vorgehend
Amtsgericht Baden-Baden, 7 C 150/08, 01.07.2008
Landgericht Baden-Baden, 2 S 9/09, 26.05.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 159/09 Verkündet am:
27. Januar 2010
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Leibliche Nichten und Neffen des Vermieters sind kraft ihres nahen Verwandtschaftsverhältnisses
zum Vermieter Familienangehörige im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2
BGB (Fortführung des Senatsurteils vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003,
2604).
BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09 - LG Baden-Baden
AG Baden-Baden
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden vom 26. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 zum Nachteil der Klägerin entschieden hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Baden-Baden vom 1. Juli 2008 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - teilweise abgeändert. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die von ihnen bewohnte Wohnung in B. , H. Straße , 2. Obergeschoss, sowie die zur Wohnung gehörende Garage nebst Fernbedienung an die Klägerin herauszugeben. Den Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 31. Mai 2010 eingeräumt. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/13 und die Beklagten 12/13 zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt die Rückgabe einer von den Beklagten gemieteten Wohnung in B. Erstattung sowie vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten.
2
Im Sommer 2004 zog die damals 85-jährige Klägerin aus ihrer Eigentumswohnung in B. aus und übersiedelte in die nahe gelegene Seniorenresidenz "Be. ". Sie vermietete die Wohnung ab dem 1. September 2004 an die Beklagten zu einer monatlichen Miete von 1.050 €; ab Oktober 2006 mieteten die Beklagten zusätzlich eine zu der Wohnung gehörende Garage für 50 € monatlich.
3
Mit notariellem Vertrag vom 17. August 2007 übertrug die verwitwete und kinderlose Klägerin das Eigentum an der Wohnung schenkungsweise im Wege vorweggenommener Erbfolge auf ihre in W. wohnende Nichte; dabei behielt sich die Klägerin den Nießbrauch an der Wohnung vor. In § 4 des Vertrages verpflichtete sich die Nichte als Gegenleistung gegenüber der Klägerin, auf Lebenszeit deren Haushalt in der Seniorenresidenz zu versorgen und die häusliche Grundpflege der Klägerin zu übernehmen. Die Vertragschließenden vereinbarten zur Sicherung dieser Verpflichtung die Eintragung einer Reallast im Grundbuch und erklärten, dass die Nichte "beabsichtigt, in nächster Zukunft in die hier übertragene Eigentumswohnung zu ziehen, so dass es ihr räumlich möglich wird, die vorstehende Pflegeverpflichtung persönlich zu erfüllen". Der Vertrag wurde im Grundbuch vollzogen.
4
Durch Anwaltsschreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten ließ die Klägerin seit August 2007 mehrfach sowohl fristlose als auch ordentliche Kündigungen des mit den Beklagten bestehenden Mietverhältnisses aussprechen. Als Kündigungsgründe wurden zunächst nur verspätete Mietzahlun- gen geltend gemacht, später auch Eigenbedarf aufgrund der Pflegevereinbarung im Vertrag vom 17. August 2007 und schließlich noch der Höhe nach unstreitige Teilbeträge der Miete, die die Beklagten wegen behaupteter Mängel der Mietwohnung einbehalten haben.
5
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückgabe der Wohnung nebst Garage verlangt und einen Zahlungsanspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.101,46 € nebst Zinsen gemäß der Gebührenrechnung ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 14. März 2008 geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und hat im Hinblick darauf, dass es die auf Eigenbedarf gestützte ordentliche Kündigung vom 14. März 2008 für gerechtfertigt gehalten hat, gemäß § 308a ZPO die Anordnung getroffen, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien zu denselben Konditionen wie bisher auf unbestimmte Zeit, mindestens jedoch bis zum 31. August 2009, fortgesetzt wird. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Anordnung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses ersatzlos in Wegfall gerät. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese ihr Rückgabe- und Zahlungsbegehren im Hinblick auf die ordentliche Kündigung vom 14. März 2008 wegen Eigenbedarfs und die fristlose Kündigung vom 20. November 2008 wegen Zahlungsrückständen weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat im Wesentlichen Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:
8
Der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung nach § 546 BGB nicht zu. Das Mietverhältnis sei durch die auf Eigenbedarf gestützte ordentliche Kündigung vom 14. März 2008 nicht beendet worden. Die Kammer sei durch das Verbot der reformatio in peius nicht daran gehindert, die vom Amtsgericht befürwortete Wirksamkeit der Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 zu verneinen, obwohl seitens der durch das erstinstanzliche Urteil gleichfalls beschwerten Beklagten eine (Anschluss -)Berufung hiergegen nicht eingelegt worden sei. Denn die Klägerin habe insoweit durch das erstinstanzliche Urteil keine Rechtsstellung erlangt, deren Aufrechterhaltung schutzwürdig wäre.
9
Die auf Eigenbedarf gestützte Kündigung vom 14. März 2008 erweise sich als unwirksam, da die Voraussetzungen des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB weder im Bezug auf die Klägerin selbst noch hinsichtlich deren Nichte erfüllt seien. Die betagte, seit mehreren Jahren in einem Seniorenstift lebende Klägerin sei nicht darauf angewiesen, gerade durch ihre Nichte (ergänzend) gepflegt zu werden, weshalb eine Nutzung der Wohnung durch die Nichte geboten wäre. In der Seniorenresidenz "Be. " werde der Klägerin die erforderliche Betreuungspflege in überdurchschnittlichem Maße zuteil. Dass diese Einrichtung in ausreichendem Maße über ausgebildetes Fachpersonal selbst für schwerstpflegebedürftige Senioren verfüge, sei gerichtsbekannt. Eine Notwendigkeit für eine "zu- sätzliche Pflege" bestehe eingedenk dessen ersichtlich nicht. Überdies könne die Klägerin von ihrer Nichte eine Erfüllung der vertraglich vereinbarten "Pflegeverpflichtung" ohnehin nicht fordern. Spätestens seitdem sie nach Erhebung der Räumungsklage am 22. Mai 2008 einen Schlaganfall erlitten habe und deshalb dauerhaft pflegebedürftig sei, ruhe diese Verpflichtung gemäß § 4 des notariellen Übergabevertrags.
10
Ebenso wenig seien beachtenswerte Gründe für die gewünschte Nutzung der Wohnung durch die Nichte vorgetragen. Auf einen von der Klägerin abgeleiteten Eigenbedarf könne sich die Nichte nicht berufen. Zu dem uneingeschränkt privilegierten Personenkreis im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB zähle die Nichte trotz ihrer Verwandtschaft mit der Klägerin nicht. Der Begriff des Familienangehörigen sei im Hinblick auf den Schutzzweck der Bestimmung einschränkend auszulegen. Es sei zwischen engen Familienangehörigen und denjenigen , die mit dem Vermieter nur weitläufig verwandt oder verschwägert seien , zu unterscheiden. Nur bei der ersten Gruppe genüge die bloße Tatsache der Verwandtschaft, während bezüglich der entfernten Angehörigen darüber hinaus erforderlich sei, dass der Vermieter jenen gegenüber rechtlich oder moralisch aufgrund einer besonderen persönlichen Nähe zu Unterhaltsgewährung oder sonstiger Fürsorge verpflichtet sei. Gemessen an diesen Kriterien bleibe für die Annahme eines abgeleiteten Eigenbedarfs kein Raum. Bei einer Nichte handele es sich nicht um eine enge Familienangehörige des Vermieters. Anhaltspunkte , die auf das Bestehen einer - wie auch immer gearteten - Fürsorgepflicht der Klägerin gegenüber ihrer Nichte hindeuten könnten, seien nicht ersichtlich.
11
Die vom Amtsgericht gemäß § 308a ZPO, § 574a Abs. 2 BGB getroffene Anordnung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses könne nicht aufrechterhalten werden, da die ausgesprochene Eigenbedarfskündigung bereits unwirk- sam gewesen sei. Da sich das Räumungsbegehren als von Anfang an unbegründet erweise, könne die Klägerin von den Beklagten auch nicht die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangen.

II.

12
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
13
A. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Klägerin nur insoweit zulässig, als sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Kündigung wegen Eigenbedarfs vom 14. März 2008 wendet. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage der Beendigung des Mietverhältnisses durch diese ordentliche Kündigung beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Entscheidung über die fristlose Kündigung vom 20. November 2008 angreift, ist das Rechtsmittel dagegen mangels Zulassung durch das Berufungsgericht als unzulässig zu verwerfen.
14
1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (st. Rspr.; BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, unter B I 1 a; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 2; Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1). Allerdings muss sich die Beschränkung eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (BGHZ aaO, 361 f.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO). So verhält es sich hier.
15
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungsbedürftig hält, ob das Berufungsgericht aufgrund des Verbotes der reformatio in peius daran gehindert ist, abweichend von der Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts die Berechtigung einer auf Eigenbedarf gestützten Kündigung zu verneinen, wenn das mit einer Fortsetzungsanordnung nach § 574a Abs. 2 BGB zu unveränderten Bedingungen versehene Urteil allein von dem auf Räumung und Herausgabe der Mietsache klagenden Vermieter angefochten wurde. Damit hat es die Revision allein auf die Frage der Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 beschränkt. Die Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der späteren fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs vom 20. November 2008 und der Zahlungsanspruch wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten stellen davon unabhängige Teile des Streitstoffs dar, die von der Zulassungsfrage nicht berührt werden.
16
2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Die Frage, ob das Mietverhältnis durch die Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 beendet worden ist, stellt, wie ausgeführt, einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Frage, ob die spätere fristlose Kündigung vom 20. November 2008 das Mietverhältnis beendet hat, beurteilt werden kann und auf den die Klägerin ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO).
17
B. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch der Klägerin aus § 546 Abs. 1 BGB auf Rückgabe der von den Beklagten gemieteten Wohnung kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. Die Kündigung vom 14. März 2008, mit der die Klägerin das Mietverhältnis hilfsweise wegen Eigenbedarfs zum 30. Juni 2008 ordentlich gekündigt hat, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 573c Abs. 1 BGB wirksam. Auf die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, kommt es nicht an, weil das Amtsgericht die Wirksamkeit der Eigenbedarfskündigung mit Recht bejaht hatte und das Berufungsgericht davon nicht hätte abweichen dürfen.
18
Nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB liegt ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses vor, wenn der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht die Nichte der Klägerin nicht als Familienangehörige im Sinne dieser Bestimmung angesehen und aus diesem Grund die Kündigung für nicht wirksam gehalten hat.
19
1. Der Senat hat entschieden, dass Geschwister des Vermieters kraft ihres nahen Verwandtschaftsverhältnisses privilegierte Familienangehörige im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sind; zwischen Geschwistern besteht ein so enges Verwandtschaftsverhältnis, dass es eines zusätzlichen einschränkenden Tatbestandsmerkmals, wie etwa einer engen sozialen Bindung zum Vermieter, nicht bedarf (Urteil vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604, Ls. und unter II 1, zu § 564b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB aF).
20
Damit hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass für die Bestimmung des Kreises der durch § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB privilegierten Familienangehörigen bei entfernten Verwandten ein zusätzliches Kriterium heranzuziehen ist, das auf die konkrete persönliche oder soziale Bindung zwischen dem Vermieter und seinem Angehörigen im Einzelfall abstellt. Dass eine solche Einschränkung bei entfernten Verwandten aufgrund des Gesetzeszwecks - Kündigungsschutz des Mieters - geboten ist, entspricht auch der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. den Überblick bei Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht , 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 51 ff. m.w.N.; Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573 Rdnr. 74 ff. m.w.N.). Je weitläufiger der Grad der Verwandtschaft oder Schwägerschaft ist, umso enger muss die über die bloße Tatsache der Verwandtschaft oder Schwägerschaft hinausgehende persönliche oder soziale Bindung zwischen dem Vermieter und dem Angehörigen im konkreten Einzelfall sein, um eine Kündigung wegen des Wohnbedarfs eines Angehörigen zu rechtfertigen (OLG Braunschweig, WuM 1993, 731, 732; Staudinger/Rolfs, aaO, Rdnr. 79).
21
2. Nichten und Neffen des Vermieters gehören zwar nicht mehr zu dessen engsten Angehörigen wie Eltern, Kinder oder Geschwister, sie sind aber als Kinder der Geschwister entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts immer noch eng verwandt mit dem Vermieter und gehören nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu den entfernten, nur weitläufig Verwandten. Das Gesetz erlaubt die Kündigung von Mietverhältnissen wegen des Wohnbedarfs von Familienangehörigen , weil es davon ausgeht, dass innerhalb der Familie aufgrund enger Verwandtschaft ein Verhältnis persönlicher Verbundenheit und gegensei- tiger Solidarität besteht, das die Privilegierung einer Kündigung zugunsten von Familienangehörigen rechtfertigt. Vom Bestehen einer solchen familiären Verbundenheit und Solidarität, die nicht im Einzelfall nachgewiesen sein muss, ist nicht nur bei Geschwistern auszugehen (Senatsurteil vom 9. Juli 2003, aaO), sondern auch bei deren Kindern, das heißt den leiblichen Nichten und Neffen des Vermieters.
22
Diese Wertung ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift. Denn der Gesetzgeber hat den Begriff der Familienangehörigen in § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht näher bestimmt; auch aus den Gesetzesmaterialien ist für dessen Auslegung nichts zu entnehmen. Die generelle Einbeziehung von Nichten und Neffen in den Kreis der privilegierten Familienangehörigen ist aber vor dem Hintergrund anderer Regelungen der Rechtsordnung gerechtfertigt, in denen ebenfalls Familienangehörige allein aufgrund ihrer engen verwandtschaftlichen Beziehung privilegiert werden, ohne dass eine tatsächlich bestehende persönliche Verbundenheit im Einzelfall nachgewiesen werden muss. Einen Anknüpfungspunkt dafür, wie weit der Kreis der Familienangehörigen in diesem Sinn zu ziehen ist, bieten die Regelungen über das Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen (§ 383 ZPO, § 52 StPO), in denen der Kreis der privilegierten Familienangehörigen - unabhängig vom tatsächlichen Bestehen persönlicher Bindungen - konkretisiert wird. Gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO und § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO steht ein Zeugnisverweigerungsrecht - neben Verlobten, Ehegatten und Lebenspartnern (§ 383 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 2a ZPO, § 52 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 2a StPO) - auch denjenigen zu, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert sind, sowie denjenigen, die in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren. Damit gehören auch Nichten und Neffen noch zu dem Personenkreis, dem allein aufgrund enger verwandtschaftlicher Beziehung zur Partei ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. In dieser Regelung kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber Nichten und Neffen ohne Weiteres noch als enge Familienangehörige ansieht. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Auslegung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu berücksichtigen und rechtfertigt es, Nichten und Neffen auch hier in den Kreis der privilegierten Familienangehörigen einzubeziehen. Bei ihnen bedarf es deshalb - ebenso wie bei Geschwistern des Vermieters (Senatsurteil vom 9. Juli 2003, aaO) - über die Tatsache der Verwandtschaft hinaus nicht eines zusätzlichen einschränkenden Tatbestandsmerkmals wie etwa einer tatsächlich bestehenden engen sozialen Bindung zum Vermieter. Es kommt deshalb im vorliegenden Fall nicht darauf an, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine enge persönliche Beziehung zwischen der Klägerin und ihrer Nichte als ihrer einzigen noch lebenden Verwandten tatsächlich besteht.

III.

23
Da die Revision, soweit sie zulässig ist, Erfolg hat, ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des Amtsgerichts, wie im Tenor ausgesprochen, teilweise abzuändern.
24
Hinsichtlich des auf die Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 gestützten Räumungsbegehrens hat die Berufung Erfolg. Die Beklagten sind zur Rückgabe der Wohnung verpflichtet, weil die ordentliche Kündigung vom 14. März 2008, wie ausgeführt, wirksam ist. Die Kündigung hat das Mietverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2008 beendet (§ 573c Abs. 1 BGB). Für die vom Amtsgericht nach § 308a ZPO i.V.m. §§ 574 ff. BGB getroffene Anordnung über eine unbefristete, mindestens bis zum 30. September 2009 dauernde Fortset- zung des Mietverhältnisses ist kein Raum mehr. Der Senat kann den Sachverhalt zu der für eine Anordnung nach § 308a ZPO maßgeblichen Frage, ob die Beendigung des Mietverhältnisses eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 BGB), selbst würdigen, weil das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen auch nicht zu erwarten sind.
25
Es kann dahingestellt bleiben, ob es für die Beklagten im Anschluss an die Kündigung vom 14. März 2008 zumutbar war, die im September 2004 angemietete Wohnung bereits mit Ablauf des 30. Juni 2008 wieder zu verlassen. Denn inzwischen sind mehr als eineinhalb Jahre vergangenen, in denen die Beklagten in der Wohnung weiter gelebt haben. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt bedeutet die Räumung der Wohnung für die Beklagten in Anbetracht des berechtigten Interesses der hochbetagten Klägerin, ihre Nichte in ihrer Nähe zu haben und von ihr betreut zu werden, jedenfalls keine unzumutbare Härte mehr. Gründe für eine solche Härte sind von den Beklagten weder dargelegt worden noch ersichtlich. Die Beklagten haben insbesondere nicht geltend gemacht, dass sie angemessenen Ersatzwohnraum zu zumutbaren Bedingungen nicht beschaffen könnten (§ 574 Abs. 2 BGB). Sie haben sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 1. Juli 2008 lediglich darauf berufen, es sei ihnen unzumutbar, nach so kurzer Zeit schon wieder auszuziehen, sie seien schließlich keine "Nomaden". Eine unzumutbar kurze Mietzeit liegt aber nicht mehr vor, nachdem das Mietverhältnis mittlerweile mehr als fünf Jahre bestanden hat. Auch das Amtsgericht ist bei seiner Anordnung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses davon ausgegangen, dass sich die Interessenabwägung nach Ablauf von fünf Jahren zu Gunsten der Klägerin anders darstellen kann, als es das Amtsgericht für den Zeitpunkt seiner Entscheidung angenommen hat. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Baden-Baden, Entscheidung vom 01.07.2008 - 7 C 150/08 -
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 26.05.2009 - 2 S 9/09 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2013 - IX ZR 123/12

bei uns veröffentlicht am 07.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 123/12 Verkündet am: 7. März 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 890; EGStGB Art

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2011 - IX ZR 58/10

bei uns veröffentlicht am 20.01.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 58/10 Verkündet am: 20. Januar 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1, § 131

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(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Erachtet das Gericht in einer Streitigkeit zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder dem Mieter und dem Untermieter wegen Räumung von Wohnraum den Räumungsanspruch für unbegründet, weil der Mieter nach den §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen kann, so hat es in dem Urteil auch ohne Antrag auszusprechen, für welche Dauer und unter welchen Änderungen der Vertragsbedingungen das Mietverhältnis fortgesetzt wird. Vor dem Ausspruch sind die Parteien zu hören.

(2) Der Ausspruch ist selbständig anfechtbar.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Erachtet das Gericht in einer Streitigkeit zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder dem Mieter und dem Untermieter wegen Räumung von Wohnraum den Räumungsanspruch für unbegründet, weil der Mieter nach den §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen kann, so hat es in dem Urteil auch ohne Antrag auszusprechen, für welche Dauer und unter welchen Änderungen der Vertragsbedingungen das Mietverhältnis fortgesetzt wird. Vor dem Ausspruch sind die Parteien zu hören.

(2) Der Ausspruch ist selbständig anfechtbar.

(1) Im Falle des § 574 kann der Mieter verlangen, dass das Mietverhältnis so lange fortgesetzt wird, wie dies unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen ist. Ist dem Vermieter nicht zuzumuten, das Mietverhältnis zu den bisherigen Vertragsbedingungen fortzusetzen, so kann der Mieter nur verlangen, dass es unter einer angemessenen Änderung der Bedingungen fortgesetzt wird.

(2) Kommt keine Einigung zustande, so werden die Fortsetzung des Mietverhältnisses, deren Dauer sowie die Bedingungen, zu denen es fortgesetzt wird, durch Urteil bestimmt. Ist ungewiss, wann voraussichtlich die Umstände wegfallen, auf Grund derer die Beendigung des Mietverhältnisses eine Härte bedeutet, so kann bestimmt werden, dass das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt wird.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 164/08 Verkündet am:
28. Oktober 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenabweichung
einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche
Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht.
Eine Anhebung dieses Grenzwerts wegen der mitvermieteten Gartenfläche
kommt nicht in Betracht (Fortführung von BGH, Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR
133/03, WuM 2004, 268, und VIII ZR 295/03, WuM 2004, 336).
BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08 - LG Berlin
AG Berlin-Wedding
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter
Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 28. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als im Hinblick auf einen auf Wohnflächenabweichung gestützten Bereicherungsanspruch zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten waren aufgrund des Mietvertrages vom 20. Juni 2003 Mieter einer Doppelhaushälfte des Klägers samt zugehörigem Grundstück in B. . In § 1 des Mietvertrages ist unter anderem aufgeführt: "Wohnfläche ca. 145 m²." Die Miete betrug 1.420 € einschließlich einer Vorauszahlung für Nebenkosten in Höhe von 171 €.
2
Die Parteien streiten, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung , über einen von den Beklagten erhobenen Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Miete, den die Beklagten damit begründen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte nur 119 m² betrage und somit um mehr als 10 % von der mit ca. 145 m² vereinbarten Wohnfläche abweiche. Mit dem auf eine monatliche Mietminderung um 223,96 € gestützten Erstattungsanspruch haben sie gegen die Klageforderung, die dem Kläger vom Amtsgericht in Höhe von 671,94 € zuerkannt worden ist, aufgerechnet. Mit der Widerklage verlangen sie darüber hinaus Rückzahlung eines Betrages von 4.153,78 € nebst Zinsen, den sie am 5. Oktober 2006 unter Vorbehalt an den Kläger gezahlt haben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen, der Klage stattgegeben , und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt:
5
Ein Anspruch auf Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrags in der geltend gemachten Höhe von 4.153,78 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehe nicht. Die auf eine Mietminderung gegründete Aufrechnung gegen die Klageforderung gehe ebenfalls ins Leere.
6
Zu einer Minderung könne zwar die tatsächliche Abweichung der Wohnungsgröße von der im Mietvertrag angegebenen Fläche dann führen, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handele, was bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % angenommen werde. Auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens würde die völlige Streichung der Terrassenfläche zu einer Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten um 12,68 % und die Berücksichtigung des überdeckten Anteils der Terrasse zu einer Abweichung um 11,02 % führen. Diese Werte stellten sich im konkreten Fall jedoch nicht als Mangel dar.
7
Nach dem Mietvertrag sei den Beklagten nicht nur die Doppelhaushälfte zur Benutzung als Wohnung, sondern ausdrücklich auch das zugehörige Grundstück mit Garten und Wageneinstellplatz vermietet worden. Mithin sei über die Wohnräume hinausgehend eine Grundstücksfläche Teil der Mietkalkulation geworden mit der Folge, dass das vom Bundesgerichtshof entwickelte Kriterium für die Erheblichkeit der Flächenabweichung von mehr als 10 % nicht ohne weiteres übertragbar sei. Aufgrund der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Grundstücksflächen - wobei der Anteil des Gartens pauschal vorliegend mit 5 % der Miete bewertet werde - sei erst eine Flächenabweichung von mehr als 15 % erheblich, um vom Vorliegen eines Mangels ausgehen zu können.
8
Auch das Dachgeschoss sei als Wohnraum zu berücksichtigen. Dies sei zwar im Sachverständigengutachten nicht schriftlich erläutert. Die Angaben des Sachverständigen, dass der Dachgeschossraum vollständig ausgebaut und belichtet sei und dessen Höhe die Anerkennung als Wohnraum nach der Bauordnung von B. rechtfertige, könnten jedoch nur so verstanden werden, dass die erforderliche Raumhöhe von 2,30 m bei mehr als der Hälfte der Grundfläche vorliege.

II.

9
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
10
A. Die Revision ist entsprechend dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang entgegen der Auffassung der Beklagten nur teilweise zulässig und im Übrigen als unzulässig zu verwerfen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf den Mietminderungsanspruch wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche beschränkt.
11
1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, unter B I 1 a; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 2; Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1). Allerdings muss sich die Beschränkung eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (BGHZ aaO, 361 f.) So verhält es sich hier.
12
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungsbedürftig hält, ob bei der Vermietung einer Doppelhaushälfte mit Außenfläche erst bei einer Wohnflächenabweichung von mehr als 15 % ein erheblicher Mangel des Mietobjekts anzunehmen ist. Damit hat es die Revision allein auf den von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Mangel der Wohnflächenab- weichung beschränkt. Die weiteren Mängel, die die Beklagten zur Begründung der Mietminderung vorgebracht haben, sind davon nicht erfasst.
13
2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Der auf eine Wohnflächenabweichung von mehr als 10 % gestützte Bereicherungsanspruch, mit dem die Beklagten gegen die dem Kläger zuerkannte Klageforderung von 671,94 € aufgerechnet haben und auf den sie die Widerklage hilfsweise stützen, stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision hätten beschränken können (vgl. BGHZ 45, 287, 289).
14
B. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Miete in Höhe von 4.153,78 € und das Bestehen einer Gegenforderung in Höhe der noch in Streit stehenden Klageforderung von 671,94 € nicht verneint werden.
15
Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte um mehr als 10 % abweicht, so dass die Miete entsprechend gemindert und ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der geltend gemachten Höhe begründet ist.
16
1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen kann, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne von § 536 BGB gegeben ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II).
17
2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfläche zu berechnen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verständnis besteht (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfläche" eine andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung beziehungsweise der §§ 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Mietverträgen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung abgeschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berechnungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17).
Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten für ein anderweitiges Verständnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen Berechnungsmodus angenommen, dass bei dem am 20. Juni 2003 geschlossenen Mietvertrag von der Geltung der Zweiten Berechnungsverordnung auszugehen ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ein abweichender Anrechnungsmodus kommt allerdings nach den vom Berufungsgericht wiedergegebenen Ausführungen des gerichtlich bestellten Gutachters hinsichtlich der Terrassenfläche in Betracht (siehe dazu unten unter 4 b).
18
3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht der Auffassung, bei einer Doppelhaushälfte sei - anders als bei einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus - wegen der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Garten-Grundstücksfläche ein Mangel erst dann gegeben, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 15 % unter der vertraglich vereinbarten Wohnfläche liege.
19
Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsgrenze im Interesse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, unter II). Eine zusätzliche Toleranzschwelle liefe diesem Interesse zuwider und ist auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus sachlich nicht gerechtfertigt. Die Wohnfläche stellt ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der angebotenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschiedener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu können (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Mietraum einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus oder in einem Einfamilienhaus wie etwa einer Doppelhaushälfte mit Gartenfläche handelt.
20
4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da die Erheblichkeitsgrenze auch im vorliegenden Fall bei 10 % zu ziehen ist, kommt es darauf an, in welchem Umfang das Dachgeschoss (Atelier) und die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen sind.
21
a) Hinsichtlich der Anrechnung der Dachgeschossfläche rügt die Revision zu Recht, dass die Berechnung des Sachverständigen - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht mit den Vorgaben der Zweiten Berechnungsverordnung in Übereinstimmung zu bringen ist. So hat der Sachverständige zwar Raumteile mit einer lichten Höhe von unter einem Meter abgezogen und Raumteile mit einer Höhe zwischen einem Meter und 1,5 Meter zur Hälfte angesetzt, jedoch entgegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV Raumteile zwischen 1,5 Meter und 2 Meter nicht nur zur Hälfte, sondern voll angesetzt. Das Gutachten des Sachverständigen ist insoweit - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht "nachvollziehbar", so dass die darauf fußende Feststellung des Berufungsgerichts zu der auf die Wohnfläche anrechenbaren Fläche des Dachgeschosses rechtsfehlerhaft ist.
22
b) Zudem hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - rechtsfehlerhaft keine abschließenden Feststellungen zur Anrechnung der Terrasse auf die Wohnfläche getroffen. Es hat unter Bezugnahme auf das eingeholte Sachverständigengutachten lediglich ermittelt, welche Gesamtwohnfläche sich bei einer vollständigen Streichung der Terrassenfläche oder bei einer Berücksichtigung des überdachten Teils ergibt.
23
Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von gedeckten Freisitzen bis zur Hälfte auf die Wohnfläche angerechnet werden. Eine Terrasse erfüllt diese Anforderungen, wenn sie über einen Sichtschutz verfügt (BVerwGE 52, 178, 182 f.; OLG Nürnberg, NJW-RR 2001, 82, 83; LG Hamburg, WuM 1996, 278; Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, II. BV § 44 Anm. 6.4; Langenberg, NZM 2003, 177, 178; Isenmann, WuM 2006, 303 f.; Eisenschmid, WuM 2004, 3, 6). Eine Überdeckung oder Überdachung ist dagegen nicht erforderlich, denn mit "gedeckt" ist keine Überdeckung oder Abdeckung, sondern lediglich ein Schutz gegen die Einsichtnahme gemeint, zum Beispiel durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Bepflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollständig zu sein braucht (BVerwGE, aaO; Langenberg, aaO; aA LG Rostock, WuM 2006, 247; Dröge, Handbuch der Mietpreisbewertung für Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., S. 21 f.). Ob die Terrasse in diesem Sinne "gedeckt" ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sondern nur auf den überdachten Terrassenanteil abgestellt.
24
Auf diese Frage kommt es allerdings nicht an, falls eine hälftige Anrechnung der Terrassenfläche auch für nicht "gedeckte" Terrassen ortsüblich sein sollte. In diesem Sinne könnte die vom Berufungsgericht wiedergegebene Angabe des gerichtlich bestellten Gutachters, die Anrechnung der Fläche einer Terrasse mit 50% sei "übliche Praxis", zu verstehen sein. Ob ein solcher, von den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung abweichender Anrechnungsmodus für Terrassenflächen ortsüblich ist, hat das Berufungsgericht jedoch nicht aufgeklärt.

III.

25
Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es der Revision unterliegt , keinen Bestand haben; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Soweit die Revision die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nur teilweise angegriffen hat, muss eine Beschränkung der Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt ausscheiden, weil nur eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentschei- dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob eine Flächenabweichung besteht, die einen Minderungsanspruch nach den vorstehenden Ausführungen rechtfertigt. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist mangels Zulassung unstatthaft und daher gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 14.05.2007 - 15 C 322/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2008 - 67 S 183/07 + 67 S 236/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 42/04 Verkündet am:
12. November 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der Berechtigte ist auch dann nach § 1020 Satz 2 BGB zur Unterhaltung und Instandsetzung
einer der Ausübung der Dienstbarkeit dienenden Anlage verpflichtet, wenn der
Eigentümer die Anlage mitnutzen darf.

b) Das Interesse des Eigentümers erfordert bei seiner Berechtigung zur Mitnutzung nicht,
daß der Berechtigte die Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung der Anlage allein
trägt. Der Berechtigte ist vielmehr nur anteilig verpflichtet, und zwar in entsprechender
Anwendung von §§ 748, 742 BGB im Zweifel zur Hälfte.

c) Weigert sich der Berechtigte eine Unterhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme
durchzuführen, die das Interesse des Eigentümers erfordert, kann der Eigentümer die
Maßnahme durchführen lassen und von dem Berechtigten im Umfang seiner Kostenbeteiligung
Erstattung der Kosten als Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280
Abs. 1 und 3, 281 Abs. 2 BGB verlangen.
BGH, Urt. v. 12. November 2004 - V ZR 42/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. November 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen worden ist.
Die Revisionen der Kläger und des Widerbeklagten zu 5 werden als unzulässig verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger sind Eigentümer der nebeneinander liegenden Innenstadtgrundstücke H. gasse 15 (Kläger zu 2), 17 (Klägerin zu 4), 19 (Kläger zu 1), 21 und 23 (beide Kläger zu 3) in F. . Die Grundstücke haben einen gemeinsamen Hinterhof, der an seiner einen Stirnseite durch eine Tordurchfahrt auf dem Grundstück H. graben 3 und auf seiner anderen Stirnseite
durch eine Tordurchfahrt auf dem den Beklagten je zur Hälfte gehörenden Grundstück T. gasse 32 befahren werden darf. Die Durchfahrt auf dem Grundstück der Beklagten, unter der diese einen Lagerraum unterhalten, ist durch eine altrechtliche Grunddienstbarkeit zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Grundstücke der Kläger gesichert, deren Bestand der Senat in seinem Urteil vom 24. Juni 1964 (BGHZ 42, 63) festgestellt hat. In einem daran anschließenden Vergleich vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main vom 23. März 1965 erkannten Rechtsvorgänger der Beklagten gegenüber Rechtsvorgängern der Kläger zu 1 und 3 den "derzeitigen Zustand der Grunddienstbarkeit" "als verbindlich an". An der Hofdurchfahrt auf ihrem Grundstück brachten die Beklagten im Jahre 2002 ein verschließbares Eisentor an. Sie wollen den Klägern Schlüssel nur gegen Zahlung von 50 bzw. 100 € aushändigen.
Die Kläger verlangen von den Beklagten die Gestattung eines jederzeit (kosten-) freien Durchgangs sowie die Entfernung des Tors. Die Beklagten verlangen widerklagend von den Klägern und dem persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin zu 4, dem Widerbeklagten zu 5, anteiligen Ersatz der Kosten für die Errichtung des Eisentores, der Erneuerung der Hofdurchfahrt und der Entfernung von Graffiti sowie die Feststellung, daß diese verpflichtet sind, den Beklagten je 1/7 der zukünftigen Instandhaltungskosten zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Beklagten dazu verurteilt, den Klägern jederzeit unentgeltlich freien Durchgang durch das Tor zu gestatten, und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Widerklage hat es unter Abweisung im übrigen dem Grunde nach festgestellt, daß die Kläger verpflichtet sind, den Beklagten die Kosten der Erneuerung der Hofeinfahrt und künftige Instandsetzungskosten anteilig zu ersetzen. Auf die Berufung der Kläger und des Widerbeklagten zu 5
hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Widerklage abgewiesen. Die gegen die Teilabweisung ihrer Widerklage gerichtete Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen. Mit ihren Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Widerklage und die Kläger sowie der Widerbeklagte zu 5) ihre weitergehende, auch auf Entfernung des Tors gerichtete Klage weiter. Sie treten den Revisionen der jeweils anderen Seite entgegen.

Entscheidungsgründe:


A.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagten müßten den Klägern auf Grund der Dienstbarkeit die jederzeit freie und unentgeltliche Durchfahrt gestatten. Zur Entfernung des Tores seien sie dagegen nicht verpflichtet. Das Tor beeinträchtige die Rechte der Kläger aus ihrer Dienstbarkeit nur unwesentlich und sei von diesen hinzunehmen, sofern sie, wie ausgeurteilt, kostenlos Schlüssel ausgehändigt erhielten. Zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit gehöre es auch, Maßnahmen hinzunehmen, die der Eigentümer zur Wahrnehmung seiner berechtigten Sicherheitsbelange ergreife. Eine solche Maßnahme sei die Anbringung des Tores. Die Beklagten könnten von den Klägern und dem Widerbeklagten zu 5 Ersatz der Kosten für die Errichtung des Tors, die Erneuerung der Hofdurchfahrt oder zukünftiger Instandsetzungsmaßnahmen nicht verlangen. Da die Hofdurchfahrt sowohl von den Klägern als auch von den Beklagten selbst genutzt werden dürfe, greife § 1020 Satz 2 BGB nicht. Ein Ersatzanspruch setze vielmehr wegen des Mitnutzungsrechts der Beklag-
ten eine (dingliche) Vereinbarung voraus, an der es fehle. Ohne eine solche Vereinbarung sei keine der Parteien der anderen gegenüber verpflichtet; das stehe auch Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag entgegen.

B.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung in bezug auf die Widerklage nicht stand.

I.


1. Die Revision der Kläger gegen das Berufungsurteil ist unzulässig.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision allerdings im Tenor seines Urteils ohne Einschränkungen zugelassen. Das hat aber nicht zwingend zur Folge , daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist. Die Beschränkung der Zulassung einer Revision muß sich nämlich nicht aus dem Tenor, sie kann sich vielmehr auch aus der Begründung ergeben, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 9. März 2000, III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt, Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; Urt. v. 20. Mai 2003, XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529; Senatsurt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526; 527; Senatsbeschl. v. 29. Januar 2004, V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Senatsurt. v. 14. Mai 2004, V ZR 304/03, ZfIR 2004, 733, 734; Urt. v. 17. Juni 2004, VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, 3265). Allerdings muß aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit ausreichender Klarheit hervorgehen , daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nach-
prüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 12. Juli 2000 aaO; Senatsurt. v. 14. Mai 2004 aaO).

b) So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht schlechthin zugelassen. Es hat die Zulassung der Revision vielmehr mit der Notwendigkeit der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung "zur Frage der Anwendung des § 1020 BGB bei Mitbenutzung der ‚Anlage’ durch den Eigentümer des dienenden Grundstücks" begründet. Diese Frage stellt sich aber nur bei der Widerklage, weil es dabei um die Unterhaltspflicht der Kläger als Dienstbarkeitsberechtigten geht und diese bei der Berechtigung des Eigentümers zur Mitnutzung der Anlage umstritten ist. Die Frage ist dagegen für den von den Klägern in dem Revisionsverfahren noch verfolgten Anspruch auf Beseitigung des Tores unerheblich. Deshalb ist die Revision insoweit nicht zugelassen. Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen die Teilabweisung der Klage haben die Kläger nicht erhoben; sie hätte mangels ausreichender Beschwer auch keinen Erfolg.
2. Unzulässig ist auch die Revision des Widerbeklagten zu 5. Er ist durch das Urteil nicht beschwert. Im übrigen hat er seine Revision nicht formund fristgerecht eingelegt. Die Revisionsschrift der Kläger zu 1 bis 4 vom 17. März 2004 führt ihn zwar als Beteiligten auf. Darin wird Revision aber nur für die Kläger zu 1 bis 4, nicht auch für den Widerbeklagten zu 5 eingelegt. Eine solche Auslassung kann zwar unschädlich sein, wenn kein vernünftiger Zweifel daran besteht, daß auch der ausgelassene Beteiligte Rechtsmittelführer sein sollte (BGH, Urt. v. 13. Oktober 1998, VI ZR 81/98, NJW 1999, 291, 292; Senatsurt. v. 11. Juli 2003, V ZR 233/01, NJW 2003, 3203, 3204). So liegt es hier indessen nicht. Daß der an der Klage nicht beteiligte Widerbeklagte zu 5 keine
Revision einlegte, war als Versehen nicht offenkundig (vgl. dazu Senatsurt. aaO), so daß die erst mit der im Schriftsatz vom 20. Juli 2004 enthaltenen Antragstellung eingelegte Revision die Revisionsfrist nicht mehr wahrte.
3. Die Revision der Beklagten ist dagegen uneingeschränkt zulässig.
Zweifelhaft kann insoweit nur sein, ob das Berufungsgericht die Revision wegen der Abweisung der Widerklage insgesamt oder nur im Hinblick auf die Kosten für die Sanierung der Durchfahrt und wegen der Kosten zukünftiger Instandsetzungen zulassen wollte. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kam nämlich eine Pflicht der Kläger und des Widerbeklagten zu 5 zur Errichtung des Tores und damit auch zur Beteiligung an den Kosten unter keinem Gesichtspunkt in Betracht, weil die Beklagten dieses Tor in erster Linie im eigenen Interesse errichtet und die Kläger und der Widerbeklagte zu 5 seiner Errichtung widersprochen hatten. Zu dieser Einschätzung ist das Berufungsgericht indessen nur deshalb gelangt, weil es Ansprüche aus der Dienstbarkeit und aus einem Gemeinschaftsverhältnis verneint hat. Da es aber die Revision zur Prüfung gerade dieses Ausgangspunktes zugelassen hat, eröffnet es zwangsläufig auch eine revisionsrechtliche Überprüfung der daraus gezogenen Schlußfolgerungen. Jedenfalls läßt sich dem Urteil nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen, daß das Berufungsgericht Ansprüche der Beklagten wegen der Kosten für die Errichtung des Tores auch bei abweichender Beurteilung der Frage nach einem dinglichen oder gemeinschaftsrechtlichen Anspruch der Beklagten auf Kostenbeteiligung verneinen wollte.

II.


Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Sie führt zur teilweisen Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB läßt sich der geltend gemachte Anspruch nicht ableiten.
a) § 1021 BGB ist zwar gemäß Art. 184 Satz 2 EGBGB auf die vorliegende Dienstbarkeit anwendbar, obwohl diese vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 entstanden ist und sich ihr Inhalt gemäß Art. 184 Satz 1 EGBGB grundsätzlich nach dem früheren Recht, hier dem gemeinen Recht (Senat BGHZ 42, 63, 64), richtet. Voraussetzung für eine (anteilige) dingliche Unterhaltungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB ist aber neben der Berechtigung des Grundstückseigentümers zur Mitbenutzung seiner Anlage auch die Vereinbarung eines entsprechenden Inhalts der Grunddienstbarkeit. Diese liegt nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht vor. Die für diese Feststellung erforderliche Auslegung der noch verfügbaren Verträge mit einem Rechtsvorgänger der Kläger zu 1 vom 30. Dezember 1899 und mit einem Rechtsvorgänger des Klägers zu 3 vom 9. August 1878 hat das Berufungsgericht allerdings nicht vorgenommen. Diese kann der Senat nachholen, weil außer dem in dem Urteil des Senats vom 24. Juni 1964 wiedergegebenen Inhalt dieser Verträge keine weiteren Unterlagen mehr vorhanden und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Sie führt zu keinem anderen Ergebnis.

b) In beiden Verträgen wird dem jeweiligen Käufer zwar aufgegeben, sich über "Beleuchtung und Verschluß" des Hofs (Nr. 5 des Vertrags vom 9. August 1878) bzw. "Unterhaltung, Reinigung, Beleuchtung und den Verschluß des Hofs und der Zufahrt" (Nr. 6 c des Vertrags vom 30. Dezember
1899) zu verständigen. In dem zweiten Vertrag verpflichtete sich der Käufer ferner, den auf ihn entfallenden Anteil der Kosten zu bezahlen. Beide Klauseln sind aber Teil einer Gesamtregelung, die den Käufern aufgibt, den Hof "für alle Zeiten" unbebaut und uneingefriedet zu lassen und den anderen Anliegern die gemeinschaftliche Nutzung zu gestatten. Sie begründen die seinerzeit von dem Senat bestätigte Annahme (BGHZ 42, 63, 65 f.), daß jedem Käufer eine inhaltsund ranggleiche Grunddienstbarkeit an Hof und Zufahrt eingeräumt werden sollte. Darüber, daß Inhalt der Dienstbarkeit auch eine Beteiligung an der Unterhaltspflicht sein sollte, besagen die Verträge aus der hierfür maßgeblichen Sicht der Erwerber als Dienstbarkeitsberechtigten nichts. Der jeweilige Verkäufer beider Verträge hatte erkennbar Interesse nur daran, daß alle Erwerber der aus dem früheren Gesamtgrundstück herausparzellierten Grundstücke die dauerhafte, dinglich gesicherte Berechtigung erhielten, den freizuhaltenden Hof zwischen den Einfahrten H. graben 3 und T. gasse 32 durchfahren zu können. Ein Interesse des jeweiligen Verkäufers, neben dieser Mitberechtigung der übrigen "Anlieger" auch die Modalitäten dieser Nutzung im Verhältnis der Anlieger untereinander festzulegen, war demgegenüber nicht erkennbar. Aus den angesprochenen Regelungen mußten die Käufer vielmehr entnehmen, daß sie das selbst in die Hand nehmen sollten. Denn sie sollten sich darüber nicht mit dem jeweiligen Verkäufer, sondern mit den anderen Anliegern verständigen , die an den beiden Verträgen nicht beteiligt waren. In dem Rahmen einer solchen Verständigung sollten Art und Umfang der Maßnahmen bestimmt und insbesondere entschieden werden, ob und gegebenenfalls wie der Hof verschlossen werden sollte. Auch der Umfang der Beteiligung an den entstehenden Kosten war in den Verträgen nicht geregelt. Diese Fragen waren in den Verträgen bewußt offen gelassen und einer gesonderten Vereinbarung der Berechtigten vorbehalten worden.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, daß die Klausel in dem Vertrag vom 30. Dezember 1899 über eine Verständigung hinaus auch die Verpflichtung des dortigen Käufers enthält, den auf ihn entfallenden Anteil der Kosten zu bezahlen. In dieser Klausel wird nämlich der von dem Käufer zu tragende Anteil weder bestimmt noch inhaltlich festgelegt, wie er bestimmt werden soll. Auch soll diese Pflicht nur gegenüber den übrigen Anliegern, nicht aber gegenüber dem Verkäufer bestehen. Schließlich ist eine vergleichbare Regelung jedenfalls nicht in allen anderen Verträgen enthalten. Das führte zu einem unterschiedlichen Inhalt der begründeten Dienstbarkeit, die aber durch die ansonsten im wesentlichen einheitliche Formulierung gerade vermieden werden sollte.
2. Ein Anspruch der Beklagten auf Beteiligung an Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung der Durchfahrt ergibt sich aber aus § 1020 Satz 2 BGB.

a) Ein solcher Anspruch scheitert nicht schon von vorneherein daran, daß sich die Durchfahrt hier auf einem unterirdischen Lagerraum befindet, den die Beklagten in der Durchfahrt unterhalten dürfen. Zwar haben die Beklagten nach Art. 184 Satz 2 EGBGB, § 1022 Satz 1 BGB die Kosten der Unterhaltung dieses unterirdischen Lagerraums selbst zu tragen. Die Kosten der Sanierung der Durchfahrt, deren Erstattung die Beklagten geltend machen, sind aber, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, nicht durch Schäden am Lagerraum, sondern nur durch Schäden an der Durchfahrt selbst veranlaßt. Solche Kosten haben die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte nach § 1020 Satz 2 BGB und mit ihnen der Widerbeklagte zu 5 zu tragen und den Beklagten zu erstatten,
wenn sie die als Anlage im Sinne dieser Vorschrift anzusehende Durchfahrt "halten".

b) Ob das bei einer Berechtigung des Eigentümers zur Mitbenutzung der Anlage angenommen werden kann, ist streitig. Nach herrschender Meinung wird eine Anlage im Sinne von § 1020 Satz 2 BGB von dem Dienstbarkeitsberechtigten nur "gehalten", wenn er das alleinige Benutzungsrecht hat (RG HRR 1940 Nr. 1248 sub E. I.; OLG Hamm MDR 2003, 737; OLG Köln [27. Zivilsenat] NJW-RR 1996, 16; im Ergebnis auch: OLG Karlsruhe OLGZ 1985, 100, 102; AnwaltKom-BGB/Otto, BGB, § 1021 Rdn. 11; Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, § 1020 Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Falckenberg, 4. Aufl., § 1020 Rdn. 9; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1020 Rdn. 3; Planck, BGB, 5. Aufl., § 1021 Anm. 3; RGRK/Rothe, BGB, 12. Aufl., § 1021 Rdn. 4; Soergel/Stürner, 13. Aufl., § 1021 Rdn. 3; Staudinger/Mayer [2002], § 1020 Rdn. 14). Nach anderer Auffassung (Erman/Grziwotz, BGB, 11. Aufl., § 1020 Rdn. 3; ähnlich schon Turnau/Förster, Liegenschaftsrecht, Bd. I, Sachenrecht des BGB, 3. Aufl., § 1021 BGB Erl. 1) kann eine Anlage im Sinne von § 1020 BGB dagegen auch von einem Dienstbarkeitsberechtigten gehalten werden, der eine Mitbenutzung durch den Eigentümer des dienenden Grundstücks zu dulden hat. In diesem Fall soll der Dienstbarkeitsberechtigte abweichend von § 1020 Satz 2 BGB nicht allein, sondern nur anteilig zur Unterhaltung verpflichtet sein.

c) Der Senat war hiermit bisher noch nicht befaßt. Er schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, nach welcher die Mitbenutzung einem "Halten" der Anlage nicht entgegensteht und das Interesse des Eigentümers in diesem Fall nicht die alleinige Unterhaltung durch den Dienstbarkeitsberechtigten erfordert, der Eigentümer von diesem vielmehr nach § 1020 Satz 2 BGB eine
anteilige Beteiligung an den Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung verlangen kann.
aa) Die herrschende Meinung beruft sich auf den Wortlaut des § 1021 BGB und den Willen des Gesetzgebers. Nach § 1021 Abs. 1 Satz 1 BGB kann bestimmt werden, daß der Eigentümer eine Anlage zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehört. Darf er sie mitbenutzen, kann nach § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt werden, daß der Berechtigte die Anlage zu unterhalten hat. In dieser Regelung sieht die herrschende Meinung eine Sonderregelung , die der allgemeinen Regelung des § 1020 Satz 2 BGB vorgehe und bei einem Mitbenutzungsrecht des Eigentümers zu einer Unterhaltspflicht des Berechtigten nur führe, wenn dies vereinbart sei. Dieses Verständnis der Vorschrift wiederum wird auf den Willen des Gesetzgebers zurückgeführt, wie er in den Motiven zum Ausdruck kommt. Dort (Mot. III S. 484) heißt es:
"… In einigen neueren Gesetzgebungen finden sich Vorschriften über eine Vertheilung [sic] der Unterhaltslast für den Fall, daß eine Anlage, welche zur Ausübung der Grunddienstbarkeit dient, zugleich von dem Eigenthümer [sic] zu benutzen ist [wird nachgewiesen]. Der Entwurf bringt keine derartigen Vorschriften. Eine gegenseitige Beitragspflicht kann nur als Folge eines Schuldverhältnisses , insbesondere einer vertragsmäßigen Gemeinschaft, eintreten und ist deshalb hier nicht zu regeln. Eine dingliche Regelung bleibt in der Weise denkbar , daß der Eigenthümer [sic] des dienenden Grundstücks eine reallastartige, beschränkte Unterhaltungspflicht auf sein Grundstück übernimmt und daß dem Berechtigten die Leistung von Beiträgen als Bedingung des ihm eingeräumten Rechtes gesetzt wird…"
Diese Ausführungen befassen sich jedoch gar nicht mit der Frage, ob § 1020 Satz 2 BGB auch dann anzuwenden ist, wenn der Eigentümer eine zur Ausübung der Dienstbarkeit dienende Anlage mitbenutzen darf. An jener Stelle der Motive geht es vielmehr um die Frage, ob Inhalt der Dienstbarkeit auch eine Unterhaltungslast sein kann. Nach dem damals geplanten und später auch
so Gesetz gewordenen § 1018 Abs. 1 BGB kann Inhalt einer Grunddienstbarkeit nur ein Dulden oder Unterlassen, nicht aber ein positives Tun sein. Ohne eine Sonderregelung wäre es deshalb nicht möglich, eine Unterhaltungslast zum Inhalt der Dienstbarkeit zu machen. Es müßte vielmehr neben der Grunddienstbarkeit zusätzlich eine gesonderte Reallast bestellt werden. Das entsprach aber nicht der Tradition des gemeinen Rechts, das die Vereinbarung einer dinglichen Unterhaltungslast als Inhalt einer Grunddienstbarkeit im Falle der servitus oneris ferendi (dazu Windscheid/Kipp, Pandekten Bd. I., 9. Aufl., S. 1072 f.) zuließ. Daran sollte festgehalten und diese Möglichkeit auf andere Fälle von Grunddienstbarkeiten ausgedehnt werden, zu deren Ausübung eine Anlage dient. Das bringt § 1021 Abs. 1 BGB auch zum Ausdruck, indem diese Norm abweichend von § 1018 Abs. 1 BGB in Satz 1 die Vereinbarung einer Unterhaltungslast des Eigentümers und in Satz 2 für den Fall eines Mitbenutzungsrechts des Eigentümers auch eine Unterhaltungslast des Berechtigten als Inhalt der Dienstbarkeit zuläßt. Der Gesetzgeber hat es damals lediglich abgelehnt , eine in einigen Partikularrechten vorgesehene gesetzliche Quotierung der Unterhaltungslast im Fall einer Mitbenutzungsbefugnis des Eigentümers zu übernehmen. Er hat dies der Vereinbarung der Parteien überlassen, weil eine Unterhaltungslast ohnehin nicht von Gesetzes wegen vorgesehen war. Diese Entscheidung des Gesetzgebers läßt aber einen Rückschluß auf die gesetzlichen Pflichten des Dienstbarkeitsberechtigten bei Fehlen solcher Vereinbarungen unabhängig davon nicht zu, ob der Eigentümer eine Anlage zur Ausübung der Dienstbarkeit mitbenutzen darf oder nicht.
bb) Diese Pflichten sind im wesentlichen in § 1020 BGB geregelt. Sie umfassen nach § 1020 Satz 2 BGB auch die Verpflichtung, eine Anlage zur Ausübung der Dienstbarkeit in ordnungsgemäßem Zustand zu halten. Dieser
Verpflichtung kann der Dienstbarkeitsberechtigte nur entsprechen, wenn er die Anlage ordnungsgemäß unterhält und erforderlichenfalls auch instandsetzt (Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, § 1020 Rdn. 10; MünchKommBGB /Falckenberg, § 1020 Rdn. 11; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 16 f.). Zur Unterhaltung und Instandsetzung der Anlage ist der Dienstbarkeitsberechtigte in dem durch § 1020 Satz 2 BGB beschriebenen Rahmen aber stets und auch dann verpflichtet, wenn eine entsprechende Verpflichtung nicht zum Inhalt der Grunddienstbarkeit gemacht worden ist. Denn die Pflichten nach § 1020 Satz 2 BGB sind eine gesetzliche Ausformung der in § 1020 Satz 1 BGB festgelegten allgemeinen Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit (MünchKommBGB /v. Falckenberg, aaO, § 1020 Rdn. 1). Die Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit hängt aber nicht davon ab, ob der Eigentümer zur Mitbenutzung berechtigt ist oder nicht. Wenn der Eigentümer eine der Ausübung der Dienstbarkeit dienende Anlage mitbenutzen darf, gehen seine Rechte weiter , als wenn er die Nutzung durch den Berechtigten nur dulden müßte, ohne die Anlage selbst nutzen zu dürfen. Das führt allenfalls zu einer Intensivierung der den Berechtigten ohnehin treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme. Ein solches Mitbenutzungsrecht kann aber keinesfalls zu einer Abschwächung dieser Pflicht führen. Nichts anderes hat für die aus § 1020 Satz 2 BGB abzuleitende Unterhaltungspflicht als besondere Ausprägung dieser Rücksichtnahmepflicht zu gelten. Daran, daß der Berechtigte die Anlage im Interesse des Eigentümers unterhalten muß, kann sich im allgemeinen nicht deswegen etwas ändern, weil der Eigentümer die Anlage nicht nur dulden muß, sondern auch noch selbst mitbenutzen darf. § 1020 Satz 2 BGB gilt deshalb auch bei einer Berechtigung des Eigentümers zur Mitbenutzung der Anlage.

d) Zur Unterhaltung der Anlage ist der Dienstbarkeitsberechtigte aber nach § 1020 Satz 2 BGB nicht uneingeschränkt, sondern nur in dem Umfang verpflichtet, wie es das Interesse des Eigentümers erfordert.
aa) Mit "Interesse des Eigentümers" meint § 1020 Satz 2 BGB nicht jedes Interesse des Eigentümers, sondern nur sein Integritätsinteresse (MünchKomm -BGB/Falckenberg, § 1020 Rdn. 11; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 16). Dies folgt aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach als Inhalt der Grunddienstbarkeit eine Unterhaltungslast des Berechtigten vereinbart werden kann, die ihre Grenze im Benutzungsinteresse des Eigentümers findet. Der Berechtigte ist deshalb nur verpflichtet, von der Anlage ausgehende Beeinträchtigungen des Eigentums zu vermeiden, die Verkehrssicherheit sicherzustellen und gegebenenfalls auch für ein ordentliches Aussehen der Anlage zu sorgen (MünchKomm-BGB/Falckenberg aaO; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 17 f.). Die Grenze bildet das Interesse des Eigentümers an der Benutzung seines Grundstücks (RGZ 112, 368, 371; RGRK/Rothe, § 1020 Rdn. 6). Das gilt, sofern keine Vereinbarung nach § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB getroffen ist, auch dann, wenn der Eigentümer die Anlage mitbenutzen darf. Ohne eine solche Vereinbarung beschränkt sich das Recht des Grundstückseigentümers auf eine Mitbenutzung der Anlage in dem auch sonst zu erhaltenden ordnungsgemäßen Zustand.
bb) Zur Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustands gehören die Kosten , die zur Instandsetzung der Durchfahrt erforderlich sind. Dazu können hier auch die Kosten für die Errichtung und Unterhaltung des Tores zählen. Voraussetzung dafür ist, daß die Errichtung des Tores notwendig war, um die Verkehrssicherheit herzustellen oder um eine Beschädigung des Eigentums des
Beklagten durch die Durchfahrt zu verhindern. Diesen Fragen ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen, weil sie sich von seinem rechtlichen Ausgangspunkt her nicht stellten. Diese Prüfung kann der Senat auch nicht nachholen , weil die Parteien zu dieser Frage unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt noch nicht vorgetragen haben und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Das wird in der neuen Verhandlung nachzuholen und dabei auch der streitige und bisher nicht festgestellte Umfang der Kosten aufzuklären sein.
cc) Bei einem Recht des Eigentümers zur Mitbenutzung erfordert sein Interesse im Sinne von § 1020 Satz 2 BGB nicht, daß der Berechtigte die Kosten einer Erhaltung der Anlage in ordnungsgemäßem Zustand in vollem Umfang allein trägt. Im Umfang seiner Nutzung muß der Eigentümer solche Kosten vielmehr selbst tragen, wenn eine entsprechende Unterhaltungslast des Berechtigten nicht nach Maßgabe von § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Inhalt der Grunddienstbarkeit gemacht wurde. Wie die Kostenanteile des Berechtigten einerseits und des Eigentümers andererseits zu ermitteln sind, bestimmt § 1020 Satz 2 BGB nicht. Diese planwidrige Lücke der Vorschrift kann durch eine entsprechende Anwendung des Gemeinschaftsrechts geschlossen werden. Auf das Gemeinschaftsrecht greift das Gesetz auch in anderen vergleichbaren Fallgestaltungen zurück. So verweist § 922 Satz 4 BGB wegen der weiteren Einzelheiten der Ausübung des gemeinschaftlichen Besitzes an einer Grenzeinrichtung auf das Gemeinschaftsverhältnis. In der Sache ähnlich liegt es bei mehreren Dienstbarkeiten, die an derselben Stelle auf dem dienenden Grundstück ausgeübt werden müssen. Hier verweist § 1024 BGB zwar nicht auf das Gemeinschaftsrecht, gewährt den Inhabern der zusammentreffenden Dienstbarkeiten aber einen dinglichen Anspruch auf eine den Interessen der
Beteiligten nach billigem Ermessen entsprechende Benutzungsregelung. Dieser Anspruch entspricht inhaltlich dem Anspruch der Gemeinschafter untereinander (§ 745 Abs. 2 BGB). Schließlich ist anerkannt, daß Gegenstand einer Gemeinschaft auch der Besitz sein kann (BGHZ 62, 243, 245; OLG Hamburg, OLGE 43, 208; Jauernig/Stürner, BGB, 11. Aufl., § 741 Rdn. 5; Palandt/Sprau, § 741 Rdn. 3; RGRK/v. Gamm, BGB, 12. Aufl., § 741 Rdn. 7; Soergel/Hadding, BGB, 11. Aufl., § 741 Rdn. 10; Staudinger/Langhein, BGB [2002], § 741 Rdn. 133; a.M. Erman/Aderhold, § 741 Rdn. 12; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 17). Deshalb bestimmen sich die Kostenanteile nach Gemeinschaftsrecht.
dd) Nach §§ 748, 742 BGB würden der Dienstbarkeitsberechtigte und der Eigentümer die Kosten im Zweifel je zur Hälfte zu tragen haben. Etwaigen Zweifeln ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen, weil sich die Frage nach seinem rechtlichen Ausgangspunkt nicht stellte. Bei Annahme eines Gemeinschaftsverhältnisses ist eine solche Aufklärung aber nicht entbehrlich. Es ist möglich, daß es den Interessen der Parteien eher entspricht, die Unterhaltungspflicht an dem Maß der jeweiligen Nutzung auszurichten. Es ist auch nicht auszuschließen, daß das Vorhandensein des Lagerraums, den die Beklagten nach dem Inhalt der Dienstbarkeit unter der Durchfahrt unterhalten dürfen, die Unterhaltungskosten erhöht und sich deshalb auf die Bemessung des Anteils der Beklagten an den Unterhaltungskosten auswirkt. Dazu und welche Anteile sich dabei ergeben, haben die Parteien bislang nicht Stellung genommen. Sie werden in der anstehenden neuen Verhandlung dazu Gelegenheit haben.
3. Soweit die Kläger danach zur Beteiligung an den Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung verpflichtet waren, haben sie den Beklagten auch die
Kosten für bereits vorgenommene Maßnahmen zu ersetzen. Dieser Anspruch ergibt sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1 BGB), soweit die Kläger den Maßnahmen, die ihrem mutmaßlichen Willen entsprachen, nicht widersprochen haben. Hinsichtlich der Kosten für die Errichtung des Tores, der
die Kläger ausdrücklich widersprochen haben, kommt diese Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Insoweit folgt der Anspruch aber aus den auf den Anspruch aus § 1020 Satz 2 BGB anwendbaren (MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1020 Rdn. 12; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 21; für § 1021 BGB: RGZ 131, 158, 178) Regeln über Leistungsstörungen, hier gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1, 2 BGB. Die Kläger haben die Anbringung des Tores abgelehnt und sind damit auch ohne zusätzliche Aufforderungen zu Schadensersatz statt der Leistung verpflichtet, wenn und soweit sie sich an den Kosten der Errichtung nach § 1020 Satz 2 BGB zu beteiligen haben.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 226/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der
Entscheidungssatz des Berufungsurteils maßgebend. Eine Beschränkung der Zulassung
kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben.

b) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des
§ 543 Abs. 2 ZPO zu beachten.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - OLG Dresden
LG Chemitz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Juni 2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16. Mai 2002 dahin geändert, daß die Beklagte zur Zahlung von 50.729,50 € zuzüglich 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 € seit 22. Oktober 1998 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 verurteilt wird. Im übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte 81/100, die Klägerin 19/100. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 70/100, die Klägerin 30/100, von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht trägt die Beklagte 73/100, die Klägerin 27/100. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten , die die Beklagte in allen Rechtszügen allein trägt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, bestehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Geschäftshaus" (Bauteil 2). Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. Die Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettoforderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. Am 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter anderem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offenen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der
Sicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlenden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht und machte Schadensersatz geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem gesonderten Prozeß geltend gemacht werden. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 € (= 32.214,15 DM) verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt , davon 30.300 € Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der weiteren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im übrigen blieben abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Oberlandesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenommen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 €) für gerechtfertigt. Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 €. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 € für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforderung von 1.066.377,70 €. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zahlung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 €. Davon seien unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 € nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherung.
a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 € kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be-
betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte insgesamt 700 € (mit Druckzuschlag 2.100 €). Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses und im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.200 € (mit Druckzuschlag 6.600 €). Wegen fehlender Revisionspläne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 € (mit Druckzuschlag 10.500 €). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 € (mit Druckzuschlag 11.100 €).
b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Beton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt worden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung.
c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 €. Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 € nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbesserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) zu leisten.

II.

Revision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten. 1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei abgenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsansprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Absenkungen der Grundleitung. Die Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Gewährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. 2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten , daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des
Unternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsgericht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Sicherungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt. Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen. Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulassung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. 3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen einzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unabhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden.

III.

Die Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 € (Restwerklohn von 60.829,50 € abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Höhe von 10.100 €) verurteilt wird. 1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesserung , diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuerkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht.
a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der
Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen , auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279).
b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ablehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln
10.100 €. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn in Höhe von 50.729,50 € (60.829,50 € abzüglich 10.100 €) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch anzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus € 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht beantragt. 2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 356/98
Verkündet am:
9. März 2000
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu I der Entscheidungsgründe
BGHR: ja
------------------------------------
Die einleitende Bemerkung in der Vergütungsvereinbarung eines Zahnarztes
"Für die in Aussicht genommene privatzahnärztliche Behandlung
bei ... werden gemäß der amtlichen Begründung der
Bundesregierung zum Verordnungsentwurf (aus BundesratsDrucksache
276/87) mit Rücksicht auf die angestrebte weit
überdurchschnittliche Qualität und Präzision der zahnärztlichen
Leistung sowie auf den darauf abgestellten Zeit- und
Praxisaufwand für die einzelnen Leistungen des Gebührenverzeichnisses
folgende Multiplikatoren des Gebührensatzes
berechnet"
ist als weitere Erklärung im Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ anzusehen,
die der Vergütungsvereinbarung die Wirksamkeit nimmt (im Anschluß an
Senatsurteil vom 19. Februar 1998 - III ZR 106/97 - BGHZ 138, 100).
BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98 - OLG Hamm
LG Bochum
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Schlick und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. August 1998 teilweise aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 14. August 1997 teilweise abgeändert.
Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger 7.480,03 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 6. Januar 1993 zu zahlen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision des Klägers und die weitergehende Revision der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. August 1998 werden als unzulässig verworfen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 62 v.H. und die Beklagte 38 v.H. zu tragen. Von den Kosten der Rechtsmittelzüge haben der Kläger 57 v.H. und die Beklagte 43 v.H. zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger unterhält für sich und seine Ehefrau eine private Krankheitskostenversicherung bei der Beklagten. Er nimmt sie auf Erstattung für zahnärztliche Behandlungskosten in Anspruch. Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die auf der Grundlage von zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und dem Zahnarzt andererseits geschlossenen Honorarvereinbarungen berechneten Honorare, die ausnahmslos über dem Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes nach § 5 Abs. 1 der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) liegen, versicherungsrechtlich zu regulieren. Soweit die Beklagte vorprozessual eine Erstattung vorgenommen hat, ist dies auf der Grundlage des 1,8/2,3fachen des Gebührensatzes geschehen.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 19.614,95 DM nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 17.445,59 DM nebst Zinsen entsprochen und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage in Höhe eines weiteren Betrages von 9.209,62 DM, der auf die Behandlung der Ehefrau des Klägers entfällt, abgewiesen, weil der Zahnarzt mit ihr keine wirksame Honorarvereinbarung getroffen habe. Die Vereinbarung vom 18. Mai 1988 lege die Vergütung nicht im Sinn des § 2 Abs. 2 GOZ fest. Die Vereinbarungen vom 24. Januar 1990 und vom 11. Dezember 1990 seien erst während der Behandlungszeit getroffen worden und daher unwirksam. Soweit die Behandlung des Klägers sowie die Erstattung von Material- und Laborkosten und einzelner für seine Ehefrau erbrachter, aber noch nicht regulierter Leistungspositionen in Frage steht, hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, daß der Zahnarzt mit dem Kläger am 1. August 1990 und am 15. August 1990 wirksame Honorarvereinba-
rungen getroffen habe, wobei der Wirksamkeit der erstgenannten Vereinbarung nicht die einleitende Bemerkung entgegenstehe, "für die in Aussicht genommene privatärztliche Behandlung ... (würden) gemäß der amtlichen Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf (aus Bundesrats-Drucksache 276/87) mit Rücksicht auf die angestrebte weit überdurchschnittliche Qualität und Präzision der zahnärztlichen Leistung sowie auf den darauf abgestellten Zeit- und Praxisaufwand für die einzelnen Leistungen des Gebührenverzeichnisses folgende Multiplikatoren des Gebührensatzes berechnet ...". Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob eine Honorarvereinbarung nach § 2 Abs. 2 GOZ einen solchen Text enthalten dürfe, die das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem der Senatsentscheidung BGHZ 138, 100 zugrundeliegenden Fall anders beurteilt habe, hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Mit ihren Revisionen begehren der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Beklagte die volle Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe


I.


Die Revision der Beklagten ist insoweit begründet, als sie die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 betrifft.
1. Ob die genannte Honorarvereinbarung, für die der Zahnarzt einen in Teilen vorformulierten Text verwendet hat, deshalb - wie das Berufungsgericht meint - nicht der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG unterliegt, weil der
Zahnarzt ihren Inhalt mit dem Kläger ausführlich besprochen und individuell ausgehandelt habe, bedarf keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zweifelhaft sein könnte, ob die Vereinbarung im Sinn des § 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelt worden ist, weil der Zahnarzt den in der Vereinbarung enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt - nämlich das Überschreiten des in § 5 Abs. 1 GOZ enthaltenen Gebührenrahmens - nicht ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Verhandlungspartner keine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der eigenen Interessen mit der realen Möglichkeit eingeräumt habe, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können (vgl. BGH, Urteile vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 - NJW 1991, 1678, 1679; vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 289/90 - NJW 1992, 1107 f; vom 25. Juni 1992 - VII ZR 128/91 - NJW 1992, 2759, 2760). Der Senat hält es jedoch - ohne dies abschließend entscheiden zu müssen - für möglich, daß es auf diese Überlegungen der Revision deshalb nicht ankommt, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Vereinbarung zwischen dem Arzt und dem Zahlungspflichtigen "nach persönlicher Absprache im Einzelfall" getroffen worden ist, wie in § 2 Abs. 2 Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte vom 18. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1861) zur Präzisierung der Voraussetzungen einer wirksamen Individualvereinbarung bestimmt ist (vgl. hierzu Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf BR-Drucks. 211/94 S. 92, 94).
2. Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die einleitende Wendung in der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990, die auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf (BR-Drucks. 276/87) Bezug nimmt, sei lediglich als "eine dem Zahlungspflichtigen einleuchtende Begründung für die gewünschte Hono-
rarhöhe" zu verstehen und nehme der Vereinbarung als unzulässige weitere Erklärung im Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ die Wirksamkeit nicht.

a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 19. Februar 1998 bereits entschieden hat, enthält § 2 Abs. 2 GOZ hinsichtlich des Abschlusses der Vereinbarung einer von der Gebührenordnung abweichenden Höhe der Vergütung zwingende Schutzvorschriften zugunsten des Patienten. Die vor Erbringung der Leistung zu treffende Honorarvereinbarung bedarf der Schriftform (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GOZ) und muß den Hinweis enthalten, daß eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GOZ). Weitere Erklärungen darf die Vereinbarung um ihrer Klarheit willen nach § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ nicht enthalten (vgl. BGHZ 138, 100, 102 f). Unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte dieser Norm und der Vorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 1 GOÄ vom 12. November 1982 (BGBl. I S. 1522) sowie ähnlicher Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO und § 4 Abs. 1 Satz 1 StBGebV hat der Senat den Zweck des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ insbesondere darin erblickt, den Betroffenen vor einer unüberlegten, leichtfertigen Verpflichtung zur Zahlung einer überhöhten Vergütung zu schützen , wie sie zu besorgen wäre, wenn sich die Vereinbarung in einem Schriftstück befände, welches das Augenmerk auf andere Gegenstände lenke oder die Gefahr begründe, daß es nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gelesen werde (aaO S. 103). Vor diesem Hintergrund hat er die Vorschrift so verstanden, daß sie nicht auf rechtsgeschäftliche Erklärungen zu beschränken sei, sondern auch Erklärungen verbiete, die von der Tragweite der Abdingungsvereinbarung ablenkten. Er hat ihr jedoch nicht das Verbot entnommen, Hinweise zu geben, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vereinbarung einer abweichenden Vergütungshöhe stehen oder in angemessener Weise über den Inhalt und die Folgen der Vereinbarung aufklären wollen (vgl. aaO S. 104 m.w.N.).


b) Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, hat der Senat in seinem Urteil BGHZ 138, 100 die Würdigung der damaligen Vorinstanz, der Hinweis auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf rufe den Eindruck hervor, der Gesetzgeber wolle eine Überschreitung des festgelegten Gebührenrahmens bei einer weit überdurchschnittlichen Qualität und Präzision der zahnärztlichen Leistungen sowie einem darauf abgestellten Praxisaufwand vorschreiben oder zumindest unterstützen, als rechtlich möglich gebilligt und die insoweit inhaltsgleiche Vereinbarung desselben Zahnarztes, dessen Honoraranspruch in diesem Verfahren Gegenstand ist, nach § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ für unwirksam befunden (aaO S. 105). Der Senat kann die hier in Rede stehende vorformulierte Erklärung selbst auslegen, weil es sich um Vertragsbedingungen handelt, die der betroffene Zahnarzt - wie der vorliegende Fall zeigt - in den Bezirken mehrerer Oberlandesgerichte verwendet.
Auch der Senat hält die Bezugnahme auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf für unzulässig im Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ. Dabei ist davon auszugehen, daß diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut jede weitere Erklärung in der Honorarvereinbarung verbietet. Soweit in Rechtsprechung und Literatur (vgl. die Nachweise in BGHZ 138, 100, 104) gleichwohl Hinweise für zulässig gehalten werden, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vereinbarung einer abweichenden Vergütungshöhe stehen oder mit denen dem Interesse an einer angemessenen Aufklärung über Inhalt und Folgen der Vereinbarung Rechnung getragen werden kann, müssen sich diese streng dem Anliegen der Bestimmung unterordnen, die Willensbildung des Zahlungspflichtigen nicht zu beeinträchtigen, wobei es Sinn der Norm ist, diesen Schutz präventiv zu gewährleisten, ohne daß es auf die Verhältnisse im Einzelfall ankommt. Diesem Ziel wird nicht hinreichend Rechnung getragen,
wenn der Zahnarzt - wie hier - über seinen als solchen nicht bedenklichen Hinweis auf die angestrebte Qualität seiner Leistungen hinaus auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf Bezug nimmt. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, daß die Begründung zum Verordnungsentwurf beispielhaft aufführt, eine abweichende Honorarvereinbarung könne - wie es auch in dem hier zu beurteilenden Schriftstück formuliert ist - durch eine weit überdurchschnittliche Qualität und Präzision der zahnärztlichen Leistung und einem darauf abgestellten Praxisaufwand begründet sein (vgl. BRDrucks. 267/87 S. 63). Entscheidend ist vielmehr, daß der Bezugnahme in der Honorarvereinbarung eine weitergehende, im Sinne einer Empfehlung zu verstehende Tendenz innewohnt, die sich auf die Willensbildung des Zahlungspflichtigen nachteilhaft auswirken kann und damit über das hinausgeht, was noch im Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ als unbedenkliche Erklärung angesehen werden kann.

II.


Die Revision des Klägers und die weitergehende Revision der Beklagten sind unzulässig.
1. Zwar hat das Berufungsgericht im Tenor seiner Entscheidung die Revision zugelassen, ohne dort ausdrücklich eine Einschränkung der Zulassung zu vermerken. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , daß sich eine wirksame Beschränkung der Zulassung auch aus der Begründung ergeben kann, die in dem Urteil für die Zulassung gegeben wird (vgl. Urteile vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87 - NJW 1988, 1778; vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - NJW 1990, 1795, 1796; vom 30. November 1995 - III ZR 240/94 - NJW 1996, 527; vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - NJW-RR 1998, 505; vom 23. April 1999 - V ZR 142/98 - NJW 1999, 2116, für BGHZ vorgesehen; vom 14. Oktober 1999 - III ZR 203/98 - WM 1999, 2475, 2477). Hier hat das Berufungsgericht die Zulassung mit der Divergenz zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf begründet, die durch das Senatsurteil vom 19. Februar 1998 (BGHZ 138, 100) bestätigt worden ist. Die Zulassung betrifft die Frage, welche weiteren Erklärungen eine Honorarvereinbarung nach § 2 Abs. 2 Satz 3 GOZ enthalten darf, und wirkt sich, so wie sie das Berufungsgericht beantwortet hat, nur zu Lasten der Beklagten aus. Sie ist nur für die Erstattung von Behandlungskosten des Klägers, soweit sie auf der Grundlage der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 berechnet sind, entscheidungserheblich und bezieht sich damit auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1992 - I ZR 84/90 - NJW-RR 1992, 617, 618; Senatsurteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - NJW 1993, 1799,
insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt). Demgegenüber hat das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Teils der Behandlungskosten der Ehefrau des Klägers, den die Beklagte vorprozessual mit dem 1,8/2,3fachen des Gebührensatzes reguliert hat, mit der Begründung abgewiesen, während ihrer laufenden Behandlung habe eine wirksame Honorarvereinbarung nicht mehr getroffen werden können, weil ihre Entschließungsfreiheit, entweder die Behandlung durch den bisherigen Zahnarzt gegen das von ihm gewünschte Honorar fortführen zu lassen oder mit der Weiterbehandlung einen anderen Arzt zu betrauen, unzumutbar beeinträchtigt gewesen sei. Es hat sich damit auf einen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt, den es dem Senatsurteil vom 19. Februar 1998 (BGHZ 138, 100, 108) entnommen hat. Angesichts der Ähnlichkeit der hinsichtlich der Wirksamkeit von Honorarvereinbarungen aufgeworfenen Fragen in dem hier zu entscheidenden Fall und demjenigen, der Gegenstand des Senatsurteils BGHZ 138, 100 gewesen ist, sowie der gesamten Begründung im angefochtenen Urteil wird hinreichend deutlich, daß das Berufungsgericht nur zur Überprüfung seiner die Honorarvereinbarung des Klägers vom 1. August 1990 betreffenden Ausführungen Anlaß gesehen hat und die Zulassung entsprechend beschränken wollte. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht für einzelne Behandlungspositionen der Ehefrau des Klägers, für die die Beklagte bisher keine Erstattungsleistungen erbracht hatte, der Klage entsprochen hat, denn insoweit hat es ebenfalls zugrunde gelegt, daß die Beklagte mangels einer wirksamen Honorarvereinbarung nur das 2,3fache des Gebührensatzes zu erstatten habe. Für die gleichfalls einer Teilentscheidung zugänglichen Materialund Laborkosten sowie die Behandlungskosten des Klägers auf der Grundlage der auf den Heil- und Kostenplan vom 30. Januar 1989 bezogenen Honorarvereinbarung vom 15. August 1990 ist die Zulassungsfrage ebenfalls ohne Bedeutung.
2. Die selbständig eingelegte Revision des Klägers ist auch nicht als unselbständige Anschlußrevision zulässig. Ist die Zulassung der Revision wirksam auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränkt worden, weil die Sache nur hinsichtlich dieses abtrennbaren Teils grundsätzliche Bedeutung hat, so kann das Berufungsurteil hinsichtlich des anderen Teils des Streitgegenstands auch nicht durch eine unselbständige Anschlußrevision angegriffen werden (vgl. BGHZ 111, 158, 167; BGHZ 130, 50, 59).

III.


Wegen der Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 kann die Verurteilung der Beklagten nicht bestehenbleiben, soweit sie auf den vereinbarten Multiplikatoren des Gebührensatzes beruht. Vielmehr ist die Beklagte insoweit - entsprechend der Verpflichtung des Klägers gegenüber seinem Zahnarzt - nur verpflichtet, die zahnärztlichen Leistungen nach den Bemessungskriterien des § 5 GOZ zu erstatten.
1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 GOZ bemißt sich die Höhe der einzelnen Gebühr nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes, wobei innerhalb dieses Rahmens die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen sind (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ). Ein Überschreiten des 2,3fachen des Gebührensatzes ist allerdings nur zulässig, wenn Besonderheiten der in Satz 1 genannten Bemessungskriterien dies rechtfertigen (§ 5 Abs. 2 Satz 4 GOZ). Dabei ist dem Zahlungspflichtigen nach § 10 Abs. 3 Satz 1 GOZ die Überschreitung des 2,3fachen des Gebührensatzes schriftlich zu begründen.

Eine entsprechende Begründung, die auch für die von der Beklagten geschuldeten Erstattung von Bedeutung ist, ist vom Kläger jedoch nicht in den Rechtsstreit eingeführt worden. Sie ergibt sich auch nicht, wie der Kläger in seiner Revision meint, aus den Feststellungen des eingeholten Sachverständigengutachtens , das im Hinblick auf die hohe Qualität der zahnärztlichen Leistungen die Angemessenheit der vereinbarten Multiplikatoren bejaht hat. Die besondere Qualität und Präzision der Leistung, die in einer wirksamen Vereinbarung entsprechend honoriert werden kann, genügt den in § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ aufgeführten Bemessungskriterien alleine nicht. Auch der Sachverständige hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob behandlungs- und befundbedingte Erschwernisse vorlagen, die es rechtfertigen könnten, den Gebührenrahmen wegen der Schwierigkeit und der beim Patienten vorgefundenen Umstände bei der Ausführung voll auszuschöpfen.
2. Die Beklagte ist daher lediglich verpflichtet, eine Erstattung auf der Grundlage des 2,3fachen des Gebührensatzes vorzunehmen. Geht man von dem Verurteilungsbetrag von 8.235,97 DM im Berufungsurteil aus, der rechnerisch als solcher von den Parteien nicht beanstandet worden ist, ergeben sich aus der Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 folgende Abzüge:
Das a) Berufungsgericht hat dem Kläger aus den Rechnungen vom 2. Oktober 1990, 28. November 1990 und 17. Mai 1991 für die Positionen, die die Beklagte vorprozessual bereits mit dem 1,8/2,3fachen des Gebührensatzes erstattet hat, weitere 330,39 DM, 2.382,69 DM und 200,86 DM, insgesamt also 2.913,94 DM zuerkannt.
Der hinsichtlich der Rechnung vom 2. Oktober 1990 insoweit zugesprochene Betrag beruht allein auf der unwirksamen Honorarvereinbarung vom 1. August 1990, so daß 330,39 DM zuviel zuerkannt sind. Die Rechnung vom 28. November 1990 beruht zu den Nummern 008, 009 (6 x), 204 (4 x), 405 (2 x), 203, Ä 5000 auf der unwirksamen Vereinbarung vom 1. August 1990. Für diese Gebührennummern sind insgesamt 426,34 DM in Rechnung gestellt. Bei Zugrundelegung des - von der Beklagten erstatteten - 2,3fachen des Gebührensatzes ergeben sich insoweit 201,65 DM, so daß 224,69 DM zuviel zuerkannt sind. Der aus der Rechnung vom 17. Mai 1991 zugesprochene Betrag beruht auf der unwirksamen Honorarvereinbarung vom 1. August 1990; insoweit sind daher 200,86 DM zuviel zuerkannt.

b) Hinsichtlich einiger zahnärztlicher Leistungen, für die die Beklagte vorprozessual noch keine Erstattung vorgenommen hat, hat das Berufungsgericht eine Erstattungspflicht in Höhe der vereinbarten Multiplikatoren bejaht. In der Revisionsinstanz steht nicht mehr in Streit, daß für diese Leistungen eine Erstattung vorzunehmen ist. Wie nachfolgend auszuführen ist, sind diese Positionen jedoch nicht von der unwirksamen Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 betroffen.
aa) Aus der Rechnung vom 4. September 1990 hat das Berufungsgericht für die Nummern 517 (2 x) und 203 des Gebührenverzeichnisses die vereinbarten Multiplikatoren zugrunde gelegt. Da diese Leistungen dem Heil- und Kostenplan vom 30. Januar 1989 zuzuordnen sind, auf die sich die Honorarvereinbarung vom 15. August 1990 bezieht, die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, hat es damit sein Bewenden.
bb) Aus der Rechnung vom 2. Oktober 1990 hat das Berufungsgericht für die Nummern 517 (5 x), 801 (2 x), 802, 804 und 808 Beträge auf der Grundlage der vereinbarten Multiplikatoren zuerkannt. Da auch für diese dem Heil- und Kostenplan vom 30. Januar 1989 zuzuordnenden Leistungen die Honorarvereinbarung vom 15. August 1990 gilt, bleibt es bei den insoweit zugesprochenen Beträgen.
cc) Gleiches gilt für die in der Rechnung vom 28. November 1990 enthaltene Nummer 517 des Gebührenverzeichnisses, so daß ein Abzug nicht vorzunehmen ist.
dd) Die weiteren vom Berufungsgericht behandelten Rechnungen und Positionen beziehen sich auf Material- und Laborkosten, auf die sich die Honorarvereinbarung vom 1. August 1990 nicht auswirkt, und auf für die Ehefrau des Klägers erbrachte Leistungspositionen, für die das Berufungsgericht ohnehin nur eine Erstattungspflicht im Rahmen des 2,3fachen des Gebührensatzes angenommen hat.

c) Unter Berücksichtigung der zu a) aufgeführten Positionen ergibt sich eine Reduzierung des zuerkannten Betrages um insgesamt 755,94 DM auf 7.480,03 DM.
Rinne Wurm Streck Schlick Galke

(1) Im Falle des § 574 kann der Mieter verlangen, dass das Mietverhältnis so lange fortgesetzt wird, wie dies unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen ist. Ist dem Vermieter nicht zuzumuten, das Mietverhältnis zu den bisherigen Vertragsbedingungen fortzusetzen, so kann der Mieter nur verlangen, dass es unter einer angemessenen Änderung der Bedingungen fortgesetzt wird.

(2) Kommt keine Einigung zustande, so werden die Fortsetzung des Mietverhältnisses, deren Dauer sowie die Bedingungen, zu denen es fortgesetzt wird, durch Urteil bestimmt. Ist ungewiss, wann voraussichtlich die Umstände wegfallen, auf Grund derer die Beendigung des Mietverhältnisses eine Härte bedeutet, so kann bestimmt werden, dass das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt wird.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 78/07
vom
14. Mai 2008
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 543 Abs. 2 Satz 1
Auch wenn der Tenor der angefochtenen Entscheidung keine Einschränkung der
Zulassung des Rechtsmittels zum Bundesgerichtshof enthält, kann sich eine wirksame
Beschränkung der Zulassung aus den Gründen der Entscheidung ergeben (im
Anschluss an Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom
12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612; BGH Urteile vom
12. November 2004 - V ZR 42/04 - NJW 2005, 894, 895, vom 17. Juni 2004 - VII ZR
226/04 - NJW 2004, 3264, 3265 und vom 9. März 2000 - III ZR 356/98 - NJW 2000,
1794, 1796).
BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - OLG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 2008 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen
Weber-Monecke und Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. April 2007 wird auf Kosten des Antragsgegners verworfen. Beschwerdewert: 2.000 €

Gründe:


I.

1
Die Parteien streiten um den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.
2
Sie hatten am 8. Juli 1966 die Ehe geschlossen. Auf den Scheidungsantrag des Antragsgegners, der der Antragstellerin am 19. Juli 1989 zugestellt worden war, hatte das Amtsgericht durch rechtskräftiges Urteil vom 3. April 1990 die Ehe der Parteien geschieden und den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich durchgeführt. Zum Ausgleich der Wertdifferenz der Versorgungsanwartschaften der Parteien in der gesetzlichen Rentenversicherung hatte es vom Versicherungskonto des Antragsgegners monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 631,95 DM (vgl. insoweit Berichtigungsbeschluss des Amtsgerichts vom 8. Mai 1990), bezogen auf den 30. Juni 1989, auf das Versi- cherungskonto der Antragstellerin übertragen. Zusätzlich hatte es zum Ausgleich der IBM-Betriebsrente des Antragsgegners gemäß § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG im Wege des erweiterten Splittings bis zur Höchstgrenze von seinerzeit 63 DM weitere Versorgungsanwartschaften des Antragsgegners in der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Versicherungskonto der Antragstellerin übertragen.
3
Die Parteien streiten nunmehr um den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich hinsichtlich des noch nicht ausgeglichenen Teils der Betriebsrente des Antragsgegners. Beide Parteien beziehen inzwischen Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung, der Antragsgegner zusätzlich seine Betriebsrente , die sich zur Zeit auf monatlich 1.919,47 € brutto beläuft. Die Betriebszugehörigkeit des Antragsgegners bei der IBM vom 15. August 1966 bis 31. Dezember 1993 fällt überwiegend in die Ehezeit vom 1. Juli 1966 bis zum 30. Juni 1989.
4
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin für die Zeit ab dem 29. März 2005 eine monatliche Ausgleichsrente in Höhe von 587,60 € zu zahlen und einen entsprechenden Teil seiner IBM-Betriebsrente an die Antragstellerin abzutreten. Die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er eine Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs auf monatlich 65,35 € begehrte, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die unselbständige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie beantragt hatte, "den Versorgungsausgleich neu durchzuführen", hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen, weil sie nicht fristgerecht eingelegt worden sei.
5
Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, "da hinsichtlich der Frage, ob die Anschließung nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse i.S. des § 323 ZPO er- fordert, die Voraussetzungen nach §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO vorliegen". Mit seiner Rechtsbeschwerde beantragt der Antragsgegner weiterhin eine Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs.

II.

6
Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners ist unzulässig.
7
1. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen , weil sich bei zutreffender Berechnung sogar ein höherer schuldrechtlicher Versorgungsausgleich ergebe.
8
Der schuldrechtliche Versorgungsausgleich sei auf Antrag der Antragstellerin durchzuführen, da beide Parteien bereits Altersversorgungen bezögen. Auszugleichen sei der Ehezeitanteil der tatsächlich gezahlten Betriebsrente. Dass ein Teil dieser Betriebsrente als freiwillige Leistung der IBM GmbH-Unterstützungskasse gezahlt werde, stehe der Einbeziehung nicht entgegen, da bei einer etwaigen Änderung eine Anpassung der Ausgleichsrente möglich sei. Unter Berücksichtigung der Beschäftigungszeit des Antragsgegners belaufe sich der Ehezeitanteil der Betriebsrente auf 83,5516 %, mithin auf 1.603,75 €. Auszugleichen seien somit insgesamt 801,88 €.
9
Der bereits im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich ausgeglichene Teil von 63 DM sei nach dem Maßstab der Veränderung des allgemeinen Rentenwerts auf den heutigen Wert von 44,17 € hochzurechnen, so dass noch ein schuldrechtlich auszugleichender Teil der Betriebsrente von (801,88 € - 44,17 € =) 757,71 € verbleibe, der den vom Amtsgericht zugesprochenen Betrag sogar übersteige.
10
Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Sie sei zwar statthaft, wenngleich § 621 e Abs. 1 und 3 ZPO keinen ausdrücklichen Verweis auf die entsprechende Anwendung des § 524 ZPO enthielten. Es entspreche jedoch allgemeiner Auffassung, dass auch im Beschwerdeverfahren nach § 621 e ZPO und auch nach der Neufassung des § 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO ein Anschlussrechtsmittel statthaft sei.
11
Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin sei jedoch unzulässig, weil sie nicht fristgerecht eingelegt worden sei. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO habe die Anschließung bis zum Ablauf der Beschwerdeerwiderungsfrist zu erfolgen. Diese bis zum 20. April 2006 gesetzte Frist sei durch die am 22. Februar 2007 eingegangene Anschlussbeschwerde nicht gewahrt.
12
Eine spätere Anschließung sei auch nicht nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO möglich gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei der schuldrechtlichen Ausgleichsrente um wiederkehrende Leistungen im Sinne dieser Vorschrift handele. Denn die erweiterte Anschließungsmöglichkeit nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO diene allein dem Zweck, dem Rechtsmittelgegner die Möglichkeit zu geben, eine nach Erlass der angefochtenen Entscheidung sich ergebende Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen zur Vermeidung eines Abänderungsverfahrens in das laufende Verfahren einzuführen. Dies folge aus dem Zweck der Vorschrift und dem Hinweis auf § 323 ZPO.
13
Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, ohne in dem Entscheidungssatz des angegriffenen Beschlusses eine Einschränkung bezüglich des Umfangs der Zulassung zu vermerken. In den Gründen hat es dazu ausgeführt, es lasse die Rechtsbeschwerde zu, weil die Voraussetzungen dafür nach den §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Frage vorlä- gen, ob die Anschließung nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 323 ZPO erfordere.
14
2. Die Antragstellerin, deren Anschlussbeschwerde verworfen wurde, hat hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt. Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners , mit der er eine Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs begehrt, ist unzulässig.
15
a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612; BGH Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04 - NJW 2005, 894, 895, vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/04 - NJW 2004, 3264, 3265 und vom 9. März 2000 - III ZR 356/98 - NJW 2000, 1794, 1796).
16
Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier allerdings der Fall.
17
b) Den Gründen des angefochtenen Beschlusses ist eindeutig zu entnehmen , dass das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nur hinsichtlich der mit der Anschlussbeschwerde begehrten Abänderung des öffentlichrechtlichen Versorgungsausgleichs zugelassen hat. Denn die Zulassungsvor- aussetzungen der §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO hat das Oberlandesgericht nur hinsichtlich der Frage bejaht, ob die Anschließung nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 323 ZPO erfordert. Dabei geht es also nur um die rein prozessrechtliche Frage , ob die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zulässig war.
18
Einer Beschränkung der Zulassungsentscheidung des Oberlandesgerichts in diesem Sinne steht auch nicht entgegen, dass die Rechtsbeschwerde insoweit ohnehin statthaft gewesen wäre, weil das Oberlandesgericht die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin als unzulässig verworfen hat (§ 621 e Abs. 1, 3 Satz 2 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Der Bundesgerichtshof ist deswegen an die Zulassungsentscheidung nicht gebunden (vgl. Senatsbeschluss vom 7. April 2004 - XII ZR 51/02 - FamRZ 2004, 1023 f.). Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen einer Auslegung regelmäßig einem gesetzeskonformen Auslegungsergebnis der Vorzug einzuräumen, was gegen eine Zulassung der schon von Gesetzes wegen zulässigen Rechtsbeschwerde spricht. Dem steht hier aber die eindeutige Begrenzung der Zulassung in den Gründen des angefochtenen Beschlusses entgegen.
19
Hinzu kommt, dass die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung , der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§§ 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO) hinsichtlich der Entscheidung zum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich - auch aus Sicht des Oberlandesgerichts - zweifelsfrei nicht vorlagen. Denn das Oberlandesgericht ist in seiner Entscheidung im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats von dem Nominalbetrag der tatsächlich gezahlten Betriebsrente des Antragsgegners ausgegangen (Senatsbeschlüsse BGHZ 172, 177 = FamRZ 2007, 1238, 1239 und vom 25. April 2007 - XII ZB 206/06 - FamRZ 2007, 1084, 1085). Ebenfalls zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats hat das Oberlandesgericht den Ehezeitanteil der Betriebsrente unter Berücksichtigung des vorgezogenen Rentenbeginns ermittelt (Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 142/06 - FamRZ 2007, 891, 892). Schließlich hat das Beschwerdegericht auch den bereits im Wege des erweiterten Splittings öffentlich -rechtlich ausgeglichenen Teil der Betriebsrente des Antragsgegners im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats aktualisiert (Senatsbeschlüsse vom 11. September 2007 - XII ZB 177/04 - FamRZ 2007, 2055, 2056, vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007, 1545, 1546 und vom 20. Juni 2007 - XII ZB 50/05 - FamRZ 2007, 1805, 1806 f.).
20
Während das Oberlandesgericht in seiner Beschwerdeentscheidung zum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich also lediglich die ständige Rechtsprechung des Senats auf den Einzelfall angewandt hat, betrifft die in den Gründen näher bezeichnete Zulassungsfrage nur die Rechtzeitigkeit der Anschlussbeschwerde , die ihrerseits nur die Abänderung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs zum Gegenstand hat. Aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses ergibt sich deswegen nicht nur eine Begründung der Zulassungsentscheidung , sondern eine eindeutige Beschränkung auf die Anschlussbeschwerde.
21
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung allerdings voraus, dass sie sich auf einen abtrennbaren Teil der Klagforderung bezieht, der einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre oder auf den das Rechtsmittel hätte beschränkt werden können.
22
aa) Nach § 301 ZPO, an dessen Grundsätzen auch die Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels zu messen ist, ist ein Teilurteil nur zulässig, wenn es über einen aussonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Verfahrensgegenstand getroffen werden kann, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist (BGHZ 111, 158, 166 f. = NJW 1990, 1910, 1912 und Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117 f.).
23
Unzulässig ist es danach, die Zulassung des Rechtsmittels auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - NJW 2003, 2529). Enthält die Entscheidung eine auf eine Rechtsfrage beschränkte Zulassung des Rechtsmittels, ist allerdings zu prüfen, ob sie sich in eine Zulassung hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes umdeuten lässt. Ist die Rechtsfrage nämlich nur für einen von mehreren Ansprüchen erheblich, kann auch in einem solchen Ausspruch eine Beschränkung des Rechtsmittels auf diesen Anspruch liegen (BGHZ 101, 276, 278 f. = NJW 1987, 2586 f.).
24
bb) Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel daran, dass die Rechtsfrage , wegen der das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, für die Entscheidung über den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich und somit für das Rechtsmittel des Antragsgegners ohne Bedeutung ist.
25
Zwischen den Entscheidungen zum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich und dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich besteht kein solcher Zusammenhang, der eine gemeinsame Behandlung zur Vermeidung widerstreitender Entscheidungen erfordern könnte. Vielmehr setzt der schuldrechtliche Versorgungsausgleich an dem grundsätzlich nicht öffentlich-rechtlich übertragbaren Nominalbetrag der IBM GmbH-Betriebsrente an und reduziert den Ausgleichsbetrag lediglich um den im Wege des erweiterten Splittings schon öffentlich-rechtlich ausgeglichenen Teil. Der schuldrechtliche Versorgungsausgleich ist deswegen gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich grundsätzlich subsidiär (Johannsen/Henrich/Hahne Eherecht 4. Aufl. § 1587 f BGB Rdn. 7 f.; Wick Der Versorgungsausgleich 2. Aufl. Rdn. 314). Deswegen können auch etwaige Fehler bei der Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs lediglich im Wege der Abänderung nach § 10 a VAHRG und nicht im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs korrigiert werden (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 - XII ZB 114/91 - FamRZ 1993, 304, 305).
26
Über den öffentlich-rechtlichen und den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich wird deswegen regelmäßig in getrennten Verfahren entschieden. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf eines dieser Verfahren unterliegt somit keinen rechtlichen Bedenken.
27
d) Weil das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde in zulässiger Weise nur für den von der Antragstellerin mit der - verworfenen - Anschlussbeschwerde verfolgten öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich und nicht für den vom Antragsgegner verfolgten Antrag auf Herabsetzung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs zugelassen hat, ist die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners unzulässig.
Hahne Sprick Weber-Monecke Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.12.2005 - 256 F 373/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.04.2007 - II-2 UF 53/06 -

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Die Kündigung ist spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig. Die Kündigungsfrist für den Vermieter verlängert sich nach fünf und acht Jahren seit der Überlassung des Wohnraums um jeweils drei Monate.

(2) Bei Wohnraum, der nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet worden ist, kann eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart werden.

(3) Bei Wohnraum nach § 549 Abs. 2 Nr. 2 ist die Kündigung spätestens am 15. eines Monats zum Ablauf dieses Monats zulässig.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1 oder 3 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1.
der Verlobte einer Partei;
2.
der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.
der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.
diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;
4.
Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist;
5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt;
6.
Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.

(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.

(3) Die Vernehmung der unter Nummern 4 bis 6 bezeichneten Personen ist, auch wenn das Zeugnis nicht verweigert wird, auf Tatsachen nicht zu richten, in Ansehung welcher erhellt, dass ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ein Zeugnis nicht abgelegt werden kann.

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt

1.
der Verlobte des Beschuldigten;
2.
der Ehegatte des Beschuldigten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.
der Lebenspartner des Beschuldigten, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.
wer mit dem Beschuldigten in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war.

(2) Haben Minderjährige wegen mangelnder Verstandesreife oder haben Minderjährige oder Betreute wegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung, so dürfen sie nur vernommen werden, wenn sie zur Aussage bereit sind und auch ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt. Ist der gesetzliche Vertreter selbst Beschuldigter, so kann er über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nicht entscheiden; das gleiche gilt für den nicht beschuldigten Elternteil, wenn die gesetzliche Vertretung beiden Eltern zusteht.

(3) Die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Personen, in den Fällen des Absatzes 2 auch deren zur Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts befugte Vertreter, sind vor jeder Vernehmung über ihr Recht zu belehren. Sie können den Verzicht auf dieses Recht auch während der Vernehmung widerrufen.

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1.
der Verlobte einer Partei;
2.
der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.
der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.
diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;
4.
Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist;
5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt;
6.
Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.

(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.

(3) Die Vernehmung der unter Nummern 4 bis 6 bezeichneten Personen ist, auch wenn das Zeugnis nicht verweigert wird, auf Tatsachen nicht zu richten, in Ansehung welcher erhellt, dass ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ein Zeugnis nicht abgelegt werden kann.

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt

1.
der Verlobte des Beschuldigten;
2.
der Ehegatte des Beschuldigten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.
der Lebenspartner des Beschuldigten, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.
wer mit dem Beschuldigten in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war.

(2) Haben Minderjährige wegen mangelnder Verstandesreife oder haben Minderjährige oder Betreute wegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung, so dürfen sie nur vernommen werden, wenn sie zur Aussage bereit sind und auch ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt. Ist der gesetzliche Vertreter selbst Beschuldigter, so kann er über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nicht entscheiden; das gleiche gilt für den nicht beschuldigten Elternteil, wenn die gesetzliche Vertretung beiden Eltern zusteht.

(3) Die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Personen, in den Fällen des Absatzes 2 auch deren zur Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts befugte Vertreter, sind vor jeder Vernehmung über ihr Recht zu belehren. Sie können den Verzicht auf dieses Recht auch während der Vernehmung widerrufen.

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1.
der Verlobte einer Partei;
2.
der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.
der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.
diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;
4.
Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist;
5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt;
6.
Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.

(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.

(3) Die Vernehmung der unter Nummern 4 bis 6 bezeichneten Personen ist, auch wenn das Zeugnis nicht verweigert wird, auf Tatsachen nicht zu richten, in Ansehung welcher erhellt, dass ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ein Zeugnis nicht abgelegt werden kann.

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt

1.
der Verlobte des Beschuldigten;
2.
der Ehegatte des Beschuldigten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.
der Lebenspartner des Beschuldigten, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.
wer mit dem Beschuldigten in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war.

(2) Haben Minderjährige wegen mangelnder Verstandesreife oder haben Minderjährige oder Betreute wegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung, so dürfen sie nur vernommen werden, wenn sie zur Aussage bereit sind und auch ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt. Ist der gesetzliche Vertreter selbst Beschuldigter, so kann er über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nicht entscheiden; das gleiche gilt für den nicht beschuldigten Elternteil, wenn die gesetzliche Vertretung beiden Eltern zusteht.

(3) Die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Personen, in den Fällen des Absatzes 2 auch deren zur Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts befugte Vertreter, sind vor jeder Vernehmung über ihr Recht zu belehren. Sie können den Verzicht auf dieses Recht auch während der Vernehmung widerrufen.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Kündigung ist spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig. Die Kündigungsfrist für den Vermieter verlängert sich nach fünf und acht Jahren seit der Überlassung des Wohnraums um jeweils drei Monate.

(2) Bei Wohnraum, der nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet worden ist, kann eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart werden.

(3) Bei Wohnraum nach § 549 Abs. 2 Nr. 2 ist die Kündigung spätestens am 15. eines Monats zum Ablauf dieses Monats zulässig.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1 oder 3 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Erachtet das Gericht in einer Streitigkeit zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder dem Mieter und dem Untermieter wegen Räumung von Wohnraum den Räumungsanspruch für unbegründet, weil der Mieter nach den §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen kann, so hat es in dem Urteil auch ohne Antrag auszusprechen, für welche Dauer und unter welchen Änderungen der Vertragsbedingungen das Mietverhältnis fortgesetzt wird. Vor dem Ausspruch sind die Parteien zu hören.

(2) Der Ausspruch ist selbständig anfechtbar.

(1) Der Mieter kann der Kündigung des Vermieters widersprechen und von ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung des Mietverhältnisses für den Mieter, seine Familie oder einen anderen Angehörigen seines Haushalts eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Dies gilt nicht, wenn ein Grund vorliegt, der den Vermieter zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt.

(2) Eine Härte liegt auch vor, wenn angemessener Ersatzwohnraum zu zumutbaren Bedingungen nicht beschafft werden kann.

(3) Bei der Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters werden nur die in dem Kündigungsschreiben nach § 573 Abs. 3 angegebenen Gründe berücksichtigt, außer wenn die Gründe nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.