu zahlen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

27

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil insoweit, als die Klage auf Zahlung von Überstundenvergütung abgewiesen wurde und macht zur Begründung ihrer Anschlussberufung im Wesentlichen geltend, dem Kläger stehe - entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts - kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zu. Der Kläger könne sich nicht mit Erfolg auf den am "schwarzen Brett" veröffentlichten Aushang berufen, wonach Urlaub, der im Jahr 2013 nicht habe genommen werden können, nicht verfalle und ins Jahr 2014 übernommen werde. Aus der betreffenden Erklärung ergebe sich eindeutig, dass lediglich derjenige Urlaub habe übertragen werden sollen, der trotz Beantragung aus betriebsbedingten Gründen nicht habe gewährt werden können. Es sei keineswegs gewollt gewesen, auch denjenigen Urlaub zu übertragen, der beispielsweise gar nicht beantragt worden sei. Zweck des Aushangs sei gewesen, die Mitarbeiter zu beruhigen und ihnen die Angst zu nehmen, dass in den betriebsbedingten Fällen der Nichtgewährung von Urlaub dieser am Jahresende 2013 verfalle.

28

Die Beklagte beantragt,

29

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

30

Der Kläger beantragt,

31

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

32

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil insoweit, als der Klage stattgegeben wurde.

33

Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die in zweiter Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

34

1. Die Berufung des Klägers ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

35

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung für die von ihm unstreitig geleisteten 968,25 Überstunden in rechnerisch unstreitiger Höhe von 23.935,14 € brutto.

36

a) Der Zahlungsanspruch ergibt sich - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht bereits aus der Vereinbarung und Führung eines Arbeitszeitkontos mit der Folge, dass die Beklagte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Abgeltung des Zeitguthabens des Klägers verpflichtet wäre.

37

Im Gegensatz zu einem Anspruch auf Vergütung einzelner Überstunden im eigentlichen Sinne erfordert ein Anspruch auf Ausgleich eines Arbeitszeitguthabens die vorherige Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über die Führung eines Arbeitszeitkontos (BAG v. 13.03.2002 - 5 AZR 43/01 - EzA § 253 ZPO Nr. 22; BAG v. 23.09.2015 - 5 AZR 767/13 - EzA § 611 BGB 2002 Arbeitszeitkonto Nr. 11). Eine solche Vereinbarung haben die Parteien jedoch nicht getroffen. Vielmehr haben sie in § 3 des Arbeitsvertrages ausdrücklich vereinbart, dass für den Kläger kein Zeitkonto geführt wird. Aus dem Umstand, dass dem Kläger - wie auch den anderen Mitarbeitern der Beklagten - die elektronisch erfassten Arbeitszeiten und die sich daraus unter Zugrundelegung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ergebenden Zeitsalden jeweils mittels sog. Monatsjournale mitgeteilt wurden, lässt sich die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos nicht ableiten, da dies der vertraglichen Abrede widersprechen würde.

38

b) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Überstundenvergütung ergibt sich jedoch aus § 612 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

39

Die danach erforderliche - objektive - Vergütungserwartung des Klägers war gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger, was einer Vergütungserwartung entgegenstehen könnte (vgl. BAG v. 17.11.1966 - 5 AZR 255/66 - ), im Hinblick auf seine Eigenschaft als Betriebsleiter und Prokurist als leitender Angestellter der Beklagten anzusehen war. Die Vergütungserwartung ergibt sich nämlich jedenfalls bereits aus § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages. Dort haben die Parteien geregelt, dass betriebsnotwendige Mehrarbeit im Sinne der in § 2 des Arbeitsvertrages genannten Betriebsvereinbarung ohne zusätzliche Vergütung zu erbringen ist. Zwar enthält der Arbeitsvertrag insoweit keine ausdrückliche Regelung über die Vergütung sonstiger Überstunden. Aus dem ausdrücklichen vertraglichen Ausschluss von Vergütungsansprüchen für bestimmte Überstunden (hier: "betriebsnotwendige Mehrarbeit gemäß Vereinbarung") ergibt sich jedoch aus Sicht des Arbeitnehmers im Wege eines Umkehrschlusses zumindest die Erwartung, dass er sonstige Überstunden, d.h. solche, deren Ableistung nicht in der Betriebsvereinbarung geregelt ist und/oder danach nicht als betriebsnotwendig zu qualifizieren sind, nicht ohne gesonderte Vergütung zu erbringen hat. Somit bestand für den Kläger durchaus eine Vergütungserwartung hinsichtlich derjenigen Überstunden, deren Vergütung in § 3 des Arbeitsvertrages nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist.

40

Der Kläger hat trotz des teilweisen vertraglichen Ausschlusses von Ansprüchen aus Mehrarbeit einen Anspruch auf Begleichung sämtlicher erbrachter Überstunden. Die in § 3 des Arbeitsvertrages getroffene Regelung ist nämlich mangels hinreichender Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam. Die Klausel ist nicht klar und verständlich. Der Arbeitsvertrag selbst enthält keinerlei Regelungen hinsichtlich Art und Umfang der Überstunden, für deren Ableistung der Kläger keine gesonderte Vergütung erhalten soll. Auch aus der vertraglich in Bezug genommenen Betriebsvereinbarung "flexible Arbeitszeit" ergibt sich diesbezüglich nichts. Diese Betriebsvereinbarung enthält in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages der Parteien und auch in der zuletzt geltenden Fassung weder Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen Arbeitnehmer zur Ableistung von Überstunden herangezogen werden können, noch Bestimmungen die den Umfang notwendiger Mehrarbeit begrenzen. Auch eine Begrenzung auf die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit lässt sich weder dem Arbeitsvertrag der Parteien noch der in Bezug genommenen Betriebsvereinbarung entnehmen. Aus dem Wortlaut der §§ 2 und 3 des Arbeitsvertrages ergibt sich eine derartige Beschränkung jedenfalls nicht. Die Verwendung des Begriffs "Mehrarbeit" deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (vgl. BAG v. 17.08.2011 - 5 AZR 406/10 - AP Nr. 55 zu § 307 BGB). Aus der die Überstundenvergütung des Klägers betreffenden vertraglichen Klausel ergibt sich somit nicht, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Es war daher für den Kläger bei Vertragsschluss nicht erkennbar, was ggf. "auf ihn zukommt" und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. Die Klausel ist daher unwirksam (vgl. BAG v. 17.08.2011 - 5 AZR 406/10 - AP Nr. 55 zu § 307 BGB).

41

Die Beklagte hat die Überstunden des Klägers auch geduldet. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden zukünftig zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG v. 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - AP Nr. 54 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung). Vorliegend hatte die Beklagte aus den von ihr selbst erstellten und dem Kläger ausgehändigten Monatsjournalen Kenntnis davon, dass der Kläger regelmäßig über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich hinaus in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsleistungen erbrachte. Diese Überstundenleistung hat sie hingenommen und keinerlei Vorkehrungen getroffen, diese zu unterbinden; sie hat die Überstunden vielmehr weiterhin entgegengenommen und damit geduldet.

42

3. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von Überstundenvergütung ist zwischen den Parteien in rechnerischer Hinsicht unstreitig.

43

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

II.

44

1. Die Anschlussberufung der Beklagten ist nur zum Teil zulässig.

45

Soweit die Beklagte mit ihrem Anschlussberufungsantrag eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auch insoweit begehrt, als das Arbeitsgericht der Klage auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses stattgegeben hat, fehlt es an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung. Eine solche genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 - 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und aus welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten bezüglich des erstinstanzlich ausgeurteilten Anspruchs auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses nicht, da sie diesbezüglich keinerlei Ausführungen enthält.

46

2. Im Übrigen ist die Anschlussberufung der Beklagten insgesamt zulässig. Sie hat insoweit auch in der Sache Erfolg.

47

Die Klage auf Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von 8.305,92 € brutto ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus dem zum 30.04.2014 beendeten Arbeitsverhältnis keinen Anspruch auf Abgeltung nicht gewährten Urlaubs.

48

Der Kläger, dessen Jahresurlaubsanspruch sich gemäß § 8 des Arbeitsvertrages auf 24 Arbeitstage belief, hat im Jahr 2014 nach § 5 Abs. 1 c BUrlG einen Teilurlaubsanspruch von 8 Arbeitstagen erworben. Da er - unter Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens - im Jahr 2014 insgesamt 29 Urlaubstage genommen hat, ist dieser Teilurlaubsanspruch erfüllt.

49

Tatsachen, aus denen sich ergeben könnte, dass Urlaubsansprüche des Klägers aus dem Jahr 2013 auf das Jahr 2014 übertragen wurden, liegen nicht vor. Nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG ist eine Übertragung von Urlaub auf das nächste Kalenderjahr nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Vom Vorliegen dringender betrieblicher Gründe im Sinne dieser Vorschrift ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber eine entsprechende Erklärung abgegeben hat, insbesondere einen Urlaubswunsch des Arbeitnehmers zum Jahresende abgelehnt hat (ErfK/Gallner, 15. Aufl., § 7 BUrlG Rz. 61). Für das Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (ErfK/Gallner, a.a.O.).

50

Das Vorbringen des Klägers bietet keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, ob und in welchem Umfang sein Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2013 auf das Jahr 2014 übertragen wurde. Der Kläger hat insoweit lediglich vorgetragen, vor dem Hintergrund, dass die Geschäftsführung noch im Juli 2013 die Belegschaft zu einem erhöhten Arbeitseinsatz im Hinblick auf die Erledigung aufgelaufener Aufträge ermuntert habe, seien denknotwendig auf Mitarbeiterseite auch Einbußen bei der Gewährung von Erholungsurlaub eingetreten. Dieser, sehr allgemein gehaltene Sachvortrag des Klägers erweist sich für die Annahme einer Urlaubsübertragung als völlig unzureichend.

51

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die per Aushang am "schwarzen Brett" veröffentliche Erklärung der Beklagten berufen, wonach Urlaub, der im Jahr 2013 nicht genommen werden konnte, nicht zum Jahresende verfallen, sondern ins Jahr 2014 übernommen werde. Diese Erklärung bezieht sich nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut nur auf solche Urlaubstage, die der Arbeitnehmer nicht nehmen konnte, d.h. die er jedoch nehmen wollte und daher beantragt hatte. Anhaltspunkte dafür, dass auch Urlaub, dessen Gewährung der Arbeitnehmer im Jahr 2013 nicht gewünscht hat, ins Folgejahr übertragen werden sollte, bietet die betreffende Erklärung nicht. Der Kläger hat auch nicht ansatzweise vorgetragen, dass von ihm geäußerte Urlaubswünsche im Jahr 2013 seitens der Beklagten abgelehnt worden seien.

52

Im Übrigen könnte der Kläger im Hinblick darauf, dass er im Jahr 2014 einen Teilurlaubsanspruch von 8 Tagen erworben hat und ihm in diesem Jahr insgesamt 29 Urlaubstage gewährt wurden, nur dann noch einen Abgeltungsanspruch haben, wenn Urlaubsansprüche von mehr als 21 Tagen aus dem Jahr 2013 wegen Vorliegens der Übertragungsvoraussetzungen auf das Jahr 2014 zu übernehmen waren. Diesbezüglich fehlt es an jeglichem Sachvortrag des Klägers. Der Kläger hat nicht vorgetragen, ob und in welchem Umfang er seinen Urlaubsanspruch im Jahr 2013 nicht realisieren konnte.

53

Aus der von der Beklagen erstellten Entgeltabrechnung für Dezember 2013, die einen Urlaubsanspruch von 63 Tagen ausweist, ergibt sich ebenfalls nichts zugunsten des Klägers. Es ist offensichtlich, dass diese Anzahl von Urlaubstagen nicht nur den Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2013, sondern darüber hinaus auch - an sich gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallene - Urlaubsansprüche des Klägers aus den Vorjahren umfasst. Einer solchen Entgeltabrechnung kann jedoch regelmäßig nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber die Zahl der angegebenen Urlaubstage auch dann gewähren will, wenn er diesen Urlaub nach Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag nicht (mehr) schuldet. Erst recht ergibt sich aus ihr nicht, dass der Arbeitgeber auf die künftige Einwendung des Erlöschens des Urlaubsanspruchs durch Zeitablauf verzichten will. Will der Arbeitgeber mit der Abrechnung eine derartige Erklärung abgeben, so müssen dafür besondere Anhaltspunkte vorliegen (BAG v. 10.03.1987 - 8 AZR 610/84 - AP Nr. 34 zu § 7 BUrlG Abgeltung). Solche besonderen Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich.

III.

54

Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

56

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)