Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2016 - XII ZR 9/15

Tatbestand:

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Der Kläger ist Eigentümer eines mit einem Geschäftshaus bebauten Grundstücks in M. . Mit notariell beurkundetem "Mietvertrag mit Kaufoption“ vom 15. Oktober 1998 vermietete er das Grundstück für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2008 dem Beklagten. Die eingeräumte Option berechtigte den Beklagten, ab dem 1. Dezember 2000 von dem Kläger mit schriftlicher Erklärung den Abschluss eines notariell beurkundeten Vertrags zu verlangen, durch den das Grundstück für 7.000.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer dem Beklagten verkauft würde. Über die Bezeichnung des Grundstücks , den Kaufpreis und Regelungen zu dessen Fälligkeit in dem abzuschließenden Vertrag hinaus enthält der Vertrag vom 15. Oktober 1998 insoweit keine weiteren Einzelheiten.

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Der Beklagte übte sein Recht mit auf den 8. Dezember 2000 datiertem Schreiben aus. Mit der Behauptung, seine Erklärung auf Bitten des Klägers zum Schein abgegeben zu haben, verweigert er den Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück.

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Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ein im Klageantrag im Einzelnen formuliertes Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück abzugeben und nach näheren Vorgaben die Auflassung des Grundstücks entgegenzunehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht bejaht die Verpflichtung des Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben. Es meint, die Optionsvereinbarung sei als durch die Ausübung des vereinbarten Rechts aufschiebend bedingter Vorvertrag auszulegen. Der Vertrag sei wirksam. Die vereinbarte Bedingung sei durch die Erklärung des Beklagten eingetreten. Notarieller Beurkundung habe es hierzu nicht bedurft. Dass die Erklärung nur zum Schein abgegeben worden sei, sei nicht bewiesen.

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Soweit die Einzelheiten des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vorvertrag nicht geregelt seien, seien diese im Wege der ergänzenden Ver- tragsauslegung bzw. nach §§ 315 ff. BGB zu bestimmen. Nachdem der Beklagte seine Mitwirkung verweigert habe, habe der Kläger die Ausformulierung des Vertrags allein vornehmen können. Die von ihm verlangte Vertragsgestaltung sei nicht unbillig. Sie entspreche in der Praxis üblichen Grundstückskaufverträgen , wie sie die Parteien hätten wählen wollen.

II.

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Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

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1. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit mit einer Klage das Zustandekommen eines Vertrages erstrebt wird, ist die Klage zwar grundsätzlich auf die Annahme eines von dem Kläger zu formulierenden Vertragsangebots zu richten. Bedarf es zum Zustandekommen des Vertrags notarieller Beurkundung der beiderseitigen Erklärungen, kann die Klage jedoch auch auf die Abgabe eines Vertragsangebots gerichtet werden. Um den beabsichtigten Vertrag zustande zu bringen, hat der Kläger das Angebot, zu dessen Abgabe der Beklagte verurteilt worden ist, in notariell beurkundeter Form anzunehmen. So kann die mehrfache Beurkundung eines Angebots vermieden werden, die notwendig wäre, wenn das zur Entscheidung angerufene Gericht die Meinung des Klägers zum Inhalt eines von ihm abgegebenen Vertragsangebots , dessen Annahme er von dem Beklagten verlangt, nicht vollständig teilt (Senat, BGHZ 98, 130, 133 f.; ferner Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273).

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2. Die Ausübung des im Vertrag vom 15. Oktober 1998 vereinbarten Rechts verpflichtet den Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben.

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a) Das Berufungsgericht hat die am 15. Oktober 1998 beurkundete "Kaufoption“ als aufschiebend bedingten Vorvertrag ausgelegt. Eine solche Auslegung ist nicht nur möglich, sondern auch nahe liegend, weil nur sie der lediglich schriftlichen Erklärung, die nach der unter Mitwirkung eines Notars vereinbarten Kaufoption für die Ausübung des Optionsrechts genügen soll, zur Wirksamkeit verhilft (vgl. Staudinger/Bork, BGB [2003], Vorbem. zu §§ 145-156, Rdn. 72). Auslegungsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf. Dass die Bedingungen des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 nicht vollständig geregelt sind, berührt die Wirksamkeit der vereinbarten Regelung nicht.

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aa) Nach der Auslegungsregel von § 154 Abs. 1 S. 1 BGB kommt ein bindender Vertrag zwar erst zustande, wenn sich die Parteien über alle nach ihrer Vorstellung regelungsbedürftigen Punkte geeinigt haben. Die Regel gilt jedoch nur im Zweifel und hindert die Parteien nicht, sich durch den Abschluss eines Vorvertrags zunächst nur hinsichtlich einzelner Punkte zu binden und die Bereinigung der offen gebliebenen Punkte einer späteren Verständigung vorzubehalten (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 97, 147, 154; Urt. v. 25. November 1964, V ZR 169/62, BB 1965, 103; Urt. v. 9. November 1966, V ZR 39/64, NJW 1967, 153; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., Vor § 145 Rdn. 44; Staudinger/Bork, aaO, § 154 Rdn. 6 f.; Ritzinger, NJW 1990, 1201, 1202 f). Im Hinblick auf § 154 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Annahme eines Vorvertrags allerdings nur gerechtfertigt , wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass sich die Parteien ausnahmsweise vor der abschließenden Einigung über alle regelungsbedürfti- gen Punkte vertraglich binden wollten (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, Vor § 145 Rdn. 43; Ritzinger, aaO, 1202 jeweils m.w.N.). So liegt es hier. Im Hinblick auf die notarielle Beurkundung der Vereinbarung steht der Bindungswille der Parteien außer Zweifel (vgl. Senat, Urt. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJWRR 1988, 970, 971; RGZ 73, 116, 119 f.; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 52; Ritzinger, aaO, 1202).

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bb) Soweit die Einzelheiten der zu treffenden Regelungen dem abzuschließenden Vertrag vorbehalten sind, führt das Fehlen der Einigung der Vertragsparteien nur dann zur Unwirksamkeit des Vorvertrags, wenn die Parteien den nicht geregelten Punkt für wesentlich angesehen haben (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216, 1218; u. v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, 1235). In einem solchen Fall - der bei vorhandenem Bindungswillen allerdings kaum vorstellbar ist - ist die Feststellung dessen, was zu gelten hat, nicht möglich. Es ist keine Lücke innerhalb einer getroffenen Vereinbarung zu schließen, sondern es fehlt an dem von den Vertragsparteien für wesentlich angesehenen Inhalt ihrer vertraglichen Einigung (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 1967, VIII ZR 105/66, WM 1967, 1250, 1251). In allen anderen Fällen kann die nähere Ausgestaltung der Vertragsbedingungen der späteren Einigung vorbehalten werden, ohne dass die Wirksamkeit des Vorvertrags dadurch in Frage gestellt wird (BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119).

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So verhält es sich hier. Dass die Parteien über die Fälligkeit des Kaufpreises hinaus einen weiteren nicht geregelten Nebenpunkt als vertragswesentlich angesehen hätten, ist nicht behauptet.

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Inhaltlich ist es im Übrigen zwar erforderlich, aber auch ausreichend, dass die wesentlichen Bestandteile des Hauptvertrags (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216; v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140) und die Verpflichtung, über die weiteren Einzelheiten des abzuschließenden Vertrages eine Einigung herbeizuführen, festgelegt sind.

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Dem genügt der Vertrag vom 15. Oktober 1998. Der zum Erwerb des Grundstücks abzuschließende Vertrag ist als Kaufvertrag bezeichnet. Die Vertragsparteien , der Kaufgegenstand und der Kaufpreis sind bestimmt. Einzelheiten zum Inhalt des abzuschließenden Vertrages, die die Parteien ihren künftigen Verhandlungen vorbehalten hatten, konnte und brauchte die Vereinbarung nicht zu enthalten.

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cc) Der Vertrag vom 15. Oktober 1998 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt: § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) vorgeschriebene Form nicht gewahrt wäre. Ein Vorvertrag über den Kauf eines Grundstücks bedarf allerdings der notariellen Beurkundung (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 82, 398, 403; 142, 84, 87; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 60 m.w.N). Das ist geschehen.

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Ohne Bedeutung ist, dass die einzelnen Regelungen des Hauptvertrages in der Vertragsurkunde vom 15. Oktober 1998 noch nicht enthalten sind (und auch nicht enthalten sein können). Der Vorvertrag begründet eine Verhandlungspflicht. Gegenstand der Verhandlungspflicht sind die Vertragsbedingungen , deren Regelung von den Vertragsparteien dem Hauptvertrag vorbehalten worden sind und die darum auch erst in diesem zu beurkunden sind. Für die Klage aus einem formbedürftigen Vorvertrag bedeutet dies, dass sich die ver- langte Vertragserklärung nicht auf die bereits vereinbarten und beurkundeten Regelungen beschränken muss und dass der weitere Vertragsinhalt nicht daran zu messen ist, ob in der Vorvertragsurkunde ein entsprechender Parteiwille zumindest andeutungsweise zum Ausdruck kommt. Diese Frage stellt sich nur, soweit der Inhalt des Hauptvertrags in dem Vorvertrag bestimmt werden sollte und darum in diesem formwirksam erklärt werden musste (vgl. Senat, Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; u. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971). Soweit dies nicht der Fall ist, kommt es nur insofern auf die formgerechte Andeutung des Parteiwillens an, als die Vorgaben des Vorvertrags, denen die mit der Klage verlangte Vertragserklärung entsprechen muss, der Beurkundung bedürfen. Der gesetzliche Maßstab von § 242 BGB und hieraus abzuleitende Pflichten der Vertragsparteien werden dagegen von dem Formerfordernis nicht berührt.

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Daher war der Kläger auch wegen der Formbedürftigkeit des Vertrages vom 15. Oktober 1998 nicht gehalten, das mit der Klage verlangte Vertragsangebot auf die bereits formgerecht vereinbarten Bedingungen zu beschränken. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es insoweit auch keiner Andeutung in dem beurkundeten Vertragstext. Soweit die von dem Kläger verlangten Vertragserklärungen über den vereinbarten Vertragsinhalt hinausgehen, konnten und mussten sie in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 noch nicht beurkundet werden. Der Formzwang von § 313 S. 1 BGB a.F. erstreckt sich allerdings auf den von dem Berufungsgericht ermittelten Willen der Parteien, den abzuschließenden Kaufvertrag nach einem in der Praxis üblichen Muster zu gestalten.

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Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob bei einem beurkundungsbedürftigen Vertrag auch der durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermit- telnde hypothetische Parteiwille einen formgerechten Niederschlag in der Urkunde gefunden haben muss (so RGRK/Krüger-Nieland, BGB, 12. Aufl., § 125 Rdn. 10; vgl. auch BGB, Urt. v. 23. Februar 1987, II ZR 183/86; NJW 1987, 2437, 2438; a.A. die herrschende Lehre, vgl. nur Staudinger Roth, aaO., 157 Rdn. 12 und MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, aaO, § 157 Rdn. 46) bedarf auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn die Auslegung des Berufungsgerichts bezieht sich nicht auf den mutmaßlichen Willen der Parteien , sondern auch die tatsächlich getroffene - und beurkundete - Vereinbarung , im Fall der Ausübung der Option umgehend einen notariell zu beurkundenden Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen.

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b) Die Ausübungserklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 bedurfte nicht der notariellen Beurkundung.

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Ob ein Ankaufs- oder Optionsrecht bei Grundstücken in der Form des § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) ausgeübt werden muss, hängt von seiner konkreten, durch Auslegung zu ermittelnden Gestaltung in dem jeweiligen Einzelfall ab (Senat, Urt. v. 28. September 1962, V ZR 8/61, LM BGB § 433 Nr. 16). Ist das eingeräumte Recht als befristetes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags zu qualifizieren, bedarf die Ausübung als Annahme des Angebots der notariellen Beurkundung. Ist dagegen ein durch die Optionsausübung aufschiebend bedingter Kaufvertrag geschlossen worden, muss die Erklärung, die den Bedingungseintritt bewirkt, nicht mehr beurkundet werden, weil der Schutzzweck von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) durch die Beurkundung des bedingten Kaufvertrags gewahrt ist (st. Rspr.; vgl. Senat, BGHZ 140, 218, 220; Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW-RR 1996, 1167). Das gewährleistet sowohl die sachkundige Beratung als auch den Schutz der Beteiligten vor Übereilung, weil der Notar über die rechtliche Bedeu- tung und die grundsätzliche Formfreiheit der Optionsausübung zu belehren hat (Senat, Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW 1996, 1167). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - die Erklärung einen aufschiebend bedingt geschlossenen Vorvertrag in Geltung setzt.

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c) Entgegen der Meinung der Revision ist die Erklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 auch nicht als misslungenes Scheingeschäft gemäß § 118 BGB nichtig.

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Der dem Beklagten obliegende Nachweis eines Scheingeschäfts ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum einen daran gescheitert, dass die hierzu vernommene Zeugin I. die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe ihn um eine "Pro-Forma-Erklärung“ gebeten, nicht eindeutig bestätigt, sondern lediglich von der Bitte um einen "Gefallen“ berichtet hat. Zum anderen hat sich das Berufungsgericht wegen erheblicher Zweifel an der Erinnerung der Zeugin außer Stande gesehen, seine Überzeugung auf deren Aussage zu gründen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision rügt auch lediglich , das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zu den Voraussetzungen von § 118 BGB getroffen, obwohl die Angaben der Zeugin auf ein misslungenes Scheingeschäft schließen ließen.

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Die Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar nicht bedacht, dass eine Willenserklärung, die mit dem bloß vermeintlichen, in Wahrheit aber nicht bestehenden Einverständnis des Empfängers nur zum Schein abgegeben wird, mangels Ernstlichkeit gemäß § 118 BGB nichtig ist (Senat, BGHZ 144, 331, 334; RGZ 168, 204, 205). Die Entscheidung beruht aber nicht auf diesem Rechtsfehler. Denn das Berufungsgericht hat die Aussage der Zeugin nicht nur unter dem Gesichtspunkt von § 117 Abs. 1 BGB gewür- digt und für unergiebig erachtet, sondern insgesamt als nicht hinreichend glaubhaft bewertet. Dieser Bewertung liegen allgemeine Zweifel an dem Erinnerungsvermögen der Zeugin zugrunde. Die Wertung ist von der unvollständigen rechtlichen Würdigung nicht beeinflusst und schließt es daher aus, dass sich das Berufungsgericht aufgrund der Angaben der Zeugin von dem Vorliegen eines misslungenen Scheingeschäfts überzeugt hätte.

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d) Dass eine Einigung der Parteien über die Einzelheiten in dem abzuschließenden Vertrag nicht zustande kommt, führt, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht dazu, dass ein Partner des Vorvertrags berechtigt wäre, die Einzelheiten des Hauptvertrags einseitig zu bestimmen (Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., Vor § 145 Rdn. 62; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 58). Ein solches Recht liefe dem Wesen des Vorvertrags zuwider, die Nebenbestimmungen des abzuschließenden Hauptvertrags der Einigung der Parteien vorzubehalten. Trotzdem verbleibt es im Ergebnis bei der Entscheidung des Berufungsgerichts.

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aa) Das Berufungsgericht legt den Vertrag vom 15. Oktober 1998 dahin aus, dass die Ausübung der vereinbarten Option durch den Beklagten nicht nur einen Anspruch des Beklagten gegen den Kläger begründet, einen Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen, sondern ebenso einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten. Insoweit erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

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bb) Ein Vorvertrag verpflichtet beide Parteien, an dem Aushandeln der Bedingungen des abzuschließenden Vertrages mitzuwirken (BGH, Urt. v. 21. September 1958, VIII ZR 119/57, WM 1958, 491, 492; u. v. 18. März 1981, VIII ZR 66/80, WM 1981, 695, 697 f.). Durch den Abschluss des Vorver- trags haben beide Vertragsparteien die Pflicht übernommen, sich mit den Vorschlägen der jeweils anderen Partei zum Inhalt des angestrebten Vertrages auseinanderzusetzen. Wird in einem gerichtlichen Verfahren um den Inhalt des abzuschließenden Vertrages gestritten, so ist jede Partei des Vorvertrags berechtigt , die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung in Gestalt einer von ihr formulierten Vertragserklärung zu verlangen und zum Gegenstand einer Klage zu machen, sofern die andere Partei ihrer Verpflichtung zu ernsthaften Verhandlungen über den Inhalt des abzuschließenden Vertrages nicht nachkommt oder eine Einigung nicht zu erzielen ist. Sache der beklagten Partei ist es sodann , einen möglichen Gestaltungsspielraum einwendungsweise durch konkrete Alternativvorschläge geltend zu machen. Dem Kläger ist es hierauf überlassen , die Abweichungen durch Änderungen des Klageantrags - gegebenenfalls hilfsweise - zum Gegenstand der Klage zu machen oder aber, mit dem Risiko der Klageabweisung, auf seinem Antrag zu beharren (BGH, Urt. v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, NJW-RR 1994, 317, 318; ferner Senat, Urt. v. 5. Februar 1971, V ZR 75/70, WM 1971, 351, 352). Kriterium der gerichtlichen Entscheidung ist, welcher Vorschlag den Vereinbarungen im Vorvertrag, dessen Auslegung (vgl. Senat, Urt. v. 18. Oktober 1961, V ZR 230/60, RdL 1962, 18, 19; v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; v. 20. Juni 1986, V ZR 21/84, NJW 1986, 2822, 2823 - insoweit in BGHZ 98, 130 nicht abgedruckt; v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem zu §§ 145-156 Rdn. 57) und dem für die Erfüllung der Pflichten aus dem Vorvertrag geltenden Grundsatz von § 242 BGB entspricht. Die dispositiven gesetzlichen Regelungen sind dabei nicht ohne weiteres maßgebend, sondern nur dann, wenn die Auslegung des Vorvertrags ergibt, dass keine abweichende Regelung beabsichtigt ist (Senat, Urt. v. 4. März 1983, V ZR 209/81, WM 1983, 677, 678; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287). Unterlässt es der Beklagte, seine Vorschläge und Wünsche im Hinblick auf den abzuschließenden Vertrag in das Verfahren einzubringen, ist die Klage begründet, wenn die von dem Kläger formulierten Regelungen des abzuschließenden Vertrags den Vorgaben des Vorvertrags, dessen Auslegung sowie Treu und Glauben entsprechen.

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So verhält es sich hier. Zum Inhalt des von dem Kläger verlangten Vertragsangebots hat der Beklagte in den Tatsacheninstanzen keine Einwendungen erhoben. Dass auch andere Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Nebenpflichten der Parteien aus dem abzuschließenden Kaufvertrag bestehen, ist rechtlich ohne Bedeutung. Soweit der Beklagte eine andere als die von dem Kläger verlangte Gestaltung des Vertrages herbeiführen wollte, oblag es ihm, seine Vorschläge hierzu in den Tatsacheninstanzen in das Verfahren einzuführen. Eines besonderen Hinweises durch das Berufungsgericht hierauf bedurfte es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision nicht. Der Beklagte war bei sachgerechter Prozessführung gehalten, sich nicht nur mit dem Vorbringen zu verteidigen, er habe die Option nur zum Schein ausgeübt. Er musste vielmehr damit rechnen, dass er diese Behauptung nicht würde beweisen können, und für diesen Fall etwaige Einwendungen gegen den von dem Kläger vorgeschlagenen Inhalt des Hauptvertrages erheben und Alternativen dazu unterbreiten. Die verlangte Mitwirkung an der Auflassung und am Vollzug des Vertrages gehört zwar zur Erfüllung des abzuschließenden Kaufvertrags. Aus prozessökonomischen Gründen kann das Mitwirkungsverlangen jedoch mit dem Antrag auf Abgabe der verlangten Vertragserklärung verbunden werden (Senat, BGHZ 98, 130, 134 f.).

28

Die von dem Beklagten für das Zustandekommen eines Kaufvertrags über das Grundstück verlangten Erklärungen entsprechen den Vorgaben des Vertrags vom 15. Oktober 1998. Soweit dieser keine weiteren Regelungen für den abzuschließenden Hauptvertrag enthält, bedeutet es keinen Rechtsfehler, dass das Berufungsgericht dieser Tatsache und der Funktion des Vorvertrags, die Parteien für den Fall der Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Rechts zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück zu verpflichten, entnommen hat, dass der Kaufvertrag der üblichen Gestaltung von Kaufverträgen über bebaute genutzte Grundstücke zu entsprechen habe. Dem sowie dem Gebot von Treu und Glauben genügt das von dem Kläger formulierte Angebot. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.

III.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.03.2004 - 31 O 10882/03 -
OLG München, Entscheidung vom 22.03.2005 - 18 U 2948/04 -

Tatbestand:

Die V. GmbH vermietete im Jahre 1987 ein Geschäftshaus an den eingetragenen Verein G. . Nach dem schriftlichen Mietvertrag hatte der Mieter als Mietsicherheit eine Bankbürgschaft zu stellen. Weiter heißt es in dem Mietvertrag, alle Streitigkeiten aus dem Mietverhältnis sollten unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs entsprechend einem in der Anlage beigefügten Schiedsvertrag durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Den in dem Mietvertrag bezeichneten Schiedsvertrag haben die Parteien in gesonderter Urkunde abgeschlossen. Anfang 1993 veräußerte die V. GmbH das Anwesen an die Beklagte und übergab ihr die Bankbürgschaftsurkunde. In den folgenden Monaten kam der Mieter mit der Zahlung von Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen in
Verzug. Am 31. Juli 1993 wurde über das Vermögen des Mieters das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestimmt. Die Beklagte befriedigte sich wegen ihrer offenstehenden Forderungen gegen den Gemeinschuldner aus der Bankbürgschaft. Da der Nachfolgemieter jedoch anschließend den Mietzins für einige Monate nachzahlte, ergab sich, daß die Beklagte aus der Bankbürgschaft mehr erhalten hatte, als sie zur Befriedigung ihrer Forderungen benötigte. Von dem überschießenden Betrag überwies sie 10.703,27 DM an die V. GmbH, weil - unbestritten - der V. GmbH noch ein Zahlungsanspruch in dieser Höhe aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1992 zustand. Nur den Rest des überschießenden Betrages überwies die Beklagte an den Kläger. Der Kläger ist der Ansicht, bei dem Anspruch der V. GmbH auf Zahlung der noch offenstehenden Nebenkosten für das Jahr 1992 handele es sich um eine nichtbevorrechtigte Konkursforderung. Die Beklagte habe nicht mit befreiender Wirkung an die V. GmbH zahlen können. Mit der Klage verlangt er von der Beklagten die Zahlung von 10.703,27 DM zuzüglich Zinsen. Die Beklagte hat sich darauf berufen, die zwischen den ursprünglichen Mietparteien vereinbarte Schiedsgerichtsabrede sei auch zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wirksam. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt er den geltendgemachten Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist aufgrund der Zulassung statthaft und auch sonst zulässig , hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen und das Oberlandesgericht hat die Berufung gegen dieses Urteil zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unzulässig, weil zwischen den Parteien bezüglich des mit der Klage geltendgemachten Anspruchs eine wirksame Schiedsvereinbarung besteht, auf die sich die Beklagte rechtzeitig berufen hat (§ 1032 Abs. 1 ZPO; bis zum 31. Dezember 1997 § 1027 a ZPO a.F.). 1. Das Berufungsgericht führt aus, bei Abschluß des Mietvertrages sei zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien wirksam eine Schiedsvereinbarung getroffen worden, die den Weg zu den ordentlichen Gerichten ausschließe und auch den mit der vorliegenden Klage geltendgemachten Anspruch erfasse. An eine von dem Gemeinschuldner getroffene Schiedsabrede sei auch der Konkursverwalter gebunden. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zur Bindung des Konkursverwalters BGHZ 24, 15, 18) und werden auch von der Revision nicht angegriffen. Weiter führt das Berufungsgericht aus, die Beklagte sei nach § 571 BGB mit dem Erwerb des Eigentums an dem Hausgrundstück auf Vermieterseite in das Mietverhältnis eingetreten. Es handele sich um einen "gesetzlich normierten Fall einer Vertragsübernahme", der zu beurteilen sei wie eine Vertragsübernahme kraft Vereinbarung. Es entspreche aber ständiger Rechtsprechung, daß der Rechtsnachfolger sowohl bei der Abtretung einzelner Rechte aus einem Vertrag als auch bei einer Vertragsübernahme an eine von dem Rechtsvorgänger getroffene Schiedsvereinbarung gebunden sei. Es sei nicht ge-
rechtfertigt, bei einem Rechtsübergang nach § 571 BGB von diesen Grundsätzen eine Ausnahme zu machen. Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 2. Es ist zutreffend, daß sowohl bei einer Einzelzession als auch bei einer Vertragsübernahme eine Schiedsvereinbarung auf den Rechtsnachfolger übergeht (BGHZ 71, 162, 165; 77, 33, 35; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - III ZR 2/96 - NJW 1998, 371). Das ergibt sich aus § 401 Abs. 1 BGB, der bestimmt , daß mit einer abgetretenen Forderung alle Nebenrechte auf den neuen Gläubiger übergehen. Richtig ist auch, daß nach § 412 BGB grundsätzlich die Regelung des § 401 BGB auf einen gesetzlichen Forderungsübergang anwendbar ist (BGHZ 46, 14, 15; BGH, Urteil vom 24. November 1971 - IV ZR 71/70 - NJW 1972, 437, 439). Bei dem Eintritt des Erwerbers eines vermieteten Hausgrundstücks in den Mietvertrag nach § 571 BGB handelt es sich allerdings nicht um eine "gesetzliche normierte Vertragsübernahme". Der Erwerber ist nicht Rechtsnachfolger des ursprünglichen Eigentümers und Vermieters. Die Wirkung des § 571 BGB besteht vielmehr darin, daß im Augenblick des Eigentumsübergangs kraft Gesetzes ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter entsteht, allerdings mit uneingeschränkt demselben Inhalt, mit dem es zuvor mit dem Veräußerer bestanden hat (BGH, Urteil vom 30. Mai 1962 - VIII ZR 173/61 - NJW 1962, 1388, 1390; Staudinger/Busche, BGB Bearb. 1999, § 412 Rdn. 13; Staudinger/Emmerich, BGB Bearb. 1997, § 571 Rdn. 9, jeweils m.w.N.). Das hat zum Beispiel zur Folge, daß der Mieter dem Erwerber des Grundstücks Einwendungen, die vor dem Eigentumsübergang entstanden sind, nur entgegenhalten kann, wenn sie sich aus dem Inhalt des
Mietverhältnisses ergeben, während der Schuldner dem Rechtsnachfolger seines Gläubigers nach § 404 BGB solche Einwendungen auch entgegenhalten kann, wenn sie unabhängig von dem abgetretenen Recht entstanden sind (BGH, Urteil vom 30. Mai 1962 aaO; Staudinger/Emmerich aaO Rdn. 72 f.). 3. Dieser Unterschied zwischen einer Rechtsnachfolge und dem Entstehen eines neuen Vertrages zu den alten Bedingungen wirkt sich für die hier zu entscheidende Frage aber nicht aus. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung , eine Schiedsvereinbarung gehe im Falle der Rechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger über, ausdrücklich damit begründet, daß die Schiedsklausel eine Eigenschaft des abgetretenen Rechts selbst darstelle (BGHZ 71, aaO). Das bedeutet, daß die Schiedsvereinbarung allen sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Ansprüchen als eine untrennbare Eigenschaft anhaftet. Zu den Regelungen des alten Mietverhältnisses im Augenblick des Eigentumswechsels , mit denen nach § 571 BGB das neue Mietverhältnis zwischen dem Erwerber und dem Mieter zustande kommt, gehört deshalb auch die Schiedsvereinbarung.
4. Da die Klage somit zu Recht als unzulässig abgewiesen worden ist, war die Revision zurückzuweisen. Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Weber-Monecke

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH & Co. KG (fortan Mieterin oder Schuldnerin). Geschäftsführer und Mehrheits- (95 %) bzw. ab 1. Januar 1997 Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH und ab 1. Januar 1997 auch alleiniger Kommanditist war W. K. . Dieser vermietete der Schuldnerin im Mai 1995 einen Teil eines ihm gehörenden Grundstücks in E. . Der Mietver- trag enthielt in § 15 eine Bestimmung, nach der der Vermieter nur unter besonderen im Einzelnen genannten Voraussetzungen berechtigt sein sollte, Ansprüche aus dem Mietvertrag abzutreten.

2

Die Schuldnerin nutzte den Grundstücksteil für den Betrieb eines Möbelhauses. Im Dezember 1996 verkaufte W. K. das Grundstück durch notariellen Vertrag an die Klägerin, die den Kaufpreis in Höhe von 48.363.000 DM noch im Dezember 1996 bezahlte. Am 13. Dezember 1996 wurde zugunsten der Klägerin eine Auflassungsvormerkung eingetragen; die Eigentumsumschreibung erfolgte am 28. Februar 2000. W. K. hatte die Mietzinsansprüche bereits im notariellen Kaufvertrag an die Klägerin abgetreten und sich verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als ob der Mietvertrag bereits mit Abschluss des Kaufvertrages auf die Klägerin übergegangen sei. Ab Januar 1997 bezahlte die Mieterin den Mietzins an die Klägerin. Nachdem die Mieterin den fälligen Mietzins für die Monate November 1998 bis Januar 1999 nicht bezahlt hatte, vereinbarte sie mit der Klägerin am 19. Januar 1999, den Mietzins für das Grundstück nunmehr durch Drei-Monats-Wechsel zu bezahlen. Am 20. Januar 1999 übergab die Mieterin auf sie gezogene und von ihr akzeptierte Wechsel für den rückständigen Mietzins an die Klägerin. Auch für die Monate Februar, März, April und Mai 1999 erhielt die Klägerin bei Fälligkeit des Mietzinses entsprechende Wechsel. Alle Wechsel wurden zum Fälligkeitszeitpunkt eingelöst, zuletzt der Mai-Wechsel am 5. August 1999. Am 4. August 1999 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. Für Oktober 1999 zahlte die Schuldnerin eine verringerte Miete per Scheck. Weitere Mietzahlungen erfolgten nicht. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. November 1999 eröffnet. Der Beklagte zeigte am 31. Juli 2000 die Masseunzulänglichkeit an, kündigte den Mietvertrag mit Schreiben vom 27. September 2000 und nutzte das vermietete Objekt weiter.

3

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin den Mietzins für den Zeitraum vom 1. November 1999 bis zum 31. März 2001. Widerklagend verlangt der Beklagte die Rückzahlung der für die Monate März bis Mai und Oktober 1999 erbrachten Mietzahlungen. Er hat sich insbesondere darauf berufen, der zwischen der Schuldnerin und W. K. abgeschlossene Mietvertrag erfülle die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung. Das Landgericht hat der noch auf den Mietzins bis 30. November 2000 beschränkten Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat der Klage für den Zeitraum ab 1. März 2000 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Widerklage hat es insgesamt stattgegeben. Mit der Revision wenden sich die Parteien in vollem Umfang gegen ihre Beschwer.

Entscheidungsgründe:

A. Revision des Beklagten

4

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ab Eigentumsumschreibung ein Anspruch auf Mietzins zu. Es handele sich dabei um eine Masseforderung , weil der Beklagte zwar den Mietvertrag gekündigt, aber den Mietgebrauch fortgesetzt habe.

6

Es könne dahinstehen, ob die Vermietung tatsächlich eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt habe. Der Einwand könne der Klägerin jedenfalls nicht entgegengehalten werden, weil er sich nur an Gesellschafter, nicht aber an Dritte richte. Ob der durch die Rechtsnachfolge eingetretene Wegfall des Eigenkapitalersatzeinwandes anfechtbar sei, könne offen bleiben. Eine Anfechtung gegenüber der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Gesellschafters scheitere daran, dass hinsichtlich des Gesellschafters eine Sicherung oder Befriedigung im Sinne des § 135 InsO nicht vorgelegen und die Klägerin außerdem die nach § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO erforderliche Kenntnis der die Anfechtung begründenden Umstände nicht gehabt habe. Hierfür komme es auf den Abschluss des Grundstückskaufvertrages am 2. Dezember 1996 an.

II.

7

Dies hält rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

8

1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die in der Zeit nach Insolvenzeröffnung entstandenen Mietzinsansprüche Masseschulden sind (§ 108 Abs. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO), die nur im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden können, soweit sie in den Zeitraum vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fallen (BGHZ 154, 358, 360 ff). Gleichfalls zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist, weil der Beklagte den Gebrauch der Mietsache fortgesetzt hat (§ 568 BGB a.F. = § 545 BGB n.F.).

9

Weiterhin 2. ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine Gebrauchsüberlassung ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden Leistung erfüllen kann wie die Gewährung eines Darlehens (BGHZ 109, 55 ff; BGH, Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, WM 2005, 561, 562; v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Qualifizierung als eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung vorliegen, ist zugunsten der Revision des Beklagten anzunehmen, dass der streitgegenständliche Mietvertrag von Anfang an eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung darstellte.

10

3. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Eigenkapitalersatzeinwand mit Eintritt in das Mietverhältnis als Erwerber nach § 571 BGB a.F. (= § 566 BGB n.F.) erlischt. Dies entspricht den hier maßgeblichen rechtlichen Wertungen.

11

a) Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten scheitert die Anwendbarkeit des § 571 BGB a.F. nicht schon deshalb, weil wegen der nach den Eigenkapitalersatzregeln eintretenden Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Zahlung des Nutzungsentgelts die Gebrauchsüberlassung als ein unentgeltliches Rechtsverhältnis einzuordnen wäre. Die Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in funktionales Eigenkapital ändert den Rechtscharakter des Nutzungsverhältnisses nicht. Es bleibt ein Miet- oder Pachtverhältnis, dem vermietenden oder verpachtenden Gesellschafter wird lediglich für die Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Miet- oder Pachtzins zu fordern (BGHZ 140, 147, 153).

12

b) Hat der Gesellschafter Ansprüche abgetreten, die mit dem Einwand des Eigenkapitalersatzes belastet sind, kann dieser Einwand zwar auch dem Rechtsnachfolger gemäß § 404 BGB entgegengehalten werden (vgl. BGHZ 104, 33, 43; v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2. Aufl. Rn. 3.38; Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 32a Rn. 187; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32a, 32b Rn. 140 m.w.N.; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 32a Rn. 78; Henze in Großkommentar AktG, 4. Aufl. § 57 Rn. 131). Der Gesellschafter , der seiner Finanzierungsverantwortung nur durch eigenkapitalersetzende Leistungen nachgekommen ist, kann die Folgen nicht durch eine Abtretung seiner Forderung ungeschehen machen.

13

c)DerEigenkapitalersatzeinwand besteht aber nicht gegenüber dem Erwerber des Grundstücks fort, der kraft Gesetzes in das Mietverhältnis eintritt.

14

aa) § 571 BGB a.F. (= § 566 BGB n.F.) bewirkt, dass im Augenblick des Eigentumsübergangs durch Eintragung im Grundbuch (vgl. BGH, Urt. v. 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451) kraft Gesetzes ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter entsteht, und zwar mit demselben Inhalt, den es zuvor mit dem Veräußerer besessen hat (BGH, Urt. v. 3. Mai 2000 - XII ZR 42/98, NJW 2000, 2346; Staudinger/Emmerich , BGB (2003) § 566 Rn. 4).

15

Der Grundstückserwerber tritt jedoch nach § 571 BGB a.F. (§ 566 BGB n.F.) nur in solche Rechte und Pflichten ein, die sich aus dem Mietverhältnis ergeben (BGHZ 141, 160, 165; BGH, Urt. v. 30. Mai 1962 - VIII ZR 173/61, NJW 1962, 1388, 1390; Staudinger/Emmerich, BGB (1997) § 571 Rn. 39 f, 51 f), also in dem Mietvertrag selbst festgelegt sind oder auf einer Zusatzvereinbarung beruhen, die in einem unlösbaren Zusammenhang mit dem Mietver- trag steht. Vereinbarungen, die lediglich aus Anlass des Mietvertrages getroffen wurden oder in wirtschaftlichem Zusammenhang mit ihm stehen, reichen dagegen nicht (BGHZ 141, 160, 165 ff; BGH, Urt. v. 21. September 1965 - V ZR 65/63, WM 1965, 1064, 1066; v. 3. Mai 2000, aaO; Erman/Jendrek, BGB 11. Aufl. § 566 Rn. 9; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete 2. Aufl. § 566 Rn. 38; Staudinger/Emmerich, aaO Rn. 39 f). Einwendungen, die dem Mieter aus einer derartigen Vereinbarung oder aus anderen Gründen gegen den Vermieter zustehen , können gegen den Grundstückserwerber nicht nach § 404 BGB geltend gemacht werden. Die Vorschrift ist nicht anwendbar, weil sie nur eine Rechtsnachfolge erfasst. Nach § 571 BGB a.F. (§ 566 BGB n.F.) findet keine Rechtsnachfolge statt, sondern es wird ein neues, lediglich mit dem alten inhaltsgleiches Mietverhältnis begründet (BGH, Urt. v. 30. Mai 1962, aaO; v. 3. Mai 2000, aaO; Erman/Jendrek, aaO; MünchKomm-BGB/Voelskow, 3. Aufl. § 571 Rn. 17). Eine entsprechende Anwendung des § 404 BGB kommt auch nicht über § 412 BGB in Betracht, weil diese Vorschrift ebenfalls eine Rechtsnachfolge voraussetzt.

16

bb) Die Rechtsfolgen der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gehen daher bei einer Veräußerung des Grundstücks auf den Erwerber nur dann über, wenn dieser Gesellschafter ist oder einem Gesellschafter nach § 32a Abs. 3 GmbHG oder den Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz gleichsteht (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, WM 2005, 747, 748; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. §§ 32a/b Rn. 53 ff). Dies entspricht einer sachgerechten Berücksichtigung der beteiligten Interessen. Die Gesellschaft ist auch sonst nicht geschützt vor Rechtsveränderungen, die ihren Grund in der Sphäre des Gesellschafters haben. So gehen die Rechte des Zwangsverwalters aus einer Beschlagnahme des Grundstücks aufgrund eines Grundpfandrechts dem Recht der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters, das Grundstück unentgeltlich zu nutzen, vor (BGHZ 140, 147, 150 f; BGH, Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, WM 2005, 561; v. 28. Februar 2005, aaO).

17

Anders als bei einem Darlehen, bei dem die überlassenen Mittel Teil des haftenden Eigenvermögens der Gesellschaft werden, bleibt das Eigentum eines mietweise überlassenen Grundstücks beim Gesellschafter und gehört damit nicht zur Haftungsmasse der Gesellschaft. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn die Nutzungsüberlassung in eine eigenkapitalersetzende Leistung umqualifiziert wird. Nur das Nutzungsrecht wird dem Eigenkapital gleichgestellt, nicht das Eigentum am Grundstück (BGHZ 127, 1, 8 ff).

18

Kann der Gesellschafter den Anspruch der Gesellschaft auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung nicht mehr erfüllen, hat die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter einen Ersatzanspruch gegen ihn (BGHZ 127, 1, 14; BGH, Urt. v. 28. Februar 2005 aaO). In der Fallgestaltung des § 571 BGB a.F. (§ 566 BGB n.F.) anders zu entscheiden, besteht kein Anlass (Michalski/Heidinger, GmbHG §§ 32a, 32b Rn. 310; a.A. Henze in Großkommentar AktG, 4. Aufl. § 57 Rn. 131). Auch hier reicht es für den Schutz der Gesellschaftsgläubiger aus, der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter einen Ersatzanspruch gegen den Gesellschafter zu geben. Die Vorschriften der §§ 30 bis 32b GmbHG betreffen ausschließlich Pflichten der Gesellschafter gegenüber der GmbH. Eine Einbeziehung außenstehender Dritter in den Pflichten- oder Rechtsfolgenbereich dieser Vorschriften ist dem Gesetz fremd.

19

Eine Ausdehnung der Eigenkapitalbindung auf den Grundstückserwerber würde eine Verstrickung des Grundstücks bewirken, zu der die Eigenkapitalregeln gerade nicht führen sollen (Michalski/Barth NZG 1999, 277, 281; Pohlmann DStR 1999, 595, 599). Der Eigenkapitalersatzeinwand haftet nicht am Grundstück. Er belastet das zur Nutzung überlassene Grundstück nicht in der Art eines dinglichen Rechts, das bei einer Veräußerung bestehen bleibt. Dem steht der Numerus clausus des Sachenrechts und seine Typenbindung entgegen.

20

cc) Eine Verbindung der Klägerin mit dem Gesellschafter K. im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG ist nicht vorgetragen. Damit unterliegt die Klägerin insoweit keinen Beschränkungen aus dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes.

21

4. Der Beklagte kann das Erlöschen des Eigenkapitalersatzeinwandes gegenüber der Klägerin nicht gemäß § 135 Nr. 2, § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO unter dem Gesichtspunkt der Sonderrechtsnachfolge anfechten. Auch das hat das Berufungsgericht richtig gesehen.

22

a) Es kann dahinstehen, ob das Erlöschen des Eigenkapitalersatzeinwands infolge des Verkaufs des Grundstücks als Befriedigung der Forderung des Gesellschafters auf Rückgewähr der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung im Sinne des § 135 Nr. 2 InsO angesehen werden kann. Hierfür könnte sprechen, dass andernfalls das Eingreifen der Vorschrift umgangen werden könnte, wenn das Grundstück an den Gesellschafter zurückgegeben und anschließend an den Dritten verkauft wird (vgl. hierzu etwa Haas/Dittrich, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2. Aufl. Rn. 8.115; Suchan, Auswirkungen eigenkapitalersetzender Sachwertüberlassungen auf Grundpfandrechtsgläubiger des Gesellschafters S. 139; Michalski/Heidinger, GmbHG §§ 32a, 32b Rn. 310).

23

b) Eine Anfechtung scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die maßgebliche Rechtshandlung nicht innerhalb der Anfechtungsfrist von einem Jahr nach § 135 Nr. 2 InsO vorgenommen worden ist. Entsprechend § 140 Abs. 2 Satz 2 InsO kommt im vorliegenden Fall als frühester Zeitpunkt der Handlung der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung in Betracht, weil der Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis nach § 571 BGB a.F. (= § 566 BGB n.F.) erst mit der Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch erfolgt (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451; Staudinger/Emmerich, aaO § 566 Rn. 26; MünchKomm-BGB/Voelskow, aaO § 571 Rn. 16; Palandt/ Weidenkaff, BGB 65. Aufl. § 566 Rn. 8). Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass der Gläubiger, hier die Klägerin, den Antrag selbst oder durch den Notar gestellt hat (BGH, Urt. v. 26. April 2001 - IX ZR 53/00, ZIP 2001, 833, 835; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 41, 49). Dies ist hier nicht festgestellt. Spätestens mit der Eintragung der Vormerkung am 13. Dezember 1996 hatte die Klägerin jedoch die von § 140 Abs. 2 Satz 2 InsO geforderte gesicherte Rechtsposition erlangt. Der Anfechtungsgegner soll nach Sinn und Zweck des § 140 Abs. 2 InsO geschützt werden, weil er auf die Dauer des grundbuchlichen Verfahrens keinen Einfluss hat (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 166 f). Dies gilt auch für den Erwerber eines Grundstücks, der den Zeitpunkt des Eintritts in das Mietverhältnis nach § 571 BGB a.F. aus den gleichen Gründen nicht steuern kann. Andernfalls müsste der Erwerber sich entgegen dem Schutzzweck des § 140 Abs. 2 InsO auch Einwendungen entgegenhalten lassen, die zu dem dort festgelegten Zeitpunkt noch nicht bestanden.

24

c) Darüber hinaus fehlt es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch an der gemäß § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO erforderlichen Kenntnis der Klägerin von den die Anfechtbarkeit begründenden Umständen.

25

Der maßgebliche Zeitpunkt des Erwerbs ist auch insoweit nach § 140 InsO zu bestimmen (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 145 Rn. 10; MünchKommInsO /Kirchhof, § 145 Rn. 27). Im Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung am 13. Dezember 1996 hatte die Klägerin keine Kenntnis von dem (hier unterstellten ) eigenkapitalersetzenden Charakter der Gebrauchsüberlassung.

26

d) Eine Anfechtung nach anderen Vorschriften kommt im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht. Eine Anfechtung nach §§ 130 bis 132 InsO scheidet aus, weil der nach § 140 Abs. 2 InsO zu bestimmende Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung außerhalb der Fristen der §§ 130 bis 132 InsO liegt. Für eine Anfechtung nach § 133 InsO fehlt es an der erforderlichen Rechtshandlung der Schuldnerin, da diese am Eigentumsübergang nicht mitgewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, ZIP 2005, 494).

27

Zieht man für § 133 InsO den Abschluss des Mietvertrages als Rechtshandlung der Schuldnerin in Betracht, hätte dieser zwar mittelbar den Verlust des Eigenkapitalersatzeinwandes verursacht. Ohne Mietvertrag bestünde aber auch kein Anspruch auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung. Jedenfalls käme auch in dieser Hinsicht eine Anfechtung gegenüber der Klägerin nur als Rechtsnachfolgerin nach § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO in Betracht; für die hierzu erforderliche Kenntnis ist ebenfalls nach § 140 Abs. 2 InsO auf den Dezember 1996 abzustellen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin kannte.

B. Revision der Klägerin

28

Die Revision der Klägerin führt sowohl hinsichtlich ihrer Klage (unten I.) als auch hinsichtlich ihrer Verurteilung aufgrund der Widerklage des Beklagten (unten II. und III.) zur Aufhebung und Zurückverweisung. Hierbei ist zugunsten der Revision der Klägerin davon auszugehen, dass gegenüber den Mietforderungen kein Eigenkapitalersatzeinwand erhoben werden kann, weil das Berufungsgericht diese Frage offen gelassen hat.

I.

29

Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage hinsichtlich des Mietzinses für die Zeit von November 1999 bis Februar 2000 abgewiesen, weil der Beklagte der Klägerin das mietvertragliche Abtretungsverbot entgegenhalten könne. Die Mietvertragsparteien hätten dieses Abtretungsverbot nicht aufgehoben; es fehle an einem entsprechenden Willen des Gesellschafters K. und der Schuldnerin. Die Schuldnerin habe weder auf das Abtretungsverbot verzichtet noch sei seine Geltendmachung treuwidrig.

30

Diese Ausführungen lassen einen wesentlichen Gesichtspunkt außer Betracht. Die Klägerin hat die Mietzinsforderungen für die Zeit bis einschließlich Februar 2000 im Wege der Abtretung erworben, weil die Schuldnerin zugestimmt hat.

31

Das Berufungsgericht hat zwar dem Mietvertrag zwischen der Schuldnerin und dem Gesellschafter K. ein Abtretungsverbot entnommen. Diese Aus- legung des Berufungsgerichts ist möglich und wird von der Revision hingenommen. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte könne sich gegenüber dem Mietzinsverlangen der Klägerin auf das vertragliche Abtretungsverbot berufen, rechtlich nicht haltbar sei. Eine entgegen einem Abtretungsverbot vorgenommene Abtretung wird ab dem Zeitpunkt wirksam, in dem der Schuldner der Abtretung - auch konkludent - zustimmt (BGHZ 70, 299, 303; 108, 172, 176; BGH, Urt. v. 30. Oktober 1990 - IX ZR 239/89, WM 1991, 554, 556; v. 11. März 1997 - X ZR 146/94, WM 1997, 1258, 1259; MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl. § 399 Rn. 37).

32

So liegt der Fall hier. Klägerin und Schuldnerin kannten sowohl das Abtretungsverbot als auch die Abtretung der Mietansprüche. Die Klägerin übersandte der Schuldnerin am 2. Januar 1997 und am 30. März 1998 jeweils eine Mietdauerrechnung. Die Schuldnerin zahlte die Mietzinsen seit Januar 1997 vorbehaltlos an die Klägerin. Dementsprechend sind die Vertragspartner verfahren. Unter diesen Umständen ist die Abtretung der Mietzinsansprüche an die Klägerin im Laufe des Jahres 1997 wirksam geworden; jede andere Auslegung wäre mit dem nach außen erkennbar gewordenen Parteiverhalten nicht vereinbar.

II.

33

Das Berufungsgericht meint, die Widerklage des Beklagten habe Erfolg, weil die Klägerin die Mieten für die Monate März bis Mai 1999 in anfechtbarer Weise erhalten habe. Die Bezahlung mit Wechseln führe zu einer inkongruenten Deckung (§ 131 Abs. 1 InsO). Die Abrede vom 19. Januar 1999 stelle keine Kongruenz her, weil sie in der Krise getroffen worden sei. Hierfür genüge es, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung drohe, also bevorstehe. Dies sei ab Januar 1999 der Fall gewesen.

34

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

35

1. Die Berufung des Beklagten war allerdings - anders als die Revision der Klägerin rügt - zulässig. Streitgegenstand waren von Anfang an nur die Zahlungen , die aus den für die Mietzinsen der Monate März, April und Mai 1999 hingegebenen Wechseln folgten. Dass das Landgericht missverständlich von den für die Monate Juni, Juli und August 1999 geleisteten Zahlungen sprach, ändert daran nichts, wie die Revisionserwiderung des Beklagten zu Recht darlegt.

36

2. Die Auszahlung der Wechselsummen bei Fälligkeit der Wechsel stellte eine kongruente Deckung dar, weil hiermit lediglich die bestehende Wechselverpflichtung erfüllt wurde (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 157; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 145; vgl. auch BGH, Urt. v. 29. April 1974 - VIII ZR 200/72, NJW 1974, 1336). Eine Anfechtung käme daher nur unter den Voraussetzungen des § 130 InsO in Betracht. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine eigene Sachentscheidung ermöglichen würden.

37

3. Von den für die Monate März bis Mai 1999 ausgestellten Wechseln hat die Schuldnerin lediglich den am 5. Mai 1999 ausgestellten und auf die Schuldnerin gezogenen Wechsel innerhalb der 3-Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO angenommen.

38

Die Eingehung dieser Wechselschuld beruhte jedoch auf der außerhalb der Drei-Monats-Frist am 19. Januar 1999 geschlossenen Kongruenzvereinbarung zwischen der Klägerin und der Schuldnerin. Bezogen auf diese Vereinbarung war auch die Annahme des am 5. Mai 1999 ausgestellten Wechsels nicht nach § 131 InsO anfechtbar. Es lag vielmehr auch insoweit eine kongruente Deckung vor (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 237/91, ZIP 1993, 271, 272; v. 5. April 2001 - IX ZR 216/98, ZIP 2001, 885, 888).

39

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 bereits deshalb für unbeachtlich, weil zu diesem Zeitpunkt die Schuldnerin in der Krise gewesen sei, also Zahlungsunfähigkeit drohte (vgl. BGHZ 70, 177, 184). Die Vereinbarung entfällt als kongruenzbegründender Schuldgrund nur dann, wenn sie selbst unwirksam oder anfechtbar ist (MünchKommInsO /Kirchhof, § 131 Rn. 10).

40

Für eine materiell-rechtliche Unwirksamkeit der Vereinbarung ist nichts vorgetragen. Die Kongruenzvereinbarung könnte aber nach § 133 InsO anfechtbar sein. Ein Anspruch auf sie bestand nicht. Die Vereinbarung ihrerseits war also inkongruent. Hierin liegt möglicherweise ein Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und die Kenntnis der Klägerin hiervon (vgl. BGHZ 157, 242). Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen.

41

4. Ob die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 hiernach anfechtbar ist, kann jedoch dahinstehen. Die Eingehung der Wechselschulden kann schon deshalb nicht angefochten werden, weil es bei dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt (kein Eigenkapitalersatzeinwand) an einer tatsächlich eingetretenen, wenigstens mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlt.

42

Geht der Schuldner eine Wechselschuld ein, kommt eine Gläubigerbenachteiligung in mehrfacher Hinsicht in Betracht. Die Benachteiligung kann sich etwa aus der Verpflichtung als Aussteller (Art. 9 WG) oder Annehmender (Art. 28 WG), einer mit der abstrakten Verbindlichkeit verbundenen Beweislastumkehr , einer gegenüber Dritterwerbern eintretenden Haftung (Art. 16, 17 WG) oder aus den bei Rückgriff zu zahlenden Zinsen und Kosten (Art. 48, 49, 28 Abs. 2 WG) ergeben (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 145).

43

Nimmt der Schuldner - wie hier - einen auf ihn selbst gezogenen Wechsel an, kommt eine Gläubigerbenachteiligung jedoch allenfalls aufgrund der wechselmäßig verschärften Haftung (Art. 16, 17 WG) und der zu zahlenden Zinsen und Kosten bei Rückgriff in Betracht (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 146; Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 170). Soweit das Wechselakzept eine Verbindlichkeit des Schuldners begründet (Art. 28 WG), war dies nicht gläubigerbenachteiligend , weil der Schuldner dem Aussteller des Wechsels bereits aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet war und die Annahme des Wechsels zur Begleichung dieser Verbindlichkeit diente. Insoweit führte die Wechselbegebung nur zu einer Stundung der ursprünglichen Schuld, die als solche nicht gläubigerbenachteiligend ist. Während der Laufzeit des Wechsels kann der Schuldner dem Gläubiger und jedem Zessionar der ursprünglichen Schuld (§ 404 BGB) die Einrede der Wechselhingabe entgegenhalten (Baumbach/ Hefermehl, WG und ScheckG 22. Aufl. Einl. WG Rn. 41; vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1974 - VIII ZR 200/72, WM 1974, 570, 571).

44

Die in einem Wechsel angelegte Verstärkung der Schuld hat sich nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausgewirkt. Ebenso wenig musste Rückgriff genommen werden. Eine zur Anfechtung des Wechselsakzepts erforderliche Gläubigerbenachteiligung muss jedoch tatsächlich eingetreten sein (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 114, 145; § 131 Rn. 35; Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 143, 170). Die jeweiligen Mietzinsforderungen waren nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt (kein Eigenkapitalersatzeinwand) einredefrei. Demgemäß folgte aus der Umkehr der Beweislast, der Begründung der abstrakten Schuld und der Möglichkeit des Rückgriffs kein Nachteil für die Gläubiger der Schuldnerin.

III.

45

Schließlich ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Bezahlung der Oktobermiete 1999 durch Scheck sei gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Dies ist rechtlich nicht haltbar.

46

Eine Anfechtung der Scheckzahlung nach § 131 InsO kommt nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt (kein Eigenkapitalersatzeinwand ) nicht in Betracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Bezahlung einer Schuld durch eigenen Scheck eine kongruente Leistung, weil sie verkehrsüblich ist (BGHZ 123, 320, 324; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02, ZIP 2003, 356, 358; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 35; Kübler/ Prütting/Paulus, InsO § 131 Rn. 13; HK-InsO/Kreft, aaO § 131 Rn. 9).

47

Der Umstand, dass in § 3 Ziff. 2 des Mietvertrages eine Bezahlung des Mietzinses durch Überweisung vorgesehen war, ist hierbei unerheblich, weil lediglich eine verkehrsübliche Zahlungsmethode durch eine andere verkehrsübliche Methode ersetzt wurde (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO).

48

Die Voraussetzungen einer Anfechtung als kongruente Deckung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind nicht festgestellt. Sie scheitert im Übrigen schon deshalb, weil es sich um ein Bargeschäft handelte (§ 142 InsO). Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Mietzinszahlung gewährte die Klägerin der Schuldnerin weiterhin den Mietgebrauch. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die für den Monat Oktober 1999 auf etwa ein Drittel des vertraglichen Mietzinses geminderte Mietzahlung nicht dem Wert der Gebrauchsüberlassung entsprach. Da die Scheckzahlung zu Beginn des Nutzungszeitraums erfolgte (Scheckausstellung: 21. September 1999), lag der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang vor (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493). Der zwischen Klägerin und Schuldnerin vorgenommene Leistungsaustausch - Mietzahlung gegen Gebrauchsüberlassung - vollzog sich in zeitlicher und tatsächlicher Hinsicht im Rahmen des Mietvertrages.

C.

49

Der Rechtsstreit ist hinsichtlich der Revision der Klägerin noch nicht zur Endentscheidung reif. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , § 565 Abs. 1 ZPO a.F.

50

Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung vorlagen. Ein sich hieraus ergebender Einwand gegen die Mietzinsforderung konnte der Klägerin gemäß § 404 BGB bis zum Eigentumsübergang entgegengehalten werden (vgl. oben A II 3 b). Entgegen der Auffassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat stand dem die Vormerkung nicht entgegen. Die Mietzinsforderung ist kein Recht an einem Grundstück im Sinne des § 883 BGB, das durch Vormerkung gesichert werden könnte.

I.

51

Lag eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung vor, kann der vermietende Gesellschafter, der die Gesellschaft weder liquidiert noch ihr neues haftendes Kapital zugeführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH & Co. KG ermöglicht hat, nach der gefestigten Rechtsprechung von der Mieterin den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern, wie dieser nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGHZ 140, 147, 149 f m.w.N.). Für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG kommt es hier darauf an, ob durch die Auszahlung das zur Erhaltung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH erforderliche Vermögen beeinträchtigt wird (BGHZ 127, 1, 7 m.w.N.). Dabei ist nach den einzelnen Zeiträumen zu unterscheiden:

52

1. Die Klage hinsichtlich des Mietzinses für November 1999 bis Februar 2000 hätte keinen Erfolg, weil dieser im Rang selbst hinter gewöhnliche Insolvenzforderungen zurücktritt.

53

2. Hinsichtlich der Wechselzahlungen für die Monate März, April und Mai 1999 sowie der Scheckzahlung ist eine Rückforderung unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes zu prüfen.

II.

54

Kann das Berufungsgericht nicht feststellen, dass Eigenkapitalersatz vorlag , ist der Klage auch hinsichtlich des Mietzinses ab 1. November 1999 stattzugeben und die Widerklage hinsichtlich der Scheckzahlung wegen des insoweit vorliegenden Bargeschäfts abzuweisen.

55

Bezüglich der Zahlung der gestundeten Mieten für die Monate März bis Mai 1999 hätte das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 130 InsO zu prüfen.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 21.12.2000 - 3 O 97/00 -
OLG Jena, Entscheidung vom 14.02.2002 - 8 U 137/01 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Eigentümer eines mit einem Geschäftshaus bebauten Grundstücks in M. . Mit notariell beurkundetem "Mietvertrag mit Kaufoption“ vom 15. Oktober 1998 vermietete er das Grundstück für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2008 dem Beklagten. Die eingeräumte Option berechtigte den Beklagten, ab dem 1. Dezember 2000 von dem Kläger mit schriftlicher Erklärung den Abschluss eines notariell beurkundeten Vertrags zu verlangen, durch den das Grundstück für 7.000.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer dem Beklagten verkauft würde. Über die Bezeichnung des Grundstücks , den Kaufpreis und Regelungen zu dessen Fälligkeit in dem abzuschließenden Vertrag hinaus enthält der Vertrag vom 15. Oktober 1998 insoweit keine weiteren Einzelheiten.

2

Der Beklagte übte sein Recht mit auf den 8. Dezember 2000 datiertem Schreiben aus. Mit der Behauptung, seine Erklärung auf Bitten des Klägers zum Schein abgegeben zu haben, verweigert er den Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück.

3

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ein im Klageantrag im Einzelnen formuliertes Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück abzugeben und nach näheren Vorgaben die Auflassung des Grundstücks entgegenzunehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht bejaht die Verpflichtung des Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben. Es meint, die Optionsvereinbarung sei als durch die Ausübung des vereinbarten Rechts aufschiebend bedingter Vorvertrag auszulegen. Der Vertrag sei wirksam. Die vereinbarte Bedingung sei durch die Erklärung des Beklagten eingetreten. Notarieller Beurkundung habe es hierzu nicht bedurft. Dass die Erklärung nur zum Schein abgegeben worden sei, sei nicht bewiesen.

5

Soweit die Einzelheiten des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vorvertrag nicht geregelt seien, seien diese im Wege der ergänzenden Ver- tragsauslegung bzw. nach §§ 315 ff. BGB zu bestimmen. Nachdem der Beklagte seine Mitwirkung verweigert habe, habe der Kläger die Ausformulierung des Vertrags allein vornehmen können. Die von ihm verlangte Vertragsgestaltung sei nicht unbillig. Sie entspreche in der Praxis üblichen Grundstückskaufverträgen , wie sie die Parteien hätten wählen wollen.

II.

6

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

7

1. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit mit einer Klage das Zustandekommen eines Vertrages erstrebt wird, ist die Klage zwar grundsätzlich auf die Annahme eines von dem Kläger zu formulierenden Vertragsangebots zu richten. Bedarf es zum Zustandekommen des Vertrags notarieller Beurkundung der beiderseitigen Erklärungen, kann die Klage jedoch auch auf die Abgabe eines Vertragsangebots gerichtet werden. Um den beabsichtigten Vertrag zustande zu bringen, hat der Kläger das Angebot, zu dessen Abgabe der Beklagte verurteilt worden ist, in notariell beurkundeter Form anzunehmen. So kann die mehrfache Beurkundung eines Angebots vermieden werden, die notwendig wäre, wenn das zur Entscheidung angerufene Gericht die Meinung des Klägers zum Inhalt eines von ihm abgegebenen Vertragsangebots , dessen Annahme er von dem Beklagten verlangt, nicht vollständig teilt (Senat, BGHZ 98, 130, 133 f.; ferner Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273).

8

2. Die Ausübung des im Vertrag vom 15. Oktober 1998 vereinbarten Rechts verpflichtet den Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben.

9

a) Das Berufungsgericht hat die am 15. Oktober 1998 beurkundete "Kaufoption“ als aufschiebend bedingten Vorvertrag ausgelegt. Eine solche Auslegung ist nicht nur möglich, sondern auch nahe liegend, weil nur sie der lediglich schriftlichen Erklärung, die nach der unter Mitwirkung eines Notars vereinbarten Kaufoption für die Ausübung des Optionsrechts genügen soll, zur Wirksamkeit verhilft (vgl. Staudinger/Bork, BGB [2003], Vorbem. zu §§ 145-156, Rdn. 72). Auslegungsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf. Dass die Bedingungen des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 nicht vollständig geregelt sind, berührt die Wirksamkeit der vereinbarten Regelung nicht.

10

aa) Nach der Auslegungsregel von § 154 Abs. 1 S. 1 BGB kommt ein bindender Vertrag zwar erst zustande, wenn sich die Parteien über alle nach ihrer Vorstellung regelungsbedürftigen Punkte geeinigt haben. Die Regel gilt jedoch nur im Zweifel und hindert die Parteien nicht, sich durch den Abschluss eines Vorvertrags zunächst nur hinsichtlich einzelner Punkte zu binden und die Bereinigung der offen gebliebenen Punkte einer späteren Verständigung vorzubehalten (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 97, 147, 154; Urt. v. 25. November 1964, V ZR 169/62, BB 1965, 103; Urt. v. 9. November 1966, V ZR 39/64, NJW 1967, 153; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., Vor § 145 Rdn. 44; Staudinger/Bork, aaO, § 154 Rdn. 6 f.; Ritzinger, NJW 1990, 1201, 1202 f). Im Hinblick auf § 154 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Annahme eines Vorvertrags allerdings nur gerechtfertigt , wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass sich die Parteien ausnahmsweise vor der abschließenden Einigung über alle regelungsbedürfti- gen Punkte vertraglich binden wollten (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, Vor § 145 Rdn. 43; Ritzinger, aaO, 1202 jeweils m.w.N.). So liegt es hier. Im Hinblick auf die notarielle Beurkundung der Vereinbarung steht der Bindungswille der Parteien außer Zweifel (vgl. Senat, Urt. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJWRR 1988, 970, 971; RGZ 73, 116, 119 f.; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 52; Ritzinger, aaO, 1202).

11

bb) Soweit die Einzelheiten der zu treffenden Regelungen dem abzuschließenden Vertrag vorbehalten sind, führt das Fehlen der Einigung der Vertragsparteien nur dann zur Unwirksamkeit des Vorvertrags, wenn die Parteien den nicht geregelten Punkt für wesentlich angesehen haben (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216, 1218; u. v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, 1235). In einem solchen Fall - der bei vorhandenem Bindungswillen allerdings kaum vorstellbar ist - ist die Feststellung dessen, was zu gelten hat, nicht möglich. Es ist keine Lücke innerhalb einer getroffenen Vereinbarung zu schließen, sondern es fehlt an dem von den Vertragsparteien für wesentlich angesehenen Inhalt ihrer vertraglichen Einigung (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 1967, VIII ZR 105/66, WM 1967, 1250, 1251). In allen anderen Fällen kann die nähere Ausgestaltung der Vertragsbedingungen der späteren Einigung vorbehalten werden, ohne dass die Wirksamkeit des Vorvertrags dadurch in Frage gestellt wird (BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119).

12

So verhält es sich hier. Dass die Parteien über die Fälligkeit des Kaufpreises hinaus einen weiteren nicht geregelten Nebenpunkt als vertragswesentlich angesehen hätten, ist nicht behauptet.

13

Inhaltlich ist es im Übrigen zwar erforderlich, aber auch ausreichend, dass die wesentlichen Bestandteile des Hauptvertrags (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216; v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140) und die Verpflichtung, über die weiteren Einzelheiten des abzuschließenden Vertrages eine Einigung herbeizuführen, festgelegt sind.

14

Dem genügt der Vertrag vom 15. Oktober 1998. Der zum Erwerb des Grundstücks abzuschließende Vertrag ist als Kaufvertrag bezeichnet. Die Vertragsparteien , der Kaufgegenstand und der Kaufpreis sind bestimmt. Einzelheiten zum Inhalt des abzuschließenden Vertrages, die die Parteien ihren künftigen Verhandlungen vorbehalten hatten, konnte und brauchte die Vereinbarung nicht zu enthalten.

15

cc) Der Vertrag vom 15. Oktober 1998 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt: § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) vorgeschriebene Form nicht gewahrt wäre. Ein Vorvertrag über den Kauf eines Grundstücks bedarf allerdings der notariellen Beurkundung (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 82, 398, 403; 142, 84, 87; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 60 m.w.N). Das ist geschehen.

16

Ohne Bedeutung ist, dass die einzelnen Regelungen des Hauptvertrages in der Vertragsurkunde vom 15. Oktober 1998 noch nicht enthalten sind (und auch nicht enthalten sein können). Der Vorvertrag begründet eine Verhandlungspflicht. Gegenstand der Verhandlungspflicht sind die Vertragsbedingungen , deren Regelung von den Vertragsparteien dem Hauptvertrag vorbehalten worden sind und die darum auch erst in diesem zu beurkunden sind. Für die Klage aus einem formbedürftigen Vorvertrag bedeutet dies, dass sich die ver- langte Vertragserklärung nicht auf die bereits vereinbarten und beurkundeten Regelungen beschränken muss und dass der weitere Vertragsinhalt nicht daran zu messen ist, ob in der Vorvertragsurkunde ein entsprechender Parteiwille zumindest andeutungsweise zum Ausdruck kommt. Diese Frage stellt sich nur, soweit der Inhalt des Hauptvertrags in dem Vorvertrag bestimmt werden sollte und darum in diesem formwirksam erklärt werden musste (vgl. Senat, Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; u. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971). Soweit dies nicht der Fall ist, kommt es nur insofern auf die formgerechte Andeutung des Parteiwillens an, als die Vorgaben des Vorvertrags, denen die mit der Klage verlangte Vertragserklärung entsprechen muss, der Beurkundung bedürfen. Der gesetzliche Maßstab von § 242 BGB und hieraus abzuleitende Pflichten der Vertragsparteien werden dagegen von dem Formerfordernis nicht berührt.

17

Daher war der Kläger auch wegen der Formbedürftigkeit des Vertrages vom 15. Oktober 1998 nicht gehalten, das mit der Klage verlangte Vertragsangebot auf die bereits formgerecht vereinbarten Bedingungen zu beschränken. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es insoweit auch keiner Andeutung in dem beurkundeten Vertragstext. Soweit die von dem Kläger verlangten Vertragserklärungen über den vereinbarten Vertragsinhalt hinausgehen, konnten und mussten sie in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 noch nicht beurkundet werden. Der Formzwang von § 313 S. 1 BGB a.F. erstreckt sich allerdings auf den von dem Berufungsgericht ermittelten Willen der Parteien, den abzuschließenden Kaufvertrag nach einem in der Praxis üblichen Muster zu gestalten.

18

Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob bei einem beurkundungsbedürftigen Vertrag auch der durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermit- telnde hypothetische Parteiwille einen formgerechten Niederschlag in der Urkunde gefunden haben muss (so RGRK/Krüger-Nieland, BGB, 12. Aufl., § 125 Rdn. 10; vgl. auch BGB, Urt. v. 23. Februar 1987, II ZR 183/86; NJW 1987, 2437, 2438; a.A. die herrschende Lehre, vgl. nur Staudinger Roth, aaO., 157 Rdn. 12 und MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, aaO, § 157 Rdn. 46) bedarf auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn die Auslegung des Berufungsgerichts bezieht sich nicht auf den mutmaßlichen Willen der Parteien , sondern auch die tatsächlich getroffene - und beurkundete - Vereinbarung , im Fall der Ausübung der Option umgehend einen notariell zu beurkundenden Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen.

19

b) Die Ausübungserklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 bedurfte nicht der notariellen Beurkundung.

20

Ob ein Ankaufs- oder Optionsrecht bei Grundstücken in der Form des § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) ausgeübt werden muss, hängt von seiner konkreten, durch Auslegung zu ermittelnden Gestaltung in dem jeweiligen Einzelfall ab (Senat, Urt. v. 28. September 1962, V ZR 8/61, LM BGB § 433 Nr. 16). Ist das eingeräumte Recht als befristetes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags zu qualifizieren, bedarf die Ausübung als Annahme des Angebots der notariellen Beurkundung. Ist dagegen ein durch die Optionsausübung aufschiebend bedingter Kaufvertrag geschlossen worden, muss die Erklärung, die den Bedingungseintritt bewirkt, nicht mehr beurkundet werden, weil der Schutzzweck von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) durch die Beurkundung des bedingten Kaufvertrags gewahrt ist (st. Rspr.; vgl. Senat, BGHZ 140, 218, 220; Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW-RR 1996, 1167). Das gewährleistet sowohl die sachkundige Beratung als auch den Schutz der Beteiligten vor Übereilung, weil der Notar über die rechtliche Bedeu- tung und die grundsätzliche Formfreiheit der Optionsausübung zu belehren hat (Senat, Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW 1996, 1167). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - die Erklärung einen aufschiebend bedingt geschlossenen Vorvertrag in Geltung setzt.

21

c) Entgegen der Meinung der Revision ist die Erklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 auch nicht als misslungenes Scheingeschäft gemäß § 118 BGB nichtig.

22

Der dem Beklagten obliegende Nachweis eines Scheingeschäfts ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum einen daran gescheitert, dass die hierzu vernommene Zeugin I. die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe ihn um eine "Pro-Forma-Erklärung“ gebeten, nicht eindeutig bestätigt, sondern lediglich von der Bitte um einen "Gefallen“ berichtet hat. Zum anderen hat sich das Berufungsgericht wegen erheblicher Zweifel an der Erinnerung der Zeugin außer Stande gesehen, seine Überzeugung auf deren Aussage zu gründen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision rügt auch lediglich , das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zu den Voraussetzungen von § 118 BGB getroffen, obwohl die Angaben der Zeugin auf ein misslungenes Scheingeschäft schließen ließen.

23

Die Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar nicht bedacht, dass eine Willenserklärung, die mit dem bloß vermeintlichen, in Wahrheit aber nicht bestehenden Einverständnis des Empfängers nur zum Schein abgegeben wird, mangels Ernstlichkeit gemäß § 118 BGB nichtig ist (Senat, BGHZ 144, 331, 334; RGZ 168, 204, 205). Die Entscheidung beruht aber nicht auf diesem Rechtsfehler. Denn das Berufungsgericht hat die Aussage der Zeugin nicht nur unter dem Gesichtspunkt von § 117 Abs. 1 BGB gewür- digt und für unergiebig erachtet, sondern insgesamt als nicht hinreichend glaubhaft bewertet. Dieser Bewertung liegen allgemeine Zweifel an dem Erinnerungsvermögen der Zeugin zugrunde. Die Wertung ist von der unvollständigen rechtlichen Würdigung nicht beeinflusst und schließt es daher aus, dass sich das Berufungsgericht aufgrund der Angaben der Zeugin von dem Vorliegen eines misslungenen Scheingeschäfts überzeugt hätte.

24

d) Dass eine Einigung der Parteien über die Einzelheiten in dem abzuschließenden Vertrag nicht zustande kommt, führt, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht dazu, dass ein Partner des Vorvertrags berechtigt wäre, die Einzelheiten des Hauptvertrags einseitig zu bestimmen (Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., Vor § 145 Rdn. 62; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 58). Ein solches Recht liefe dem Wesen des Vorvertrags zuwider, die Nebenbestimmungen des abzuschließenden Hauptvertrags der Einigung der Parteien vorzubehalten. Trotzdem verbleibt es im Ergebnis bei der Entscheidung des Berufungsgerichts.

25

aa) Das Berufungsgericht legt den Vertrag vom 15. Oktober 1998 dahin aus, dass die Ausübung der vereinbarten Option durch den Beklagten nicht nur einen Anspruch des Beklagten gegen den Kläger begründet, einen Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen, sondern ebenso einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten. Insoweit erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

26

bb) Ein Vorvertrag verpflichtet beide Parteien, an dem Aushandeln der Bedingungen des abzuschließenden Vertrages mitzuwirken (BGH, Urt. v. 21. September 1958, VIII ZR 119/57, WM 1958, 491, 492; u. v. 18. März 1981, VIII ZR 66/80, WM 1981, 695, 697 f.). Durch den Abschluss des Vorver- trags haben beide Vertragsparteien die Pflicht übernommen, sich mit den Vorschlägen der jeweils anderen Partei zum Inhalt des angestrebten Vertrages auseinanderzusetzen. Wird in einem gerichtlichen Verfahren um den Inhalt des abzuschließenden Vertrages gestritten, so ist jede Partei des Vorvertrags berechtigt , die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung in Gestalt einer von ihr formulierten Vertragserklärung zu verlangen und zum Gegenstand einer Klage zu machen, sofern die andere Partei ihrer Verpflichtung zu ernsthaften Verhandlungen über den Inhalt des abzuschließenden Vertrages nicht nachkommt oder eine Einigung nicht zu erzielen ist. Sache der beklagten Partei ist es sodann , einen möglichen Gestaltungsspielraum einwendungsweise durch konkrete Alternativvorschläge geltend zu machen. Dem Kläger ist es hierauf überlassen , die Abweichungen durch Änderungen des Klageantrags - gegebenenfalls hilfsweise - zum Gegenstand der Klage zu machen oder aber, mit dem Risiko der Klageabweisung, auf seinem Antrag zu beharren (BGH, Urt. v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, NJW-RR 1994, 317, 318; ferner Senat, Urt. v. 5. Februar 1971, V ZR 75/70, WM 1971, 351, 352). Kriterium der gerichtlichen Entscheidung ist, welcher Vorschlag den Vereinbarungen im Vorvertrag, dessen Auslegung (vgl. Senat, Urt. v. 18. Oktober 1961, V ZR 230/60, RdL 1962, 18, 19; v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; v. 20. Juni 1986, V ZR 21/84, NJW 1986, 2822, 2823 - insoweit in BGHZ 98, 130 nicht abgedruckt; v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem zu §§ 145-156 Rdn. 57) und dem für die Erfüllung der Pflichten aus dem Vorvertrag geltenden Grundsatz von § 242 BGB entspricht. Die dispositiven gesetzlichen Regelungen sind dabei nicht ohne weiteres maßgebend, sondern nur dann, wenn die Auslegung des Vorvertrags ergibt, dass keine abweichende Regelung beabsichtigt ist (Senat, Urt. v. 4. März 1983, V ZR 209/81, WM 1983, 677, 678; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287). Unterlässt es der Beklagte, seine Vorschläge und Wünsche im Hinblick auf den abzuschließenden Vertrag in das Verfahren einzubringen, ist die Klage begründet, wenn die von dem Kläger formulierten Regelungen des abzuschließenden Vertrags den Vorgaben des Vorvertrags, dessen Auslegung sowie Treu und Glauben entsprechen.

27

So verhält es sich hier. Zum Inhalt des von dem Kläger verlangten Vertragsangebots hat der Beklagte in den Tatsacheninstanzen keine Einwendungen erhoben. Dass auch andere Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Nebenpflichten der Parteien aus dem abzuschließenden Kaufvertrag bestehen, ist rechtlich ohne Bedeutung. Soweit der Beklagte eine andere als die von dem Kläger verlangte Gestaltung des Vertrages herbeiführen wollte, oblag es ihm, seine Vorschläge hierzu in den Tatsacheninstanzen in das Verfahren einzuführen. Eines besonderen Hinweises durch das Berufungsgericht hierauf bedurfte es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision nicht. Der Beklagte war bei sachgerechter Prozessführung gehalten, sich nicht nur mit dem Vorbringen zu verteidigen, er habe die Option nur zum Schein ausgeübt. Er musste vielmehr damit rechnen, dass er diese Behauptung nicht würde beweisen können, und für diesen Fall etwaige Einwendungen gegen den von dem Kläger vorgeschlagenen Inhalt des Hauptvertrages erheben und Alternativen dazu unterbreiten. Die verlangte Mitwirkung an der Auflassung und am Vollzug des Vertrages gehört zwar zur Erfüllung des abzuschließenden Kaufvertrags. Aus prozessökonomischen Gründen kann das Mitwirkungsverlangen jedoch mit dem Antrag auf Abgabe der verlangten Vertragserklärung verbunden werden (Senat, BGHZ 98, 130, 134 f.).

28

Die von dem Beklagten für das Zustandekommen eines Kaufvertrags über das Grundstück verlangten Erklärungen entsprechen den Vorgaben des Vertrags vom 15. Oktober 1998. Soweit dieser keine weiteren Regelungen für den abzuschließenden Hauptvertrag enthält, bedeutet es keinen Rechtsfehler, dass das Berufungsgericht dieser Tatsache und der Funktion des Vorvertrags, die Parteien für den Fall der Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Rechts zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück zu verpflichten, entnommen hat, dass der Kaufvertrag der üblichen Gestaltung von Kaufverträgen über bebaute genutzte Grundstücke zu entsprechen habe. Dem sowie dem Gebot von Treu und Glauben genügt das von dem Kläger formulierte Angebot. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.

III.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.03.2004 - 31 O 10882/03 -
OLG München, Entscheidung vom 22.03.2005 - 18 U 2948/04 -

Tatbestand:

Die V. GmbH vermietete im Jahre 1987 ein Geschäftshaus an den eingetragenen Verein G. . Nach dem schriftlichen Mietvertrag hatte der Mieter als Mietsicherheit eine Bankbürgschaft zu stellen. Weiter heißt es in dem Mietvertrag, alle Streitigkeiten aus dem Mietverhältnis sollten unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs entsprechend einem in der Anlage beigefügten Schiedsvertrag durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Den in dem Mietvertrag bezeichneten Schiedsvertrag haben die Parteien in gesonderter Urkunde abgeschlossen. Anfang 1993 veräußerte die V. GmbH das Anwesen an die Beklagte und übergab ihr die Bankbürgschaftsurkunde. In den folgenden Monaten kam der Mieter mit der Zahlung von Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen in
Verzug. Am 31. Juli 1993 wurde über das Vermögen des Mieters das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestimmt. Die Beklagte befriedigte sich wegen ihrer offenstehenden Forderungen gegen den Gemeinschuldner aus der Bankbürgschaft. Da der Nachfolgemieter jedoch anschließend den Mietzins für einige Monate nachzahlte, ergab sich, daß die Beklagte aus der Bankbürgschaft mehr erhalten hatte, als sie zur Befriedigung ihrer Forderungen benötigte. Von dem überschießenden Betrag überwies sie 10.703,27 DM an die V. GmbH, weil - unbestritten - der V. GmbH noch ein Zahlungsanspruch in dieser Höhe aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1992 zustand. Nur den Rest des überschießenden Betrages überwies die Beklagte an den Kläger. Der Kläger ist der Ansicht, bei dem Anspruch der V. GmbH auf Zahlung der noch offenstehenden Nebenkosten für das Jahr 1992 handele es sich um eine nichtbevorrechtigte Konkursforderung. Die Beklagte habe nicht mit befreiender Wirkung an die V. GmbH zahlen können. Mit der Klage verlangt er von der Beklagten die Zahlung von 10.703,27 DM zuzüglich Zinsen. Die Beklagte hat sich darauf berufen, die zwischen den ursprünglichen Mietparteien vereinbarte Schiedsgerichtsabrede sei auch zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wirksam. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt er den geltendgemachten Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist aufgrund der Zulassung statthaft und auch sonst zulässig , hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen und das Oberlandesgericht hat die Berufung gegen dieses Urteil zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unzulässig, weil zwischen den Parteien bezüglich des mit der Klage geltendgemachten Anspruchs eine wirksame Schiedsvereinbarung besteht, auf die sich die Beklagte rechtzeitig berufen hat (§ 1032 Abs. 1 ZPO; bis zum 31. Dezember 1997 § 1027 a ZPO a.F.). 1. Das Berufungsgericht führt aus, bei Abschluß des Mietvertrages sei zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien wirksam eine Schiedsvereinbarung getroffen worden, die den Weg zu den ordentlichen Gerichten ausschließe und auch den mit der vorliegenden Klage geltendgemachten Anspruch erfasse. An eine von dem Gemeinschuldner getroffene Schiedsabrede sei auch der Konkursverwalter gebunden. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zur Bindung des Konkursverwalters BGHZ 24, 15, 18) und werden auch von der Revision nicht angegriffen. Weiter führt das Berufungsgericht aus, die Beklagte sei nach § 571 BGB mit dem Erwerb des Eigentums an dem Hausgrundstück auf Vermieterseite in das Mietverhältnis eingetreten. Es handele sich um einen "gesetzlich normierten Fall einer Vertragsübernahme", der zu beurteilen sei wie eine Vertragsübernahme kraft Vereinbarung. Es entspreche aber ständiger Rechtsprechung, daß der Rechtsnachfolger sowohl bei der Abtretung einzelner Rechte aus einem Vertrag als auch bei einer Vertragsübernahme an eine von dem Rechtsvorgänger getroffene Schiedsvereinbarung gebunden sei. Es sei nicht ge-
rechtfertigt, bei einem Rechtsübergang nach § 571 BGB von diesen Grundsätzen eine Ausnahme zu machen. Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 2. Es ist zutreffend, daß sowohl bei einer Einzelzession als auch bei einer Vertragsübernahme eine Schiedsvereinbarung auf den Rechtsnachfolger übergeht (BGHZ 71, 162, 165; 77, 33, 35; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - III ZR 2/96 - NJW 1998, 371). Das ergibt sich aus § 401 Abs. 1 BGB, der bestimmt , daß mit einer abgetretenen Forderung alle Nebenrechte auf den neuen Gläubiger übergehen. Richtig ist auch, daß nach § 412 BGB grundsätzlich die Regelung des § 401 BGB auf einen gesetzlichen Forderungsübergang anwendbar ist (BGHZ 46, 14, 15; BGH, Urteil vom 24. November 1971 - IV ZR 71/70 - NJW 1972, 437, 439). Bei dem Eintritt des Erwerbers eines vermieteten Hausgrundstücks in den Mietvertrag nach § 571 BGB handelt es sich allerdings nicht um eine "gesetzliche normierte Vertragsübernahme". Der Erwerber ist nicht Rechtsnachfolger des ursprünglichen Eigentümers und Vermieters. Die Wirkung des § 571 BGB besteht vielmehr darin, daß im Augenblick des Eigentumsübergangs kraft Gesetzes ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter entsteht, allerdings mit uneingeschränkt demselben Inhalt, mit dem es zuvor mit dem Veräußerer bestanden hat (BGH, Urteil vom 30. Mai 1962 - VIII ZR 173/61 - NJW 1962, 1388, 1390; Staudinger/Busche, BGB Bearb. 1999, § 412 Rdn. 13; Staudinger/Emmerich, BGB Bearb. 1997, § 571 Rdn. 9, jeweils m.w.N.). Das hat zum Beispiel zur Folge, daß der Mieter dem Erwerber des Grundstücks Einwendungen, die vor dem Eigentumsübergang entstanden sind, nur entgegenhalten kann, wenn sie sich aus dem Inhalt des
Mietverhältnisses ergeben, während der Schuldner dem Rechtsnachfolger seines Gläubigers nach § 404 BGB solche Einwendungen auch entgegenhalten kann, wenn sie unabhängig von dem abgetretenen Recht entstanden sind (BGH, Urteil vom 30. Mai 1962 aaO; Staudinger/Emmerich aaO Rdn. 72 f.). 3. Dieser Unterschied zwischen einer Rechtsnachfolge und dem Entstehen eines neuen Vertrages zu den alten Bedingungen wirkt sich für die hier zu entscheidende Frage aber nicht aus. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung , eine Schiedsvereinbarung gehe im Falle der Rechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger über, ausdrücklich damit begründet, daß die Schiedsklausel eine Eigenschaft des abgetretenen Rechts selbst darstelle (BGHZ 71, aaO). Das bedeutet, daß die Schiedsvereinbarung allen sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Ansprüchen als eine untrennbare Eigenschaft anhaftet. Zu den Regelungen des alten Mietverhältnisses im Augenblick des Eigentumswechsels , mit denen nach § 571 BGB das neue Mietverhältnis zwischen dem Erwerber und dem Mieter zustande kommt, gehört deshalb auch die Schiedsvereinbarung.
4. Da die Klage somit zu Recht als unzulässig abgewiesen worden ist, war die Revision zurückzuweisen. Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Weber-Monecke