Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 18. März 2014 - 10 B 11/14

I.

Die Kläger sind Eigentümer einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus. Sie wenden sich gegen die der Beigeladenen zu 1 erteilte bestattungsrechtliche Genehmigung, auf dem benachbarten Grundstück einen Friedhof wieder zu eröffnen und zu betreiben. Das Verwaltungsgericht hat diese Genehmigung aufgehoben, das Oberverwaltungsgericht die Anfechtungsklage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Zur Begründung hat es sich u.a. auf ein vom Gericht in Auftrag gegebenes hydrogeologisches Gutachten zu der Frage bezogen, ob flüssige Verwesungsrückstände von dem um etwa 1,70 m höher gelegenen Vorhabengrundstück auf das Wohngrundstück übertreten können. Die Gutachterin hat zur Ermittlung des Sachverhalts Messungen und Bohrungen auf dem Vorhabengrundstück vorgenommen, ohne hiervon die Kläger und die Beklagte vorab zu unterrichten. Die Kläger rügen eine Verletzung des § 108 Abs. 1 VwGO sowie Verstöße gegen §§ 97 und 86 VwGO.

II.

Die auf Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Beschwerde führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht (§ 133 Abs. 6 VwGO).

1. Die von den Klägern gerügte Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 VwGO) liegt nicht vor.

Die Kläger halten dem Berufungsgericht vor, es habe sich bei seiner Entscheidung auf einen aktenwidrigen Sachverhalt gestützt, indem es davon ausgegangen sei, die erteilte Genehmigung zum Betrieb des Friedhofs erlaube die Anlage von Grabstätten nur außerhalb eines zehn Meter breiten Geländestreifens entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze. Der Akteninhalt und die Beschwerdebegründung begründen die Rüge der Aktenwidrigkeit jedoch nicht.

Im Ausgangspunkt zu Recht weisen die Kläger allerdings darauf hin, dass die erteilte Genehmigung vom 21. Februar 1997 eine räumliche Einschränkung des Genehmigungsinhalts auf Teile des Vorhabengrundstücks nicht erkennen lässt. Vielmehr umfasst die genehmigte Nutzung als Begräbnisstätte das gesamte Grundstück der Beigeladenen zu 2. Insbesondere lässt sich weder dem Text der Genehmigung noch der zeichnerischen Anlage entnehmen, dass ein Geländestreifen entlang der Grundstücksgrenze zu den Klägern von der genehmigten Nutzung ausgenommen sein soll. Der in diesem Bereich der Anlage vorzufindenden zeichnerischen Wiedergabe einer Wegefläche lässt sich eine solche Aussage für sich genommen nicht zuweisen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde haben jedoch die Beigeladenen und die Beklagte eine Einschränkung des Genehmigungsumfangs im Laufe des Gerichtsverfahrens verbindlich vorgenommen. Während die Beigeladene zu 1 im Januar 1999 noch mitgeteilt hat, geplant sei eine Friedhofsnutzung der gesamten Grundstücksfläche, haben sich die Beigeladenen und die Beklagte in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. März 2007 einvernehmlich und verbindlich auf eine Freihaltung eines Grundstücksstreifens von zehn Metern Breite entlang des klägerischen Grundstücks festgelegt. Zu Unrecht versteht die Beschwerde den Wortlaut der Erklärung

"Wir verstehen die Genehmigung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides so, dass darin festgelegt ist, dass ein Grundstücksstreifen von 10 m Breite entlang der gemeinsamen Grenze mit dem Grundstück der Kläger von Grabstätten freizuhalten ist"

als die bloße Kundgabe einer Rechtsauffassung, die jederzeit revidiert werden könne. Vielmehr handelt es sich um die verbindliche Auslegung einer Erklärung, mit der die Beigeladene zu 1 in der Absicht, eine einvernehmliche Lösung zu erzielen, im Laufe des Widerspruchsverfahrens zugesichert hatte, "mit den Begräbnisstätten einen Mindestabstand von ca. 10 m zu den westlich angrenzenden Nachbargrundstücken zu halten" (Widerspruchsbescheid vom 22. September 1998 S. 3). Durch diese Erklärung ist zugleich klargestellt, dass der genannte Geländestreifen zwar für Pflanzungen und einen Fußweg, nicht aber für Grabstätten genutzt werden darf. Es kann offenbleiben, ob diese Nutzungsbeschränkung bereits Teil des ursprünglichen Genehmigungsinhalts war oder ob ein nachträglicher Verzicht auf die Ausnutzung der Genehmigung im angegebenen Umfang vorliegt.

Auch aus dem Fortgang des Verfahrens lässt sich nicht ableiten, dass das Berufungsgericht seine Überzeugung auf aktenwidriger Tatsachengrundlage gebildet hat. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht der Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten zu Recht nach § 98 VwGO, § 404 a Abs. 3 ZPO die Annahme zu Grunde gelegt, dass Grabstätten einen Mindestabstand von zehn Metern zum Grundstück der Kläger aufweisen werden.

Für die von der Beschwerde ebenfalls aufgeworfene Frage, in welcher Tiefe die Grabsohle anzulegen ist, gilt im Ergebnis dasselbe wie für den Grenzabstand der zum Grundstück der Kläger nächstgelegenen Grabstätten. Denn auch insoweit haben die Adressaten der Genehmigung ebenso wie die Beklagte verbindlich erklärt, dass die Genehmigung dahin zu verstehen ist, dass die Grabsohle der Begräbnisstätten in 1,70 m Tiefe angelegt werden muss. Auch insoweit kann demnach offenbleiben, ob darin eine Auslegung des ursprünglichen oder eine nachträgliche einvernehmliche Einschränkung des zunächst weiter gefassten Genehmigungsinhalts zu sehen ist. Denn jedenfalls sind die Beteiligten auf Grund dieser zu Protokoll gegebenen verbindlichen Erklärungen gehindert, von dem festgelegten Wert von 1,70 m Tiefe abzuweichen. Das vom Berufungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten legt deshalb zu Recht diesen Wert zu Grunde.

2. Auch der von der Beschwerde gerügte Verstoß gegen § 86 VwGO ist nicht gegeben. Die Beschwerde ist der Auffassung, das Berufungsgericht hätte unabhängig von der Frage, ob das hydrogeologische Gutachten der Sachverständigen S. verwertbar ist, die hydrogeologischen, hygienischen und mikrobiologischen Aspekte des Sachverhalts weiter aufklären müssen. Der damit geltend gemachte Verfahrensfehler liegt jedoch nicht vor.

Der Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) gebietet eine Beweiserhebung nur, wenn ein Verfahrensbeteiligter - insbesondere durch einen begründeten Beweisantrag - auf sie hinwirkt oder sie sich hiervon unabhängig aufdrängt. Dies ist der Fall, wenn das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung Anlass zu weiterer Aufklärung sehen muss (Urteile vom 29. Mai 2008 - BVerwG 10 C 11.07 - BVerwGE 131, 186 = Buchholz 451.902 Europ. Ausl.- u. Asylrecht Nr. 21 jeweils Rn. 13 und vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10 - BVerwGE 140, 199 = Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 60 jeweils Rn. 25). Ein solcher Fall ist hier indes nicht gegeben: Die Rüge der Beschwerde beruht auf der tatsächlichen Annahme, dass die Grabsohle der auf dem Gelände genehmigten Bestattungen nicht bei 1,70 m, sondern höher liegen werde, so dass Verwesungsrückstände und gesundheitsgefährdende Organismen infolge der Bodenbeschaffenheit und durch Wasserbewegungen auch in einer Tiefe von weniger als 1,70 m auf das Grundstück der Kläger gelangen könnten. Wie bereits ausgeführt, hat sich das Berufungsgericht jedoch verfahrensfehlerfrei auf den Standpunkt gestellt, dass die Anlage von Grabstätten auf einer Sohle von weniger als 1,70 m Tiefe von der angegriffenen Genehmigung nicht gedeckt wäre, weil die Beigeladenen und die Beklagte sich verbindlich auf dieses Maß festgelegt haben; jede Abweichung wäre als Verstoß gegen die erteilte Genehmigung anzusehen. Auf dem Boden dieser Annahme bedarf es der von den Klägern geforderten zusätzlichen Beweisaufnahme nicht.

3. Das Berufungsurteil beruht jedoch auf einem Verstoß gegen § 97 Satz 1 VwGO. Die in dieser Vorschrift geregelte Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebung räumt den Verfahrensbeteiligten einen Anspruch darauf ein, über bevorstehende Beweiserhebungen unterrichtet zu werden und daran teilzunehmen. Dies bezieht sich nicht nur auf Beweisaufnahmen durch das Gericht, sondern in entsprechender Anwendung auch auf die Ermittlung von Tatsachen durch Sachverständige zur Vorbereitung des Gutachtens (Beschluss vom 12. April 2006 - BVerwG 8 B 91.05 - Buchholz 310 § 97 VwGO Nr. 5 = NJW 2006, 2058 m.w.N.; VGH München, Beschluss vom 15. Januar 2014 - 15 C 12.2250 - juris Rn. 11). Der Grundsatz des fairen Verfahrens und der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs gebieten es, den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, der Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen eines Gutachtens durch den Sachverständigen beizuwohnen und Stellungnahmen abzugeben, soweit nicht zwingende rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. Schnapp, Parteiöffentlichkeit bei Tatsachenfeststellungen durch den Sachverständigen?, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Festschrift Menger, 1985, S. 557, 567 f.; Höffmann, Die Grenzen der Parteiöffentlichkeit, insbesondere beim Sachverständigenbeweis, Diss. jur. 1989, S. 104 ff.). Denn die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Phase einer Begutachtung festgestellten Grundlage für die sachkundige Arbeit des Sachverständigen ist für die Aussagekraft des Gutachtens von ausschlaggebender Bedeutung.

Hindernisse, die einer Teilnahme der Kläger und der Beklagten in den Terminen auf dem Vorhabengrundstück entgegengestanden hätten, waren im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten wäre vielmehr ohne Weiteres rechtlich und tatsächlich möglich gewesen. Sie war auch nicht überflüssig, unabhängig davon, ob dies überhaupt einen im oben genannten Sinne zwingenden Hinderungsgrund darstellen könnte. Zwar dienten die drei Termine der Sachverständigen auf dem Vorhabengrundstück nicht in erster Linie der unmittelbaren und unwiederholbaren Wahrnehmung von Sinneseindrücken, wie dies bei der Beweiserhebung durch Inaugenscheinnahme eines Grundstücks oder Objekts häufig der Fall ist, sondern lediglich der Entnahme von Bodenproben und der Vermessung des Höhenniveaus. Eine Anwesenheit hätte den Verfahrensbeteiligten jedoch die Möglichkeit gegeben, sich rechtzeitig mit der Auswahl der Probenentnahmestellen, mit der Bestimmung der Bohrtiefe oder den Bezugspunkten für Messungen zu befassen und ihren Standpunkt hierzu deutlich zu machen. Hierfür ist es auch ohne Belang, ob ein Sachverständiger selbst oder technische Assistenten diese Arbeit ausführen. Dass eine solche Einflussnahme mit gleicher Wirkung auch schriftsätzlich vor Beginn der Beweisaufnahme oder sogar nachträglich möglich gewesen wäre, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht anzunehmen. Vielmehr ist gerade die persönliche Teilnahme der Verfahrensbeteiligten an der Sachverhaltsermittlung durch Sachverständige geeignet, das Recht auf Beweisteilhabe zu sichern; sie dient im Übrigen auch der Akzeptanz der Begutachtung durch die Sachverständigen.

Dem Berufungsgericht war es deshalb entgegen der von der Beklagten im Schriftsatz vom 13. März 2014 geäußerten Auffassung verwehrt, sein durch § 98 VwGO i.V.m. § 404 a Abs. 4 ZPO eingeräumtes Ermessen dahin auszuüben, der Sachverständigen zwar aufzugeben, die Beigeladene zu 2 als Grundstückseigentümerin über bevorstehende Termine zu unterrichten, nicht aber die übrigen Verfahrensbeteiligten. Vielmehr hätte der Sachverständigen aufgegeben werden müssen, rechtzeitig alle Beteiligten von jedem Termin auf dem Vorhabengrundstück zu unterrichten, um ihnen die Teilnahme ohne Einschränkungen zu ermöglichen.

Die Kläger sind auch nicht gehindert, sich auf den Verstoß gegen § 97 VwGO zu berufen. Ein Rügeverlust ist insbesondere nicht dadurch eingetreten, dass sie die Anfrage des Gerichts vom 18. Februar 2009, ob sie einen neuen Ortstermin für sinnvoll hielten, unter Aufrechterhaltung ihrer Bedenken gegen die Vorgehensweise der Sachverständigen verneint haben. Auch wenn die in diesem Zusammenhang von den Klägern vertretene Rechtsauffassung, eine Heilung des eingetretenen Verfahrensfehlers durch Nachholung der Beteiligung sei überhaupt nicht möglich, rechtlich fehlerhaft ist (Beschluss vom 12. April 2006, a.a.O., Rn. 6), liegt darin jedenfalls kein Verzicht auf das Rügerecht; einen solchen haben die Kläger auch im weiteren Verlauf des Verfahrens weder ausdrücklich noch konkludent erklärt. Einem Rügeverlust zu Lasten der Kläger steht schon der Umstand entgegen, dass es Sache des Gerichts gewesen wäre, die durch seine fehlerhafte Handhabung des § 404 a ZPO mitverursachte Unverwertbarkeit des Gutachtens durch geeignete Maßnahmen von Amts wegen zu beheben. Eine bloße Anfrage bei einem Verfahrensbeteiligten nach seiner Bereitschaft zur Teilnahme an einem Ortstermin stellt keine geeignete Maßnahme zur Heilung des Verfahrensfehlers dar. Vielmehr war die - bereits eingetretene - Unverwertbarkeit des Gutachtens entweder durch eine vollständig neue Begutachtung oder dadurch zu beheben, den Beteiligten in einem gerichtlichen oder von der Gutachterin anberaumten Termin auf dem Vorhabengrundstück die Gelegenheit einzuräumen, Bedenken und Anregungen vorzutragen, die im Rahmen eines ergänzenden Gutachtens zu verarbeiten gewesen wäre (Beschluss vom 12. April 2006, a.a.O. Rn. 11). Dies hat das Berufungsgericht unterlassen, obwohl in der gegebenen prozessualen Situation auch die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) ein solches Vorgehen erfordert hätte.

4. Im Hinblick auf die in Anbetracht der bisherigen Verfahrensdauer außerordentliche Eilbedürftigkeit der Sache macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, den Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um eine möglichst zeitnah zu treffende abschließende Entscheidung zu ermöglichen. Für den Fortgang des Verfahrens ist vor dem Hintergrund der bisher vorliegenden Begutachtung durch die Sachverständige S. zu bemerken, dass es zur Ermittlung einer rechtsfehlerfreien tatsächlichen Entscheidungsgrundlage nicht zwingend eines neuen Gutachtens bzw. der Bestellung eines mit dem Verfahren bisher nicht befassten Gutachters bedarf. Vielmehr wird - jedenfalls in einem ersten Schritt - ein gerichtlicher oder von der Sachverständigen geladener Termin auf dem Vorhabengrundstück durchzuführen sein, in dem die Gutachterin ihre Vorgehensweise, insbesondere die Auswahl und Ausgestaltung der Probenahmen, erläutern kann und an dem alle Verfahrensbeteiligten teilnehmen und ihre Bedenken und Anregungen vortragen können. Sollte sich in diesem Termin ergeben, dass aus fachlichen Gründen etwa Proben an anderer Stelle, erneute Proben oder andere denkbare Maßnahmen erforderlich sind, um dem Gutachten eine fachlich verlässliche Grundlage zu geben, so werden diese Maßnahmen in einem zweiten Schritt nachzuholen und wird ein ergänzendes Gutachten zu erstellen sein. Nur wenn sich dies als nicht ausreichend erweisen sollte, mag eine neue Begutachtung durch einen bisher mit der Sache nicht befassten Gutachter in Betracht zu ziehen sein. In tatsächlicher Hinsicht wird auch diesen Maßnahmen zu Grunde zu legen sein, dass die Grabsohle nach der angegriffenen Genehmigung bei 1,70 m Tiefe verbindlich festgelegt ist und dass die Begräbnisstätten vom Grundstück der Kläger einen Abstand von 10 m einzuhalten haben. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die für die Reichweite des geltend gemachten Abwehrrechts möglicherweise relevante Rechtsposition der Kläger auch dadurch geprägt ist, dass die ihnen im Untergeschoss des Mehrfamilienhauses zugewiesenen Räumlichkeiten nach den Bauakten lediglich als Abstellraum genehmigt sind, so dass jede darüber hinausgehende Nutzung dieser Räume formell illegal sein dürfte.