Bundesverfassungsgericht Beschluss, 06. März 2018 - 1 BvL 1/16

Gründe:

I.

1. Bei dem am 10. März 1964 geborenen Betroffenen wurde 1986 eine Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis festgestellt, deren Verlauf in den folgenden Jahren chronisch wurde. Nach mehreren - teilweise freiwilligen - stationären Behandlungen in der psychiatrischen Klinik ordnete das Amtsgericht 1989 für den Betroffenen eine Pflegschaft mit den Wirkungskreisen "Bestimmung des Aufenthalts" und "Besorgung der Vermögensangelegenheiten"
an. Die Pflegschaft wurde 1990 auf die "Einwilligung in die Behandlung mit Psychopharmaka" erweitert und später in eine Betreuung mit gleichem Wirkungskreis übergeleitet. Seit 1989 sind in mindestens 24 Fällen Genehmigungen für die geschlossene Unterbringung des Betroffenen zur stationären psychiatrischen Behandlung erteilt worden, die teilweise mehrere Wochen oder Monate andauerte. Mehrfach wurde der Betroffene auch auf der Grundlage des PsychKG untergebracht. Der Betroffene lehnt die von den Fachärzten für erforderlich gehaltene Dauermedikation mit Neuroleptika ab. Da er nach der Entlassung aus dem Krankenhaus die Medikamente nicht einnahm, kam es regelmäßig in gewissen Abständen zu einem akuten Schub seiner psychischen Erkrankung. Dies machte jeweils eine erneute geschlossene Unterbringung erforderlich. Anfang 1999 wurde, befristet bis zum 31. Dezember 1999, die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erteilt, den Betroffenen in zweiwöchigen Abständen für die Verabreichung einer Depotspritze kurzfristig geschlossen unterzubringen und bei seiner Zuführung in die Klinik durch die mitwirkende Behörde Gewalt anwenden zu lassen. Unter dem 13. Dezember 1999 beantragte der Betreuer - erneut - die Genehmigung "zur zwangsweisen Vorführung" des Betroffenen "zur Medikation und gegebenenfalls zur zeitweisen Unterbringung im Rahmen der Zwangsmedikation in einer geschlossenen psychiatrischen Klinik gemäß § 1906 BGB." Auf diesen Antrag erteilte das Amtsgericht mit Beschluß vom 12. Januar 2000 erneut, befristet bis zum 31. Dezember 2000, die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, den Betroffenen in zweiwöchigen Abständen zum Zwecke der Verabreichung seiner Medikation für die nach ärztlicher Anordnung unabdingbare Dauer geschlossen unterzubringen; die zuständige Behörde dürfe bei der Zuführung zur Unterbringung Gewalt anwenden. Das Landgericht wies die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen
diesen Beschluß zurück. Dagegen wendet sich der Verfahrenspfleger mit der weiteren sofortigen Beschwerde im Namen des Betroffenen, weil dieser durch die Nebenwirkungen des Neuroleptikums schwerwiegend beeinträchtigt werde. 2. Das Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (Beschluß veröffentlicht in FamRZ 2000, 1115 ff.). Es möchte von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 16. November 1999 (FamRZ 2000, 1114) abweichen. Dieses hält die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung einer ärztlicherseits zur Vermeidung einer Unterbringung für erforderlich gehaltenen regelmäßigen ambulanten Medikation des Betroffenen mit einem Depotneuroleptikum weder nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 noch nach § 1906 Abs. 4 BGB für möglich. Eine ambulante Dauertherapie mit Depot-Spritzen könne - unabhängig davon, ob sie in einer psychiatrischen Klinik, im Krankenhaus, in einer Arztpraxis oder am Aufenthaltsort des Betroffenen durchgeführt werde - nicht zwangsweise gegen dessen Willen durchgesetzt werden. Demgegenüber hält das vorlegende Oberlandesgericht eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung eines kurzfristigen auf das unaufschiebbar notwendige Maß beschränkten Klinikaufenthalts zum Zwecke der zwangsweisen medikamentösen Therapie nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB für möglich, sofern sich die Maßnahme als graduell geringerer Eingriff gegenüber einer sonst erforderlichen freiheitsentziehenden Maßnahme darstelle und einen erzwungenen Aufenthalt des Betroffenen in einer Einrichtung decke, in der auch eine freiheitsentziehende Maßnahme vollzogen werden könnte. Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei der kurze Aufenthalt in der Klinik gegenüber einer nach § 1906 Abs. 1 BGB zulässigen längerfristigen stationären Unterbringung nur ein graduell geringerer Eingriff, der als milderes Mittel genehmigungsfähig sei. Zur Durchführung dieser den Betroffenen weniger als eine Unterbringung belastenden Maßnahme sei die
Gestattung von Gewalt zur Zuführung des Betroffenen in die Klinik nach § 70 g Abs. 5 Satz 2 FGG gerechtfertigt. Dagegen sei eine Zwangsbehandlung bei niedergelassenen Ä rzten nicht genehmigungsfähig, da diese sich nicht nur graduell von einer Unterbringung unterscheide, sondern eine andere Maßnahme darstelle.

II.

Die Vorlage ist gemäß § 28 Abs. 2 FGG zulässig. 1. Für die Zulässigkeit ist erforderlich, daß es vom Rechtsstandpunkt des vorlegenden Gerichts aus auf die streitige Rechtsfrage für die Entscheidung ankommt. Aus dem Vorlagebeschluß muß sich ergeben, daß das vorlegende Gericht bei Befolgung der abweichenden Ansicht zu einer anderen Fallentscheidung gelangen würde (Senatsbeschlüsse BGHZ 82, 34, 36 f.; 133, 384, 386). Das Oberlandesgericht hat dargelegt, daß es auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung die Sache zur weiteren Aufklärung und erneuten Prüfung der Voraussetzungen des § 1906 Abs. 1 BGB an das Amtsgericht zurückgeben müsse. Demgegenüber müsse es die nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB vom Amtsgericht erteilte Genehmigung abschließend aufheben, wenn es der rechtlichen Beurteilung des Oberlandesgerichts Zweibrücken folge. Auch wenn das Oberlandesgericht es hat dahinstehen lassen, ob neben einer endgültigen Aufhebung noch eine Zurückverweisung an das Amtsgericht im Hinblick auf eine eventuell zu erteilende Genehmigung nach § 1904 BGB in Betracht käme, läßt dies die Zulässigkeit der Vorlage nicht entfallen. Denn auch im Falle einer Zurückverweisung ist die Vorinstanz an die tragende rechtliche Beurteilung durch das Beschwerdegericht gebunden (BGHZ 15, 122, 124;
in Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl. 1999 § 27 Rdn. 69). Die unterschiedlichen Rechtsauffassungen hätten daher Entscheidungen unterschiedlicher Tragweite zur Folge, was für die Annahme einer Divergenz ausreicht (Senatsbeschluß BGHZ 82 aaO S. 37). 2. Der Beschluß des Oberlandesgerichts Zweibrücken beruht auch auf der Rechtsauffassung, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will. Dem Beschluß sind zwar keine Feststellungen dazu zu entnehmen, ob die Behandlung in einem allgemeinen oder in einem psychiatrischen Krankenhaus mit geschlossener Abteilung vorgenommen werden sollte. Aus der Begründung des Beschlusses ergibt sich aber, daß das Oberlandesgericht Zweibrücken unabhängig vom Ort der Behandlung eine ambulante Maßnahme nicht als Unterbringung , als unterbringungsähnliche Maßnahme oder als “geringeren Eingriff” gegenüber einer Unterbringung ansieht, sondern dafür einen stationären Aufenthalt für erforderlich hält (aaO S. 1114). Auf der Grundlage dieser Auffassung bedurfte es jedoch keiner näheren Feststellungen zum Behandlungsort.

III.

Die zulässige weitere (sofortige) Beschwerde ist begründet. Die regelmäßige ambulante Verabreichung einer Depotspritze mit einem Neuroleptikum und der damit verbundene kurzfristige Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik, dem der Betroffene notfalls unter Anwendung von Zwang zugeführt werden soll, ist nicht genehmigungsfähig. 1. Die vom Betreuer beabsichtigte Maßnahme ist keine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung im Sinne des § 1906 Abs. 1 BGB.

a) Diese Vorschrift geht von einem engen Unterbringungsbegriff aus (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige - Betreuungsgesetz, BTG -, BT-Drucks. 11/4528, S. 145 f.; Bienwald, Betreuungsrecht, 3. Aufl. 1999 § 1906 BGB Rdn. 43; Marschner in Saage/Göppinger, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl. 1994 § 1906 BGB Rdn. 1). Eine freiheitsentziehende Unterbringung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Betroffene gegen seinen Willen oder im Zustand der Willenlosigkeit in einem räumlich begrenzten Bereich eines geschlossenen Krankenhauses, einer anderen geschlossenen Einrichtung oder dem abgeschlossenen Teil einer solchen Einrichtung festgehalten, sein Aufenthalt ständig überwacht und die Kontaktaufnahme mit Personen außerhalb des Bereichs eingeschränkt wird (Damrau in Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht , 2. Aufl. 1995 § 1906 BGB Rdn. 1; Marschner in Jürgens /Kröger/Marschner/Winterstein, Das neue Betreuungsrecht, 4. Aufl. 1999 Rdn.493; Staudinger/Bienwald, Bearb. 1999 § 1906 Rdn. 18; MünchKomm/Schwab 3. Aufl. 1992 § 1906 Rdn. 5 f.; LG Hamburg FamRZ 1994, 1619, 1620, OLG Düsseldorf NJW 1963, 397, 398; auch BGHZ 82, 261, 266 ff.). Die Maßnahme muß auf eine gewisse Dauer angelegt sein, um als Freiheitsentziehung angesehen werden zu können (Damrau aaO § 1906 Rdn. 1; Holzhauer in Holzhauer/Reinicke, Betreuungsrecht 1993 § 1906 BGB Rdn. 17). Die ausdrückliche Einschränkung auf eine freiheitsentziehende Unterbringung in § 1906 Abs. 1 BGB dient allein der Abgrenzung zu anderen Unterbringungen nach bürgerlichen Recht, die ohne Freiheitsbeschränkungen erfolgen können, zum Beispiel zu der Unterbringung in einer anderen Familie nach dem zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens noch geltenden § 1838 BGB (BT-Drucks. 11/4528, S. 145; § 1838 BGB wurde aufgehoben durch das KJHG vom 26. Juni 1990 (SGB VIII) - BGBl. I 3546 -). Entscheidendes Kriteri-
um für eine zivilrechtliche freiheitsentziehende Unterbringung ist daher wie auch im öffentlichen Recht die nicht nur kurzfristige Beschränkung der persönlichen Bewegungsfreiheit auf einen bestimmten Lebensraum (vgl. OLG Düsseldorf aaO S. 398).
b) Beide Kriterien sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Verabreichung der Depotspritze, die der Betreute zwar unter Protest, aber ohne körperlichen Widerstand, in einem offenen Behandlungsraum der Klinik über sich ergehen läßt, dauert lediglich ca. 10 Minuten. Insoweit kann nicht von einer erheblichen Dauer der Maßnahme, auch bei Berücksichtigung des notwendigen Transports innerhalb derselben Stadt, gesprochen werden. Dies gilt unabhängig davon, nach welchen Kriterien die Mindestdauer einer freiheitsentziehenden Maßnahme im einzelnen bemessen wird. Im übrigen wird der Betroffene weder durch die Behandlung noch durch die Zuführung zum Krankenhaus in seiner gesamten Lebensführung auf einen bestimmten räumlichen Bereich begrenzt. 2. Die Voraussetzungen für eine Genehmigung nach § 1906 Abs. 4 BGB liegen ebenfalls nicht vor. § 1906 Abs. 4 BGB schützt - ebenso wie Abs. 1 der Vorschrift - die körperliche Bewegungsfreiheit und die Entschließungsfreiheit zur Fortbewegung im Sinne der Aufenthaltsfreiheit (vgl. OLG Zweibrücken aaO S. 1114; Bienwald aaO § 1906 BGB Rdn.63; Marschner in Jürgens u.a. aaO Rdn. 518). Zwar ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens der im Regierungsentwurf noch enthaltene Zweck der Maßnahme “wenn der Betreute ... am Verlassen seines Aufenthalts gehindert werden soll” (BT-Drucks. 11/4528, S. 16), aus dem Gesetzestext gestrichen worden. Jedoch wird in der beschlossenen Gesetzesfassung auf den Erfolg der Freiheitsentziehung abgestellt, um zu verdeutlichen, daß nur
Maßnahmen erfaßt werden sollen, deren Auswirkungen der Unterbringung vergleichbar sind (BT-Drucks. 11/6949, S. 76). Das ist nicht der Fall, wenn der Betroffene, wie hier, gegen seinen Willen für kurze Zeit von seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort weggebracht wird. Damit wird zwar in die körperliche Bewegungsfreiheit eingegriffen, der Lebensraum und die persönliche Freiheit zur Wahl des dauernden Aufenthaltsorts aber nicht allseitig eingeschränkt, wie es eine Unterbringung zur Folge hat. Die Behandlung selbst erfolgt hier ohne körperlichen Zwang. Hinzu kommt im übrigen, daß nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 1906 Abs. 4 BGB der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift auf solche Betreute beschränkt ist, die sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhalten. In einer entsprechenden Einrichtung lebt der Betroffene jedoch nicht. 3. Eine - unmittelbare oder gegebenenfalls entsprechende - Anwendung des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommt auch nicht im Hinblick darauf in Betracht, daß sich die beabsichtigte ambulante Behandlung gegenüber einer genehmigungsfähigen freiheitsentziehenden Unterbringung als "milderes Mittel" darstellen würde. Insoweit teilt der Senat die Auffassung des Oberlandesgerichts Zweibrücken (aaO S. 11156).
a) Das Gesetz geht in § 1906 Abs. 1 BGB, wie bereits anhand der Gesetzesgeschichte und der Systematik des § 1906 BGB dargelegt, von einem engen Unterbringungsbegriff aus. Um Unschärfen bei der Definition dieses Begriffs zu vermeiden, werden andere freiheitsentziehende oder -beschränkende Maßnahmen, bei denen es sich nicht um einen nach § 1906 Abs. 1 BGB zu genehmigenden länger dauernden Aufenthalt in geschlossenen Einrichtungen oder geschlossenen Teilen solcher Einrichtungen handelt, von der in § 1906
Abs. 4 BGB enthaltenen Pauschalverweisung erfaßt. Der im Gesetzgebungsverfahren eingebrachte Vorschlag des Bundesrats, § 1906 Abs. 4 BGB nur auf freiheitsbeschränkende Maßnahmen zu beziehen, während Abs. 1 alle freiheitsentziehenden Maßnahmen erfassen sollte (BT-Drucks. 11/4528, S. 209 f., Gegenäußerung der Bundesregierung: S. 228.), ist nicht Gesetz geworden. Vielmehr ist der Gesetzgeber der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages gefolgt, der § 1906 Abs. 4 BGB ausdrücklich wieder auf freiheitsentziehende Maßnahmen ausgeweitet hat. Dabei wurde klargestellt, daß nur solche Maßnahmen erfaßt werden sollten, deren Auswirkungen denen der Unterbringung vergleichbar seien (BT-Drucks. 11/6949, S. 76). Diese Einschränkung verdeutlicht, daß mit der Vorschrift des § 1906 BGB vor allem dem Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 GG Rechnung getragen werden sollte. Der Gesetzgeber setzte damit für die Unterbringung Betreuter die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um, die eine richterliche Entscheidung nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG auch dann für erforderlich hielt, wenn der Vormund in Ausübung seines Aufenthaltsbestimmungsrechts den volljährigen Entmündigten in einer geschlossenen Anstalt unterbrachte (BVerfGE 10, 302, 327 f.). Bei der Ermittlung des Anwendungsbereichs des § 1906 BGB ist daher auch Art. 104 GG zu beachten. Dieser enthält einen festen Begriffskern der Freiheitsentziehung - als Aufhebung der Bewegungsfreiheit in jeder Richtung von einer gewissen Mindestdauer - wie bei der Verhaftung, Einsperrung, Arrestierung, etc. (vgl. nur BGHZ 82, 261, 263 ff.; Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 5. Aufl. 2000 Art. 104 Rdn. 10). Dem entspricht die von dem Betreuer im vorliegenden Fall beantragte Maßnahme nicht. Sie wird daher sowohl nach dem Wortlaut als auch nach einer dem Sinn und Zweck entsprechenden verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung des § 1906 BGB nicht von dieser Vorschrift gedeckt.

b) Dem vorlegenden Oberlandesgericht kann ferner nicht darin zugestimmt werden, daß die regelmäßigen kurzfristigen Aufenthalte in der Klinik als "milderes Mittel" gegenüber einer Unterbringung gemäß § 1906 Abs. 1 BGB genehmigungsfähig seien. Unabhängig davon, ob die ca. 25 mal im Jahr stattfindenden Vorführungen zur Verabreichung der Depotspritze auch in ihrer Gesamtheit lediglich als freiheitsbeschränkende Maßnahme - so das vorlegende Oberlandesgericht - oder aber als Freiheitsentziehung (zur Abgrenzung vgl. BGHZ 82, 261, 266 f. mit Nachw.) zu behandeln wären, hält der Senat die dafür beantragte Genehmigung aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht für zulässig. Nach Art. 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GG darf in die Freiheit der Person, die unverletzlich ist, nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden. Dieses Grundrecht wird durch die formellen Garantien des Art. 104 GG verstärkt (Dürig in Maunz/Dürig, GG, Art. 104 Rdn. 1, Anm. 1 a). Die Vorschriften richten sich an die Träger öffentlicher Gewalt (BGH, Urteil vom 16. Juni 1959 - 1 StR 191/59 - NJW 1959, 1595). Allerdings greift ihr Schutz auch dann ein, wenn der Staat sich einer Privatperson bedient, um öffentliche Aufgaben, wie hier die Fürsorge, wahrzunehmen (vgl. grundlegend BVerfGE 10 aaO S. 327). Um dem formellen Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 GG gerecht zu werden, müssen die Grundzüge der Eingriffsvoraussetzungen in einem formellen Gesetz geregelt werden (Jarass aaO Art. 104 Rdn. 3 m.N.). Dadurch soll der Gesetzgeber gezwungen werden, Freiheitsentziehungen in berechenbarer, meßbarer und kontrollierbarer Weise zu regeln (BVerfGE 29, 183, 196; Jarass aaO Art. 104 Rdn. 4). Die vom Oberlandesgericht vorgenommene "Auslegung" entspricht diesen Grundsätzen nicht.
Zu Recht hat das Oberlandesgericht allerdings aus dem Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 GG geschlossen, daß eine Anwendung des § 1906 Abs. 1 BGB im Wege der erweiternden Analogie nicht in Betracht kommt (zum Analogieverbot im Schutzbereich des Art. 104 Abs. 1 GG: BVerfGE 29, 183, 195 f.; 83, 24, 31 ff.; NStZ 1995, 399; Rüping in Kommentar zum Bonner Grundgesetz, Art. 104 Rdn. 30). Zuzustimmen ist auch dem Ansatz, daß es zugunsten des von einer Freiheitsbeschränkung Betroffenen möglich sein könnte, in Übereinstimmung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine sich nur in der Intensität, nicht aber in der Art und Weise unterscheidende Maßnahme zuzulassen und vormundschaftsgerichtlich zu genehmigen, wenn die Voraussetzungen für die belastendere Maßnahme ebenfalls erfüllt wären. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn die beabsichtigten zwangsweisen Zuführungen zu den 14-tägig vorgesehenen Medikationen stellen nicht einen lediglich in der Dauer gegenüber der Unterbringung beschränkten Eingriff in das Freiheitsrecht des Betroffenen dar, sondern eine andersartige Maßnahme. Es geht bereits vom Zweck her nicht um eine Unterbringung, sondern darum, den Betroffenen einer ambulanten medizinischen Behandlung gegen seinen Willen zuzuführen. Auch die Belastung für den Betroffenen ist eine andere als die durch eine einmalige - selbst länger dauernde - Unterbringung verursachte und mit dieser nicht vergleichbar. Der Betroffene läßt sich nur mit Zwang, unter Einschaltung der Polizei oder durch entsprechende Drohung, in das Psychiatrische Krankenhaus bringen, auch wenn er die Behandlung dort ohne Gegenwehr über sich ergehen läßt. Diese Art der Vorführung hat nach außen hin diskriminierende Wirkung.
Hinzu kommt, daß der Betroffene über Nebenwirkungen der Medikamente klagt und angibt, es sei ihm lieber, für längere Zeit geschlossen untergebracht zu werden, wenn aufgrund der unterbliebenen Medikation ein Krankheitsschub mit Selbstgefährdung auftritt, als die Beeinträchtigungen durch die Medikamente hinzunehmen. Der Staat kann im Rahmen seiner Fürsorgepflicht auch einem Kranken, der seine Behandlungsdürftigkeit aufgrund seiner Krankheit nicht einsehen kann, nicht die medizinische Hilfe versagen (BT-Drucks. 11/4528 S. 72, 141 f.; BVerfG NJW 1998, 1774, 1775). Dabei kommt es auf die natürliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Betroffenen an (BT-Drucks. 11/4528, S. 71; BGHZ 29, 33 f.; Steinle, BtPrax 1996, 139, 142). Da der Betroffene hier bezüglich seiner Behandlungsbedürftigkeit nach den bisherigen Feststellungen nicht einwilligungsfähig ist, verhindert seine Weigerung zwar unter weiteren Voraussetzungen nicht die Behandlung, wenn sein Betreuer dieser zustimmt. Allerdings ist bei der Beurteilung, ob gegen den Willen des nicht einsichtsfähigen Betroffenen eine Unterbringung angeordnet werden kann, zu berücksichtigen, daß das Recht auf persönliche Freiheit auch dem psychisch Kranken in gewissen Grenzen die "Freiheit zur Krankheit" einräumt (BVerfGE 58, 208, 224 ff., BVerfG aaO S. 1775). Diese Freiheit läßt auch bei einem einwilligungsunfähigen Betroffenen weder eine Unterbringung noch eine Zwangsbehandlung in jedem Falle als verhältnismäßig erscheinen. Für den Betroffenen stellt sich die Gewißheit, für die Dauer eines Jahres regelmäßig der Behandlung zugeführt zu werden, als eine andere, subjektiv möglicherweise stärkere Belastung dar als eine zeitnah angeordnete Unterbringung, selbst wenn diese mit der gleichen Behandlung verbunden ist. Die Verwirklichung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann daher nicht zu einer Anwendung des § 1906 BGB auf die regelmäßige Behandlung mit Depotmedikamenten führen.
4. Nachdem § 1906 BGB hiernach die Erteilung der beantragten Genehmigung aus Rechtsgründen nicht zuläßt, läßt sich eine Rechtsgrundlage für die von dem Betreuer beabsichtigte Zuführung des Betroffenen zur ambulanten Behandlung und für die dafür beantragte Genehmigung auch nicht aus anderen Vorschriften herleiten.
a) Eine Anwendung des § 70 g Abs. 5 FGG zur Rechtfertigung der Anwendung unmittelbaren Zwangs scheidet aus. Die Vorschrift setzt eine Unterbringungsmaßnahme voraus, bei deren Vollzug die Betreuungsbehörde die Zuführung, erforderlichenfalls mit Unterstützung der polizeilichen Vollzugsorgane , sicherzustellen hat. Darüber hinaus kann die Vorschrift weder für den Betreuer noch für die Behörde eine eigenständige Rechtsgrundlage für eine Zuführung zu einer ärztlichen Behandlung bilden.
b) Auch § 33 Abs. 2 FGG kann nicht als selbständige Rechtsgrundlage für die zwangsweise Zuführung des Betroffenen zum Arzt herangezogen werden. Nach allgemeiner Ansicht setzt § 33 FGG das Vorliegen einer gerichtlichen Verfügung voraus und regelt nur deren Vollziehung (vgl. nur Keidel /Zimmermann aaO § 33 Rdn. 8 f., Rdn. 32; Jansen FGG, 2. Aufl. 1969, § 33 Rdn. 48). Der Erlaß einer entsprechenden gerichtlichen Verfügung scheitert aber - wie dargelegt - am Fehlen einer rechtlichen Grundlage.
c) Aus der Befugnis des Betreuers, für den einwilligungsunfähigen Betreuten in ärztliche Behandlungen mit Psychopharmaka einzuwilligen, folgt nicht, daß der Betreuer auch befugt wäre, körperlichen Widerstand des Betreuten mit Gewalt zu brechen. Insoweit verzichtet das Betreuungsrecht - wie auch im grundrechtsrelevanten Bereich des Betretens der Wohnung (Art. 13 Abs. 1, 7 GG) - auf Regelungen (BT-Drucks. 11/4528, S.141).
aa) Ein Teil der Literatur und Rechtsprechung hält es gleichwohl, zumeist aus Zweckmäßigkeitsgründen, für zulässig, daß der Betreuer - gegebenenfalls mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts - in seinem Aufgabenbereich zur Durchsetzung des Wohls des Betreuten notfalls auch Zwang anwenden kann (für die ambulante Zwangsbehandlung: AG Bremen RuP 1997, 84, 86, Frost, Arztrechtliche Probleme des neuen Betreuungsrechts 1994, S. 72 f.; Knittel, Betreuungsrecht § 1904 Anm. 6 f, § 1906 Anm. 22 d; Schweitzer , FamRZ 1996, 1317, 1324; Zimmermann, Betreuungsrecht 4. Aufl. 1999 S. 169; für die Heimunterbringung gegen den Willen des Betreuten: LG Bremen BtPrax 94, 102, 103; LG Berlin FamRZ 1996, 821; Jürgens/Kröger u.a. aaO Rdn. 243 f.). Dabei wird die Anwendung von Zwang in diesen Fällen mit der Verwirklichung des Wohls des Betreuten und der Vermeidung weitergehender Beeinträchtigungen begründet. Bei der ambulanten Behandlung wird die Anwendung unmittelbaren Zwangs allerdings auf einmalige oder in der Wiederholung seltene Maßnahmen beschränkt, so daß sie für eine Behandlung einer psychischen Erkrankung kaum in Betracht kommt (vgl. Knittel aaO § 1904 Rdn. 6 ff., § 1906 Rdn. 22 d; Schweitzer aaO S. 1324; Jürgens/Kröger u.a. aaO Rdn. 241). bb) Demgegenüber lehnen andere Autoren und Gerichte die Anwendung von Zwang durch den Betreuer außerhalb des Unterbringungsrechts und der dort geregelten Grundlagen in § 1906 BGB und § 70 g Abs. 5 FGG ab (Arnold /Kloß FUR 1996, 263, 265 f; wohl auch Damrau in Damrau/Zimmermann § 1901 BGB Rdn. 3 b; Dodegge, BtPrax 1996, 173; Pardey, Betreuung Volljähriger : Hilfe oder Eingriff, 1989, S. 140 f.; differenzierend Bienwald, § 1904 BGB Rdn. 24; zur zwangsweisen Verbringung eines Betreuten in ein Altenpflegeheim : LG Offenburg FamRZ 1997, 899, 900; BayObLG BtPrax 1995, 182, 183).
cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Der Betreuer ist nach § 1902 BGB der gesetzliche Vertreter des Betreuten. Er hat dessen Angelegenheiten so zu besorgen, wie es seinem Wohl entspricht, § 1901 Abs. 2 Satz 1 BGB. Durch die gesetzliche Vertreterstellung wird die Rechtsmacht des Betreuers nach außen begründet. Gleichzeitig ist er gegenüber dem Betreuten berechtigt, innerhalb des Aufgabenkreises, für den er bestellt ist, dessen Geschäfte zu besorgen. Allerdings ist nach heutigem Verständnis die Einräumung einer Rechtsmacht nicht zwingend mit der Macht zur Durchsetzung der getroffenen Entscheidung verbunden (Jürgens/Kröger u.a. aaO Rdn. 240; Helle FamRZ 1984, 639, 643). Gerade im grundrechtsrelevanten Bereich ist die Rechtsmacht des gesetzlichen Vertreters beschränkt. Bei Minderjährigen wird das Recht der Eltern, Anweisungen - notfalls mit Hilfe einer Behörde - durchzusetzen, aus dem Erziehungsrecht und insbesondere aus § 1631 Abs. 3 BGB hergeleitet. Auf diese Vorschrift verweist das Betreuungsrecht in § 1908 i Abs. 1 BGB jedoch nicht, da die Funktion des Betreuers für die Personensorge nicht mit derjenigen der sorge- und erziehungsberechtigten Eltern vergleichbar ist. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, daß der Vormund im Rahmen der Fürsorge öffentliche Funktionen wahrnimmt und sich daher der Mündel auch gegenüber Handlungen des Vormunds auf seine Grundrechte berufen kann (BVerfGE 10 aaO S. 327 ff.). Insoweit gilt für das Verhältnis des Betreuers zum Betreuten nichts anderes. Dies vorausgesetzt greift der Gesetzesvorbehalt in Art. 2 Abs. 2, 104 Abs. 1 GG ein, und es bedarf zur Vornahme von Zwangshandlungen gegen den Widerstand des Betreuten einer Rechtsgrundlage durch ein formelles Gesetz. Eine Analogie zu § 1906 Abs. 1 BGB oder anderen Vorschriften über Zwangsmaßnahmen scheidet ebenso aus wie eine Zwangsbefugnis auf Grund der allgemeinen Regelungen der §§ 1896, 1901, 1902 BGB (Pardey aaO
S. 140). Anderenfalls wäre nicht sichergestellt, daß Eingriffe in die durch Gesetzesvorbehalt gesicherten Grundrechte berechenbar und kontrollierbar bleiben. Wie der hier zu entscheidende Fall deutlich zeigt, sind klare Grenzen zwischen der gesetzlich geregelten Unterbringung und anderen Zwangsmaßnahmen des Betreuers notwendig. Die vom Oberlandesgericht vorgenommene Differenzierung danach, ob die ambulante Zwangsbehandlung in einer Einrichtung vorgenommen wird, die auch eine Unterbringung im Sinne des § 1906 BGB vornehmen könnte, oder in einer ärztlichen Praxis, ist nicht geeignet, die verfassungsrechtlichen Bedenken zu entkräften. Das gilt unabhängig davon, ob für die Einordnung als freiheitsentziehende oder freiheitsbeschränkende Maßnahme auf den Zweck der Maßnahme oder deren Dauer abgestellt wird (vgl. dazu BGHZ 82 aaO S. 266 f. m.N.). Der Zweck der zwangsweisen Verbringung des Betroffenen zum Arzt ist unabhängig von der Art der Einrichtung, in der die Behandlung vorgenommen werden soll, stets der gleiche. Auch der Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen ist nicht abhängig davon, ob die Depotspritze in einem psychiatrischen Krankenhaus mit geschlossener Abteilung, einem allgemeinen Krankenhaus oder einer Arztpraxis gegeben wird. Auch im Hinblick auf die Verfahrensgarantien der §§ 70 ff. FGG kann die Ansicht des Oberlandesgerichts nicht überzeugen. Sie macht eine Abgrenzung zwischen den Unterbringungsmaßnahmen nach § 1906 Abs. 1 BGB und den unterbringungsähnlichen Maßnahmen nach § 1906 Abs. 4 BGB unmöglich. Diese Abgrenzung ist jedoch für das Verfahren von Bedeutung, da die Verfahrensgarantien bei Maßnahmen nach § 1906 Abs. 4 BGB weniger stark ausgeprägt sind als für die Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB. Für erstere ist lediglich die Einholung eines ärztlichen Zeugnisses erforderlich, während für
letztere ein Sachverständigengutachten eingeholt werden muß, § 70 e Abs. 1 FGG. Schließlich ist aus § 70 g Abs. 5 Satz 2 FGG, demzufolge Gewalt bei der Zuführung zur Unterbringung nur bei ausdrücklicher Anordnung durch das Gericht angewandt werden darf, zu schließen, daß der Betreuer in sonstigen Fällen keinen Zwang zur Überwindung körperlichen Widerstandes des Betreuten anwenden darf. Reicht selbst eine gerichtliche Genehmigung der Unterbringungsverfügung , mit der die Rechtmäßigkeit der Unterbringung festgestellt wird, allein nicht aus, um eine Gewaltanwendung zu rechtfertigen, so kann der Einsatz unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung anderer vom Gericht nicht zu genehmigender Maßnahmen des Betreuers erst recht nicht zulässig sein. Der Senat verkennt nicht, daß das Fehlen einer Zwangsbefugnis dazu führen kann, daß ein Betroffener einen erneuten Krankheitsschub erleidet und dann möglicherweise für längere Zeit untergebracht werden muß. Es könnte daher im Einzelfall sinnvoll erscheinen und im Interesse des Betroffenen liegen , daß der Betreuer seine Einwilligung in die Behandlung auch gegen den Willen des Betroffenen durchsetzen könnte. Die Problematik der fehlenden Zwangsbefugnisse im Unterbringungsrecht war indessen bereits im Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zum Betreuungsrechtsgesetz bekannt (vgl. nur Helle, FamRZ 1984, S. 643; Pardey aaO S. 140 f.). Daß der Gesetzgeber gleichwohl auf Regelungen verzichtet hat (BT-Drucks. 11/4528 S. 72, 92 ff.), muß von den Gerichten respektiert werden. Wenn das Anliegen des Betreuungsrechts ernstgenommen wird, die Rechtsstellung psychisch kranker und körperlich, geistig und seelisch behinderter Menschen durch eine grundlegende Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft zu verbessern (BTDrucks. 11/4528 S. 1), dürfen deren verfassungsrechtlich garantierte Rechte
nicht aus Zweckmäßigkeitsgründen - auch nicht im wohlverstandenen Interesse der Betroffenen - mißachtet werden. Darüber hinaus kann den Betreuern, insbesondere den ehrenamtlich tätigen, nicht zugemutet werden, ohne verläßliche Kriterien zu entscheiden, ob die Anwendung unmittelbaren Zwangs in einer bestimmten Situation rechtmäßig ist oder nicht. Schließlich besteht auch nur auf einer gesetzlichen Grundlage ein Rechtsanspruch des Betreuers gegen die Behörde, ihn bei der Ausübung von Zwang zu unterstützen.

IV.

Aus den dargelegten Gründen sind die Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts aufzuheben. Der Senat kann selbst abschließend in der Sache entscheiden. Die von dem Betreuer beantragte Genehmigung nach § 1906 BGB kann aus rechtlichen Gründen nicht erteilt werden. Unter diesen Umständen kommt es auf etwaige den Betroffenen belastende Verfahrensfehler der Vorinstanzen im Hinblick auf § 70 e Abs. 1 FGG und § 70 c Satz 1 FGG nicht an. Da der Antrag des Betreuers ausdrücklich - nur - auf eine Genehmigung nach § 1906 BGB gerichtet ist, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der - hiervon zu unterscheidenden - Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Voraussetzungen für eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Einwilligung des Betreuers in die ärztliche Behandlung des Betroffenen nach Maßgabe des § 1904 BGB erfüllt wären. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 128 b KostO und § 13 a Abs. 2 Satz 1 FGG.

Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Weber-Monecke

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 1 ist Betreuerin des (1960 geborenen) Betroffenen mit den Aufgabenkreisen Gesundheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung. Sie hat die Genehmigung beantragt, den Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung unterzubringen, um die regelmäßige Einnahme der ihm ärztlich verordneten Psychopharmaka sicherzustellen. Der Betroffene, der seit 2 ½ Jahren in der Sozialtherapeutischen Wohnstätte in N. lebt und sich in dieser Zeit bereits mehrfach in stationärer psychiatrischer Behandlung befand, lehnt die Einnahme der Medikamente ab.

2

Nach einem vom Amtsgericht eingeholten nervenärztlichen Gutachten leidet der Betroffene an einer chronifizierten paranoiden Schizophrenie mit Veränderungen der Persönlichkeit im Sinne eines schizophrenen Defekts. Er verweigere die normale Körperhygiene, werde zunehmend inkontinent und sei in hohem Maße aggressiv; seine Steuerungsfähigkeit sei erheblich gestört. Die Einnahme der Psychopharmaka sei erforderlich, um zu verhindern, dass sich die Symptome der Krankheit und die sich daraus für den Betroffenen und für seine Umgebung ergebenden Gefahren verstärken. Zur Notwendigkeit der Unterbringung des Betroffenen K. ist in dem Gutachten ausgeführt: "Trotz der angeordneten geschlossenen Unterbringung war eine solche im engeren Sinne nicht notwendig. Das heißt, Herr K. befand sich nicht in einem abgeschlossenen Bereich der Psychiatrischen Klinik. Die [Genehmigung der] geschlossene[n] Unterbringung diente allein dem Zweck, ihm Medikamente gegen seinen Willen verabreichen zu können. … Die Unterbringung wird für … erforderlich gehalten …, um ihn kontinuierlich gegen seinen Willen mit einem Neuroleptikum behandeln zu können und gleichzeitig seine Umwelt dadurch vor ihm zu schützen. Herr K. muss nicht in einem geschlossenen Bereich einer Psychiatrischen Klinik untergebracht sein, da Weglauftendenzen seinerseits nicht bestehen und er sich selbst in der Wohnstätte wohl fühlt. Der Antrag auf geschlossene Unterbringung dient in erster Linie der Sicherung einer neuroleptischen und spannungslösenden Medikation … ."

3

Das Amtsgericht hat eine Unterbringung des Betroffenen "in einer geschlossenen Einrichtung" zum Zweck der - auch zwangsweisen - Behandlung mit Neuroleptika und Beruhigungsmitteln wiederholt genehmigt, zuletzt - im Wege der einstweiligen Anordnung - mit Beschluss vom 23. August 2007 für die Zeit bis zum 20. September 2007 sowie - unter Ersetzung dieses Beschlusses und als Entscheidung in der Hauptsache - mit Beschluss vom 30. August 2007 für die Zeit bis zum 22. August 2008. Im Beschluss vom 30. August 2007 hat das Amtsgericht ausgeführt, dass "zumindest im Moment nicht beabsichtigt" sei, "den Betroffenen entweder im geschlossenen Bereich der Wohnstätte oder im geschlossenen Bereich einer psychiatrischen Klinik tatsächlich unterzubringen". Eine vom Vormundschaftsgericht genehmigte Unterbringung eines Betroffenen könne auch offen vollzogen werden, wenn der Zustand des Betroffenen dies erlaube. Im vorliegenden Fall erfordere das Wohl des Betroffenen die Genehmigung der Unterbringung mit der damit verbundenen Möglichkeit der Behandlung gegen seinen Willen; andererseits könne dessen Unterbringung aber - zumindest im Moment - offen vollzogen werden. Es wäre schwer verständlich, wenn dem kranken Betroffenen nur dadurch geholfen werden könnte, dass man ihn auch faktisch seiner Freiheit beraubte oder ihn - ohne eine solche mit der offenen Unterbringung einhergehende Zwangsbehandlung - aufgrund der Nichteinnahme der Medikamente innerhalb kürzester Zeit, voraussichtlich unter Gewaltanwendung, wieder in die Klinik verbringen müsste.

4

Gegen beide Beschlüsse hat die Verfahrenspflegerin für den Betroffenen sofortige Beschwerde eingelegt und hinsichtlich des - inzwischen durch die spätere Entscheidung des Amtsgerichts ersetzten - Beschlusses vom 23. August 2007 beantragt festzustellen, dass die in diesem Beschluss erteilte Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung rechtswidrig war. Das Landgericht hat beide sofortigen Beschwerden mit Beschlüssen vom 21. September 2007 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Verfahrenspflegerin namens des Betroffenen mit der sofortigen weiteren Beschwerde. Sie beantragt, den in der Hauptsache ergangenen Beschluss des Amtsgerichts vom 30. August 2007 und den ihre hiergegen gerichtete Beschwerde zurückweisenden Beschluss des Landgerichts vom 21. September 2007 aufzuheben sowie festzustellen, dass die gerichtliche Genehmigung der geschlossenen Unterbringung des Betroffenen in der Zeit vom 4. September 2007 [Einlegung der sofortigen Beschwerde] bis in die jüngste Vergangenheit rechtswidrig waren. Hinsichtlich des im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangenen Beschlusses des Amtsgerichts vom 23. August 2007 und des ihre hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde zurückweisenden Beschlusses des Landgerichts vom 21. September 2007 begehrt sie die Feststellung, dass diese Beschlüsse rechtswidrig waren.

5

Der Betroffene befindet sich inzwischen wieder in der Sozialtherapeutischen Wohnstätte in N., die er als sein Zuhause ansieht.

6

2. Das Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über die sofortigen weiteren Beschwerden vorgelegt.

7

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind die angefochtenen Entscheidungen nicht, wie die Verfahrenspflegerin meint, deshalb rechtswidrig und die sofortigen weiteren Beschwerden begründet, weil eine genehmigungsfähige Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nicht vorliege und auch nicht erforderlich sei. Zwar werde der Betroffene weder in einem räumlich abgegrenzten Bereich eines geschlossenen Krankenhauses festgehalten noch werde sein Aufenthalt ständig überwacht; dies sei nach Einschätzung des vom Amtsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens auch nicht erforderlich. Eine Freiheitsentziehung könne indes auch dann vorliegen, wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Beziehe man die besondere Situation des psychisch kranken Menschen ein, so hänge die freiheitsentziehende Wirkung einer Maßnahme nicht davon ab, wie sie erzeugt werde; vielmehr könne hier die Beschränkung auf einen bestimmten Lebensraum auch anders hergestellt werden. Dies sei vorliegend der Fall, weil der Betroffene zum Zwecke der Zwangsmedikation an einen Ort verbracht und dort belassen worden sei, den er wegen seiner psychischen Verfassung und im Hinblick auf den von außen - durch Betreuer , Klinikpersonal oder Gericht - durch die Verbringung in die Klinik auf ihn ausgeübten Druck nicht verlassen habe, obwohl er sich gegen seinen Willen dort befunden habe. Dass sich der Betroffene gegen seinen Willen dort befunden habe, könne dabei auch dann angenommen werden, wenn der Betroffene nur die dort vorgenommene Behandlung ablehne, weil diese nur durch den aufgezwungenen Aufenthalt ermöglicht werde.

8

Das Oberlandesgericht hält die sofortigen weiteren Beschwerden allerdings deshalb für begründet, weil Amts- und Landgericht keine Entscheidung darüber getroffen hätten, welche Behandlung der Betroffene im Einzelnen zu dulden habe. Deshalb müsse jedenfalls die im Hauptsacheverfahren ergangene Entscheidung des Landgerichts, mit der die gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 30. August 2007 gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen worden sei, aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen werden. Für die Beurteilung der Vorlagepflicht nach § 28 Abs. 2 FGG könne diese Frage allerdings offen bleiben; denn der dargestellte Verfahrensfehler könne jedenfalls nicht dazu führen, die Rechtswidrigkeit der Unterbringung als solche festzustellen, wie dies von der Verfahrenspflegerin beantragt sei.

9

Auch der Umstand, dass der Betroffene mittlerweile, wie von ihm gewünscht , wieder in die Sozialtherapeutische Wohnstätte in N. verbracht worden sei, lasse eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochten Beschlüsse nicht entbehrlich werden. Er führe insbesondere nicht dazu, die vom Vormundschaftsgericht erteilte Genehmigung schon wegen inzwischen eingetretener Wirkungslosigkeit klarstellend aufzuheben. Denn nach der im Vorlagebeschluss vertretenen Begriffsbestimmung werde dem Betroffenen auch in der Wohnstätte, die er als sein Zuhause ansehe, die Freiheit entzogen, weil er auch dort zur Medikamenteneinnahme gezwungen werden müsse. Im Übrigen würde auch eine zwischenzeitlich eingetretene Wirkungslosigkeit der im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschlüsse das Oberlandesgericht nicht der Notwendigkeit entheben, über die von der Verfahrenpflegerin begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Beschlüsse zu entscheiden.

10

Das Oberlandesgericht sieht sich an der beabsichtigten Entscheidung durch einen Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. Oktober 2002 (FamRZ 2003, 255) gehindert. Nach dieser Entscheidung kann die zwangsweise Unterbringung eines anderenfalls durch seine Verwahrlosung gefährdeten Betroffenen in einer offenen Alten- und Pflegeeinrichtung vormundschaftsgerichtlich nicht genehmigt werden. § 1906 Abs. 1 BGB geht, wie das Oberlandesgericht Hamm unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149 darlegt, von einem engen Unterbringungsbegriff aus. Eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung setze eine Beeinträchtigung der körperlichen Bewegungsfreiheit voraus, die das Oberlandesgericht Hamm in dem von ihm entschiedenen Fall verneint hat. Die in diesem Falle geplante Zwangsmaßnahme beschränke sich auf die Verbringung des Betroffenen in die offene Einrichtung und sei deshalb nicht nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB genehmigungsfähig. Dabei könne außer Betracht bleiben, dass diese Maßnahme praktisch nur durchsetzbar wäre, wenn gleichzeitig das bestehende Mietverhältnis über die Wohnung des Betroffenen gekündigt und die hierzu erforderliche Genehmigung nach § 1907 BGB erteilt würde, weil nur auf diese Weise eine Rückkehr des Betroffenen in sein bisheriges verwahrlostes Umfeld ausgeschlossen werden könnte.

II.

11

1. Die Vorlage ist zulässig.

12

Eine Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 FGG nur zulässig, wenn das vorlegende Oberlandesgericht von der auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts - oder, falls über die Frage bereits eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergangen ist, von dieser - abweichen will. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des anderen Oberlandesgerichts muss dieselbe Rechtsfrage betreffen und die Beantwortung dieser Rechtsfrage muss für beide Entscheidungen erheblich sein (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Juli 2003 - XII ZB 87/03 - FamRZ 2003, 1653 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist die Vorlage im Ergebnis zulässig.

13

a) Die Frage, ob die Verbringung eines psychisch kranken Betroffenen in eine offene Einrichtung sich unter besonderen Umständen als eine Unterbringung darstellen kann, die mit Freiheitsentziehung verbunden und deshalb einer Genehmigung nach § 1906 Abs. 1 BGB zugänglich ist, ist für die Entscheidung des vorlegenden Oberlandesgerichts erheblich. Würde diese Frage - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - verneint, fehlte es für die erteilte Ge- nehmigung an einer Rechtsgrundlage und die sofortigen Beschwerden hätten bereits aus diesem Grunde Erfolg. Würde diese Frage - mit der Rechtsmeinung des Oberlandesgerichts - bejaht, wäre diese Antwort für die Entscheidung in umgekehrter Weise von Bedeutung. Dies gilt unbeschadet der Erwägung des Oberlandesgerichts, auch in diesem Falle zumindest den Beschluss des Amtsgerichts vom 30. August 2007 und die ihn bestätigende Entscheidung des Landgerichts vom 21. September 2007 deshalb aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen, weil Amts- und Landgericht keine Entscheidung darüber getroffen hätten, welche Behandlung der Betroffene zu dulden habe. Denn auch bei einer Zurückverweisung ist die Vorinstanz an die tragende rechtliche Beurteilung durch das Beschwerdegericht gebunden. Die unterschiedlichen Rechtsauffassungen zu dieser Frage hätten daher Entscheidungen unterschiedlicher Tragweite zur Folge, was für die Annahme einer Vorlagepflicht ausreicht (Senatsbeschlüsse BGHZ 82, 34, 36 f. = FamRZ 1982, 44 und vom 11. Oktober 2000 - XII ZB 69/00 - FamRZ 2001, 149).

14

b) Die vom vorlegenden Oberlandesgericht angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm, von dessen Rechtsmeinung das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, rechtfertigt allerdings die Vorlage nicht.

15

Dabei kann dahinstehen, ob - wie das vorlegende Oberlandesgericht meint - dieser Entscheidung ein dem vorliegenden Fall vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag. Das Oberlandesgericht Hamm hat einen "Druck", wie ihn das vorlegende Oberlandesgericht aus der besonderen, sich aus der psychischen Erkrankung ergebenden Situation des Betroffenen, seiner Verbringung in eine Klinik und der dort erfolgenden, von ihm abgelehnten medikamentösen Behandlung folgert und als Freiheitsentziehung qualifizieren will, nicht festgestellt. Es hat vielmehr darauf abgehoben, dass die im von ihm zu entscheidenden Fall beabsichtigte Unterbringung des Betroffenen in einer offenen Alten- und Pfle- geeinrichtung keine genehmigungsfähige Freiheitsentziehung begründe. Zwar sei die beabsichtigte Unterbringung nur durchsetzbar, wenn der bisherige verwahrloste Hausstand des Betroffenen aufgelöst und dessen Rückkehr in sein bisheriges Umfeld damit unmöglich gemacht würde. Dies rechtfertige jedoch keine andere Beurteilung; denn eine solche Wohnungsauflösung sei auf einen auf Dauer angelegten Wohnungswechsel hin ausgerichtet und stelle schon deshalb keine notwendig befristete (vgl. § 70 f Abs. 1 Nr. 3 FGG) geschlossene Unterbringung des Betroffenen dar.

16

Eine von der Rechtsansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts abweichende Rechtsaufassung des Oberlandesgerichts Hamm könnte eine Vorlagepflicht jedenfalls nur begründen, wenn die für beide Entscheidungen erhebliche Rechtsfrage nicht bereits durch den Bundesgerichtshof beantwortet ist. Das ist hier aber der Fall. Der Senat hat in den - insoweit tragenden - Gründen seines Beschlusses vom 11. Oktober 2000 klargestellt, dass § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB von einem engen Unterbringungsbegriff ausgeht (BGHZ 145, 297, 300 f. = FamRZ 2001, 149; bestätigend Senatsbeschluss BGHZ 166, 141, 147 ff. = FamRZ 2006, 615, 616 ff.). Entscheidendes Kriterium für eine freiheitsentziehende Unterbringung sei die nicht nur kurzfristige Beschränkung der persönlichen Bewegungsfreiheit auf einen bestimmten Lebensraum. Sie sei (nur) gegeben , wenn der Betroffene gegen seinen Willen oder in einem Zustand der Willenlosigkeit in einem räumlich begrenzten Bereich eines geschlossenen Krankenhauses , einer anderen geschlossenen Einrichtung oder dem abgeschlossenen Teil einer solchen Einrichtung festgehalten, sein Aufenthalt ständig überwacht und die Kontaktnahme mit anderen Personen außerhalb des Bereichs eingeschränkt werde.

17

c) Das vorlegende Oberlandesgericht geht demgegenüber von einem weiten Begriff der mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung aus, der sich von dem engen Unterbringungsbegriff, wie ihn der Senat in seinem Beschluss vom 11. Oktober 2000 entwickelt hat (Senatsbeschluss BGHZ 145, 297, 300 f. = FamRZ 2001, 149; bestätigend Senatsbeschluss BGHZ 166, 141, 147 ff. = FamRZ 2006, 615, 616 ff.), unterscheidet und auf die dort genannten Kriterien verzichtet. Da diese Kriterien nach der im Beschluss vom 11. Oktober 2000 niedergelegten Auffassung des Senats generell erfüllt sein müssen, damit von einer freiheitsentziehenden Unterbringung ausgegangen werden kann, weicht das vom Oberlandesgericht vertretene weitergehende Begriffsverständnis von dieser Entscheidung ab. Diese Abweichung von der Senatsrechtsprechung begründet eine Vorlagepflicht nach § 28 Abs. 2 FGG, der das Oberlandesgericht - somit im Ergebnis zutreffend - Rechnung getragen hat.

18

2. Aufgrund der zulässigen Vorlage entscheidet der Bundesgerichtshof anstelle des vorlegenden Oberlandesgerichts. Im Hauptsacheverfahren ist die sofortige weitere Beschwerde im wesentlichen zulässig und auch begründet. Im einstweiligen Anordnungsverfahren hat die sofortige weitere Beschwerde in vollem Umfang Erfolg.

19

a) Der Senat hält daran fest, dass § 1906 Abs. 1 BGB von einem engen Begriff der mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung ausgeht und nur solche Maßnahmen erfasst, die die persönliche Bewegungsfreiheit des Betroffenen nicht nur kurzfristig auf einen bestimmten räumlichen Lebensbereich begrenzen. Andere Unterbringungsmaßnahmen sind nicht nach § 1906 Abs. 1 BGB genehmigungsfähig.

20

aa) Dabei wird nicht verkannt, dass dieser enge Unterbringungsbegriff nicht nur für die Genehmigungsfähigkeit und -bedürftigkeit der Unterbringung als solcher von Bedeutung ist. Er erweist sich vielmehr auch für die Reichweite der Zulässigkeit medizinischer Zwangsbehandlungen als maßgebend.

21

Wie der Senat dargelegt hat (Senatsbeschlüsse BGHZ 145, 297, 300 ff. = FamRZ 2001, 149 ff. und BGHZ 166, 141, 148 ff. = FamRZ 2006, 615, 616 ff.), darf der Betreuer als gesetzlicher Vertreter des Betroffenen (§ 1902 BGB) zwar für diesen in medizinische Behandlungen einwilligen, wenn der Betroffene selbst zu einer solchen Einwilligung nicht in der Lage, insbesondere nicht einsichts- oder steuerungsfähig ist. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage , ob der Betreuer auch befugt ist, den einer solchen medizinischen Maßnahme entgegenstehenden Willen des Betroffenen durch Zwang zu überwinden. Allein aus den Vertretungsvorschriften der §§ 1901, 1902 BGB kann der Betreuer eine solche Zwangsbefugnis nicht herleiten, weil diese Vorschriften für sich genommen keine hinreichende Bestimmung von Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß der vom Betreuten unter Zwang zu duldenden Behandlung ermöglichen. Dies wäre jedoch notwendig, da der Betreuer gegenüber dem Betroffenen ein öffentliches Amt wahrnimmt und Zwangsmaßnahmen des Betreuers , mit denen der Widerstand des Betroffenen gegen Eingriffe in seine körperliche Unversehrtheit und Freiheit überwunden werden soll, einer Rechtsgrundlage durch ein formelles Gesetz bedürfen (Art. 2 Abs. 2, Art. 104 Abs. 2 GG).

22

Eine solche Rechtsgrundlage bietet allerdings § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB, der eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung des Betroffenen - mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts - zulässt, solange sie zum Wohl des Betroffen erforderlich ist, weil eine Untersuchung des Gesundheitszustandes , eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff notwendig ist, diese Maßnahme ohne die freiheitsentziehende Unterbringung nicht durchgeführt werden kann und der Betroffene aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung - d.h. recht verstanden: der Untersuchung, der Heilbehandlung oder des ärztlichen Eingriffs - nicht zu erkennen oder nach dieser Erkenntnis zu handeln vermag. Da eine medizinische Maßnahme nur dann als im Sinne des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB notwendig angesehen werden kann, wenn sie rechtlich zulässig ist, kann der Betroffene auf dieser Rechtsgrundlage nur dann freiheitsentziehend untergebracht werden, wenn er während der Unterbringung auch behandelt werden darf. Sähe man die zwangsweise Überwindung eines der Behandlung entgegenstehenden Willens des Betroffenen auch im Rahmen einer freiheitsentziehenden Unterbringungsmaßnahme als unzulässig an, würde der Anwendungsbereich des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB von vornherein auf die - seltenen - Fälle beschränkt, in denen der Betroffene zwar die Notwendigkeit der medizinischen Maßnahme bejaht oder jedenfalls trotz fehlender Behandlungseinsicht keinen dieser Maßnahme entgegenstehenden natürlichen Willen manifestiert , in denen er aber nicht die Notwendigkeit der Unterbringung einsieht. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann deshalb sinnvoll nur dahin ausgelegt werden, dass der Betroffene die notwendigen medizinischen Maßnahmen, in die der Betreuer zu seinem Wohl eingewilligt hat und deretwegen der Betroffene - mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts - vom Betreuer freiheitsentziehend untergebracht werden darf, unabhängig von seinem möglicherweise entgegenstehenden natürlichen Willen während der Unterbringung zu dulden hat (Senatsbeschluss BGHZ 166, 141, 151 ff. = FamRZ 2006, 615, 617 f.).

23

bb) Aus dem Umstand, dass die Erzwingung medizinischer Maßnahmen gegen den Widerstand des Betroffenen nur im Rahmen einer vom Vormundschaftsgericht genehmigten freiheitsentziehenden Unterbringung zulässig ist, darf freilich nicht - wie in der angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts vom 30. August 2007 geschehen - gefolgert werden, dass eine freiheitsentziehende Unterbringung immer schon dann vom Betreuer konsentiert und nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB vom Vormundschaftsgericht genehmigt werden darf, wenn eine medizinische Maßnahme notwendig ist, aber nur gegen den Widerstand des Betroffenen durchführt werden kann. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlangt nicht nur, dass die medizinische Maßnahme als solche notwendig ist. Die freiheitsentziehende Unterbringung muss vielmehr auch ihrerseits - und zwar tatsächlich - erforderlich sein, damit die medizinische Maßnahme durchgeführt werden kann. Sie ist in diesem Sinne erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene sich ohne die freiheitsentziehende Unterbringung der erforderlichen medizinischen Maßnahme räumlich - also etwa durch Fernbleiben oder "Weglaufen" - entzieht. Umgekehrt begründet die Erforderlichkeit der medizinischen Maßnahme ebenso wie die Erforderlichkeit, den dieser Maßnahme entgegenstehenden Willen des Betroffenen zu brechen, für sich genommen noch keine Notwendigkeit, den Betroffenen freiheitsentziehend unterzubringen - also etwa auch dann, wenn der Betroffene sich der Maßnahme zwar physisch widersetzt , sich ihr aber nicht räumlich entzieht. Die gegenteilige Argumentation würde dazu führen, bereits aus der Notwendigkeit einer Zwangsbehandlung die Zulässigkeit einer freiheitsentziehenden Unterbringung herzuleiten. Ein solches - offenbar der angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts vom 30. August 2007 zugrunde liegendes - Verständnis ist mit dem Wortlaut der Regelung, der die Zulässigkeit einer freiheitsentziehenden Unterbringung an ein doppeltes Notwendigkeitskriterium knüpft (die Unterbringung muss erforderlich sein, weil eine medizinische Maßnahme notwendig ist und ohne die Unterbringung faktisch nicht durchgeführt werden kann), nicht vereinbar. Es widerspricht auch dem Schutzzweck der Norm, die eine freiheitsentziehende Unterbringung keineswegs immer schon dann eröffnen will, wenn diese - etwa mangels jeder "Weglaufgefahr" - unnötig ist und lediglich die rechtlichen "Rahmenbedingungen" für eine notwendige Zwangsbehandlung schaffen soll.

24

cc) Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, das den Begriff der mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung über den vom Senat gezogenen Rahmen hinaus ausweitet. Eine solche Ausweitung kann schon begrifflich nicht überzeugen. Zum einen ist nicht ohne weiteres ersichtlich und vom Oberlandesgericht auch nicht näher ausge- führt, worin ein von außen - sei es vom Betreuer, vom Klinikpersonal oder vom Gericht - auf den Betroffenen ausgeübter "Druck" bestehen soll, der den Betroffenen aufgrund seiner psychischen Verfassung bewegen könnte, eine offene Klinik nicht mehr zu verlassen, "obwohl er sich gegen seinen Willen dort befindet" und einem Verlassen der Klinik weder tatsächliche Hemmnisse noch psychische Drohmittel entgegengesetzt werden. Dies gilt um so mehr, als nach dem Verständnis des vorlegenden Oberlandesgerichts ein Betroffener auch dann mit freiheitsentziehender Wirkung untergebracht sein soll, wenn er sich in einem Bereich (im vorliegenden Fall: in der Sozialtherapeutischen Wohnstätte) aufhält, den er als sein Zuhause ansieht und den er jederzeit verlassen kann, sofern er auch dort zur Medikamenteneinnahme gezwungen werden müsse. Dies macht deutlich, dass bei einem derart weitgehenden Begriffsverständnis bereits die erzwungene Einnahme von (im vorliegenden Fall zudem heimlich verabreichten) Medikamenten rechtlich als eine freiheitsentziehende Unterbringung angesehen wird, und zwar losgelöst von der Frage, wo sich diese Zwangsbehandlung vollzieht und ob der Betroffene sie überhaupt bemerkt. Eine derart extensive Auslegung ist mit dem Wortlaut des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vereinbar und wird vom Zweck dieser Vorschrift auch nicht gedeckt. Sie erklärt sich aus dem Bemühen, den Anwendungsbereich des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auszuweiten, um auf diese Weise der Zulässigkeit einer Zwangsmedikation Betroffener in deren wohlverstandenem Eigeninteresse größeren Raum zu schaffen. Indes ist eine solche Vorgehensweise methodisch nicht akzeptabel und als Eingriff in die durch Gesetzesvorbehalt gesicherten Grundrechte des Betroffenen auch verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar.

25

dd) Der Senat verkennt nicht, dass die von ihm vertretene enge Auslegung des Begriffs der mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung zu einer Begrenzung der Möglichkeit führt, einen Betroffenen gegen seinen Willen einer medizinischen Behandlung zu unterziehen. Das beruht auf dem Umstand, dass das Gesetz dem Betreuer außerhalb einer freiheitsentziehenden Unterbringung keine Zwangsbefugnisse an die Hand gibt, die es ihm ermöglichen könnten, seine Einwilligung in eine notwendige medizinische Behandlung des Betroffenen auch gegen dessen Willen durchzusetzen. Aus § 70 g Abs. 5 Satz 2 FGG, demzufolge Gewalt nur bei Zuführung zur Unterbringung und nur bei ausdrücklicher Anordnung durch das Gericht angewandt werden darf, ist - im Gegenteil - der gesetzgeberische Wille zu schließen, dass der Betreuer in anderen Fällen keinen Zwang zur Überwindung körperlichen Widerstands des Betroffenen anwenden darf. Das Fehlen von Zwangsbefugnissen zur Durchsetzung notwendiger medizinischer Maßnahmen außerhalb einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung kann in der Tat dazu führen, dass ein Betroffener aufgrund des Unterbleibens einer von ihm verweigerten medizinischen Maßnahme einen erneuten Krankheitsschub erleidet und dann möglicherweise für längere Zeit untergebracht werden muss, oder dass er in sonstiger Weise erheblichen Schaden nimmt. Der Senat hat bereits früher auf diese Problematik aufmerksam gemacht (Senatsbeschluss BGHZ 145, 297, 310 = FamRZ 2001, 149, 152). Der Gesetzgeber hat es gleichwohl bei der bestehenden Regelung belassen. Dies müssen die Gerichte respektieren.

26

b) Aus der dargelegten Auffassung des Senats ergibt sich für die Entscheidung der vorliegenden Verfahren:

27

aa) Der im Hauptsacheverfahren ergangene Beschluss des Amtsgerichts vom 30. August 2007 und die Entscheidung des Landgerichts vom 21. September 2007, mit der die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts zurückgewiesen wird - 2 T 848/07 -, können nicht bestehen bleiben.

28

Diese Entscheidungen sind allerdings nicht, wie vom Oberlandesgericht erwogen, wirkungslos und nur klarstellend aufzuheben, weil der Betroffene sich inzwischen nicht mehr in der Psychiatrischen Klinik, sondern in der Sozialtherapeutischen Wohnstätte in N. aufhält, die er als sein Zuhause ansieht und die er nach Belieben verlassen kann. Richtig ist zwar, dass mit der - auch vorzeitigen - Beendigung einer vormundschaftsgerichtlich genehmigten Unterbringung die Genehmigung gegenstandlos wird und ein Beschwerdeverfahren, mit dem der Betroffene sich gegen die Genehmigung seiner Unterbringung wendet, damit an sich in der Hauptsache erledigt ist. Richtig ist ferner, dass in solchen Fällen der die freiheitsentziehende Unterbringung genehmigende Beschluss gleichwohl im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden kann, wenn ihm seine Wirkungslosigkeit nicht zu entnehmen ist und er vielmehr nach seinem Inhalt den Anschein erweckt, als wirke er bis zum Ablauf der in ihm genannten Unterbringungsdauer weiter (BayObLG FamRZ 1995, 1296). Nach diesen Grundsätzen könnten die vorliegend angefochtenen Entscheidungen aber nur dann mit der Rückkehr des Betroffenen in die Wohnstätte gegenstandlos geworden sein, wenn die genehmigte Unterbringung überhaupt vollzogen worden wäre; denn nur in diesem Falle hätte sich die erteilte Genehmigung mit der Beendigung des Vollzugs der Unterbringung "verbraucht" und wäre für eine erneute Unterbringung eine erneute Genehmigung vonnöten. Das ist indes nicht der Fall. Die angefochtenen Entscheidungen genehmigen zwar eine freiheitsentziehende Unterbringung des Betroffenen. Der Betroffene ist jedoch aufgrund dieser Entscheidungen zu keinem Zeitpunkt freiheitsentziehend untergebracht worden: In der Psychiatrischen Klinik hielt er sich in einer offenen Abteilung auf; auch sein Aufenthalt in der Sozialtherapeutischen Wohnstätte in N., in welcher er sich inzwischen wieder befindet, erfüllt nicht die Kriterien, die der Senat für eine freiheitsentziehende Unterbringung aufgestellt hat. Die angefochtenen Entscheidungen sind deshalb nach wie vor wirksam und ermöglichen es, den Betroffenen jederzeit, und zwar längstens bis zum 30. August 2008, erneut und nunmehr tatsächlich "geschlossen" unterzubringen.

29

Die angefochtenen Entscheidungen sind jedoch rechtsfehlerhaft, weil sie in § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB keine Grundlage finden. Nach dem vom Amtsgericht in Bezug genommenen Sachverständigengutachten ist die Unterbringung des Betroffenen in einem geschlossenen Klinikbereich nicht erforderlich. Dieser Auffassung ist auch das Amtsgericht, nach dessen Begründung die Unterbringung des Betroffenen "zumindest im Moment offen vollzogen werden" könne und eine geschlossene Unterbringung offenbar nur angeordnet werden sollte, um eine Zwangsmedikation des Betroffenen rechtlich zu ermöglichen. Damit sind die Voraussetzungen des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erfüllt. Eine etwaige , in Zukunft notwendig werdende Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung der Klinik oder Wohnstätte rechtfertigt diese Entscheidungen nicht; die Genehmigung einer Unterbringung "auf Vorrat" ist dem geltenden Recht fremd.

30

Die Entscheidung des Landgerichts ist deshalb aufzuheben, die Entscheidung des Amtsgerichts abzuändern und der Antrag der Betreuerin, die geschlossene Unterbringung zu genehmigen, zurückzuweisen.

31

bb) Soweit die Verfahrenspflegerin des Betroffenen mit ihrer gegen die vorgenannte Entscheidung des Landgerichts gerichteten sofortigen weiteren Beschwerde zusätzlich die Feststellung begehrt, dass die "Genehmigung der geschlossenen Unterbringung in der Zeit vom 4. September 2007 bis in die jüngste Vergangenheit rechtswidrig war", ist ihr Antrag mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig und ihre sofortige weitere Beschwerde insoweit zu verwerfen.

32

Grundsätzlich ist ein Rechtsschutzinteresse nur zu bejahen, solange der Rechtsschutzsuchende gegenwärtig betroffen ist und mit seinem Rechtsmittel daran noch etwas zu ändern vermag. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzzieles kann allerdings ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Insofern entfällt das Rechtschutzinteresse nicht, wohl aber ändert sich der - nunmehr auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gerichtete - Verfahrensgegenstand. Ein solches trotz Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzinteresse kommt in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe in Betracht, so namentlich bei Eingriffen in das Recht auf Freiheit der Person; es kann auch aus dem diskriminierenden Charakter einer Maßnahme folgen (BVerfG NJW 1997, 2163 und NJW 2002, 206; vgl. zum Ganzen auch Keidel/Kahl Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. § 19 Rdn. 86 m.w.N.).

33

Bei Anlegung dieser Maßstäbe lässt sich dem Betroffenen zwar ein rechtlich anzuerkennendes Interesse an einer Klärung der Frage, ob ihn die Genehmigung einer mit Freiheitsentziehung verbunden Unterbringung in seinen Rechten verletzt hat, nicht grundsätzlich absprechen. Ein solches Rechtschutzinteresse des Betroffenen kann sich zum einen auf die Bedeutung des genehmigten Freiheitsentzugs als eines schwerwiegenden Grundsrechtseingriffs stützen ; es kann sich aber auch aus dem Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen herleiten, dessen Persönlichkeitsrecht durch eine rechtswidrige Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung nachhaltig beeinträchtigt wäre. Indes ist diesem Rechtschutzinteresse bereits dadurch in vollem Umfang Rechnung getragen , dass der Senat dem Begehren der Verfahrenspflegerin, die angefochtenen Entscheidungen als rechtswidrig aufzuheben, in vollem Umfang entsprochen hat. Die Rechtswidrigkeit des die Genehmigung der geschlossenen Unterbringung aussprechenden Beschlusses des Amtsgerichts und die Begründetheit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde ergibt sich bereits aus dem Tenor der vorliegenden Entscheidung des Senats. Der Umstand, dass die Voraussetzungen der Genehmigung von vornherein nicht erfüllt, die angefoch- tenen Entscheidungen also von Anfang an rechtsfehlerhaft waren, erhellt aus der vom Senat gegebenen Begründung. Ein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse des Betroffenen ist nicht ersichtlich.

34

cc) Die sofortige weitere Beschwerde, mit der sich die Verfahrenspflegerin gegen den im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangenen Beschluss des Amtsgerichts vom 23. August 2003 und gegen den Beschluss des Landgerichts vom 21. September 2007 - 2 T 835/07 - wendet, mit der ihre gegen die amtsgerichtliche Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen worden ist, hat uneingeschränkt Erfolg. Ihr Antrag festzustellen, dass diese beiden Beschlüsse rechtswidrig sind, ist zulässig.

35

Der Beschluss des Amtsgerichts, mit dem die geschlossene Unterbringung des Betroffenen bis längstens 20. September 2007 einstweilen genehmigt worden ist, ist durch den späteren Beschluss des Amtsgerichts vom 30. August 2007 ersetzt worden und wäre im übrigen durch Zeitablauf gegenstandslos. Gleichwohl besteht aus den unter bb) dargelegten Gründen ein berechtigtes Interesse des Betroffenen an der Feststellung, dass dieser Beschluss rechtswidrig war. Diesem Interesse durfte die Verfahrenspflegerin mit der sofortigen Beschwerde nachgehen; nach deren Zurückweisung durch das Landgericht kann sie dieses Interesse mit der - zulässigen - sofortigen weiteren Beschwerde weiterverfolgen.

36

Ihr Begehren, die Rechtswidrigkeit beider Beschlüsse festzustellen, ist auch begründet. Das Landgericht hat die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen zu Unrecht zurückgewiesen. Denn der Beschluss des Amtsgerichts vom 23. August 2007 war aus den unter aa) genannten Gründen rechtsfehlerhaft : In diesem Beschluss nimmt das Amtsgericht - ebenso wie im späteren Hauptsacheverfahren - auf das Sachverständigengutachten Bezug, das eine geschlossene Unterbringung - auch zum Zwecke der Zwangsmedikation - für tatsächlich nicht erforderlich hält, deren Genehmigung aber zur rechtlichen Absicherung dieser Zwangsmedikation für geboten erachtet. Allein mit diesem Ziel hat offenkundig das Amtsgericht die geschlossene Unterbringung des Betroffenen genehmigt. Das ist - wie dargelegt - mit § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vereinbar.

37

c) Notwendige Auslagen des Betroffenen waren, wie auch beantragt, gemäß § 13 a Abs. 2 Satz 1 FGG der Staatskasse aufzuerlegen. Soweit für den unzulässigen Feststellungsantrag der Verfahrenspflegerin Kosten angefallen sind, rechtfertigen diese keine abweichende Entscheidung.

Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Pirna, Entscheidung vom 30.08.2007 - XVII 28/05 -
LG Dresden, Entscheidung vom 21.09.2007 - 2 T 848/07 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 08.11.2007 - 3 W 1169/07 + 3 W 1168/07 -

Gründe:

A.

1

Die 63-jährige Betroffene leidet unter einer schizoaffektiven Psychose. Sie steht deswegen seit Ende April 2014 unter Betreuung. Der Aufgabenkreis der Berufsbetreuerin (Beteiligte zu 1) umfasst unter anderem die Sorge für die Pflege und Gesundheit einschließlich der Zustimmung zu ärztlichen Maßnahmen und Behandlungen sowie die Aufenthaltsbestimmung einschließlich der Entscheidung über eine Unterbringung oder unterbringungsähnliche Maßnahme.

2

Im August 2014 wurde bei der Betroffenen im Rahmen einer stationären Behandlung eine Dermatomyositis, eine Autoimmunkrankheit, diagnostiziert, die zu großflächigen Hautausschlägen und massiver Muskelschwäche mit akuten Schluckstörungen führte. Im Zuge der Behandlung ergab sich auch der Verdacht auf Brustkrebs, wobei die Betroffene weitere Untersuchungen ablehnte. Anfang September 2014 wurde sie nochmals kurzzeitig in einer Pflegeeinrichtung aufgenommen, wo sie die Einnahme der zur Behandlung der Dermatomyositis benötigten Medikamente ablehnte und die Essensaufnahme verweigerte sowie Suizidabsichten äußerte. Ab Mitte September 2014 befand sich die Betroffene mit richterlicher Genehmigung auf einer geschlossenen Demenzstation des Klinikums S. Auf der Grundlage mehrerer betreuungsgerichtlicher Beschlüsse wurden im Wege ärztlicher Zwangsmaßnahmen zum einen sowohl die Dermatomyositis und eine Schilddrüsenunterfunktion als auch die psychische Krankheit medikamentös behandelt, wobei die Medikation - ebenso wie die Nahrung - über eine ebenfalls als ärztliche Zwangsmaßnahme gelegte Magensonde verabreicht wurde; zum anderen wurden weitere Untersuchungen (Stanzbiopsie) hinsichtlich der Krebserkrankung durchgeführt. Letztere bestätigten den Verdacht eines - noch nicht durchgebrochenen - Mammakarzinoms rechts. Aufgrund ihrer Erkrankung ist die Betroffene inzwischen körperlich stark geschwächt und kann weder gehen noch sich selbst mittels eines Rollstuhls fortbewegen. Sie hat einer Behandlung der Krebserkrankung widersprochen.

3

Mit Schreiben vom 20. Januar 2015 hat die Betreuerin beantragt, die Unterbringungsgenehmigung zu verlängern und ärztliche Zwangsmaßnahmen insbesondere zur Behandlung des Brustkrebses (Brustektomie, Brustbestrahlung, Knochenmarkspunktion zur weiteren Diagnostik), aber auch zur Fortsetzung der medikamentösen Therapie der weiteren Erkrankungen zu genehmigen. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, die Tumorerkrankung werde im Falle der Nichtbehandlung rasch fortschreiten und unausweichlich zu Pflegebedürftigkeit , Schmerzen und letztlich zum Tod der Betroffenen führen. Diese könne aufgrund ihrer psychischen Erkrankung die Notwendigkeit von Unterbringung und Behandlung nicht erkennen und nicht nach dieser Einsicht handeln.

4

Das Amtsgericht hat die beantragten Genehmigungen verweigert, das Landgericht hat die von der Betreuerin namens der Betroffenen hiergegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betreuerin namens der Betroffenen die Anträge auf Genehmigung der Unterbringung und der Einwilligung in die ärztlichen Zwangsmaßnahmen weiter.

B.

5

Das Verfahren ist nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen. Nach Überzeugung des Senats ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, dass § 1906 Abs. 3 BGB eine in stationärem Rahmen erfolgende ärztliche Maßnahme nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB (Untersuchung des Gesundheitszustands, Heilbehandlung oder ärztlicher Eingriff) gegen den natürlichen Willen des Betroffenen - bei Vorliegen der sonstigen materiell- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen - nur als möglich vorsieht, wenn der Betroffene zivilrechtlich untergebracht ist, nicht jedoch für Fälle, in denen eine freiheitsentziehende Unterbrin- gung ausscheidet, weil der Betroffene sich der Behandlung räumlich nicht entziehen will und/oder aus körperlichen Gründen nicht kann. Zur Verfassungsmäßigkeit ist eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

6

Die Richtervorlage ist eröffnet, obwohl die Vorlagefrage gesetzgeberisches Unterlassen betrifft. Zwar kann schlichtes gesetzgeberisches Unterlassen nicht Gegenstand einer Vorlage sein. Ist der Gesetzgeber aber auf einem Gebiet - wie hier dem der ärztlichen Zwangsmaßnahmen - bereits tätig geworden und hält ein Gericht die geschaffenen Vorschriften angesichts einer grundrechtlichen Schutzpflicht für unzureichend oder das Unterlassen der Einbeziehung weiterer Tatbestände in eine begünstigende Regelung für nicht gerechtfertigt, ist eine Vorlage möglich (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 605 Rn. 21 mwN).

I.

7

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts kann weder die Unterbringung der Betroffenen noch die Einwilligung der Betreuerin in die beabsichtigten ärztlichen Zwangsmaßnahmen betreuungsgerichtlich genehmigt werden.

8

Es könne unterstellt werden, dass die von der Betreuerin genannten Eingriffe und Untersuchungen zur Abwendung eines drohenden erheblichen gesundheitlichen Schadens notwendig seien und die Betroffene wegen psychischer Krankheit oder geistiger oder seelischer Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln könne. Das Amtsgericht habe gleichwohl zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Genehmigung der Unterbringung verneint, weil alle diese ärztlichen Maßnahmen auch ohne eine Unterbringung in geschlossener Einrichtung durchgeführt werden könnten. Auszugehen sei von einem engen Begriff der mit der Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung, wonach eine Freiheitsentziehung nur dann notwendig und damit erforderlich sei, wenn sich der Betroffene ohne die Freiheit einschränkende Vorkehrungen der Örtlichkeit räumlich entziehen könne. Das sei hier nicht der Fall. Die Betroffene sei bettlägerig und nicht in der Lage, sich selbständig aus dem Bett zu bewegen, geschweige denn zu gehen. Auch mit dem Liegerollstuhl, in den sie regelmäßig verlegt werde, könne sie sich nicht selbständig fortbewegen. Sie zeige zudem keinerlei Weglauftendenzen dahingehend, dass sie andere Personen damit beauftragen könnte oder würde, sie aus der Klinik abzuholen und an einen anderen Ort zu bringen. Daher sei es aus tatsächlichen Gründen nicht notwendig, sie in einer geschlossenen Einrichtung unterzubringen.

9

Eine solche Notwendigkeit ergebe sich auch nicht aus der - unterstellten - Notwendigkeit der zwangsweisen Durchführung ärztlicher Maßnahmen. Aus dem Umstand, dass deren Erzwingung gegen den Widerstand eines Betroffenen nur im Rahmen einer vom Betreuungsgericht genehmigten freiheitsentziehenden Unterbringung zulässig sei, dürfe nicht gefolgert werden, dass eine Unterbringung immer schon dann genehmigt werden dürfe, wenn die medizinische Maßnahme notwendig sei, aber nur gegen den Widerstand des Betroffenen durchgeführt werden könne. Vielmehr müsse gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Unterbringung auch ihrerseits - und zwar tatsächlich - erforderlich sein, um die medizinische Maßnahme durchzuführen. Sie sei in diesem Sinne erforderlich, wenn zu erwarten sei, dass der Betroffene sich ohne die Unterbringung der medizinischen Maßnahme räumlich entziehen werde. Daran habe sich auch durch die Einfügung des § 1906 Abs. 3 BGB als gesetzlicher Grundlage für eine Zwangsbehandlung nichts geändert.

10

Ohne eine genehmigte freiheitsentziehende Unterbringung sei die Zwangsbehandlung aber nicht zulässig. Die beantragten Maßnahmen wider- sprächen dem natürlichen Willen der Betroffenen. Die damit erforderliche gerichtliche Genehmigung sei ausschließlich im Rahmen einer genehmigten Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB möglich. Das ergebe sich aus Systematik, Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Eine andere Entscheidung rechtfertige auch nicht die UN-Behindertenrechtskonvention vom 13. Dezember 2006. Die Auffassung der Betreuerin, die Nichtgenehmigung benachteilige die immobile Betroffene gegenüber einem noch körperlich mobilen Betreuten, der zum Weglaufen in der Lage sei, treffe nicht zu. Die Genehmigung eines so schwerwiegenden Grundrechtseingriffs wie der hier beantragten ärztlichen Zwangsmaßnahme sei keine Bevorzugung und damit die Nichtgenehmigung auch keine Benachteiligung. Eine Gleichbehandlung im Rahmen staatlicher Grundrechtseingriffe im negativen Sinn sei nicht Ziel der UNBehindertenrechtskonvention.

11

Eine Genehmigung der Zwangsbehandlung sei ferner nicht nach § 1904 BGB zu erteilen. Zum einen sei der Antrag der Betreuerin nicht auf eine solche Genehmigung gerichtet. Zum anderen könne eine solche lediglich die rechtsgeschäftliche Einwilligung der nicht einwilligungsfähigen Betroffenen ersetzen, nicht aber ihren entgegenstehenden natürlichen Willen überwinden.

II.

12

Die Frage, ob § 1906 Abs. 3 BGB verfassungsgemäß ist, ist für die Entscheidung über die zulässig eingelegte Rechtsbeschwerde erheblich (vgl. hierzu Ulsamer in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG [Stand: Dezember 2014] § 80 Rn. 248a mwN). Würde die Bestimmung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wäre der Senat jedenfalls teilweise - nämlich soweit es um ärztliche Zwangsmaßnahmen hinsichtlich der Krebserkrankung geht - an einer Entschei- dung gehindert, während bei Annahme der Verfassungsmäßigkeit der Regelung die Rechtsbeschwerde insgesamt zurückzuweisen wäre.

13

1. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist mit dem Beschwerdegericht davon auszugehen, dass die ärztlichen Eingriffe und Untersuchungen, für die die Betreuerin um eine Genehmigung gemäß § 1906 Abs. 3a BGB nachgesucht hat, erforderlich sind, einen drohenden erheblichen gesundheitlichen Schaden abzuwenden (§ 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB) und die Betroffene aufgrund ihrer psychischen Erkrankung die Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahmen nicht erkennen bzw. nicht nach dieser Einsicht handeln kann (§ 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB).

14

Dass die Frage der Verfassungsmäßigkeit nach einer weiteren Sachaufklärung , die im vorliegenden Fall von den Vorinstanzen noch nicht abschließend durchgeführt worden ist, möglicherweise nicht beantwortet werden müsste, hindert die Vorlage durch den Senat nicht. Denn anders als Tatsachengerichte, denen vor der Klärung des Sachverhalts eine Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht eröffnet ist (vgl. BVerfGE 11, 330, 334 f.), ist der Bundesgerichtshof als Rechtsbeschwerdegericht nicht in der Lage, die gebotenen Ermittlungen selbst durchzuführen. Die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts ist vielmehr dem Tatrichter vorbehalten. Der die Rechtsbeschwerdeinstanz abschließende Beschluss entscheidet auch dann, wenn er das Gesamtverfahren nicht beendet, sondern die Sache zurückverweist, über Rechtsfragen, hebt die bis dahin gültige Sachentscheidung auf und bindet das untere Gericht im Rahmen der für die Aufhebung maßgebenden Begründung. Vor allem aber stellt sich die Frage der Verfahrensökonomie bei einer Zurückverweisung anders als bei der Entscheidung über die Durchführung einer Beweisaufnahme zur Sachverhaltsermittlung innerhalb ein- und derselben Instanz. Der Gesichtspunkt, das Bundesverfassungsgericht vor einer Überlastung mit Verfahren der konkreten Normenkontrolle zu bewahren, tritt in diesem Fall nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinter dem berechtigten Interesse der Verfahrensbeteiligten und der Gerichte, ein erneutes Durchlaufen des Instanzenzuges nach Möglichkeit zu vermeiden, zurück (vgl. BVerfGE 24, 119, 133 f.; vgl. auch Senatsbeschluss vom 27. Juni 2012 - XII ZR 89/10 - FamRZ 2012, 1489 Rn. 32).

15

Rechtsbeschwerderechtlich ist zudem zu unterstellen, dass der erhebliche gesundheitliche Schaden - hinsichtlich der Krebserkrankung der letztlich tödliche Verlauf - durch keine andere der Betroffenen zumutbare Maßnahme abgewendet werden kann (§ 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BGB) und der zu erwartende Nutzen der ärztlichen Zwangsmaßnahme die zu erwartende Beeinträchtigung deutlich überwiegt (§ 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BGB). Den tatrichterlichen Feststellungen lässt sich allerdings nur entnehmen, dass die Betroffene den krebsbehandelnden Maßnahmen widersprochen hat. Für diese ist rechtsbeschwerderechtlich wiederum davon auszugehen, dass erfolglos versucht wurde, die Betroffene von der Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahmen zu überzeugen (§ 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB).

16

2. Das Beschwerdegericht hat jedoch mit Recht das Vorliegen der Voraussetzungen einer Unterbringung gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB verneint.

17

a) Die Vorschrift des § 1906 Abs. 1 BGB geht von einem engen Begriff der mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung aus und erfasst nur solche Maßnahmen, die die persönliche Bewegungsfreiheit des Betroffenen nicht nur kurzfristig auf einen bestimmten räumlichen Lebensbereich begrenzen (Senatsbeschlüsse vom 7. Januar 2015 - XII ZB 395/14 - FamRZ 2015, 567 Rn. 12; vom 7. August 2013 - XII ZB 559/11 - FamRZ 2013, 1646 Rn. 12; vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 Rn. 19 und BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149 f.).

18

Die Unterbringung zur Durchführung einer Untersuchung des Gesundheitszustands , einer Heilbehandlung oder eines ärztlichen Eingriffs gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlangt nicht nur, dass die medizinische Maßnahme als solche notwendig ist. Die freiheitsentziehende Unterbringung muss vielmehr auch ihrerseits erforderlich sein, damit die medizinische Maßnahme durchgeführt werden kann. Sie ist in diesem Sinne erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene sich ohne die freiheitsentziehende Unterbringung der erforderlichen medizinischen Maßnahme räumlich - also etwa durch Fernbleiben oder "Weglaufen" - entzieht. Umgekehrt begründet die Erforderlichkeit der medizinischen Maßnahme ebenso wie die Erforderlichkeit, den dieser Maßnahme entgegenstehenden Willen des Betroffenen zu brechen, für sich genommen noch keine Notwendigkeit, den Betroffenen freiheitsentziehendunterzubringen. Dies gilt etwa dann, wenn der Betroffene sich der Maßnahme zwar physisch widersetzt, sich ihr aber nicht räumlich entzieht. Die gegenteilige Argumentation würde dazu führen, bereits aus der Notwendigkeit einer Behandlung die Zulässigkeit einer freiheitsentziehenden Unterbringung herzuleiten. Ein solches Verständnis ist mit dem Wortlaut der Regelung, der die Zulässigkeit einer freiheitsentziehenden Unterbringung an ein doppeltes Notwendigkeitskriterium knüpft, nicht vereinbar. Es widerspricht auch dem Schutzzweck der Norm, die eine freiheitsentziehende Unterbringung dann nicht eröffnen will, wenn diese - etwa mangels jeder "Weglaufgefahr" - unnötig ist (Senatsbeschluss vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 Rn. 23).

19

b) Dass das Gesetz durch § 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB die Möglichkeit einer ärztlichen Zwangsmaßnahme nur dann eröffnet, wenn diese im Rahmen der Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB erfolgt, führt zu keiner ande- ren Beurteilung. Insbesondere hat es nicht zur Folge, dass als freiheitsentziehende Unterbringung etwa auch der Aufenthalt in einer nicht geschlossenen Einrichtung angesehen werden kann, solange dort eine ärztliche Behandlung gegen den natürlichen Willen des Betroffenen durchgeführt wird.

20

aa) Der Senat hat in seiner früheren Rechtsprechung der Vorschrift des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Rechtsgrundlage für die Durchführung notwendiger medizinischer Maßnahmen auch gegen den natürlichen Willen des Betroffenen entnommen. Dabei hat er den dargestellten engen Unterbringungsbegriff zugrunde gelegt und daher nicht die erzwungene Einnahme von Medikamenten losgelöst von der Frage, wo sich diese Zwangsbehandlung vollzieht, rechtlich als eine freiheitsentziehende Unterbringung angesehen. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass eine derart extensive Auslegung mit dem Wortlaut des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vereinbar und auch vom Zweck dieser Vorschrift nicht gedeckt sei. Die sich aus dem Bemühen, den Anwendungsbereich des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auszuweiten, um auf diese Weise der Zulässigkeit einer Zwangsbehandlung Betroffener in deren wohlverstandenem Eigeninteresse größeren Raum zu schaffen, erklärbare andere Auffassung hat der Senat als methodisch nicht akzeptabel und wegen des Eingriffs in die durch Gesetzesvorbehalt gesicherten Grundrechte des Betroffenen auch als verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar eingestuft (Senatsbeschluss vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 Rn. 22 ff. mwN).

21

Dabei hat der Senat nicht nur wiederholt darauf hingewiesen, dass die von ihm vertretene enge Auslegung des Begriffs der mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung zu einer Begrenzung der Möglichkeit führe, einen Betroffenen gegen seinen Willen einer medizinischen Behandlung zu unterziehen. Er hat auch deutlich gemacht, dass das Fehlen von Zwangsbefugnissen zur Durchsetzung notwendiger medizinischer Maßnahmen außerhalb einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung dazu führen könne, dass ein Betroffener aufgrund des Unterbleibens einer von ihm verweigerten medizinischen Maßnahme einen erneuten Krankheitsschub erleide und dann möglicherweise für längere Zeit untergebracht werden müsse, oder dass er in sonstiger Weise erheblichen Schaden nehme (Senatsbeschlüsse vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 Rn. 25 und BGHZ 145, 297, 310 = FamRZ 2001, 149, 152; vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 193, 337 = FamRZ 2012, 1366 Rn. 48).

22

bb) Nachdem der Senat mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug (BVerfG FamRZ 2011, 1128 und 2011, 1927) seine Auffassung, wonach Zwangsbehandlungen im Rahmen des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzlich genehmigungsfähig seien, aufgegeben und auf das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage hingewiesen hatte (Senatsbeschlüsse BGHZ 193, 337 = FamRZ 2012, 1366 Rn. 25 ff.; vom 20. Juni 2012 - XII ZB 130/12 - juris Rn. 28 ff.; vom 8. August 2012 - XII ZB 671/11 - FamRZ 2012, 1634 Rn. 12 und vom 5. Dezember2012 - XII ZB 665/11 - FamRZ 2013, 289 Rn. 13), hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme vom 18. Februar 2013 (BGBl. I S. 266) mit Wirkung vom 26. Februar 2013 in die Vorschrift des § 1906 BGB die neuen Absätze 3 und 3a eingefügt. Mit diesen hat er die Voraussetzungen der Einwilligung des Betreuers in eine ärztliche Zwangsmaßnahme sowie das gerichtliche Genehmigungserfordernis geregelt und dabei in Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 das Erfordernis normiert, dass die ärztliche Zwangsmaßnahme im Rahmen einer Unterbringung nach Absatz 1 zu erfolgen hat (vgl. auch BT-Drucks. 17/11513 S. 5, 6 und 7; 17/12086 S. 1). Inhaltliche Änderungen an § 1906 Abs. 1 BGB hat er - bis auf die klarstellende Einfügung in Nr. 2, dass die ärztliche Maßnahme "zur Abwen- dung eines drohenden erheblichen gesundheitlichen Schadens" notwendig sein muss - jedoch nicht vorgenommen.

23

Im Gegenteil wollte der Gesetzgeber ausdrücklich lediglich die bis zur Rechtsprechungsänderung des Senats bestehende Rechtslage möglichst nah abbilden (BT-Drucks. 17/11513 S. 5; vgl. auch Knittel Betreuungsrecht [Stand: 15. Juli 2013] § 1906 BGB Rn. 121) und eine Rechtsgrundlage für die Einwilligung des Betreuers in eine ärztliche Zwangsmaßnahme im Rahmen einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB schaffen (BT-Drucks. 17/11513 S. 5; ebenso S. 6, 7).

24

Dies lässt allein den Schluss zu, dass die gesetzliche Regelung der Zulässigkeit ärztlicher Zwangsmaßnahmen nicht zu Änderungen an dem § 1906 Abs. 1 BGB zugrunde liegenden engen Unterbringungsbegriff führen sollte, sondern dieser nach wie vor für die Anwendung der Vorschrift maßgeblich ist.

25

c) Bei Anwendung dieses Maßstabs hat das Beschwerdegericht rechtlich zutreffend die beantragte Unterbringungsgenehmigung versagt. Nach den von den Tatsacheninstanzen rechtlich beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen ist die Betroffene körperlich nicht in der Lage, ihren Aufenthaltsort zu ändern und sich eventuellen Behandlungsmaßnahmen räumlich zu entziehen. Sie zeigt auch keinerlei Tendenzen, Dritte damit zu beauftragen, sie aus dem Klinikum wegzubringen. Mithin fehlt es an der Erforderlichkeit einer freiheitsentziehenden Unterbringung.

26

3. Damit kommen aber gemäß § 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB weder die Einwilligung der Betreuerin in ärztliche Zwangsmaßnahmen noch deren gerichtliche Genehmigung in Betracht.

27

a) Nach dieser Bestimmung eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, ärztliche Maßnahmen zwangsweise gegen den natürlichen Willen des Betroffenen durchzusetzen, ausschließlich im Rahmen einer - hier nicht genehmigungsfähigen - geschlossenen Unterbringung.

28

aa) Streitig ist dabei, ob die Zwangsbehandlung auch bei einer allein nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfolgenden Unterbringung zulässig ist (so LG Augsburg Beschluss vom 12. September 2013 - 51 T 2592/13 - juris Rn. 16 ff.; HK-BUR/Bauer/Braun [Stand: August 2014] § 1906 BGB Rn. 245) oder zwingend eine Unterbringung auf der Grundlage des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt (so etwa LG Lübeck BtPrax 2014, 282, 284 mwN; Grotkopp BtPrax 2013, 83, 86, 90; Lipp FamRZ 2013, 913, 920). In § 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ist zwar lediglich von "der Unterbringung nach Absatz 1" die Rede. Auch könnte die Wiederholung der Abwendung des "drohenden gesundheitlichen erheblichen" Schadens in Absatz 1 Nr. 2 und Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 darauf hindeuten , dass auch eine Unterbringung nach Absatz 1 Nr. 1 ausreichend sein soll. Gleichwohl dürfte der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebende gesetzgeberische Wille (BT-Drucks. 17/11513 S. 5, 6, 7) für die strengere zweite Auffassung sprechen.

29

Diese Frage bedarf im vorliegenden Fall allerdings keiner abschließenden Entscheidung. Denn eine Unterbringung der Betroffenen auf der Grundlage des § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB steht nicht im Raum - insbesondere ist eine aktuelle Selbsttötungsabsicht nicht festgestellt - und würde zudem aus den Gründen ausscheiden, die auch einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB entgegenstehen.

30

bb) Im Rahmen von Maßnahmen nach § 1906 Abs. 4 BGB, bei denen einem Betreuten, der sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu sein, durch mechanische Vorrichtungen , Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll, sind ärztliche Zwangsmaßnahmen nicht zulässig. Die Vorschrift verweist nicht auf die Regelungen in § 1906 Abs. 3 und 3a BGB.

31

cc) Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, betrifft die Vorschrift des § 1904 BGB die Ersetzung der rechtsgeschäftlichen Einwilligung des nicht einwilligungsfähigen Betroffenen, nicht aber die zwangsweise Überwindung von dessen einer ärztlichen Maßnahme entgegenstehendem natürlichen Willen. Eine gesetzliche Grundlage für die Genehmigung einer Zwangsbehandlung enthält diese Vorschrift nicht. Dementsprechend richtet sich der Antrag der Betreuerin auch nicht auf eine Genehmigung nach § 1904 BGB (vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149, 152 sowie BVerfG Beschluss vom 10. Juni 2015 - 2 BvR 1967/12 - juris Rn. 19).

32

b) Die entsprechende Anwendung der Bestimmungen zu ärztlichen Zwangsmaßnahmen nach § 1906 Abs. 3 und 3a BGB auf nicht geschlossen untergebrachte Betroffene scheidet schon wegen Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke aus (Dodegge NJW 2013, 1965, 1970; Grotkopp BtPrax 2013, 83, 86; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 15. Juli 2013] § 1906 Rn. 122; Lipp FamRZ 2013, 913, 920).

33

Wie bereits ausgeführt, hatte der Senat zur alten Rechtslage wiederholt darauf hingewiesen, dass aufgrund der Koppelung der Zwangsbehandlung an die Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB und des engen Unterbringungsbegriffs ein großer Anteil objektiv behandlungsbedürftiger Betroffener nicht ärztlichen Zwangsmaßnahmen zugeführt werden und allein deswegen in ganz erheblicher Weise gesundheitlichen Schaden nehmen kann. Dies hat den Gesetzgeber jedoch nicht dazu veranlasst, der Zwangsbehandlung einen weiter gefassten Anwendungsbereich zu eröffnen. Vielmehr hat er im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens für das Zweite Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts (Zweites Betreuungsrechtsänderungsgesetz - 2. BtÄndG) vom 21. April 2005 (BGBl. I S. 1073) den noch im ersten Gesetzesentwurf als neuer § 1906 a BGB vorgesehenen Vorschlag, eine ambulante Zwangsbehandlung zu ermöglichen (vgl. BT-Drucks. 15/2494 S. 7, 30), im weiteren Fortgang verworfen (vgl. BT-Drucks. 15/4874 S. 8, 25 f., 27).

34

Indem er ärztliche Zwangsmaßnahmen nur im Rahmen einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB für zulässig erklärt hat, ist dem Gesetzgeber mithin nicht ein Versehen unterlaufen. Vielmehr handelt es sich dabei um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung, die die Rechtsprechung zu akzeptieren hat (vgl. auch Senatsbeschluss vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 Rn. 25) und nicht im Wege der Rechtsfortbildung überwinden darf.

35

c) Aus den vorstehenden Gründen kommt eine verfassungskonforme Auslegung von § 1906 Abs. 3 BGB dahingehend, dass auch außerhalb geschlossener Unterbringung ärztliche Zwangsmaßnahmen (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) möglich sind, wenn der Unterbringungsgenehmigung "nur" das Fehlen jeder "Weglaufgefahr" entgegensteht, nicht inBetracht. Denn die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber verbietet es, im Wege der Auslegung einem nach Sinn und Wortlaut eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn beizulegen oder den normativen Gehalt einer Vorschrift grundlegend neu zu bestimmen (BVerfG NJW 2015, 1359 Rn. 132 mwN).

36

d) Schließlich macht die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg geltend, die Auffassung des Beschwerdegerichts verstoße gegen das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 2006 (UN-Behindertenrechtskonvention; BGBl. 2008 II S. 1420), das aufgrund des Gesetzes zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll vom 13. Dezember 2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21. Dezember 2008 (BGBl. II S. 1419) in Deutschland Gesetzeskraft hat.

37

Dies gilt schon deswegen, weil (auch) die UNBehindertenrechtskonvention nicht die für die Rechtmäßigkeit einer ärztlichen Zwangsmaßnahme bei Betroffenen unabdingbare, die Voraussetzungen der Zulässigkeit des Eingriffs bestimmende Gesetzesgrundlage enthält. Darüber hinaus sind die Regelungen der Konvention - insbesondere deren Art. 12 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 - vor allem auf Sicherung und Stärkung der Autonomie behinderter Menschen und damit gerade nicht positiv auf die Ermöglichung ärztlicher Zwangsmaßnahmen gerichtet (vgl. auch BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 53).

38

4. Für die vom Senat zu treffende Entscheidung kommt es mithin jedenfalls insoweit, als es um die Genehmigung der Einwilligung in die stationär durchzuführenden ärztlichen Zwangsmaßnahmen zur Behandlung der bei der Betroffenen vorliegenden Brustkrebserkrankung geht, darauf an, ob die strikte Koppelung der Zulässigkeit ärztlicher Zwangsmaßnahmen an das Vorliegen einer freiheitsentziehenden Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB verfassungsgemäß ist.

III.

39

Der Senat ist davon überzeugt, dass es gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, diese strikte Koppelung der Zulässigkeit ärztlicher Zwangsmaßnahmen an eine freiheitsentziehende Unterbringung auch für Fallgestaltungen gesetzlich vorzuschreiben , in denen sich Betroffene einer stationär durchzuführenden ärztlichen Maßnahme räumlich nicht entziehen wollen oder können.

40

1. Darin, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer ärztlichen Zwangsbehandlung nicht auch für solche Fälle geregelt hat, liegt ein gesetzgeberisches Unterlassen.

41

Ein solches kann einen Grundrechtsverstoß zum einen dann darstellen, wenn die Verfassung einen ausdrücklichen Gesetzgebungsauftrag enthält, der Inhalt und Umfang der Gesetzgebungspflicht im Wesentlichen umgrenzt (vgl. etwa BVerfGE 12, 139, 142 mwN; 23, 242, 249; Höfling in Sachs Grundgesetz 7. Aufl. Art. 1 Rn. 102; Dreier in Dreier Grundgesetz-Kommentar 3. Aufl. Art. 1 III Rn. 54; Leibholz/Rinck GG [Stand: März 2013] Art. 3 Rn. 136). Zum anderen sind grundrechtswidrige Unterlassungen des Gesetzgebers dort denkbar , wo eine staatliche Schutzpflicht zugunsten der grundrechtlich geschützten Rechtsgüter oder eine Pflicht zu grundrechtsfördernder Ausgestaltung der Rechtsordnung missachtet wird (Dreier in Dreier Grundgesetz-Kommentar 3. Aufl. Vorb. Rn. 101 ff. mwN und Art. 1 III Rn. 54; Höfling in Sachs Grundgesetz 7. Aufl. Art. 1 Rn. 102).

42

Darüber hinaus kann die Nichtberücksichtigung einer bestimmten Gruppe im Rahmen einer begünstigenden Vorschrift als teilweises gesetzgeberisches Unterlassen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzen, wenn zur begünstigten Gruppe keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (st.

Rspr., vgl. etwa BVerfG NJW 1987, 2919, 2920; 1998, 2269, 2271; FamRZ 1998, 890, 892; vgl. auch Dreier in Dreier Grundgesetz-Kommentar 3. Aufl. Art. 1 III Rn. 54; Leibholz/Rinck GG [Stand: März 2013] Art. 3 Rn. 137).

43

2. Ein ausdrücklicher Regelungsauftrag ist dem Grundgesetz in Bezug auf die Ermöglichung ärztlicher Zwangsmaßnahmen nicht zu entnehmen.

44

Allerdings trifft den Staat zum einen die Pflicht, sich schützend und fördernd vor die von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG genannten Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen und entsprechende rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen. Bei der Erfüllung solcher Schutzpflichten kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu, wobei er das sog. Untermaßverbot zu beachten hat (BVerfG NVwZ 2011, 991 Rn. 37 f.). Zum anderen ist der Staat verpflichtet, einen Menschen, der nicht in der Lage ist, eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen, vor sich selbst zu schützen (vgl. BVerfGE 58, 208, 225 f.; Lipp FamRZ 2013, 913, 915). Allgemein gilt, dass er einen Betroffenen nicht mit seiner Krankheit allein lassen darf (vgl. BT-Drucks. 11/4528 S. 147).

45

Wie der Gesetzgeber ausdrücklich anerkennt, gehören zum Wohl eines Betroffenen auch die Erhaltung seiner Gesundheit und die Verringerung und Beseitigung von Krankheiten. Der Ausschluss von ärztlichen Zwangsmaßnahme birgt die Gefahr, dass Betroffene aufgrund ihrer psychischen Erkrankung oder geistigen oder seelischen Behinderung ihre Behandlungsbedürftigkeit nicht erkennen bzw. krankheitsbedingt nicht entsprechend einer vorhandenen Erkenntnis handeln können und eine Behandlung deshalb ablehnen; auch nach Auffassung des Gesetzgebers darf daran aber etwa eine lebensnotwendige Operation nicht scheitern (vgl. BT-Drucks. 11/4528 S. 72, 141; 17/11513 S. 5).

46

Ob aus diesen Erwägungen überhaupt eine Verpflichtung des Gesetzgebers folgt, die gesetzlichen Voraussetzungen für ärztliche Zwangsmaßnahmen bei Betroffenen zu schaffen - und wenn ja, für welche Konstellationen -, hat der Senat bislang offen gelassen (BGHZ 193, 337 = FamRZ 2012, 1366 Rn. 47). Dies bedarf auch hier keiner Entscheidung.

47

3. Denn der Gesetzgeber hat sich dazu entschlossen, ärztliche Zwangsmaßnahmen bei Betroffenen zu ermöglichen und die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür zu bestimmen. Die entsprechende Regelung in § 1906 Abs. 3 BGB bildet nicht nur die Grundlage für den mit der Durchführung einer ärztlichen Zwangsmaßnahme verbundenen schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen. Sie stellt sich vielmehr als Bestandteil des staatlichen Erwachsenenschutzes ebenso als Begünstigung dar. Von dieser Begünstigung die Betroffenen auszunehmen, bei denen es einer stationär durchzuführenden ärztlichen Maßnahme bedarf, der sie sich (rein) räumlich nicht entziehen wollen und/oder können, fehlt es jedoch an einer hinreichenden Rechtfertigung, so dass das Gesetz insoweit gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.

48

a) Bei § 1906 Abs. 3 BGB handelt es sich nach Auffassung des Senats um eine den Betroffenen jedenfalls auch begünstigende Vorschrift.

49

Die Regelungen der §§ 1896 ff. BGB zur rechtlichen Betreuung, die auch die Bestimmungen über die zivilrechtliche Unterbringung und die ärztlichen Zwangsmaßnahmen umfassen, normieren in ihrer Gesamtheit zwar die Voraussetzungen, unter denen zum Wohl eines Betroffenen in sein Selbstbestimmungsrecht , seine Fortbewegungsfreiheit sowie seine körperliche Unversehrtheit eingegriffen werden kann.

50

Dieser staatliche Eingriffe beschränkende Inhalt ist aber nur Ausfluss der eigentlichen Normfunktion. Denn bei dem gesamten Betreuungsrecht handelt es sich um ein Institut des Erwachsenenschutzes als Ausdruck der staatlichen Wohlfahrtspflege, deren Anlass und Grundlage das öffentliche Interesse an der Fürsorge für den schutzbedürftigen Einzelnen ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. März 2015 - XII ZA 12/15 - FamRZ 2015, 1017 Rn. 8 und vom 28. Januar 2015 - XII ZB 520/14 - FamRZ 2015, 650 Rn. 13 mwN; vgl. auch BVerfG Beschluss vom 10. Juni 2015 - 2 BvR 1967/12 - juris Rn. 16 sowie BVerfG NJW 1980, 2179 zum früheren Vormundschaftsrecht für Volljährige). Mithin haben die §§ 1896 ff. BGB nicht nur einen in die Grundrechte eingreifenden Gehalt, sondern dienen insbesondere der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts und der Menschenwürde des Betroffenen, der wegen seiner Krankheit oder Behinderung nicht eigenverantwortlich entscheiden kann (vgl. Lipp FamRZ 2013, 913, 915 f.), sowie dem Schutz seines Lebens und seiner Gesundheit.

51

Dementsprechend stellen sich zivilrechtliche Unterbringungen und ärztliche Zwangsmaßnahmen nicht nur als Grundrechtseingriffe, sondern vor allem auch als den Betroffenen begünstigende Maßnahmen der staatlichen Fürsorge dar. Ihr Zweck besteht neben ihrer die Eingriffsvoraussetzungen festlegenden und damit Grundrechtseingriffe beschränkenden Funktion insbesondere darin, den Anspruch des Betroffenen auf Schutz und Behandlung umzusetzen, wenn er krankheitsbedingt keinen freien Willen bilden kann und sich dadurch erheblich schädigen würde (vgl. Lipp FamRZ 2013, 913, 919). Dass dies nur mittels schwerwiegender Eingriffe in die Grundrechte des Betroffenen möglich ist, ändert an diesem begünstigenden Charakter nichts.

52

b) Ein hinreichender Grund, untergebrachten Betroffenen diese Fürsorge zuteilwerden zu lassen, hingegen von vorneherein andere Betroffene hiervon auszuschließen, die sich einer dringend erforderlichen stationären Behandlung zwar verweigern, aber räumlich nicht entziehen wollen und/oder können, besteht nicht.

53

aa) Ein solcher liegt zum einen nicht in den Erwägungen, die den Gesetzgeber ersichtlich dazu bewogen haben, im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens für das Zweite Betreuungsrechtsänderungsgesetz von der Regelung einer ambulanten Heilbehandlung abzusehen.

54

(1) Der erste Gesetzesentwurf sah einen § 1906 a BGB vor, mit dem die zwangsweise Zuführung des Betroffenen zur ambulanten ärztlichen Heilbehandlung durch den Betreuer geregelt werden sollte (BT-Drucks. 15/2494 S. 7, 30). Die Frage wurde im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags intensiv mit Sachverständigen erörtert, die auch schriftlich hierzu Stellung nahmen (vgl. das Protokoll der 49. Sitzung des Rechtsausschusses vom 26. Mai 2004 S. 69, 72, 74-76, 86, 98 f., 123, 131, 147-149, 157-159; Protokoll der 51. Sitzung des Rechtsausschusses vom 16. Juni 2004 S. 113, 129 f.).

55

Dabei wurden allgemeine Einwände gegen jede Art von Zwangsbehandlungen geltend gemacht. Wenn eine solche aber unbedingt erforderlich sei, dann solle sie in stationärem Rahmen erfolgen.

56

Gegen die ambulante Zwangsbehandlung selbst wurde vor allem angeführt , dass die zwangsweise Verbringung des Betroffenen zu einem niedergelassenen Arzt oder einer Krankenhausambulanz praktisch kaum umsetzbar sei. Die vorgesehene Vorschrift helfe ohnedies nicht, wenn der Betroffene niemanden in seine Wohnung lasse. Die ambulante Zwangsbehandlung stelle zudem sowohl für den Betroffenen als auch für den Behandler eine extreme Belastung dar und übertreffe für einzelne Betroffene die Belastung durch eine geschlossene Unterbringung. Für den Betroffenen sei sie darüber hinaus mit einer nach außen hervortretenden Diskriminierung verbunden. Auch habe sie massiv negative Auswirkungen auf dessen Beziehung zum Betreuer. Schließlich wurde die Gefahr gesehen, dass zu einer solchen Möglichkeit aus Bequemlichkeitsgründen öfter gegriffen werde, als es zur Behandlung notwendig wäre.

57

Der Rechtsausschuss kam daraufhin zu der Empfehlung, diese Vorschrift zu streichen (BT-Drucks. 15/4874 S. 8, 25 f.). In der anschließenden Bundestagsdebatte wurde ausgeführt, die ambulante Zwangsbehandlung widerspreche allen Ansätzen einer modernen Psychiatrie, die auf ein kooperatives Patientenverhältnis setze. Gerade in ihrem Zuhause bräuchten psychisch Kranke vertrauensvolle Unterstützung und Hilfe, nicht staatlich verordneten Zwang (BTPlenarprotokoll 15/158 S. 14830 A). Der Deutsche Bundestag ist dem Vorschlag des Rechtsausschusses gefolgt.

58

(2) Ein durchgreifender Grund, die Zulässigkeit ärztlicher Zwangsmaßnahmen ausschließlich im Rahmen einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB zuzulassen und so auch die Fälle einer stationären Behandlung auszunehmen , in denen sich der Betroffene dieser räumlich nicht entziehen kann oder will, ist dem nicht zu entnehmen.

59

Die allgemein gegen Zwangsbehandlungen gerichteten Einwendungen haben den Gesetzgeber nicht von der aktuellen gesetzlichen Regelung abgehalten. Die übrigen angeführten Gründe beziehen sich speziell auf ambulante Zwangsmaßnahmen und greifen allesamt nicht für einen Betroffenen, der sich bereits im stationären Umfeld befindet, ohne sich aus diesem entfernen zu wollen oder zu können. Ein solcher Betroffener ist nicht der Situation einer zwangsweisen Verbringung in eine Arztpraxis oder Krankenhausambulanz ausgesetzt , die eine ambulante Zwangsbehandlung nicht als den regelmäßig gegenüber der Unterbringung weniger schwer wiegenden Grundrechtseingriff erscheinen lässt (vgl. dazu auch Senatsbeschluss BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149, 151).

60

bb) Nichts anderes gilt für das vom Gesetzgeber im Lauf des Verfahrens zum Erlass des Gesetzes zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme berücksichtigte Argument, nach Auskunft der ärztlichen Praxis werde bei einer Unterbringung in der überwiegenden Anzahl der Fälle mit den Betroffenen ein einvernehmliches Zusammenwirken zur Behandlung erzielt, während sich der Betroffene nach erfolgter Unterbringung lediglich in einer geringen Zahl der Fälle gegen eine Behandlung wende (BTDrucks. 17/11513 S. 7).

61

Dafür, dass dies bei Betroffenen anders wäre, die zwar nicht untergebracht , aber bereits stationär aufgenommen sind, ist nichts ersichtlich. Vielmehr besteht dann in gleicher Weise die Möglichkeit der die Behandlung beabsichtigenden Ärzte, im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses den Betroffenen von der Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme zu überzeugen und seine auf Vertrauen gegründete Zustimmung zu erreichen (vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 201, 324 = FamRZ 2014, 1358 Rn. 15).

62

cc) Sonstige Gründe für die bei der Zulässigkeit ärztlicher Zwangsmaßnahmen bestehende Ungleichbehandlung von untergebrachten und solchen Betroffenen, die sich dem stationären Rahmen nicht räumlich entziehen wollen oder können, sind nicht erkennbar. Im Gegenteil spricht nach Auffassung des Senats alles dafür, insoweit von einer jedenfalls identischen Schutzbedürftigkeit beider Gruppen auszugehen. Die Gesetz gewordene gegenteilige Meinung läuft - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht - unter anderem darauf hinaus, dass dem noch zum "Weglaufen" Fähigen (und Willigen) geholfen werden kann, während etwa derjenige, der aufgrund der Krankheit schon zu schwach für ein räumliches Entfernen ist, auch bei schwersten Erkrankungen seiner Krankheit überlassen bleiben muss. Dies ist ein Ergebnis, das auch durch die psychisch Kranken zuzugestehende "Freiheit zur Krankheit" (vgl. et- wa Senatsbeschlüsse BGHZ 166, 141 = FamRZ 2006, 615, 616 und BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149, 151; BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 48; BVerfGE 58, 208, 226) in keiner Weise vorgezeichnet ist.

63

dd) Diese durch die Ungleichbehandlung verursachte Schutzlücke wird nicht durch andere vom Gesetz eröffnete Möglichkeiten aufgefangen.

64

(1) Das hier einschlägige Landesrecht - das baden-württembergische Gesetz über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten (Psychisch-Kranken-Hilfe-Gesetz - PsychKHG) vom 25. November 2014 (GBl. 2014, 534) - greift schon deshalb nicht zu Gunsten von Betroffenen ein, die sich räumlich nicht aus dem stationären Rahmen entfernen wollen oder können, weil es eine Zwangsbehandlung nach § 20 Abs. 3 PsychKHG ebenfalls nur bei einer geschlossenen Unterbringung vorsieht.

65

(2) Auch der rechtfertigende Notstand des § 34 StGB, der einer ohne die Einwilligung des Patienten oder gar gegen dessen Willen erfolgenden ärztlichen Behandlung gegebenenfalls die Rechtswidrigkeit nehmen kann, lässt die Notwendigkeit der Aufnahme von Betroffenen, die sich räumlich nicht aus dem stationären Rahmen entfernen wollen oder können, in den Anwendungsbereich des § 1906 Abs. 3 BGB nicht entfallen. Dies gilt unabhängig von der Frage, inwieweit angesichts der konkreten gesetzlichen Festlegung derjenigen Fälle, in denen ärztliche Zwangsmaßnahmen zulässig sind, von der Bestimmung nicht erfasste Fälle überhaupt notstandsfähig sein können. Denn die vom ärztlichen Behandler in jedem Einzelfall vorzunehmende schwierige Interessenabwägung zu § 34 StGB (vgl. dazu allgemein etwa Lackner/Kühl StGB 28. Aufl. § 34 Rn. 6 ff.; Schönke/Schröder/Perron StGB 29. Aufl. § 34 Rn. 22 ff.; jeweils mwN) kann die vom Gesetzgeber vorzunehmende Festlegung der Voraussetzungen, unter denen eine ärztliche Zwangsmaßnahme zulässig ist, nicht ersetzen. Sie bietet nicht annähernd die angesichts der betroffenen grundrechtlichen Belange gebotene Rechtssicherheit einerseits gegen ungerechtfertigte, regelmäßig schwerwiegende Grundrechtseingriffe, andererseits aber vor allem auch für den im Wege der ärztlichen Zwangsmaßnahmen vorzunehmenden Schutz der Grundrechte von Betroffenen. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Guhling

Vorinstanzen:
AG Stuttgart, Entscheidung vom 21.01.2015 - 3 XVII 29/15 -
LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.02.2015 - 19 T 38/15 -