Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2003 - VII ZR 31/03

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B.-GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäftshaus in M. Mit der Beklagten schloß sie auf deren Angebot 1994 einen Ingenieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Nach Nr. 1 des Vertrages sollten unabhängige Gutachter der Beklagten Baustellenbesuche durchführen. Beabsichtigt waren nach dem Untersuchungsplan fünf Mängelerfassungen ("Audits") bei ca. einer Mängelerfassung pro Monat.
Nr. 1 des Vertrages lautet ferner: "Diese Baustellenbesuche sind eine gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst. Darüber hinaus wird die Übereinstimmung der Prospektbaubeschreibung mit der Baumaßnahme beachtet und dokumentiert. Die erfaßten Abweichungen und Mängel werden nach jedem Audit mit dem vom Auftraggeber zu benennenden Projektleiter besprochen und Maßnahmen zur Abstellung beraten. Die Ergebnisse eines jeden Baustellenbesuches werden in einem Bericht erfaßt, der dem Auftraggeber unmittelbar nach Fertigstellung auf postalischem Weg übergeben wird. Die Mängelerfassung während der Bauausführung ist eine Präventivmaßnahme. Sie hat stichprobenartigen Charakter und ersetzt in keinem Fall die Bauüberwachung nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure."
Die Leistung sollte mit 19.700 DM vergütet werden, weitere "Audits" mit Beträgen zwischen 3.500 DM und 5.700 DM. Insgesamt hat die Beklagte für ihre Tätigkeit ca. 82.000 DM erhalten. Hinsichtlich der Haftung der Beklagten sah der Vertrag in Nr. 7 Abs. 4 unter anderem vor:
"Der Auftraggeber erkennt an, daß durch die vertragsgemäße Tätigkeit des Auftragnehmers eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= die Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel."

In nachfolgenden Vereinbarungen verpflichtete sich die Beklagte zu weiteren, schlieûlich wöchentlichen Baustellenbesuchen. Die Beklagte fertigte mehrere Prüfberichte über festgestellte Mängel. Sie erstellte ein Protokoll über "Schluûabnahme nach VOB § 12". Darin findet sich die Feststellung: "... die noch erkannten Mängel sind nicht von gravierender Natur, die eine Verweigerung der Abnahme begründen. ..." Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe gravierende Mängel bei den Fenstern, den Fuûböden sowie den Leichtbauwänden und -decken nicht erkannt. Sie habe deshalb einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Da die Verkäuferin inzwischen in Vermögensverfall geraten sei und Ansprüche gegen sie nicht mehr realisiert werden könnten, verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 1.329.088,22 DM. Die Beklagte bestreitet die Schlechterfüllung des Auftrags und beruft sich auf die vereinbarte Haftungsbeschränkung. Die Klage war in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist wie das Erstgericht der Ansicht, die Beklagte habe wirksam die Haftung für Schadensersatzforderungen jeder Art infolge nicht erkannter oder verdeckter Mängel ausgeschlossen. Die Ausschluûklausel in Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages sei wirksam. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Klausel um eine Formularklausel oder um eine individuell vereinbarte Bestimmung handele. Der Haftungsausschluû erscheine unbedenklich, weil er weder den Vertragszweck gefährde, noch wesentliche Vertragspflichten einschränke. Es seien nur monatliche Baustellenbesuche vereinbart worden, die als Präventivmaûnahmen nur stichprobenartigen Charakter gehabt hätten. Die Beklagte habe sich gerade nicht verpflichtet, alle vorhandenen Mängel aufzuspüren und für die Mangelfreiheit ihres Werkes gleich einem Unternehmer zu garantieren. Sie habe vielmehr eine zeitlich fixierte Dienstleistung erbringen sollen. Die geschuldete stichprobenartige Mängelerfassung während der vereinbarten Baustellenbesuche sei eine Geschäftsbesorgung mit Dienstleistungscharakter (§ 675 Abs. 1 BGB). Auch die spätere Vertragserweiterung auf einen wöchentlichen Baustellenbesuch in der Endphase der Bauarbeiten habe zu keiner Änderung des Haftungsumfangs geführt. Die streitgegenständlichen Mängel hätten wegen des Baufortschritts zu diesem Zeitpunkt nicht mehr festgestellt werden können, was die Klägerin nicht bestritten habe. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, daû die Mängel an Böden und Leichtbauwänden auf statische Probleme und nicht auf Fehler in der Bauausführung zurückzuführen seien. Die Erfassung statischer Mängel sei von der Beklagten nicht geschuldet gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt, daû sich die Beklagte zu einer werkvertraglichen Leistung verpflichtet hat (1.) und der Haftungsausschluû unwirksam ist (2.). 1. Die Parteien haben eine werkvertragliche Verpflichtung der Beklagten vereinbart. Bei der gegenteiligen Auslegung des Vertrages, es sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistung gemäû § 675 Abs. 1 BGB geschlossen worden, hat das Berufungsgericht gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoûen.
a) Nach § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für den Werkvertrag kennzeichnend ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , daû ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten ist (Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). So hat der Bundesgerichtshof für den mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten angenommen, daû dieser einen derartigen Erfolg und nicht einen nur für das Arbeitsergebnis nur mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100). Auch die Geschäftsbesorgung der Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks und der sich danach richtenden Beleihungsgrenze ist vom Bundesgerichtshof als Werkvertrag qualifiziert worden (Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BGHZ 67, 1). Bei der Frage, ob ein Projektsteuerungsvertrag ein Dienst- oder Werkvertrag ist, hat der Bundesgerichtshof es für die Qualifizierung als Werkvertrag maûgebend gehalten, ob die zentrale Aufgabe des Projektsteuerers die
technische Bauüberwachung ist (Urteil vom 7. Juni 1999 - VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118 = BauR 1999, 1317 = ZfBR 1999, 336).
b) Die Beklagte schuldete keine bloûe Dienstleistung, sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit. Dies ergibt Inhalt und Zweck des Vertrages sowie die Interessenlage der Parteien. Als Leistungsgegenstand des Vertrages wird bestimmt die "gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst". Darüber hinaus wird vereinbart, daû die Übereinstimmung der Prospektbeschreibung mit der Baumaûnahme zu beachten und dokumentieren ist. Mit dieser Formulierung orientiert sich der Vertrag am Fehlerbegriff des § 633 BGB. Überprüft werden sollen die Ist-Beschaffenheit und die Soll-Beschaffenheit sowie ob die Leistung nach objektiven Kriterien mangelfrei ist, da die Übereinstimmung nach den DIN-Normen und den Regeln der Baukunst erfaût werden soll. Für die Qualifizierung als Werkvertrag spricht auch die von der Beklagten selbst erklärte "Schluûabnahme nach VOB § 12", eine spezifisch werkvertragliche Regelung.
c) An der Erfolgsbezogenheit ändert nicht, daû die Mängelerfassung nur präventiv und stichprobenartig erfolgen sollte und eine Bauüberwachung "nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure" nicht ersetzen sollte. Da die Mängelerfassung dem Wortsinn nach sich nur auf vorhandene Mängel beziehen kann, kann mit Präventivmaûnahmen nur gemeint sein, daû erkannte Mängel nach ihrer Erfassung beseitigt werden sollten und diese Präventivmaûnahme zur Herbeiführung eines mangelfreien Gesamtwerkes führen sollte. Auch stichprobenartige Kontrollen sind eine erfolgsbezogene, auf die Erfassung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mängel gerichtete Tätigkeit. Der geschuldete Erfolg bezieht sich darauf, daû die bei den vereinbarten Baustellenbesuchen von einem Fachkundigen erkennbaren Mängel ermit-
telt und beanstandet werden. Der in Nr. 7 des Vertrags angesprochene Haftungsausschluû für vollständige Mangelfreiheit ändert nichts daran, daû die Mängelerfassung bei den einzelnen Baubesuchen dergestalt erfolgsbezogen war, daû dabei die vorhandenen Mängel festzustellen waren. 2. Der in dieser Vertragsklausel weiter vereinbarte Haftungsausschluû für "Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter verdeckter oder sonstiger Mängel" ist unwirksam. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei dieser Vertragsklausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Als solche verstöût sie gegen § 9 AGB. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die sich der Verwender von der Haftung für eine Verletzung der übernommenen Vertragspflichten vollständig freizeichnet. Allein die Schadensersatzhaftung der Beklagten (§ 635 BGB) vermag eine ordnungsgemäûe Erfüllung des Vertrages zu sichern. Die verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche, welche vom Haftungsausschluû nicht erfaût sind, eröffnen der Klägerin keine wirksame Möglichkeit, ihr Erfüllungsinteresse durchzusetzen. Der Ausschluû jedweder Haftung der Beklagten für Schadensersatzansprüche wegen nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel unabhängig vom Grad des Verschuldens ist unwirksam. Die Klausel enthält eine Freizeichnung von einer Schadensersatzhaftung auch für den Fall, daû sich die Beklagte der Aufdeckung von Mängeln bewuût verschlieût oder ihre Verpflichtung zur Feststellung erkennbarer Mängel grob vernachlässigt.

III.

Weil das Berufungsgericht die Klage wegen des Haftungsausschlusses abweist, beruht das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Bei Unwirksamkeit der Freizeichnungsklausel als einer von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung haftet sie gemäû § 635 BGB, wenn sie bei der übernommenen, zunächst monatlichen, am Ende wöchentlichen Prüfung schuldhaft nicht erkannt hat, daû die von der Klägerin behaupteten Mängel unabhängig von ihrer Verursachung im Bereich der Leichtbauwände und -decken, der Fenster und der Fuûböden vorlagen. Dazu hat die Klägerin unter Vorlage von Sachverständigengutachten vorgetragen, daû in diesen Bereichen erkennbare Ausführungsfehler vorlagen, bei denen i.S. von Nr. 1 des geschlossenen Vertrages gegen "einschlägige DIN-Vorschriften" verstoûen und den "Regeln der Baukunst" zuwider gehandelt wurde. Ohne Bedeutung ist dabei, daû Mängel wegen des Baufortschritts nach "dem 09.02." (gemeint: 9. Februar 1995) nicht mehr hätten festgestellt werden können, wenn die Beklagte sie unter Verstoû gegen ihre vertragliche Verpflich-
tung vorher nicht erkannt hat. Daû die Mängel vorher bei einem Besuch pro Monat nicht feststellbar waren, ist eine nicht mit Tatsachen belegte Vermutung. Ullmann Thode Wiebel Kuffer Bauner

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch den Beklagten aus einer vollstreckbaren Urkunde. Am 31. Januar 1995 schlossen die Kläger mit dem Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks. In dem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte ferner, auf dem Grundstück ein Reihenhaus zu errichten. Mit zwei weiteren Erwerbern schloß der Beklagte gleichlautende Verträge. Gemäß V 1 des Vertrages war der Kaufpreis in sechs Raten entsprechend dem Baufortschritt zu zahlen.
Unter X des Vertrages unterwarfen die Kläger sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Beklagte war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien über von den Klägern behauptete Mängel zum Streit. Die Kläger zahlten deshalb auf die fünfte Rate nur einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie zunächst keine Zahlungen. Wegen der sechsten Rate erwirkte der Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluû. Unter dem 15. Oktober 1996 erwirkte er wegen des aus der fünften Rate noch offenstehenden Betrages einen weiteren Pfändungsund Überweisungsbeschluû. Für die revisionsrechtliche Betrachtung geht es nurmehr um den Antrag der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlich der fünften Rate in Höhe eines Betrags von 32.308,31 DM für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

1. Das Berufungsgericht hat die Klausel des Vertrags für unwirksam erklärt , wonach der Käufer hinsichtlich seiner Verpflichtung aus dem Erwerbsvertrag sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterwirft und der Verkäufer berechtigt ist, sich eine vollstreckbare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb für unzulässig zu erklären. Zwar könne im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage die Wirksamkeit des Titels nicht geprüft werden, da Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen den Titel sein könnten. Die Wirksamkeit einer Unterwerfungsklausel könne jedoch im Rahmen einer Klage, die als Gestaltungsklage analog § 767 ZPO oder als Feststellungsklage gemäû § 256 ZPO anzusehen sei, geprüft werden. In beiden Fällen könnten die Klageanträge auch dergestalt mit einer Vollstreckungsgegenklage verbunden werden, daû vorrangig die Wirksamkeit des Titels und hilfsweise Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zur Überprüfung gestellt würden. So sei das Vorbringen der Kläger zu verstehen. Die gestellten Klageanträge genügten einem solchen Vorbringen. 2. Die Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg.
a) Die Kläger haben nicht nur Vollstreckungsgegenklage erhoben, son-
dern zulässigerweise auch den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung wegen der Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären. Sie haben in der Berufungsinstanz vorrangig geltend gemacht, die abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam. Eine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO und kann nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheidung über die Unwirksamkeit des Titels können die Kläger aber mit einer gesonderten Klage herbeiführen, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 233 f.). Bei dieser Klage handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO (BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164,170 f.).
b) Die Kläger haben diese besondere Gestaltungsklage, die einen anderen Streitgegenstand als die Vollstreckungsgegenklage hat (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992, aaO, 236) in zulässiger Weise erhoben. Ob hierzu eine Anschluûberufung erforderlich war, kann dahingestellt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, MDR 1978, 398; Urteil vom 24. März 1988 - VII ZR 232/86, BauR 1988, 502, 504 = ZfBR 1988, 185, 186). Jedenfalls ist sie als unselbständige Anschluûberufung im Schriftsatz vom 23. März 2000 enthalten. Die Kläger haben sich dabei darauf gestützt, daû schon die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Fälligkeitsnachweis unwirksam sei, und ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, vorrangig damit begründet.

II.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daû eine Beurteilung des Sachverhaltes nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nicht in Betracht komme, da nicht feststehe, daû der Beklagte gewerbsmäûig die Geschäfte eines Bauträgers betreibe (§ 1 MaBV in Verbindung mit § 34 c GewO). Die Unterwerfungsklausel sei jedoch nach dem AGB-Gesetz unwirksam. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
a) Die Voraussetzungen des § 1 AGBG hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. (1) Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht nicht entgegen, daû er einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im Auftrag des Beklagten und unter einseitiger Berücksichtigung von dessen Interessen das Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO, 239). Dagegen erinnert die Revision nichts. (2) Die Vertragsbedingungen wurden für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Dafür ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und auch erfolgte dreimalige Verwendung ausreichend. Eine nicht auf Einzelfälle beschränkte generelle Verwendung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daû der Kreis der in Betracht kommenden Vertragspartner von vornherein feststeht. Für die die Anwendung des AGBG erfordernde einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz, wenn er den drei von ihm in Aussicht genommenen Verträgen seine vorformulierten Bedingungen zugrundezulegen beabsichtigt (vgl. BGH, Urteil vom
15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 1 Rdn. 14; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBGesetz , 9. Aufl., § 1 Rdn. 25).
b) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterwerfung der Kläger unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam, da sie gegen das AGB-Gesetz verstoûe, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. (1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungerklärung steht der Anwendung des AGB-Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die materiellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197). (2) Der Ansicht des Berufungsgerichts, daû die von dem Beklagten verwendete Klausel gegen § 11 Nr. 15 a AGBG verstöût, kann nicht beigetreten werden. aa) Die Vollstreckungsunterwerfung ist eine auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung. Sie läût die Beweislastverteilung unberührt (BGH, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096). bb) Ein Verstoû gegen § 11 Nr. 15 a AGBG liegt auch nicht deswegen vor, weil der Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der Fälligkeit nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen muû. Das wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertreten. Es fehlt jedoch schon an den Voraussetzungen für die Anwendung des § 726 ZPO, so daû sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klauselerteilung nicht stellt. Denn dadurch, daû der Notar in dem von den Parteien ge-
schlossenen Vertrag ermächtigt wurde, ohne weiteren Nachweis vollstreckbare Ausfertigungen der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaffen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der Fälligkeit abhängt (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197; OLG Hamm DNotZ 1993, 244, 245). (3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verstoûe gegen § 9 AGBG. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffnet, ohne daû er nachweisen muû, daû er seine Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setzt den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd ist (§§ 641, 320 BGB). Der in der beanstandeten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung ermöglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner materiellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der Verteidigung seiner Rechte gedrängt, vgl. auch Urteil des Senats vom 7. Juni 2001 - VII ZR 420/00. aa) Mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verschärft der Verwender die Folgen des durch die vereinbarte Ratenzahlung teilweise vorverlegten Zeitpunktes der Fälligkeit nachhaltig. Aufgrund der Klausel kann er auf das Vermögen der Kläger zugreifen, ohne daû die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen. Dies kommt einer Ermächtigung, über das Vermögen der Erwerber zu verfügen, wirtschaftlich nahe. Da der Unternehmer jederzeit und in beliebiger Höhe das Zwangsvollstreckungsverfahren einleiten kann, läuft der Erwerber Gefahr, Vermögenswerte endgültig zu verlieren, ohne dafür einen entsprechenden Ge-
genwert am Bauvorhaben erhalten zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 für den Anwendungsbereich der Maklerund Bauträgerverordnung). Der Erwerber trägt in diesem Fall sowohl das Risiko der zweckwidrigen Verwendung der durch die Zwangsvollstreckung erlangten Vermögenswerte als auch des Vermögensverfalles des Bauträgers. Insofern unterscheidet sich die im Baugewerbe verwendete beanstandete Klausel von dem der Beurteilung in BGHZ 99, 229, 236 zugrundeliegenden Fall. bb) Für die mit einem Nachweisverzicht verbundene Unterwerfungsklausel besteht kein berechtigtes Interesse (vgl. Kniffka ZfBR 1992, 195, 198; Wolf/Horn/Lindacher, aaO, § 11 Nr. 15 Rdn. 24). Vielmehr ist der Erwerber schutzbedürftig. Allein die Möglichkeit, daû Schuldner das Fehlen von Fälligkeitsvoraussetzungen (insbesondere das Vorliegen von Mängeln) nur deswegen behaupten, um sich einen Zahlungsaufschub zu verschaffen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Weder § 798 ZPO noch § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO können einen vorschnellen Zugriff mit der erforderlichen Sicherheit verhindern. Nach § 798 ZPO darf aus den nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aufgenommenen Urkunden die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Schuldtitel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist. Zwar informiert die Zustellung des Titels den Schuldner. Er wird jedoch ohne rechtfertigenden Grund in eine Verteidigungsrolle gedrängt und muû versuchen, innerhalb der kurzen Frist die gerichtliche Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Zudem wird gerade der Schuldner, der sich gegenüber dem Gläubiger kooperativ zeigt und die
Wartefrist nicht zur Einlegung von Rechtsbehelfen, sondern zu Verhandlungen mit dem Gläubiger nutzt, benachteiligt. § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO ordnet nur für einen Teil des Vermögens des Schuldners, nämlich Guthaben bei Geldinstituten , eine weitere Frist von zwei Wochen an, ehe Auszahlungen an den Gläubiger erfolgen dürfen. Ullmann Haû RiBGH Hausmann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Ullmann Wiebel Bauner