Bundessozialgericht Beschluss, 27. Dez. 2018 - B 10 EG 20/17 B

ECLI:ECLI:DE:BSG:2018:271218BB10EG2017B0
bei uns veröffentlicht am27.12.2018

Tenor

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 19. Juni 2017 wird als unzulässig verworfen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin für das Beschwerdeverfahren.

Gründe

1

I. Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld für ihre im Dezember 2010 geborene Tochter.

2

Die Klägerin ist mexikanische Staatsangehörige und verfügt über eine Niederlassungserlaubnis nach § 9 Aufenthaltsgesetz. In den zwölf Monaten vor dem Geburtsmonat ihrer Tochter arbeitete sie als Ortskraft im mexikanischen Generalkonsulat in Frankfurt am Main für ein monatliches Bruttogehalt von 2125,95 Euro.

3

Der Beklagte gewährte der Klägerin auf ihren Antrag lediglich Mindestelterngeld, weil sie aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und Mexiko nur steuerfreies Gehalt bezogen habe (Bescheid vom 30.3.2011, Widerspruchsbescheid vom 28.6.2011).

4

Im von ihr angestrengten Klageverfahren teilte die Klägerin mit, ihre Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit seien nicht versteuert worden. Sie seien auch in ihrer Steuererklärung als steuerfreie Einkünfte deklariert und vom Finanzamt als solche anerkannt worden. Das SG hat die Klage abgewiesen. Nach der ab 1.1.2011 anwendbaren Gesetzesfassung seien nur im Inland zu versteuernde Einkünfte beim Elterngeld zu berücksichtigen (Gerichtsbescheid vom 14.4.2015).

5

Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG den Beklagten verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus ihrer nichtselbstständigen Tätigkeit beim mexikanischen Generalkonsulat zu gewähren. Tatsächlich hätten die Einkünfte der Klägerin versteuert werden müssen, wie sich aus dem maßgeblichen materiellen Einkommensteuerrecht ergebe. Entscheidend sei die materielle Steuerpflicht, nicht die Handhabung des Steuerrechts durch die Steuerbehörden (Urteil vom 19.6.2017).

6

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung hat der Beklagte Beschwerde zum BSG eingelegt. Das LSG habe die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache verkannt.

7

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig. Die Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil die allein geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung nicht ordnungsgemäß dargetan worden ist (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).

8

1. Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen Senatsbeschluss vom 25.10.2016 - B 10 ÜG 24/16 B - Juris RdNr 7 mwN).

9

Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich weder tragend entschieden noch präjudiziert ist und die Antwort nicht von vornherein praktisch außer Zweifel steht, so gut wie unbestritten ist oder sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Um die Klärungsbedürftigkeit ordnungsgemäß darzulegen, muss sich der Beschwerdeführer daher ua mit Wortlaut, Kontext und ggf der Entstehungsgeschichte des fraglichen Gesetzes sowie der einschlägigen Rechtsprechung auseinandersetzen (Senatsbeschluss vom 21.8.2017 - B 9 SB 11/17 B - Juris RdNr 8 mwN).

10

Diese Anforderungen verfehlt die Beschwerde.
Sie hält die Frage für klärungsbedürftig,

        

ob bei der Anwendung des § 2 Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) in der bis 31.12.2010 und ab 1.1.2011 geltenden Fassung sowie des § 2 Abs 1 S 3 BEEG in der Fassung des Gesetzes vom 10.9.2012 (BGBl I 2012, 1878) für die Frage des Vorliegens von zu versteuernden Einkünften im Sinne dieser Vorschriften nicht die tatsächliche Behandlung durch die Finanzbehörde im Einkommensteuerbescheid, sondern allein die materielle Rechtslage im Einkommensteuerrecht maßgeblich ist.

11

Die Beschwerdebegründung legt indes den Klärungsbedarf nicht hinreichend dar. Sie verweist zwar zutreffend auf die unterschiedlichen Gesetzesfassungen zu § 2 BEEG und darauf, dass der hier maßgeblichen Fassung zu den "im Inland zu versteuernden Einkünften" durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 lediglich klarstellende Funktion zukommt(vgl BSG Urteil vom 20.5.2014 - B 10 EG 2/14 R - RdNr 18). Sie zeigt aber weder anhand der zur Berücksichtigung steuerfreier Einkünfte insgesamt ergangenen Senatsrechtsprechung noch anhand der von der Vorinstanz zitierten Entscheidung vom 20.5.2014 (B 10 EG 9/13 R - BSGE 116, 54 = SozR 4-7837 § 2 Nr 28)auf, ob und inwieweit sich daraus nicht bereits hinreichend verlässliche Kriterien zur Entscheidung der aufgeworfenen Rechtsfrage ergeben bzw weiterer Klärungsbedarf verblieben ist. Dies gilt vornehmlich mit Blick auf die dargestellte Entstehungsgeschichte des BEEG und die in diesem Zusammenhang hervorgehobene Bindungswirkung von Steuerbescheiden (Senatsurteil, aaO, RdNr 21). Es gilt erst recht mit Blick auf die von der Beschwerdebegründung zitierte weitere Senatsrechtsprechung zur Bindungswirkung von Lohnsteueranmeldungen (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - SozR 4-7837 § 2c Nr 2). Zwar geht die Beschwerde auf den in der Beschwerdebegründungsfrist allein verfügbaren Terminbericht zu diesem Urteil ein (Terminbericht Nr 61/17 vom 14.12.2017). Die Beschwerde legt insoweit zutreffend dar, nach der neueren Senatsrechtsprechung könne eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers Bindungswirkung für die Elterngeldbehörden entfalten (vgl Senatsurteil aaO RdNr 35 f mwN). Sie führt auch weiter nachvollziehbar aus, wenn bereits eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers Bindungswirkung für nachgelagerte Behördenentscheidungen habe, so könne dies einer originären Behördenentscheidung wie dem Steuerbescheid der Finanzverwaltung, dem noch dazu eine materiell-rechtliche Prüfung vorausgegangen sei, nicht abgesprochen werden. Angesichts dessen versäumt die Beschwerde aber die Darlegung, warum sich auf der Grundlage des von ihr zutreffend wiedergegebenen Kernsatzes des Senatsurteils zur möglichen Bindungswirkung der Inhalte einer Lohnsteueranmeldung nicht erst recht die von ihr aufgeworfene Rechtsfrage zum Einkommenssteuerbescheid beantworten lässt. Letztlich geht die Beschwerdebegründung auch nicht von einem Klärungsbedarf aus, sondern verweist auf die von der Entscheidung vom 20.5.2014 (B 10 EG 9/13 R - aaO) abweichende Rechtsanwendung durch das LSG (Beschwerdebegründung S 6). Auf eine ihm innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist mögliche Divergenzrüge (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) hat der Beklagte seine Nichtzulassungsbeschwerde jedoch nicht gestützt. Die Voraussetzungen für eine erleichterte Divergenzulassung liegen nicht vor (vgl BSG Beschluss vom 15.12.1976 - 4 BJ 1/76 - SozR 1500 § 160 Nr 25 Juris RdNr 4; BSG Beschluss vom 8.9.2015 - B 1 KR 34/15 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 28 RdNr 4).

12

Ob das LSG richtig entschieden hat, spielt im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde keine Rolle. Ihr Gegenstand ist nicht die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des LSG im Einzelfall (Senatsbeschluss vom 30.8.2017 - B 9 SB 31/17 B - Juris RdNr 10 mwN).

13

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

14

2. Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2, § 169 SGG).

15

3. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und trägt dem vollständigen Unterliegen des Beklagten Rechnung.

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(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

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(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bu

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(1) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 169


Das Bundessozialgericht hat zu prüfen, ob die Revision statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. Die Verwerfu

Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit


Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes


(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkomme

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Tenor Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgew

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Tenor Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Dezember 2016 wird als unzulässig verworfen.

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Tenor Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 24. März 2015 zugelassen. Gründe

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bei uns veröffentlicht am 20.05.2014

Tenor Die Revision gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 27. November 2013 wird zurückgewiesen.

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(1) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht, soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden einmal bis zu einem Monat verlängert werden. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil des Landessozialgerichts abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

(3) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(4) Das Bundessozialgericht entscheidet unter Zuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluss; § 169 gilt entsprechend. Dem Beschluß soll eine kurze Begründung beigefügt werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundessozialgericht wird das Urteil rechtskräftig. Wird der Beschwerde stattgegeben, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Revisionsfrist.

(5) Liegen die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundessozialgericht in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Dezember 2016 wird als unzulässig verworfen.

Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe

1

I. Der Kläger begehrt die Zuerkennung eines Grades der Behinderung (GdB) von 50 sowie des Merkzeichens G.

2

Insbesondere wegen der Folgen eines schweren Motorradunfalls im Jahr 2010 hatte die Beklagte beim Kläger einen GdB von 30 und die dauernde Einbuße seiner körperlichen Beweglichkeit anerkannt (Bescheid vom 1.9.2011, Widerspruchsbescheid vom 14.2.2012).

3

Das vom Kläger angerufene SG hat den Beklagten nach medizinischer Beweiserhebung - gemäß eines von diesem abgegebenen Teilanerkenntnis - verurteilt, beim Kläger einen GdB von 40 ab Juli 2011 festzustellen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen (Urteil vom 13.10.2014).

4

Mit dem angefochtenen Berufungsurteil hat das LSG die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Wie als Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, habe der Kläger keinen Anspruch auf einen GdB von mehr als 40. Damit könne er auch nicht das Merkzeichen G verlangen (Urteil vom 15.12.2016).

5

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung hat der Kläger Beschwerde zum BSG eingelegt. Das LSG habe die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache verkannt.

6

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig. Die Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil die behauptete grundsätzliche Bedeutung nicht ordnungsgemäß dargetan worden ist (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).

7

1. Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN).

8

Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich weder tragend entschieden noch präjudiziert ist und die Antwort nicht von vornherein praktisch außer Zweifel steht, so gut wie unbestritten ist oder sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Um die Klärungsbedürftigkeit ordnungsgemäß darzulegen, muss sich der Beschwerdeführer daher ua mit Wortlaut, Kontext und ggf der Entstehungsgeschichte des fraglichen Gesetzes sowie der einschlägigen Rechtsprechung auseinandersetzen (Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 160a RdNr 50 mwN).

9

Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht. Soweit sie die Rechtsfrage aufwirft,

        

ob das Merkzeichen G auch ohne Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX aufgrund einer Gleichstellung gemäß § 68 Abs. 1,3 SGB IX anerkannt werden könne,

geht sie nicht hinreichend auf Wortlaut und Kontext der einschlägigen Norm ein. Wie § 68 Abs 3 SGB IX bestimmt, sind auf gleichgestellte behinderte Menschen die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen anzuwenden - allerdings mit Ausnahme des § 125 und des Kap 13. Gerade Kap 13 regelt aber die vom Kläger begehrte unentgeltliche Beförderung im öffentlichen Personenverkehr. Die Beschwerde legt nicht dar, warum diese Bestimmung die von ihr aufgeworfene Frage nicht eindeutig beantwortet (vgl dazu auch Masuch in Hauck/Noftz, SGB, 08/14, § 145 SGB IX RdNr 8; Oppermann in Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 2012, § 145 SGB IX RdNr 4).

10

Ebenso wenig geht die Beschwerde hinreichend auf die Rechtsprechung des BSG zur Vorläuferregelung von § 68 Abs 3 SGB IX ein, die Norm des § 2 Abs 2 Schwerbehindertengesetz. Danach galten bestimmte Regelungen, darunter diejenigen über die kostenlose Beförderung im öffentlichen Personenverkehr, nicht für Gleichgestellte (Urteil vom 19.12.2001 - B 11 AL 57/01 R - BSGE 89, 119, 120f).

11

Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2, § 169 SGG).

12

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

13

2. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.

(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1.
nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.
Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,
die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 27. November 2013 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in allen Rechtszügen.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe des Elterngelds nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2

Die zuvor im deutschen Schuldienst als beamtete Lehrerin tätige Klägerin wurde vom August 2007 bis zum 31.7.2010 beurlaubt, um an der Deutschen Schule in Shanghai zu unterrichten. Dort bezog die Klägerin ein monatliches Gehalt in Höhe von 3637,46 Euro, das sie in China versteuerte. Das Beschäftigungsverhältnis an der deutschen Schule war zunächst unbefristet. Ab August 2010 lebte die Klägerin wieder in Deutschland und arbeitete auf einer Teilzeitstelle bei einem Monatsgehalt von ca 2320 Euro. Am 26.11.2010 kam ihre Tochter zur Welt.

3

Die Klägerin beantragte Elterngeld, worauf der beklagte Landkreis zwei unterschiedliche Bescheide erteilte, die er der Klägerin mit gleicher Post übersandte (Bescheide vom 5.1.2011). Der erste Bescheid setzte ihr Elterngeld - unter Anrechnung fortgezahlter Dienstbezüge - auf 232,26 Euro für den zweiten Lebensmonat und auf den Höchstbetrag von 1800 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat fest, weil er das von der Klägerin in China bezogene und versteuerte Gehalt zugrunde legte. Der Bescheid wies allerdings darauf hin, wegen der zum Jahreswechsel in Kraft getretenen Änderung des § 2 BEEG erhalte die Klägerin zeitgleich mit diesem ursprünglichen Bewilligungsbescheid einen Änderungsbescheid mit Wirkung ab dem dritten Lebensmonat des Kindes, der ihre ausländischen Einkünfte nicht mehr berücksichtige. Dieser der Ankündigung gemäß beigefügte weitere Bescheid hob den ursprünglichen Bewilligungsbescheid nach § 48 SGB X sofort wieder auf. Er senkte das Elterngeld der Klägerin auf der Grundlage der Neufassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 für den dritten bis zwölften Lebensmonat auf 499,78 Euro ab, weil er der Elterngeldbemessung nur noch die in Deutschland erzielten Einkünfte der Klägerin zugrunde legte.

4

Nach erfolglosem Widerspruch (Widerspruchsbescheid vom 21.3.2011) erhob die Klägerin Klage zum SG Lüneburg. Während des Klageverfahrens hob der Beklagte die Elterngeldbewilligung vom 5.1.2011 mit Wirkung vom 26.7.2011 teilweise auf und senkte das Elterngeld für den neunten bis zwölften Monat auf den Mindestbetrag von 300 Euro ab, weil die Klägerin während dieser Zeit Einkommen aus Erwerbstätigkeit bezogen habe. Der überzahlte Betrag von 199,78 Euro sei nach § 50 SGB X zu erstatten(Bescheid vom 12.8.2011).

5

Klage (Urteil des SG Lüneburg vom 12.1.2012) und Berufung (Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 27.11.2013) der Klägerin sind ohne Erfolg geblieben. Das LSG hat ausgeführt, nach der eindeutigen, ab dem 1.1.2011 geltenden Gesetzeslage seien bei der Bemessung des Elterngelds lediglich im Inland versteuerte Einkünfte zugrunde zu legen. Die gesetzliche Neuregelung verstoße weder gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot noch sei sie - trotz einiger Ungereimtheiten - gleichheitswidrig.

6

Mit der vom LSG zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter, Elterngeld auf der Grundlage ihres in China erzielten Einkommens zu erhalten. Nur wegen einer Vorschrift des deutschen Einkommensteuergesetzes steuerfreie Einkünfte seien beim Elterngeld nicht zu berücksichtigen. Die zum 1.1.2011 erfolgte Änderung durch das Haushaltsbegleitgesetz habe zudem echte Rückwirkung, die verfassungswidrig sei. Schließlich verstoße die Nichtberücksichtigung ihrer in China erzielten Einkünfte gegen den Gleichheitsgrundsatz.

7

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des LSG Niedersachsen-Bremen vom 27.11.2013 und des SG Lüneburg vom 12.1.2012 aufzuheben sowie den Bescheid des Beklagten vom 5.1.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 21.3.2011 und des Änderungsbescheids vom 12.8.2011 zu ändern und den Beklagten zur Neuberechnung des Elterngeldanspruchs für den Bezugszeitraum vom 26.1. bis 25.7.2011 nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu verpflichten.

8

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er verweist auf die Gründe des angefochtenen Urteils, das er für zutreffend hält.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat für den streitbefangenen Zeitraum vom dritten bis zum achten Lebensmonat des Kindes keinen Anspruch auf höheres Elterngeld; die angefochtenen Bescheide verletzen sie auch nicht aus anderen Gründen in ihren Rechten.

11

Streitgegenstand ist der Änderungsbescheid des Beklagten vom 5.1.2011 (idF des Widerspruchsbescheids vom 21.3.2011 und des Änderungsbescheids vom 12.8.2011), mit dem der Beklagte seinen Bemessungsbescheid abgeändert hat, der ebenfalls vom 5.1.2011 datierte (1.). Zwar hat der Beklagte dabei den Änderungsbescheid vom 5.1.2011 zu Unrecht auf § 48 SGB X gestützt, weil der Ausgangsbescheid vom selben Datum von Anfang an rechtswidrig war. Denn der Beklagte hat in diesem Bescheid das Elterngeld der Klägerin zu Unrecht unter Berücksichtigung ihres in China erzielten und versteuerten Einkommens berechnet (2.). Der angefochtene Änderungsbescheid hat aber im Wege der Umdeutung als Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X Bestand und setzt das Elterngeld für den streitbefangenen Zeitraum in der zutreffenden Höhe fest(3.).

12

1. Anders als vom LSG angenommen hat der Beklagte unter dem 5.1.2011 aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers nicht nur eine, sondern zwei separate Regelungen getroffen, einen Bemessungs- und einen Änderungsbescheid. Dies ergibt sich schon aus der äußeren Form der beiden Bescheide vom 5.1.2011, die beide jeweils in einen längeren Verfügungsteil, eine Begründung und die anschließende Rechtsbehelfsbelehrung gegliedert sind. Zudem bezeichnet sich der ursprüngliche Bescheid ausdrücklich als "Bewilligungsbescheid" und kündigt den Erlass des nachfolgenden "Änderungsbescheids" an. Letzterer wiederum nimmt unmissverständlich Bezug auf die vorangegangene Bewilligung des Elterngelds, die er seinerseits aufhebt.

13

Der ursprüngliche Bewilligungsbescheid ist der Klägerin auch nach § 37 SGB X wirksam bekannt gegeben worden. Der Beklagte hat ihn nach den Feststellungen des LSG mit derselben Post wie den darauf aufbauenden Änderungsbescheid übersandt, § 37 Abs 2 S 1 SGB X. § 130 Abs 1 S 2 BGB steht einer wirksamen Bekanntgabe nicht entgegen. Zwar kann nach dieser - auf die Bekanntgabe von Verwaltungsakten analog anwendbaren - Vorschrift (vgl Pattar in: jurisPK-SGB X, Stand 12/2012, § 37 SGB X RdNr 21 mwN) der gleichzeitige Zugang eines Widerrufs die wirksame Bekanntgabe eines Verwaltungsakts verhindern. Einen solchen Widerruf des Bewilligungsbescheids enthält der Änderungsbescheid des Beklagten indes nicht. Der Änderungsbescheid zielt nicht darauf ab, das Wirksamwerden des Bewilligungsbescheids von vornherein zu verhindern, wie es ein Widerruf im Sinne des § 130 Abs 1 S 2 BGB bezwecken würde. Vielmehr setzt er nach seinem beschriebenen Inhalt die Wirksamkeit des Bewilligungsbescheids umgekehrt gerade voraus, um diesem - wenn auch nur für eine logische Sekunde - wirksam gewordenen Bewilligungsbescheid anschließend mit einem weiteren, separaten Verwaltungsakt wieder die Rechtswirksamkeit zu nehmen. Der Beklagte konnte demnach den wirksam bekannt gegebenen Bewilligungsbescheid, wie er auch selber zutreffend angenommen hat, nur nach den Voraussetzungen der §§ 45 ff SGB X wieder beseitigen.

14

2. Bei dieser Aufhebung des Bewilligungsbescheids hat sich der Beklagte aber zu Unrecht auf die Vorschrift des § 48 SGB X gestützt, deren Voraussetzungen nicht vorlagen. Nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Danach hat sich der Beklagte zu Unrecht auf § 48 SGB X gestützt. Sein Ausgangsbescheid vom 5.1.2011 ist nicht erst rechtswidrig geworden, sondern war von Anfang an wegen der Wahl einer falschen Bemessungsgrundlage rechtswidrig. Der Beklagte hat darin zu Unrecht das in China erzielte und versteuerte Einkommen der Klägerin in die Bemessungsgrundlage des Elterngelds einbezogen.

15

a) Zwar hatte die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld. Nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllte sie im Anspruchszeitraum die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG, weil sie ihren Wohnsitz wieder in Deutschland hatte, mit ihrer Tochter in einem Haushalt lebte, diese selbst betreute und erzog und keine Erwerbstätigkeit ausübte.

16

b) Der Bemessungszeitraum für das Elterngeld umfasste nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt der Tochter der Klägerin im November 2010; der Bemessungszeitraum reichte danach von November 2009 bis Oktober 2010. Gesetzliche Verschiebungstatbestände für den Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 S 5 bis 7 BEEG erfüllte die Klägerin nicht.

17

c) Bemessungsgrundlage für das Elterngeld bildeten nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG in der für den streitbefangenen Zeitraum einschlägigen Fassung vom 1.1.2011 (Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) nur im Inland versteuerte Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Deshalb durfte der Beklagte das von der Klägerin in China erzielte Entgelt, welches sie nach den Feststellungen des LSG auch nur dort versteuert hat, der Elterngeldberechnung nicht zugrunde legen.

18

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin verstößt die Regelung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG nicht gegen die rechtsstaatlichen Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes(Art 20 Abs 3 GG iVm Art 2 Abs 1 GG). In Bezug auf die Klägerin fehlt es schon deshalb an jeder Rückwirkung, selbst in Form der tatbestandlichen Rückanknüpfung (unechte Rückwirkung), weil bereits nach der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG nur nach dem EStG in Deutschland zu versteuerndes Einkommen in die Elterngeldberechnung einzubeziehen war, obwohl diese Fassung noch nicht den klarstellenden Zusatz "im Inland zu versteuernden" enthielt. Nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. Nach Satz 2 der Vorschrift in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger und nicht selbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe von § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen. Wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tag (20.5.2014) in der Sache B 10 EG 9/13 R (RdNr 15) ausgeführt hat, auf das er im einzelnen Bezug nimmt, verweist die von § 2 Abs 1 S 2 BEEG verwendete Formulierung "Einkünfte … im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 Einkommensteuergesetz" seit jeher nicht ausschließlich auf die dort genannten Einkunftsarten, sondern umfassend auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen ermittelten Einkünfte(vgl BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 15 mwN; vgl BT-Drucks 16/2785, S 37). Von einem fremden Hoheitsträger besteuerte, nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegende Einnahmen hatten daher für die Elterngeldbemessung nach Wortlaut, Systematik und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift immer schon außer Betracht zu bleiben. Dies gilt auch für die von der Klägerin in China erzielten und versteuerten Einkünfte, die nach den Feststellungen des LSG gemäß dem Doppelbesteuerungsabkommen mit der Volksrepublik China (DBA China, vom 10.6.1985, BGBl II 1986, 447) nicht der deutschen Einkommensteuer unterlagen. Nach Art 15 Abs 1 iVm Abs 2 a des DBA China können Gehälter, Löhne und ähnliche Vergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person aus unselbstständiger Arbeit bezieht, nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, die Arbeit wird im anderen Vertragsstaat ausgeübt. In einem Vertragsstaat ansässig ist nach Art 4 Abs 1 DBA China eine Person, die nach dem Recht dieses Staates dort unter anderem aufgrund ihres Wohnsitzes oder ihres ständigen Aufenthalts steuerpflichtig ist. Ist nach diesen Vorgaben eine natürliche Person in beiden Vertragsstaaten ansässig, so gilt sie in dem Staat als ansässig, in dem sie über eine ständige Wohnstätte verfügt; verfügt sie in beiden Staaten über eine ständige Wohnstätte, so gilt sie als in dem Staat ansässig, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat (Mittelpunkt der Lebensinteressen, Art 4 Abs 2 a DBA China). Nach den Feststellungen des LSG ist die Klägerin während ihrer Tätigkeit in China mit ihrem Ehemann und ihrer älteren Tochter nach China gezogen, wo sie daher im Sinne des DBA China über einen Wohnsitz verfügte und ständig gewohnt hat bzw wo zumindest der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen lag.

19

bb) Der dadurch bewirkte Ausschluss steuerfreier Einkünfte aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens verstößt jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG, sondern ist unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im Bereich des Sozialrechts (vgl im Einzelnen Urteil des Senats vom heutigen Tag - 20.5.2014 - in der Sache B 10 EG 9/13 R, RdNr 29) durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt. Die Umstände, die die Steuerfreiheit der Klägerin in Deutschland begründeten, rechtfertigen es gleichzeitig, ihre nicht in Deutschland versteuerten Einkünfte nicht beim Elterngeld zu berücksichtigen. Aufgrund der Umstände, die eine Besteuerung durch einen fremden Hoheitsträger auslösten, lebte die Klägerin mit ihrer Familie zugleich dauerhaft in einer Wirtschafts- und Sozialordnung, die wesentlich anders als diejenige in Deutschland ausgestaltet ist. Da die Klägerin im zeitlichen Zusammenhang mit der Geburt ihres Kindes zum Bezug von Elterngeld nach Deutschland zurückgekehrt ist, erscheint es jedenfalls nicht willkürlich, wenn das BEEG nicht ihren grundsätzlich anders gearteten und geprägten Lebensstandard im Ausland unter den Rahmenbedingungen des deutschen Sozialrechts im Inland ausgleicht.

20

Das BEEG unterscheidet beim Ausfall von Erwerbseinkommen auch in anderen Zusammenhängen in wertender Betrachtung danach, ob gerade dieses spezifische Ausfallrisiko nach Sinn und Zweck des Elterngelds durch eine Elterngeldzahlung ausgeglichen werden soll. Mit dem Elterngeld stellt der Staat eine einkommensorientierte Zuwendung in Aussicht, mit der diejenigen individuellen Einbußen an Erwerbseinkommen ganz oder teilweise kompensiert werden sollen, die einem sachlichen Zusammenhang mit dem zum Ausgleich berechtigenden Ereignis - der Geburt des Kindes - stehen. Realisiert sich in der Zeit vor der Geburt des Kindes bereits ein anderes Erwerbsrisiko, wie etwa Krankheit, Streik oder Insolvenz, so sind die damit einhergehenden Einkommensausfälle grundsätzlich nicht vom Sinn und Zweck der Zuwendung umfasst (BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 64 mwN). Der Wechsel von einer außereuropäischen Wirtschaft- und Sozialordnung zurück nach Deutschland und die damit verbundenen wesentlichen Veränderungen der familiären Lebenssituation (vgl BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71), in der das Einkommen vor der Geburt erzielt wurde, liegen außerhalb des Schutzbereichs und des Förderungszwecks des Elterngelds. Das Elterngeld dient nicht dazu, eine unter den ganz anders gearteten Bedingungen im außereuropäischen Ausland erarbeitete familiäre Lebenssituation nach der Rückkehr nach Deutschland aufrechtzuerhalten. Insoweit trägt der Elterngeldbezieher grundsätzlich selber das Risiko, seinen durch den dauerhaften beruflichen Aufenthalt im Ausland begründeten, in der Regel höheren und durch seinen Arbeitgeber besser abgesicherten Lebensstandard in Deutschland eventuell auch durch rechtzeitige finanzielle Vorsorge aufrechtzuerhalten, wenn er seine Erwerbstätigkeit außerhalb von Deutschland zugunsten der Kindererziehung unterbricht oder beendet und nach Deutschland zurückkehrt.

21

Wie sich zudem bereits aus der Kollisionsregel des § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG ergibt, hat nur Anspruch auf Elterngeld, wer seinen Wohnsitz oder jedenfalls einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Die Gewährung von Elterngeld zielt also darauf ab, die Änderung der Lebenssituation infolge der Elternschaft unter den spezifischen wirtschaftlichen Verhältnissen in Deutschland auszugleichen. Das Elterngeldrecht enthält dagegen keine Äquivalenzregel, die während des Bemessungszeitraums im Ausland erzielte und versteuerte mit inländischen Einkünften gleichsetzt.

22

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass es das BVerfG als legitimes Ziel anerkannt hat, Erziehungs- und Elterngeld nur solchen ausländischen Eltern zu gewähren, die voraussichtlich dauerhaft in Deutschland bleiben, soweit der Gesetzgeber mit diesen Leistungen eine nachhaltige Bevölkerungsentwicklung in Deutschland fördern will, weil dieses Ziel bei Gewährung an Personen, die das Bundesgebiet bald wieder verlassen, verfehlt würde (BVerfGE 132, 72, RdNr 26). Auch bei deutschen Staatsbürgern kann aber zweifelhaft sein, ob sie mit ihren Kindern auf Dauer in Deutschland bleiben, wenn sie länger im Ausland beschäftigt sind und sich mit der Zeit immer weiter in die dortige Sozial- und Wirtschaftsordnung integrieren, während sie im selben Maße ihre Bindung zum deutschen System lockern oder ganz aufgeben. Dies vermag ebenfalls dazu beizutragen, den Ausschluss steuerfreier, im Ausland erzielter Einkünfte von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds zu rechtfertigen. Die Klägerin war nach den Feststellungen des LSG aus dem deutschen Schuldienst für zunächst drei Jahre beurlaubt; ihre Beschäftigung und damit ihr Aufenthalt in China waren anfangs nicht befristet. Eine Rückkehr und ein dauerhafter Verbleib der Klägerin nach Deutschland waren daher zunächst nicht absehbar.

23

Insgesamt war daher eine vollständige Gleichstellung mit Eltern, die Deutschland im Bemessungszeitraum vor der Geburt des Kindes nicht verlassen haben, vor dem Hintergrund des geschilderten Gesetzeszwecks von Verfassungs wegen insgesamt nicht zwingend geboten.

24

Erweist sich somit der Ausschluss aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens steuerfreier Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds durch § 2 Abs 1 S 2 BEEG als rechtmäßig und insbesondere verfassungsrechtlich unbedenklich, so war der ursprüngliche Elterngeldbescheid des Beklagten vom 5.1.2011 wegen der unzutreffenden Berücksichtigung steuerfreier Einkünfte bereits bei seinem Erlass rechtswidrig; der Beklagte konnte die Aufhebung deshalb nicht auf § 48 SGB X stützen.

25

3. Der angefochtene Bescheid vom 5.1.2011 hat aber im Wege der Umdeutung gemäß § 43 SGB X als Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X Bestand, da das Rücknahmeermessen des Beklagten insoweit ausnahmsweise auf null reduziert war. Aus diesem Grund steht auch § 43 Abs 3 SGB X einer Umdeutung nicht entgegen.

26

Nach § 43 Abs 1 SGB X kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Unabhängig davon, ob § 43 SGB X auch im Gerichtsverfahren unmittelbar Anwendung finden kann(vgl dazu BSG SozR 3-3660 § 1 Nr 1; BSG SozR 1300 § 43 Nr 1 und § 48 Nr 25; BVerwGE 48, 81 ff; 82, 235, 242; offengelassen in BSG Urteil vom 19.3.1998 - B 7 AL 86/96 R - SozR 3-4100 § 112 Nr 29), ist das Gericht jedenfalls gehalten, entsprechend § 43 SGB X zu prüfen, ob ein angefochtener Verwaltungsakt unter Heranziehung einer anderen Rechtsgrundlage gehalten werden kann.

27

Vorliegend hat der Änderungsbescheid des Beklagten nach diesen Vorgaben als Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X Bestand, weil der angefochtene Änderungsbescheid nach dieser Rechtsgrundlage gehalten werden kann. § 45 SGB X regelt, dass ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Abs 2 bis 4 ganz oder teilweise zurückgenommen werden darf. Der die Klägerin begünstigende ursprüngliche Bewilligungsbescheid vom 5.1.2011 war, wie ausgeführt, bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig, wie es § 45 Abs 1 SGB X voraussetzt. Die Rücknahmefrist des § 45 Abs 3 S 1 SGB X hat der Beklagte eingehalten, als er den Ausgangsbescheid sofort wieder zurückgenommen hat. Die Rücknahme war auch nicht nach § 45 Abs 2 S 1 SGB X wegen überwiegenden schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin ausgeschlossen. Vielmehr kannte die Klägerin von Anfang an die Rechtswidrigkeit des Bescheids und kann sich deshalb nach § 45 Abs 2 S 3 Nr 3 SGB X auf schutzwürdiges Vertrauen von vornherein nicht berufen. Denn bereits der Ausgangsbescheid hatte in seinen Gründen auf seine unmittelbar bevorstehende Aufhebung sowie die (zumindest) seit dem 1.1.2011 bestehende Rechtslage hingewiesen, die eine Berücksichtigung der von der Klägerin in China erzielten Einkünfte bei der Elterngeldbemessung ausschloss.

28

Die erforderliche Anhörung hat der Beklagte der Sache nach im Widerspruchsverfahren nachgeholt, § 41 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 2 SGB X.

29

Zwar hat der Beklagte sein von § 45 Abs 1 SGB X eröffnetes Rücknahmeermessen nicht ausgeübt, weil er von einer gebundenen Entscheidung nach § 48 Abs 1 SGB X ausgegangen ist. Eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung in § 45 Abs 1 SGB X setzt demgegenüber eine umfassende Abwägung zwischen dem Individualinteresse des Begünstigten und dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung gesetzmäßiger Zustände voraus, in die sämtlich relevanten Verhältnisse des Einzelfalls einfließen müssen(BSG vom 14.11.1985 - 7 RAr 123/84 = BSGE 59, 157 = SozR 1300 § 45 Nr 19; BSG vom 17.10.1990 - 11 RAr 3/88 = SozR 3-1300 § 45 Nr 5). Gleichwohl führt ein Ermessensausfall, wie er hier vorliegt, ausnahmsweise dann nicht zur Aufhebung eines angefochtenen Verwaltungsakts, wenn auch bei Ausübung von Ermessen jeder Verwaltungsakt mit einem anderen Regelungsinhalt rechtsfehlerhaft wäre (vgl BVerwG Buchholz 427.3 § 335a LAG Nr 54). Eine solche Ermessensreduzierung auf null kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn ermessensrelevante Gesichtspunkte weder vom Kläger geltend gemacht noch sonst wie ersichtlich sind (vgl BSG Urteil vom 9.9.1998 - B 13 RJ 41/97 R - Juris sowie BSG Urteil vom 30.10.1997 - 4 RA 71/96).

30

So liegt es hier. Es sind keinerlei Gesichtspunkte geltend gemacht oder denkbar, die dafür sprechen könnten, die überhöhte anfänglich rechtswidrige Elterngeldbewilligung ganz oder teilweise bestehen zu lassen. Sie ist lediglich für eine logische Sekunde aus - zumal nicht nachzuvollziehenden - verwaltungsinternen Gründen für einen in der Zukunft liegenden Zahlungszeitraum erteilt und danach sogleich wieder aufgehoben worden, ohne je durch Auszahlungen ins Werk gesetzt worden zu sein. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, warum die Aufhebung für die Klägerin eine besondere Härte begründen könnte, weil sie auf der Grundlage des aufgehobenen Verwaltungsakts nie Elterngeld bezogen hat und auf seinen Bestand nie für eine relevante Zeitspanne vertrauen konnte (vgl BSG SozR 3-1300 § 50 Nr 16 und Meyer, Festschrift für Krasney, 1997, S 330 ff). Der rechtswidrige Bescheid ist für sie insgesamt folgenlos geblieben. Der Senat kann offenlassen, ob der Beklagte seinen eigenen, durch die angreifbare Bescheidpraxis verursachten Verwaltungsfehler bei der Betätigung des Rücknahmeermessen überhaupt als relevanten Belang in die Interessenabwägung hätte einstellen müssen (vgl BSG SozR 3-1300 § 45 Nr 2). Jedenfalls kann es allein dieser Fehler nach keiner Betrachtungsweise rechtfertigen, die offensichtlich und auch nach eigener Einschätzung der Verwaltung von Anfang an rechtswidrige, nur für eine logische Sekunde erlassene Regelung dauerhaft bestehen zu lassen.

31

Da somit das Rücknahmeermessen des Beklagten ausnahmsweise auf null reduziert war, steht § 43 Abs 3 SBG X einer Umdeutung ebenfalls nicht entgegen.

32

Im Übrigen, soweit der Bescheid vom 5.1.2011 das Elterngeld der Klägerin für den streitbefangenen Zeitraum auf der richtigen Bemessungsgrundlage ihres nach ihrer Rückkehr in Deutschland erzielten und versteuerten Einkommens in der im Einzelnen tenorierten Höhe festgesetzt hat, sind Bedenken gegen den vom Beklagten zugrunde gelegten Bemessungssatz und die danach errechneten Beträge der monatlichen Zahlungsansprüche nicht vorgebracht oder ersichtlich, wie das LSG im Einzelnen zutreffend dargelegt hat.

33

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG. Sie trägt dem Unterliegen der Klägerin und gleichzeitig dem Umstand Rechnung, dass der Beklagte durch seine sehenden Auges rechtswidrige Verwaltungspraxis in normativer Betrachtung jedenfalls zu einem erheblichen Teil Anlass für das vorliegende Verfahren gegeben hat.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

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cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

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dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

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Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

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Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

51

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

Tenor

Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 24. März 2015 zugelassen.

Gründe

1

I. Die Klägerin, Trägerin eines nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhauses, behandelte in der Zeit von August bis November 2011 auf ihrer Schlaganfallstation, die über keine ständig präsenten Neurologen oder dazu in Ausbildung sich befindenden Assistenzärzte verfügte, 22 Versicherte der beklagten Krankenkasse. Sie kodierte jeweils wegen Behandlung eines Schlaganfalls für die Rechnung den 2011 anzuwendenden Operationen- und Prozedurenschlüssel (OPS 2011) 8-981 (Neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls) und erhielt hierfür insgesamt 38 706,13 Euro. Die Beklagte rechnete später in dieser Höhe mit anderen unstreitigen Vergütungsforderungen auf, weil die Klägerin den OPS nicht hätte kodieren dürfen. Das SG hat die Beklagte zur Zahlung von 38 706,13 Euro nebst Zinsen verurteilt. Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die von OPS (2011) 8-981 geforderte ärztliche Präsenz in der Schlaganfallstation habe vorgelegen. Nach dem maßgeblichen Wortlaut der Regelung hätte bereits die Anwesenheit beliebiger Ärzte, die weder Neurologen noch in Weiterbildung dazu begriffen waren, diese Anforderung erfüllt (Urteil vom 24.3.2015).

2

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

3

II. Der gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil eingelegten Beschwerde ist stattzugeben und die Revision zuzulassen. Die Beschwerde der Beklagten, mit der sie Divergenz rügt (Zulassungsgrund nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG), ist zulässig (dazu 1.) und begründet (dazu 2.).

4

1. Wer sich - wie hier die Beklagte - auf den Zulassungsgrund der Divergenz beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das LSG einen Rechtssatz nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn es diesem Rechtssatz widersprochen, also einen anderen Rechtssatz aufgestellt und angewandt hat; nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Divergenz (vgl zum Ganzen BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67; BSG Beschluss vom 15.8.2007 - B 1 KR 65/07 B - Juris RdNr 4; BSG Beschluss vom 19.9.2007 - B 1 KR 52/07 B - Juris RdNr 6; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN; BSG Beschluss vom 7.10.2009 - B 1 KR 15/09 B - Juris RdNr 8; BSG Beschluss vom 22.10.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 4; BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 32 RdNr 21; BSG Beschluss vom 10.4.2014 - B 1 KR 13/14 B - NZS 2014, 479 RdNr 10; BSG Beschluss vom 1.7.2014 - B 1 KR 99/13 B - Juris RdNr 6). Hiernach liegt Divergenz grundsätzlich nur dann vor, wenn das LSG von einem im Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits vorhandenen höchstrichterlichen Rechtssatz im beschriebenen Sinne abweicht. Ein Beschwerdeführer kann ausnahmsweise Divergenz aber auch dann zulässig rügen, wenn das BSG nach der vorinstanzlichen Entscheidung in einem einen anderen Rechtsstreit betreffenden, später ergangenen Urteil einen Rechtssatz aufstellt, der vom Rechtssatz der mit der Beschwerde angegriffenen LSG-Entscheidung abweicht, sodass eine Divergenz erst nachträglich, aber noch innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist eintritt (anders dagegen, wenn die Entscheidung des BSG noch gar nicht ergangen ist, sondern nur erwartet wird; vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 10). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das LSG oder das BSG in dem anderen, die Divergenz nachträglich herbeiführenden Rechtsstreit die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 160 Abs 2 Nr 1 SGG) zugelassen haben. Denn dies impliziert die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer ohne die spätere Entscheidung des BSG auch in seinem Rechtstreit die Grundsatzrüge hätte erheben können.

5

Die verfassungskonforme Auslegung der Regelung der Nichtzulassungsbeschwerde in § 160 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 SGG gebietet, Beschwerdeführern das Recht einzuräumen, auch eine nachträgliche Divergenz - bei zunächst vorhanden gewesener Möglichkeit der Grundsatzrüge - rügen zu können. Art 19 Abs 4 S 1 GG gewährleistet den Rechtsweg im Rahmen der jeweiligen einfach-gesetzlichen Prozessordnungen. Der Weg zu den Gerichten, insbesondere auch zur inhaltlichen Überprüfung einer Verwaltungsentscheidung, darf von der Erfüllung und dem Fortbestand bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Der Zugang zu den Gerichten und zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Insbesondere darf ein Gericht nicht durch übermäßig strenge Handhabung verfahrensrechtlicher Vorschriften den Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung des materiellen Rechts unzumutbar verkürzen.

6

Eröffnet das Prozessrecht eine weitere Instanz, so gewährleistet Art 19 Abs 4 S 1 GG auch in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle. Zwar gewährleisten weder Art 19 Abs 4 GG noch andere Verfassungsbestimmungen einen Instanzenzug. Sehen aber prozessrechtliche Vorschriften Rechtsbehelfe oder - wie vorliegend § 160a SGG - die Möglichkeit vor, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, so verbietet Art 19 Abs 4 GG eine Auslegung und Anwendung dieser Rechtsnormen, die die Beschreitung des eröffneten (Teil-)Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschweren. Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Rechtsordnung eröffnetes (Teil-)Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer "leerlaufen" lassen (vgl BVerfG Beschluss vom 21.1.2000 - 2 BvR 2125/97 - DVBl 2000, 407 = Juris RdNr 30 ff mit zahlreichen wN). In diesem Sinne hat das BVerfG auch die Notwendigkeit bejaht, eine Berufung zum OVG wegen nachträglicher Divergenz zuzulassen. Es hat darauf verwiesen, dass im Verwaltungsprozessrecht nach allgemeiner Auffassung ein Antrag auf Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung in einen Antrag auf Berufungszulassung wegen Divergenz umzudeuten sei, wenn zwischenzeitlich die aufgeworfene grundsätzliche Frage durch eine Entscheidung des OVG beantwortet worden sei (vgl ebenda). Gleiches gilt in dem Fall, wenn eine im Übrigen zulässige Beschwerde nur daran zu scheitern drohte, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Zeitpunkte der Entscheidungen des LSG und des BSG einerseits nicht mehr die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache rügen kann, weil deren Klärung durch das BSG schon vor der Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil erfolgt ist, und ihm andererseits die Divergenzrüge nur deshalb versagt würde, weil der zur Divergenz führende höchstrichterliche Rechtssatz zwar vor Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist, aber erst nach der LSG-Entscheidung Geltung erlangt hat.

7

Die einem Beschwerdeführer zunächst gegen die Entscheidung des LSG eröffnete Rechtsschutzmöglichkeit darf ihm nicht dadurch aus der Hand geschlagen werden, dass das BSG in einem anderen Rechtsstreit nachträglich die Rechtsfrage in seinem Sinne entgegen der ergangenen, ihn belastenden LSG-Entscheidung klärt und ihm die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nunmehr verschließt. Der Beschwerdeführer kann sich in einem solchen Fall darauf beschränken, nur die nachträgliche Divergenz entsprechend den sich aus § 160a Abs 2 S 3 SGG abzuleitenden Anforderungen zu rügen, wenn ihm dies während der Begründungsfrist für die Beschwerde möglich ist. Anders als in den Fällen, in denen es erst nach Einreichung der Beschwerdebegründung zu höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfrage kommt, muss der Beschwerdeführer die - ja nun nicht mehr gegebene - grundsätzliche Bedeutung nicht darlegen (vgl dagegen zur "Klärung" durch oberstgerichtliche Entscheidung erst nach Einreichung der Beschwerdebegründung zB BSG SozR 1500 § 160 Nr 25- Klärung nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist; BVerwG Beschluss vom 24.5.1965 - 3 B 10.65 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr 49 - "Klärung" nach Eingang der Beschwerde; BVerwG Beschluss vom 20.3.1985 - 3 B 83.84 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr 230; BVerwG Beschluss vom 7.1.1993 - 4 NB 42.92 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr 74 S 122; BVerwG Beschluss vom 14.2.1997 - 1 B 3.97 - Juris; BVerwG Beschluss vom 22.12.1997 - 1 B 226.97 - Buchholz 132.0 § 1 1. StARegG Nr 8; BVerwG Beschluss vom 21.2.2000 - 9 B 57.00 - Juris RdNr 6; BVerwG Beschluss vom 8.6.2007 - 8 B 101/06 - Buchholz 310 § 132 Abs 2 Ziff 2 VwGO Nr 15; BVerwG Beschluss vom 6.4.2009 - 10 B 62/08 - Juris RdNr 5; BFH Beschluss vom 27.1.1995 - VIII B 105/94 - BFH/NV 1995, 808 = Juris RdNr 5; BFH Beschluss vom 16.12.1999 - IV B 32/99 - BFH/NV 2002, 1160 = Juris RdNr 8; BFH Beschluss vom 19.9.2007 - XI B 52/06 - BFH/NV 2008, 63 = Juris RdNr 18; BFH Beschluss vom 24.8.2000 - IV B 158/99 - Juris RdNr 6; BFH Beschluss vom 11.11.2011 - V B 19/10 - BFH/NV 2012, 459 = Juris RdNr 4; BFH Beschluss vom 5.3.2014 - V B 14/13 - BFH/NV 2014, 918 = Juris RdNr 11; für Divergenzrüge auch im Falle des Ergehens der berufungs- und der revisionsgerichtlichen Entscheidung am selben Tag vgl BVerwG Beschluss vom 7.6.1991 - 3 B 31/91 - Juris; nachträgliche Divergenz als Zulassungsgrund offengelassen von BGH Beschluss vom 5.5.2011 - IX ZB 77/10 - Juris RdNr 2). Ebenso ist kein besonderes Vorbringen des Beschwerdeführers dazu erforderlich, dass das LSG oder das BSG im anderen, die nachträgliche Divergenz begründenden Rechtsstreit die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen haben.

8

Hiernach ist die von der Beklagten erhobene Rüge der nachträglichen Divergenz zulässig. Denn der früher zuständig gewesene 3. BSG-Senat hat in dem Verfahren B 3 KR 27/13 B (nachfolgend B 3 KR 20/13 R, seit 1.1.2015: B 1 KR 8/15 R) mit Beschluss vom 28.11.2013 die Revision gegen das Urteil des Thüringer LSG (L 6 KR 193/10) wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Beklagte hat im Hinblick auf das Urteil des erkennenden Senats vom 21.4.2015 (B 1 KR 8/15 R - Juris = KHE 2015/36) die Verlängerung der Begründungsfrist beantragt (§ 160a Abs 2 S 2 SGG) und ihre Beschwerde nach Veröffentlichung der Urteilsgründe in der verlängerten Begründungsfrist, gestützt auf die Rüge der Divergenz, begründet. Die Beklagte hat die nachträgliche Divergenz des von ihr angegriffenen LSG-Urteils auch entsprechend den Anforderungen des § 160a Abs 2 S 3 SGG bezeichnet(vgl dazu zB BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 10 RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.7.2009 - B 1 KR 31/09 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.6.2010 - B 1 KR 26/10 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 22.10.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 4 mwN).

9

2. Die Beschwerde ist begründet. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 21.4.2015 ( B 1 KR 8/15 R - Juris = KHE 2015/36) entschieden, dass die 24-stündige Anwesenheit eines "Facharztes oder eines Assistenzarztes in der Weiterbildung zum Facharzt" iS des OPS (2007) 8-981 (insoweit regelungsgleich mit OPS <2011> 8-981) durch einen Facharzt für Neurologie oder einen Assistenzarzt in der Weiterbildung zum Facharzt für Neurologie gewährleistet sein muss. Demgegenüber hat das LSG entscheidungstragend den kontradiktorischen Rechtssatz aufgestellt, dass die 24-stündige Anwesenheit iS des OPS (2011) 8-981 keine durchgehende persönliche Anwesenheit eines Facharztes für Neurologie oder eines Assistenzarztes in der Weiterbildung zum Facharzt für Neurologie verlange.

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht, soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden einmal bis zu einem Monat verlängert werden. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil des Landessozialgerichts abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

(3) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(4) Das Bundessozialgericht entscheidet unter Zuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluss; § 169 gilt entsprechend. Dem Beschluß soll eine kurze Begründung beigefügt werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundessozialgericht wird das Urteil rechtskräftig. Wird der Beschwerde stattgegeben, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Revisionsfrist.

(5) Liegen die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundessozialgericht in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

Das Bundessozialgericht hat zu prüfen, ob die Revision statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. Die Verwerfung ohne mündliche Verhandlung erfolgt durch Beschluß ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.