Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2012 - V ZR 245/11

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1, die Bundesrepublik Deutschland, war aufgrund Zuordnungsbescheids Eigentümerin des Grundstücks Flurstück 351/6 der Gemarkung L. -G. . Mit notariellem Vertrag vom 20. Januar 1995 verkaufte sie das Grundstück der Klägerin, der Landesversicherungsanstalt Sachsen, zu deren Gunsten ein Investitionsvorrangbescheid ergangen war. Der Klägerin war der Erwerb am 1. August 1994 vom Sächsischen Staatsministerium für Soziales , Gesundheit und Familie für einen Preis von höchstens 400 DM/qm und mit der Auflage genehmigt worden, die geplanten Wohnungen in erster Linie an ihre Mitarbeiter zu vermieten. Mit Bescheid vom 23. Dezember 1997 lehnte
das Ministerium die Genehmigung ab, da der Kaufpreis seiner Ansicht nach 412,05 DM/qm beträgt und die Klägerin die Verpflichtung übernommen hatte, in dem Fall, daß der Berechtigte einen höheren Verkehrswert nachweise, die Differenz nachzuzahlen. Die Beklagte zu 1, die den Kaufpreis von 5.174.700 DM am 9. Februar 1995 empfangen hatte, kehrte den Betrag am 3. Dezember 1998 dem Beklagten zu 2, dem Freistaat Sachsen, dem das Eigentum aufgrund eines Verwaltungsabkommens vom 26. November 1993 übertragen worden war, aus.
Der Antrag der Klägerin, die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 5.174.700 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu verurteilen, ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin den Antrag weiterverfolgt und hilfsweise die Abtretung des Anspruchs der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 auf Rückzahlung des ausgekehrten Betrags, höchst hilfsweise Zug um Zug gegen die Bewilligung der Löschung verlangt. Zusätzlich hat sie die Feststellung beantragt, daß der Grundstückskaufvertrag vom 20. Januar 1995 unwirksam ist. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil den Hauptanträgen mit der Begründung stattgegeben, die verweigerte Genehmigung sei nicht nur verwaltungsintern von Bedeutung, sondern mache das Rechtsgeschäft unwirksam. Die Entscheidung über weitere Anträge gegen die Beklagten zu 1 und 3 (E. P. ) als Gesamtschuldner, gegen die Beklagte zu 1 und gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung von insgesamt 14.299.200 DM, dem Preis für einen weiteren Grundstückskauf, der ebenfalls Gegenstand des ablehnenden Bescheids vom 23. Dezember 1997 war, hat es dem Schlußurteil vorbehalten.
Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision strebt die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts, soweit es Ge- genstand der Entscheidung des Oberlandesgerichts ist, an. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin kann nach § 812 BGB Herausgabe des von der Beklagten zu 1 erlangten Kaufpreises von 2.636.566,26 DM verlangen (§ 812 BGB). Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Wirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig war (1), die Genehmigung versagt wurde (2), und die Beklagte zu 1 um den empfangenen Kaufpreis bereichert ist (3). Damit ist auch der nach § 256 Abs. 2 ZPO (Zwischenfeststellungsklage) zulässige Antrag auf Feststellung , daß der Kaufvertrag der Parteien unwirksam ist, begründet.
1. Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 SGB IV bedarf der Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten durch einen Sozialversicherungsträger der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Der Erwerb ist nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV genehmigungsfrei, wenn die veranschlagten Kosten für ein Vorhaben 0,3 v.H. des zuletzt festgestellten Haushaltsvolumens des Versicherungsträ-

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gers, mindestens jedoch 22.800 ! #"$ %'& ) * + , - . 34.200 / Haushaltsjahr 2000), nicht übersteigen. Die danach erforderliche Genehmigung erfaßt bereits das Verpflichtungsgeschäft, hier den Kaufver-
trag der Parteien vom 20. Januar 1995, und stellt eine Voraussetzung für des- sen Wirksamkeit dar.

a) Dafür, daß die Genehmigung sich nicht auf das Verwaltungsinnenverhältnis zwischen dem Sozialversicherungsträger und der Aufsichtsbehörde beschränkt, spricht bereits der Wortlaut des Gesetzes. In Fällen, in denen, anders als nach der neueren Gesetzestechnik (z.B. § 104 GemO NRW; § 134 Abs. 1 GemO Hessen, dazu BGH NJW 1986, 2931, 2939 f.), die zivilrechtliche Wirksamkeit des von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abgeschlossenen Rechtsgeschäfts nicht ausdrücklich an das Vorliegen der Genehmigung geknüpft ist, hebt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob sich das Genehmigungserfordernis objektiv auf das Geschäft oder subjektiv auf die geschäftschließende Stelle bezieht (Senat, Urt. v. 16. März 1951, V ZR 78/50, LM BGB § 242 - Cd - Nr. 2; Urt. v. 20. Februar 1979, VI ZR 256/77, NJW 1980, 115; BGHZ 142, 51, 54). § 85 SGB IV verknüpft das Genehmigungserfordernis mit dem Geschäft als solchem, statuiert nicht etwa, was für eine bloße Wirkung im Innenverhältnis sprechen würde, eine Verpflichtung des Sozialversicherungsträgers, im Falle des Grundstückserwerbs um die Genehmigung der Aufsichtsbehörde nachzusuchen. Allerdings ist § 85 SGB IV kein älteres, noch von früheren Gewohnheiten, die Unterschiede zwischen Verwaltungsaußen- und Innenverhältnis nicht zu akzentuieren, geprägtes Gesetz und stammt auch nicht aus einer geringer strukturierten Rechtsordnung (für das Kommunalrecht der DDR: BGHZ 142, 51; Senat, Urteil vom 3. November 2000, V ZR 306/99, VIZ 2001, 108). Die Vorschrift ist indessen im Jahre 1976 im Zuge der Schaffung des Sozialgesetzbuches an die Stelle des § 27d der Reichsversicherungsordnung getreten, dem sie inhaltlich (in den Grundzügen) und in der Textfassung gefolgt ist.


b) Die Entstehungsgeschichte des § 27d RVO (RT-Drucks. 1/5774, RT-Drucks. 1/6031, Anlagenband S. 7324) und des § 85 SGB IV (BT-Drucks. 7/4122, 7/5457 und 7/5612) vermittelt keine abschließenden Erkenntnisse über die zivilrechtliche Bedeutung der Genehmigung. Das Genehmigungserfordernis dient danach allerdings dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Sozialversicherungsträger langfristig zu sichern. Festlegungen über die Wirkungsweise der Genehmigung sind in der Beratung des § 85 SGB IV aber nicht hervorgetreten; bei den Verhandlungen des Vermittlungsausschusses standen die Grenzen des Genehmigungsvorbehalts (Anlagevolumen nach § 85 Abs. 2 SGB IV) im Vordergrund.
Zu § 27c RVO, wonach die Anlage des Vermögens der Versicherungsträger in Grundstücke (§ 26 Abs. 2 RVO) der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedurfte, hatte das Reichsversicherungsamt dagegen von Anfang an den Standpunkt eingenommen, daß die Genehmigung Voraussetzung der Wirksamkeit des Erwerbs und deshalb dem Grundbuchrichter nachzuweisen sei (Runderlasse, Amtliche Nachrichten, 1925, 153 und 1929, 259 f.). Dies entsprach der Rechtsprechung des Kammergerichts (KG, EuM 19, 296). Gleiches galt für § 27d RVO (Reichsversicherungsordnung, herausgegeben von den Mitgliedern des Reichsversicherungsamts, 2. Aufl., § 27d Anm. 1; vgl. auch Hanow, Reichsversicherungsordnung, 5. Aufl., § 27d Anm. 1). Die Entscheidungen des Reichsgerichts zur Genehmigung der Gebäudeerrichtung (§ 27e RVO; Die Ortskrankenkasse 1939, 61) und zur Beschränkung der Versicherungsträger auf die Übernahme gesetzlich übertragener Geschäfte (§ 25 Abs. 3 RVO; JW 1937, 3114), die die Revision ins Feld führt, sind dagegen für die hier zu entscheidende Frage nicht aussagekräftig.


c) Sinn und Zweck der Regelung gebieten es, die zivilrechtliche Wirk- samkeit des Kaufs von der aufsichtsrechtlichen Genehmigung abhängig zu machen, dieser also privatrechtsgestaltende Wirkung zuzuweisen. Zutreffend hebt das Berufungsgericht darauf ab, daß dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Versicherungsträger zu sichern, die Verknüpfung der Gültigkeit des Erwerbs mit der Genehmigung am wirksamsten dient. Sie wird auch der allgemein anerkannten präventiven Funktion der Genehmgiung (Borrmann in Hauck/Haines, SGB IV, § 85 Rdn. 6; KassKomm. - Maier, SGB IV, § 85 Rdn. 1; Schroeter in SGB-SozVers-Geskomm, § 85 SGB IV Anm. 2; Wannagat/Hassenkamp , Sozialgesetzbuch, § 85 SGB IV, Rdn. 5) am besten gerecht. Die lediglich interne Bindung des Sozialversicherungsträgers könnte die Genehmigungsbedürftigkeit , worauf das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang hinweist, zu einem bloßen Anzeigeerfordernis herabstufen. Die Anzeige genügt aber nur in den Fällen des § 85 Abs. 1 Sätze 2 ff. SGB IV, nämlich der Beschaffung von Datenverarbeitungsanlagen und -systemen auf verschiedener Rechtsgrundlage. Andererseits läge es im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs , die Wirksamkeit des Geschäfts von den Entschließungen der Aufsichtsbehörde freizuhalten. Ein allgemeiner Satz des Verwaltungsrechts, wonach der Verkehrsschutz Vorrang vor den mit einem Genehmigungserfordernis verbundenen Zwecken hat, besteht jedoch, wie der Senat am 16. März 1951 (aaO) entschieden hat, nicht; dies gilt auch heute noch (zu § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG vgl. BGHZ 142, 51, 56 f.). Zudem würden sich die Sozialversicherungsträger , um Regreßforderungen des Vertragspartners von vornherein den Boden zu entziehen, vielfach veranlaßt sehen, einen rechtsgeschäftlichen Genehmigungsvorbehalt in den Vertrag aufzunehmen.
Die Vorteile, die aus der Sicht des öffentlichen Interesses mit der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung verbunden sind, machen diese im Bereich des § 85 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB IV unverzichtbar. Die Anlage der nach § 82 SGB IV erforderlichen Rücklage der Sozialversicherungsträger in Grundstücken ist zwar nach § 83 Abs. 1 Nr. 8 SGB IV erlaubt, im Hinblick auf die gesetzlichen Rücklagezwecke aber problematisch. Die gesetzliche Rücklage ist nach § 82 SGB IV allgemein zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit, in diesem Rahmen aber insbesondere für den Fall, daß Einnahme- und Ausgabeschwankungen durch den Einsatz der Betriebsmittel (§ 81 SGB IV) nicht mehr ausgeglichen werden können, bereitzuhalten. Im Bereich der Rentenversicherung , dem die Klägerin zugehört, ist die Rücklage sogar Teil der Schwankungsreserve (§ 216 SGB VI), deren kurzfristige Anlage § 217 SGB VI anordnet. Immobilienanlagen sind hierzu nur mit Einschränkungen geeignet. Ihre Aufnahme in den Anlagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV, der im wesentlichen in fungiblen Vermögenswerten besteht, ist wesentlich darauf zurückzuführen, daß in der Unfallversicherung, aber auch in der Pflegeversicherung und der Arbeitsförderung das Verwaltungsvermögen, zu dem Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte im allgemeinen zählen, einen Teil der Rücklage bildet (Hauck/Haines aaO, § 82 SGB IV, Rdn. 6 und § 83 SGB IV, Rdn. 18); eine Herausnahme hätte mithin in diesen Versicherungszweigen eine anderweitige Auffüllung der Rücklage, sei es mit Betriebsmitteln, sei es mit öffentlichen Zuschüssen erforderlich machen können. Die Anlage in einem den Rücklagezwecken nur begrenzt dienenden Vermögenswert bedarf der wirksamsten Form der Kontrolle. Daß das Verwaltungsvermögen der Klägerin als Rentenversicherungsträger nicht zur Rücklage zählt (§ 216 Satz 2 SGB VI; für die Krankenversicherung §§ 259, 263 SGB V), mithin der eigentliche Anlaß für die Aufnahme der Immobilienanlagen in den Rücklagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV hier fehlt, führt
nicht zu einer Reduzierung des Genehmigungserfordernisses auf das verwal- tungsrechtliche Innenverhältnis. Eine Aufteilung der Wirkungsweise der Genehmigung , je nach Versicherungszweig, widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers, der eine solche Differenzierung in Kenntnis der verschiedenen Ausgestaltung der Rücklagevorschriften in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung nicht vorgenommen hat. Zudem behält die Kontrolle der Rücklage in Immobilien auch dort ihren Sinn, wo diese das Verwaltungsvermögen nicht erfaßt.

d) Der Umstand, daß der Genehmigungsvorbehalt nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV an die Finanzkraft des Versicherungsträgers geknüpft und dem genehmigungsfreien Anlagevolumen absolute Grenzen gesetzt sind, macht eine Beschränkung der Genehmigung auf das Verwaltungsinnenverhältnis nicht erforderlich. Der Sozialversicherungsträger selbst wird im allgemeinen die Genehmigungsbedürftigkeit des Erwerbs einschätzen können. Im Interesse des Vertragsgegners bietet es sich an, eine Genehmigung, alternativ eine Negativbescheinigung , einzuholen, wie dies auch in anderen Fällen der Beteiligung öffentlicher Stellen (z.B. bei gesetzlichen Vorkaufsrechten der öffentlichen Hand) geschieht. Zum Grundbuchvollzug wird in den Fällen des genehmigungsfreien Erwerbs nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV ohnehin eine Negativbescheinigung der Aufsichtsbehörde erforderlich, da dem Grundbuchamt eine Überprüfung des Haushaltsvolumens des beteiligten Sozialversicherungsträgers nicht möglich sein wird und zudem die Mindest- und Höchstbeträge des Anlagevolumens nach § 85 Abs. 3 SGB IV variabel sind (zutr. KEHE/Munzig, Grundbuchrecht, 5. Aufl., § 20 Rdn. 71).

e) Dem Genehmigungsvorbehalt unterliegt nicht nur der dingliche Er- werb des Grundstücks, sondern bereits das vorangegangene Verpflichtungsgeschäft. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die Rücklage in Immobilien zu kontrollieren und ist mit deren Wortlaut vereinbar. Die Kontrolle, die sich nicht wie die allgemeine Aufsicht (§ 87 SGB IV) auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme beschränkt, sondern deren Zweckmäßigkeit einbezieht (allg.M., statt aller: KassKomm. - Maier aaO, § 85 Rdn. 3), kann sich nicht auf die dinglichen Wirkungen des Geschäfts beschränken. Sie muß vielmehr die allgemeinen Vorschriften über die Verwendung der Mittel des Sozialversicherungsträgers (§ 80 SGB IV) und die besonderen Vorschriften über die Rücklage (§§ 82, 83 SGB IV) zum Maßstab machen. Hierfür ist der im Verpflichtungsgeschäft geregelte Leistungsaustausch maßgeblich. Die Problematik der Rücklage in Immobilien beschränkt sich nicht auf die Zuführung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts zu deren Bestand. Wesentlich ist, daß der Erwerb im Austausch gegen liquide Mittel des Versicherungsträgers erfolgt, die sonst für die Anlage in fungiblen Werten (§ 83 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, Schuldverschreibungen u.a.) zur Verfügung stehen könnten. Unterläge nur der dingliche Vollzug dem Genehmigungserfordernis, könnte sich der Sozialversicherungsträger bei deren Versagung Schadensersatzansprüchen statt der Leistung (§§ 275, 280, 283 BGB) ausgesetzt sehen. Dies würde zum Abfluß barer Mittel führen, der nicht einmal eine Vermehrung der Rücklage durch die Immobilie gegenüberstände (ebenso: KassKomm.- Maier, aaO, § 85 Rdn. 6; Schroeter aaO; zust. zur privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung i.ü.: Borrmann aaO; Peters, SGB IV, § 85 Anm. 3; aus der Sicht des Grundbuchvollzugs: KEHE/Munzig aaO; Demharter, Grundbuchordnung, 24. Aufl., § 19 Rdn. 138; ablehnend: Gleitze/Krause/v. Maydell/Merten, SGB IV, § 85 Rdn. 3 f.; Jahn, SGB IV, § 85 Rdn. 6; Wannagat/Hassenkamp, aaO, Rdn. 6 - der Hinweis auf
öffentlich-rechtliche Verträge, die in Rechte Dritter eingreifen, § 57 SGB X, geht für die hier zu beurteilende Frage ins Leere).
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht von der Unwirksamkeit des Kaufvertrags aus. Der Vertragsinhalt war nicht von der vorweg erteilten Genehmigung gedeckt. Der Hinweis der Revision, daß sich bei Herauslösung des Gebäudewerts (778.300 DM) ein unter 400 DM/qm liegender Kaufpreis errechne , ändert hieran nichts. Der Bescheid vom 1. August 1994 legt nicht für den Bodenwert, sondern für den Kaufpreis des Grundstücks mit allen Bestandteilen einen Höchstbetrag fest. Auch der Umstand, daß mit der vereinbarten Nachzahlungspflicht im Restitutionsfalle (ggfs.) zu rechnen war, ändert an den Festlegungen der Genehmigung nichts. Die Genehmigung ging auf den Erwerbsantrag der Klägerin zurück. Der Senat hat keinen Anlaß, sie über ihren eindeutigen Inhalt hinaus zu interpretieren.
Der Kaufvertrag vom 20. Januar 1995 war mithin zunächst schwebend unwirksam, mit der Versagung der Genehmigung durch Bescheid vom 23. Dezember 1997 trat die endgültige Unwirksamkeit ein.
3. a) Auch die Bejahung der Bereicherung der Klägerin um den erlangten Kaufpreis ist rechtsfehlerfrei. Zutreffend führt das Berufungsgericht aus, daß im Vermögen der Beklagten zu 1 anstelle des ausgekehrten Preises ein wertgleicher Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Herausgabe des Betrags getreten ist. Die Voraussetzungen der Auskehrung nach dem zwischen den beiden Beklagten geschlossenen Verwaltungsabkommen sind, da die Beklagte zu 1 den Kaufpreis rechtsgrundlos erhalten hatte, nicht erfüllt. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß Art. 7 des Abkommens keine
Rechtsgrundlage für die Auskehr von Erlösen aus unwirksamen Verkäufen darstellt. Beiden Leistungen, der Zahlung der Klägerin und deren Weiterleitung durch die Beklagte zu 1, fehlt die Rechtsgrundlage. Die Überlegungen der Revision zum Direktanspruch des Leistenden gegenüber demjenigen, der vom Bereicherungsschuldner unentgeltlich erworben hat, führen hieran nicht vorbei. Hierbei kann dahinstehen, ob der Empfang des Erlöses aufgrund der Zuordnung des Grundstücks unentgeltlich wäre; jedenfalls scheidet ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2, den auch die Revision nicht unmittelbar aus § 822 BGB herleitet, im Hinblick auf die vorrangige Haftung der Beklagten zu 1 aus.
b) Die Klägerin braucht sich auch nicht, worauf die Revision vorsorglich abhebt, auf die Abtretung der Ansprüche der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 verweisen zu lassen. Die Gefahr, daß der Heraugabeanspruch der Beklagten zu 1 an der Entreicherung des Beklagten zu 2 (§ 818 Abs. 3 BGB) scheitert, besteht rechtlich nicht. Da der investive Kaufvertrag zwischen den Parteien unwirksam ist, ist der Beklagte zu 2 als Verfügungsberechtigter in der Lage, das Grundstück an einen Berechtigten zu restituieren. Einer Verpflichtung zur Erlösabführung nach § 16 InVorG ist er mithin nicht ausgesetzt.
Dem Risiko, daß der Beklagte zu 2, etwa im Hinblick darauf, daß er in einem Rechtsstreit um die Herausgabe des Erlöses nach § 16 Abs. 1 InVorG unterlegen wäre, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien leugnete, hätte die Beklagte zu 1 durch Streitverkündung (§ 72 ZPO) entgegenwirken können. Der Umstand, daß die beiden Beklagten, unter Berücksichtigung des nicht von dem Teilurteil erfaßten Anspruchs, Streitgenossen (§ 60 ZPO) sind, hätte der Streitverkündung nicht entgegengestanden. Die Entscheidungsgrundlage im Rechtsstreit der Parteien, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags,
hätte im Streit zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bindende Wirkung entfaltet (§ 68 ZPO).

c) Der Zug-um-Zug-Vorbehalt war um die Wiedereinräumung des Besitzes zu ergänzen, den die Klägerin insgesamt jedenfalls nach § 854 Abs. 2 BGB erworben hat und dessen Rechtsgrundlage, auch soweit er auf einer vorzeitigen Besitzübergabe beruhte, wegen der Unwirksamkeit des Kaufs fehlt.

II.

Die hilfsweise, nämlich für den Fall, daß die auf die Sachrüge mögliche Überprüfung des Berufungsurteils (§ 557 Abs. 3 ZPO) dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, erhobene Verfahrensrüge, die Voraussetzungen zum Erlaß eines Teilurteils (§ 301 Abs. 1 ZPO) hätten nicht vorgelegen, greift nicht durch (zur Rügebedürftigkeit des Verstoßes vgl. Senatsurt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380).
Die noch ausstehende Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus dem weiteren, ebenfalls ungenehmigten Grundstückskauf der Klägerin hindert den Erlaß des Teilurteils nicht. Eine der Entscheidung durch Teilurteil entgegenstehende Gefahr des Widerspruchs zu dem noch ausstehenden Schlußurteil ist zwar nicht auf den Fall beschränkt, daß ein Teil eines prozessualen Anspruchs zur Entscheidung reif ist (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO). Auch die Entscheidung über einen von mehreren selbständigen prozessualen Ansprüchen, um die es hier geht (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. ZPO), kann eine solche Gefahr begründen. Dies setzt aber voraus , daß zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiellrechtliche Verzahnung (Urt. v. 11. Januar 1994, VI ZR 41/93, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Zulässigkeit 2) besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (unklare Abgrenzung der Teilklage aus drei selbständigen Kaufpreisforderungen; wechselseitige Aufrechnungen im Prozeß , Urt. v. 27. Oktober 1999, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Bestimmtheit 1 und Aufrechnung 1). Eine materiellrechtliche Verzahnung selbständiger prozessualer Ansprüche kann bei subjektiver Klagehäufung (Ansprüche aus Amtshaftung gegen den Beamten und den Dienstherrn, Urt. v. 12. Januar 1999,
VI ZR 77/98, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Amtshaftungsklage 2), aber auch bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge (Vollstreckungsgegenklage wegen Kaufpreisrest, Minderungsanspruch wegen des Restes, Anweisung an Notar, Vollzugsantrag zu stellen; Senatsurt. v. 13. Oktober 2000, V ZR 356/99, NJW 2001, 78) auftreten. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Den noch nicht beschiedenen Ansprüchen liegt ein Kaufvertrag über ein anderes Grundstück mit einer Erbengemeinschaft zugrunde, der die Beklagten zu 1 und 2 sowie eine Privatperson, der Beklagte zu 3, angehören. Die Ansprüche auf Rückzahlung der einzelnen Kaufpreisteile sind nicht davon abhängig, wie über den Anspruch des Klägers, der Gegenstand des Teilurteils ist, entschieden wird. Was die Ansprüche verbindet, ist lediglich die abstrakte Rechtsfrage, ob der Genehmigung der Aufsichtsbehörde privatrechtsgestaltende Wirkung zukommt. Das Teilurteil hat hinsichtlich des weiteren Verfahrens lediglich die Bedeutung einer "Musterentscheidung". Dies steht in keinem Fall dem Erlaß einer Teilentscheidung entgegen. Ergeht sie bei einer solchen Sachlage über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, so ist allerdings kraft besonderer gesetzlicher Anordnung zugleich eine Grundentscheidung über den Rest zu erlassen (§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Ist dies, wie hier, nicht der Fall, kann die Teilentscheidung ohne weiteres ergehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. § 92 Abs. 2 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 20. Dezember 1995 erwarben die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einem Gebäudekomplex inG. zum Preis von 238.903,60 DM. Für die Kläger, die die Wohnung als Kapitalanlage erwarben, handelte als Abschlußvertreter der Kaufmann K. , den die Beklagte mit der Vermarktung der Wohnung beauftragt hatte und den die Kläger mit notarieller Vollmacht versehen hatten.
Die Wohnung war - was die Kläger wußten - vermietet und wurde im Dezember 1995 übergeben. Was sie hingegen nicht wußten, war, daß entgegen dem Teilungsplan, auf den im Vertrag Bezug genommen worden war, ein Raum der verkauften Wohnung von etwa 21 qm (im Plan als Küche bezeichnet) nicht innerhalb der Wohnung zugänglich ist. Er kann nur von der Nachbarwohnung aus betreten werden und wird vom Mieter dieser Wohnung aufgrund Vertrages mit dem früheren Eigentümer genutzt.
Die Kläger erklärten vorprozessual zunächst den "Rücktritt vom Kaufvertrag und vorsorglich auch die Anfechtung der Erklärungen". Mit der Klage machen sie Schadensersatz geltend. Im Prozeß haben sie unter Aufrechterhaltung der auf Schadensersatz gerichteten Anträge erneut den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung, gerichteten Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Entscheidung über die Höhe hat es dem Betragsverfahren ebenso vorbehalten wie die Entscheidung über zwei Feststellungsanträge dahin, daß sich die Beklagten mit der Annahme der Rückübereignung im Verzug befänden und daß sie verpflichtet seien, sämtlichen (weiteren) Schaden zu ersetzen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Haftung wegen Rechtsmangels dem Grunde nach für gerechtfertigt. Die Haftung sei nicht nach § 439 Abs. 1 BGB ausgeschlossen; denn die Kläger müßten sich die Kenntnis ihres Abschlußvertreters K. von den örtlichen Gegebenheiten der gekauften Wohnung nicht nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, da K. "eindeutig im Lager der Beklagten" gestanden habe. Das Wahlrecht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, hätten die Kläger weder durch Rücktritt vom Kaufvertrag noch durch Anfechtung verloren. Einen Anfechtungsgrund hätten sie nämlich nicht substantiiert dargetan, und zum Zeitpunkt der ersten Rücktrittserklärung hätten die Voraussetzungen des § 326 BGB noch nicht vorgelegen, während der im Prozeß erklärte Rücktritt bei verständiger Würdigung als Aufrechterhaltung des Schadensersatzbegehrens aufzufassen sei.

II.

Diese Ausführungen halten nicht allen Angriffen der Revision stand. 1. Das angefochtene Urteil unterliegt schon deswegen der Aufhebung und Zurückverweisung, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.
a) Das Berufungsgericht hat nicht ein Grundurteil hinsichtlich aller Anträge erlassen, sondern nur über den Zahlungsanspruch dem Grunde nach befunden und die Entscheidung über die Feststellungsanträge dem Betrags-
verfahren vorbehalten. Das ergibt sich eindeutig aus den Ausführungen zu V der Entscheidungsgründe und folgt auch daraus, daß über einen nicht bezifferten Feststellungsantrag durch Grundurteil nicht entschieden werden kann (Senatsurt. v. 22. Januar 1993, V ZR 165/91, NJW 1993, 1641, 1642; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1993, III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319). Es handelt sich bei dem angefochtenen Urteil nicht um ein reines Grundurteil, sondern um ein Grund- und Teilurteil.
b) Ein solches Teilurteil ist zwar grundsätzlich möglich. Es ist jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht (BGHZ 107, 236, 242 m.w.N.). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Über die Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, ist zumindest bei dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Erstattungspflicht allen weiteren Schadens noch einmal zu befinden. Es besteht daher die Gefahr, daß das Gericht bei der späteren Entscheidung über diesen Feststellungsantrag aufgrund neuen Vortrags oder aufgrund geänderter Rechtsauffassung - das Grundurteil bindet nur hinsichtlich des Zahlungsanspruchs , über den es ergangen ist - zu einer anderen Einschätzung gelangt. Es entspricht daher der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß im Falle - wie hier - der objektiven Klagehäufung von Zahlungs- und Feststellungsansprüchen , die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, nicht durch Teilurteil gesondert über einen der Ansprüche entschieden werden darf (BGH, Urt. v. 27. Mai 1992, IV ZR 42/91, VersR 1992, 1087, 1088; Urt. v. 4. Februar 1997, VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, 1710; Urt. v. 13. Mai 1997, VI ZR 181/96, NJW 1997, 3447, 3448). Soweit in einer Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs davon eine Ausnahme gemacht wird, ist
dies nur "unter den besonderen Umständen des Streitfalls" für zulässig erachtet worden (Urt. v. 23. Januar 1996, VI ZR 387/94, NJW 1996, 1478) und kann - unabhängig davon, ob man der Entscheidung für den dortigen Fall beipflichtet (ablehnend Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 301 Rdn. 8 a.E.) - nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden. Es ging dort um ein Teilurteil über einen nach § 287 ZPO geschätzten Mindestschaden mit noch durchzuführender Beweisaufnahme über den darüber hinausgehenden Schaden. 2. Das Urteil des Berufungsgerichts hält auch materiell-rechtlich einer Prüfung nicht stand.
a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das Berufungsgericht von einer möglichen Rechtsmängelhaftung der Beklagten ausgeht (§§ 434, 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB). Den Rechtsmangel sieht es zutreffend darin, daß von der verkauften Eigentumswohnung ein Zimmer an einen Dritten vermietet ist, wobei dieser Mietvertrag gemäß § 571 BGB gegen die Kläger als Erwerber wirkt (vgl. dazu nur Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 434 Rdn. 5). Die Ansicht der Revision, ein Rechtsmangel bestehe nur, wenn der nach § 571 BGB bindende Mietvertrag ungünstigere Konditionen aufweise als der den Klägern bekannte Mietvertrag über die restliche Wohnung, ist unzutreffend. Die gekaufte Eigentumswohnung weist zwei Rechtsmängel auf. Der ihnen beim Kauf bekannte Mietvertrag begründet ebenso einen Rechtsmangel wie der ihnen unbekannt gebliebene über das als Küche bezeichnete Zimmer. Wegen des einen Rechtsmangels scheidet eine Haftung nach § 439 Abs. 1 BGB aus, für den zweiten Rechtsmangel muß die Beklagte einstehen. Das zeigt sich auch darin, daß es für den Eigentümer einen Unterschied bedeutet, ob er mit einem Mieter zu tun hat, der die gesamte Wohnung nutzt, oder mit zwei Mietern, die jeweils
Teile der Wohnung beanspruchen. Er kann die Wohnung nicht insgesamt nutzen , ohne sich mit beiden Mietern auseinandersetzen zu müssen. Unerheblich ist es - entgegen der Auffassung der Revision - auch, ob der zweite Mieter jetzt bereit ist auszuziehen. Innerhalb der Frist des § 326 Abs. 1 BGB war er es nach den fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe diese Frage offengelassen, mißversteht es diese Feststellungen. Nur für die Zukunft hat das Berufungsgericht offengelassen, ob der Mieter auszugsbereit ist. Darauf kommt es in der Tat nicht an, nachdem die Rechtsfolgen des § 326 Abs. 1 BGB eingetreten sind.

b) Nicht zu folgen ist hingegen der Ansicht des Berufungsgerichts, nur die Beklagte müsse sich die Kenntnis des Kaufmanns K. über die den Rechtsmangel begründenden Umstände zurechnen lassen, da dieser den Vertrag für die Beklagte vorbereitet und eindeutig in deren Lager gestanden habe. Nach § 166 Abs. 1 BGB werden dem Vertretenen Willensmängel seines Vertreters zugerechnet, soweit diese Einfluß auf die Wirksamkeit der Willenserklärung haben. Gleiches gilt für die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Umständen , die für die Willenserklärung von Bedeutung sind. Da der Kaufmann K. beim Abschluß des Kaufvertrages bevollmächtigter Vertreter der Kläger war, wirkt dessen Kenntnis vom Rechtsmangel nach dieser Vorschrift grundsätzlich zu Lasten der Kläger und führt damit zum Haftungsausschluß nach § 439 Abs. 1 BGB. Daß K. zugleich wegen seiner Nähe zur Beklagten als deren Wissensvertreter anzusehen ist, so daß seine Kenntnis auch ihr zuzurechnen ist, ändert daran nichts. Dadurch wird die Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB nicht aufgehoben. Auch der Normzweck erlaubt keine Restriktion. K. war unabhängig von seiner Funktion als Verhandlungsführer der Beklagten Vertreter
der Kläger. Sie haben die mit der Bevollmächtigung verbundenen Risiken, die sich u.a. in der Regelung des § 166 Abs. 1 BGB konkretisieren, zu tragen.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn es der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf die den Klägern zugerechnete Kenntnis des Vertreters zu berufen. Das kommt in Betracht, wenn ein Verkäufer mit dem Vertreter des Käufers bewußt zum Nachteil des Vertretenen zusammengewirkt hat (vgl. MünchKomm-BGB/Schramm, 3. Aufl., § 166 Rdn. 6; Staudinger /Schilken, BGB, 1995, § 166 Rdn. 19, jew.m.w.N.) oder wenn ein Verkäufer dem Käufer seinen Verhandlungsführer als Vertreter aufgedrängt hat, um aus der dann eingreifenden Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB Vorteile zu ziehen. Solche Umstände hat das Berufungsgericht bislang nicht festgestellt. Ob auf eine derartige Manipulation die - objektiv falsche - Formulierung im Kaufvertrag "der heutige Zustand des Kaufobjekts ist dem Käufer bekannt" hindeuten mag, obliegt der Prüfung durch den Tatrichter.

c) Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß die Berufung der Beklagten auf die den Klägern zuzurechnende Kenntnis des Vertreters treuwidrig ist, so ist den Angriffen der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen wirksamen Rücktritt oder eine Anfechtung des Kaufvertrages seitens der Kläger verneint hat, nicht zu folgen.
Daß dem mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 18. November 1996 erklärten Rücktritt keine Wirkungen beizumessen sind, hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Anfechtung. Die Revision wendet sich dagegen auch nicht.
Entgegen ihrer Auffassung sind aber auch die Erwägungen rechtsfehlerfrei , mit denen das Berufungsgericht einen während des Prozesses erklärten Rücktritt abgelehnt hat. Die Auslegung des Schriftsatzes vom 26. Juni 1997, in dem zwar der Rücktritt erklärt, das Schadensersatzbegehren, konkretisiert durch die Anträge, jedoch aufrechterhalten wird, ist möglich. Es stellt keinen Auslegungsfehler dar, daß - wie die Revision meint - das Berufungsgericht nicht bedacht habe, daß der prozessual erklärte Rücktritt vor dem Hintergrund zu sehen sei, daß die Kläger mit ihrem Schadensersatzbegehren erstinstanzlich nicht durchgedrungen seien. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht verkannt, ihm aber zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen, weil die Gründe, die in erster Instanz zum Scheitern der Schadensersatzklage geführt haben, dem Rücktrittsverlangen ebenfalls entgegengestanden hätten.
Vogt Lambert-Lang Tropf Krüger Klein

Tatbestand:

Die Mutter des Klägers begab sich am 21. Januar 1990 nach Mitternacht in der 41. Schwangerschaftswoche mit einem vorzeitigen Blasensprung in die Geburtshilfeabteilung des Belegkrankenhauses des Beklagten zu 2. Die Geburt des Klägers, die von dem Beklagten zu 1, einem Belegarzt, betreut wurde, erfolgte gegen 5 Uhr. Dabei erlitt der Kläger, der bei der Geburt 4.230 g wog, eine Schulterdystokie und nachfolgend eine Clavikulafraktur und eine Erb'sche Läh-
mung. Infolge der Armplexuslähmung ist der Kläger zu 80% behindert. Er wirft dem Erstbeklagten ärztliche Behandlungsfehler und dem Zweitbeklagten Organisationsmängel vor, die den Gesundheitsschaden verursacht hätten. Er nimmt deshalb beide Beklagte auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung ihrer Ersatzpflicht in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten zu 2 durch Teilurteil verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 60.000,00 DM zu zahlen; ferner hat es die Ersatzpflicht des Zweitbeklagten für die materiellen und immateriellen Schäden festgestellt, die dem Kläger aufgrund der bei seiner Geburt eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen noch entstehen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und ihn auf die Berufung des Klägers zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von insgesamt ! #" %$& (')" $* + , , - /.- ,- 0 " 51.129,19 Revision verfolgt der Beklagte zu 2 das Ziel einer Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht führt in dem angefochtenen Urteil (veröffentlicht in OLG-Report Frankfurt 2003, 55) aus: Das Landgericht habe zulässigerweise durch Teilurteil entschieden, weil sich die Entscheidung abschließend gegen einen der verklagten Streitgenossen richte.
Es habe auch im Ergebnis zutreffend ein zum Schadensersatz verpflichtendes Organisationsverschulden bejaht. Es habe schon 1990 zum allgemeinen Krankenhausstandard gehört, daß eine vor der Entbindung stehende Patientin einer fachärztlichen Eingangsuntersuchung zu unterziehen sei. Dies hätte auch in dem Belegkrankenhaus des Beklagten zu 2 durch organisatorische Anweisungen sichergestellt werden müssen. Eine ärztliche Eingangsuntersuchung sei vorliegend um so mehr angezeigt gewesen, als die Mutter des Klägers einen vorzeitigen Blasensprung gehabt habe. Auch schon die 1990 geltenden Mutterschafts -Richtlinien hätten in einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung gesehen. Dies habe der von dem Senat bestellte Sachverständige auf gerichtliches Befragen ausdrücklich erklärt. An der erforderlichen Organisationsanweisung habe es vorliegend gefehlt. Der Organisationsmangel sei schlechterdings nicht nachvollziehbar und deshalb als grob zu bewerten. Auch in einem Belegkrankenhaus habe der Träger dafür Sorge zu tragen, daß jederzeit ein ausreichend qualifizierter Arzt für die indizierte Behandlung zur Verfügung stehe. Wäre die gebotene (fach-)ärztliche Aufnahmeuntersuchung durchgeführt worden, so wäre die Patientin auch sonographiert worden. Aufgrund der bei vorzeitigem Blasensprung von den Mutterschafts-Richtlinien verlangten Ultraschalluntersuchung , die im übrigen auch wegen der seit der letzten derartigen Untersuchung verstrichenen Zeit und der verstärkten Gewichtszunahme der Kindesmutter erforderlich gewesen sei, hätte sich der Arzt einen Eindruck über Lage und Stellung des Fötus verschaffen können. Zwar seien 1990 die technischen und diagnostischen Möglichkeiten, ein makrosomes Kind eindeutig zu erkennen, gegenüber heute eingeschränkt gewesen. Deshalb wäre die Makrosomie des Klägers möglicherweise selbst bei der gebotenen Ultraschalluntersuchung nicht erkannt worden. Insoweit kämen
dem Kläger wegen des groben Organisationsverschuldens des Beklagten zu 2 aber Beweiserleichterungen zugute. Es müsse von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen werden. Den Beweis, daß auch bei Durchführung aller gebotenen Untersuchungen das Übergewicht des Klägers nicht erkannt worden wäre, habe der Beklagte zu 2 nicht angetreten. Die Kausalität zwischen dem Unterlassen der Eingangsuntersuchung und dem geltend gemachten Schaden sei zu bejahen. Wären die gebotenen Untersuchungen ordnungsgemäß durchgeführt worden, so wäre die Mutter des Klägers über das Schulterdystokierisiko aufzuklären gewesen. Der Senat sei aufgrund ihrer Anhörung davon überzeugt, daß sie sich dann - auch entgegen möglicher ärztlicher Empfehlung - für einen Kaiserschnitt entschieden hätte. Insofern müsse deutlich unterschieden werden zwischen der Risikoaufklärung einerseits und der Schnittentbindungsindikation andererseits.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Das angefochtene Urteil ist auf die Rüge der Revision bereits deshalb aufzuheben, weil es unzutreffend annimmt, das Landgericht habe über den gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Anspruch durch Teilurteil entscheiden dürfen. Die dafür gegebene Begründung, das Teilurteil sei zulässig, weil es nur einen der beiden verklagten Streitgenossen betreffe, entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
a) Danach darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch
durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 120, 376, 380; vom 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94 - VersR 1996, 779, 780 und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - VersR 1999, 734 f. jew. m.w.N.; BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00 - FamRZ 2002, 1097). Das gilt auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594; vgl. auch OLG München, NJW-RR 1994, 1278 f.; LG Köln, MDR 2001, 232 mit Anm. von E. Schneider; Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 301 Rn. 8; Zöller/ Vollkommer, 24. Aufl., § 301 Rn. 4, 7). Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn die bloße Möglichkeit besteht, daß es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO, m.w.N.). Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlaß, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen.
b) Dem vom Berufungsgericht für seine Entscheidung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1983 (III ZR 119/82, NJW 1984, 615, insoweit in BGHZ 88, 85 nicht abgedruckt) ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Dort geht es nicht um die Zulässigkeit eines Teilurteils, sondern darum, unter welchen Umständen eine Beschränkung der Revisionszulassung möglich ist. Soweit den dortigen Ausführungen entnommen werden kann, daß bei einer Klage gegen einfache Streitgenossen der Erlaß eines Teilurteils grundsätzlich denkbar ist, ist dies zweifellos richtig. Dies besagt aber nichts darüber, ob ein Teilurteil bei subjektiver Klagehäufung erlassen werden darf, obwohl dem Gebot der Widerspruchsfreiheit nicht genügt ist.
c) Im vorliegenden Fall ist die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht auszuschließen. Nach dem Vortrag des Klägers stehen die behauptete unzureichende Organisation des Krankenhauses der Zweitbeklagten und die
ebenfalls behauptete fehlerhafte Betreuung der Geburt durch den Erstbeklagten in einem unmittelbaren Zusammenhang. Es handelt sich um einen komplexen einheitlichen Lebenssachverhalt, der auch dadurch geprägt ist, daß die Tätigkeit der anwesenden Hebamme je nach Zeitabschnitt und rechtlicher Sicht dem Beklagten zu 1 oder dem Beklagten zu 2 zugeordnet werden kann. Da das Berufungsgericht ein - durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellendes - ärztliches Tätigwerden im Vorfeld des Geburtsvorgangs für erforderlich hält, kann es für die Haftung beider Beklagter darauf ankommen, welche ärztlichen Maßnahmen situationsbedingt erforderlich waren. Daß hier eine ausreichend deutliche zeitliche oder sachbedingte Zäsur vorliegt, die eine widerspruchsfreie, völlig getrennte Beurteilung beider Verantwortungsbereiche ermöglicht, läßt sich auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausreichend sicher sagen.
d) Das Berufungsgericht hätte die Unzulässigkeit des Teilurteils von Amts wegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO), aber auch deshalb berücksichtigen müssen, weil sie in der Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 gerügt war. Schon dieser Fehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht (dazu unten

III).

2. Unabhängig davon sind wesentliche Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde legt, nicht in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise getroffen worden. Der für die Entscheidung des Berufungsgerichts wesentlichen Annahme, bei der Aufnahme der Mutter des Klägers wäre eine Ultraschalluntersuchung (Sonographie) durchzuführen gewesen , fehlt eine ausreichende tatsächliche Grundlage.

a) Das Berufungsgericht meint, daß im Rahmen der für erforderlich erachteten Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt und dabei möglicherweise die Übergewichtigkeit (Makrosomie) des Klägers entdeckt worden wäre und daß sodann die Mutter des Klägers über die bestehenden Risiken, insbesondere einer Schulterdystokie, und die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen, für die sie sich nach der Überzeugung des Berufungsgerichts entschieden hätte.
b) Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, bei der Eingangsuntersuchung wäre eine Sonographie durchzuführen gewesen, auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, "laut Mutterschaftsrichtlinien" stelle der vorzeitige Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung dar; diese sei auch wegen der verstärkten Gewichtszunahme der Mutter und deshalb zu fordern gewesen, weil die letzte derartige Untersuchung acht Wochen zurückgelegen habe. Die Revision zeigt jedoch einen Widerspruch zwischen den Äußerungen des Sachverständigen und den für den Zeitpunkt der Geburt des Klägers geltenden Mutterschafts -Richtlinien auf, dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen. Ersichtlich hat der Sachverständige seinem schriftlichen Gutachten die Mutterschafts-Richtlinien nach dem Stand von 1999 zugrunde gelegt. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Sachverständige sodann auf Fragen des Gerichts erklärt, die Mutterschaftsrichtlinien hätten auch schon zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers bei einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung vorgesehen. Das hat der Zweitbeklagte mit nachgelassenem Schriftsatz in Abrede gestellt. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht in geeigneter Weise nachgehen müssen.
Die Mutterschafts-Richtlinien werden vom Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) i.V.m. § 196 der Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. § 23 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1972) beschlossen. Sie dienen der Sicherung einer nach den Regeln der ärztlichen Kunst und unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen ärztlichen Betreuung der Versicherten während der Schwangerschaft und nach der Entbindung (§§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 28 Abs. 1, 70 Abs. 1 und 73 Abs. 2 SGB V). Die jeweiligen Fassungen sind im Bundesanzeiger bzw. im Bundesarbeitsblatt veröffentlicht und lassen sich bis zu der für den Eingriff maßgeblichen Fassung zurückverfolgen. Im Hinblick darauf erscheint es als bedenklich, wenn das Gericht, sofern es auf die zu einem bestimmten Zeitpunkt geltende Fassung der Richtlinien ankommt , hierfür lediglich in der mündlichen Verhandlung den Sachverständigen befragt, der sich auf diese Frage erkennbar nicht hat vorbereiten können.
c) Die Revision zeigt auf, daß hier ein Widerspruch zwischen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen und den für den Behandlungszeitpunkt maßgeblichen Mutterschafts-Richtlinien vorliegt. Sie beruft sich mit Recht darauf, daß die Mutterschafts-Richtlinien in der 1990 geltenden Fassung sonographische Untersuchungen lediglich in der 16. bis 20. und in der 32. bis 36. Schwangerschaftswoche vorsahen (Abschnitt A Nr. 5) und daß darüber hinausgehende Ultraschalluntersuchungen nur nach Maßgabe des Indikationskataloges nach Anlage 1 der Richtlinien angezeigt waren (Abschnitt B Nr. 4a), dessen Voraussetzungen hier nicht vorlagen. Daraus folgert die Revision zutreffend, daß sich eine Verpflichtung des Zweitbeklagten, bei stationärer Aufnahme von Schwangeren in die gynäkologische Abteilung eine Ultraschall-
untersuchung sicherzustellen, aus den 1990 geltenden MutterschaftsRichtlinien nicht herleiten läßt.
d) Bei dieser Sachlage beruhen die tatsächlichen Feststellungen, aus denen das Berufungsgericht einen für den Schaden des Klägers möglicherweise ursächlichen Organisationsfehler herleiten will, auf einem durchgreifenden Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil ist demnach auch wegen fehlerhafter Feststellungen aufzuheben. 3. Da das Berufungsurteil schon aus den oben (zu 1 und 2) erörterten Gründen keinen Bestand haben kann, bedarf es keiner abschließenden Erörterung der Revisionsrügen, nach denen das Berufungsgericht zu Unrecht einen groben Organisationsfehler mit der Folge einer Beweislastumkehr bejaht hat. Für das weitere Verfahren weist der erkennende Senat lediglich auf Folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Makrosomie des Klägers nur hätte entdeckt werden können, wenn im Rahmen der von ihm für erforderlich gehaltenen Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt worden wäre. Sollte die Ergänzung der Beweisaufnahme - wofür derzeit nichts spricht - ergeben, daß eine solche Untersuchung auch unter Berücksichtigung der bereits 1990 geltenden Mutterschafts-Richtlinien durchzuführen war, wird es darauf ankommen, ob die Durchführung einer Eingangsuntersuchung zu den Organisationspflichten des Beklagten zu 2 als Träger des Belegkrankenhauses gehörte. Dafür kann sprechen, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ein Belegkrankenhaus ungeachtet der Tatsache , daß es grundsätzlich keine ärztlichen Leistungen schuldet, für schuldhafte Versäumnisse innerhalb seines Verantwortungsbereichs, die zu einem Schaden des Patienten führen, einzustehen hat (Senatsurteile BGHZ 129, 6, 13 f. und
vom 16. April 1996 - VI ZR 190/95 - VersR 1996, 976, 977). Auf die in den ge- nannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze wird gegebenenfalls zurückzugreifen sein.
b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der von ihm bejahte Organisationsfehler sei als grob zu bewerten. Insoweit verweist die Revision mit Recht darauf, daß das Berufungsgericht ausreichende tatsächliche Feststellungen, die diese Wertung tragen, nicht getroffen hat. Inwieweit sich das Organisationsversäumnis auch unter Berücksichtigung dessen als besonders schwerwiegend darstellt, daß die Mutter des Klägers von der anwesenden Hebamme betreut wurde und ärztliche Hilfe, wie die Hinzuziehung des Beklagten zu 1 zu der Geburt zeigt, zur Verfügung stand, legt das Berufungsgericht nicht dar. Es ist auch nicht ersichtlich, daß diese Frage Gegenstand der Befragung des Sachverständigen war. Der Senat hat aber bereits mehrfach darauf hingewiesen, daß der Tatrichter einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen bejahen darf (zuletzt Senatsurteile vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, 117 und vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026, 1027 f., jeweils m.w.N.). Entsprechendes kann auch für einen Organisationsfehler des Krankenhausträgers gelten, soweit es um die Anforderungen an die Organisation aus medizinischer Sicht geht.
c) Erheblichen Bedenken begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts , die aus dem von ihm bejahten groben Organisationsverschulden hergeleitete Beweiserleichterung reiche so weit, daß zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden könne, die Makrosomie wäre entdeckt worden. Mit Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht ausreichend beachtet , daß ein Verstoß gegen die bei der Eingangsuntersuchung aus medizinischer Sicht gebotene Befunderhebung im Wege der Beweiserleichterung auf
ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis nur schließen läßt, wenn dies hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff. und vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282, 1283). Beweiserleichterungen sind jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang "äußerst unwahrscheinlich" ist (Senatsurteile BGHZ 85, 212, 216 f.; 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 363 f. m.w.N.). Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß eine Makrosomie des Klägers angesichts der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Jahr 1990 möglicherweise nicht entdeckt worden wäre. Aufgrund welcher Erwägungen die gegenteilige Feststellung im Streitfall gleichwohl als gerechtfertigt erscheint, ist den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht ausreichend deutlich zu entnehmen.
d) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch nicht hinreichend klar erkennen, ob es sich bei der Annahme, dem Kläger komme eine mehrstufige Beweiserleichterung zugute, der Voraussetzungen bewußt gewesen ist, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senat insoweit zu beachten sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff.; 138, 1, 4 ff.; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 f.; vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330 ff.; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 – aaO). Dem muß indes im Hinblick auf die verschiedenen vorrangig zu prüfenden, bisher nicht zu beantwortenden Fragen nicht weiter nachgegangen werden.
e) Der erkennende Senat muß angesichts der zahlreichen ungeklärten Vorfragen auch nicht abschließend zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Zulassungsfrage Stellung nehmen, ob die Mutter des Klägers über die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen.
aa) Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß seine Ansicht, diese Frage sei zu bejahen, im Widerspruch zur Mehrheit der dazu publizierten Entscheidungen steht (vgl. OLG Frankfurt, AHRS 2500, 159; OLG Hamm, VersR 1990, 52; AHRS 2500, 169; OLG München, AHRS 2500/110; OLG Schleswig, VersR 2000, 1544; OLG Stuttgart, VersR 1989, 519; OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103). Ob es sich mit Recht auf die von ihm als abweichend bezeichneten Urteile (OLG Hamm, VersR 1997, 1403; OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 310; OLG Köln, OLGR 1997, 296) berufen kann oder ob diese Entscheidungen, wie die Revision meint, durch besondere Sachverhaltsgestaltungen veranlaßt waren, kann hier dahinstehen. Festzuhalten ist aber, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts schwerlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats stehen. Nach dieser muß über die Möglichkeit einer Schnittentbindung nur aufgeklärt werden, wenn sie aus medizinischer Sicht indiziert ist, weil für den Fall, daß die Geburt vaginal erfolgt, ernstzunehmende Gefahren für das Kind drohen und daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung sprechen, wobei diese auch unter Berücksichtigung der Konstitution und Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellen muß (Senatsurteile BGHZ 106, 153, 157; vom 12. November 1991 - VI ZR 369/90 - VersR 1992, 237; vom 19. Januar 1993 - VI ZR 60/92 - VersR 1993, 835; vom 16. Februar 1993 - VI ZR 300/91 - VersR 1993, 703). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, von diesen Grundsätzen abzuweichen. bb) Mit Recht weist die Revision auch darauf hin, daß sich das Berufungsgericht für seine Auffassung nicht auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen berufen kann. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, nach dem ärztlichen Standard von 1990 sei ein Hinweis auf die Schulterdystokie und auf die Alternative einer Sectio angesichts der Unsicherheiten bei der ultrasonographischen Gewichtsschätzung "höchstens als erwä-
genswert zu bewerten" gewesen, zumal zum damaligen Zeitpunkt der Umstand, daß ein "großes" Kind zu erwarten sei, keine Indikation zu einer Schnittentbindung dargestellt habe. In diesem Sinne hat sich der Sachverständige auch zunächst bei seiner mündlichen Anhörung durch das Berufungsgericht geäußert. Seine im späteren Verlauf der Anhörung vorgebrachte scheinbar abweichende Äußerung beruht auf einem zumindest mißverständlichen Vorhalt des Berufungsgerichts zur Rechtslage und ist deshalb nicht aussagekräftig.

III.

Auf die Revision ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Der erkennende Senat verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Zwar ist das Teilurteil des Landgerichts unzulässig, so daß eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht in Betracht kommt. Das Berufungsgericht kann den beim Landgericht verbliebenen Teil des Rechtsstreits jedoch an sich ziehen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO). Inwieweit diese Möglichkeit auf Grund der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften über das Berufungsverfahren möglicherweise eingeschränkt ist, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall sind für das Berufungsverfahren nach Zurückverweisung der Sache noch die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiterhin anzuwenden , weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 16. Juli 1998 geschlossen worden ist (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO). Eine abschließende Entscheidung der Sache durch das Berufungsgericht erscheint als sachdienlich (§ 540 ZPO a.F.). Zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1 ist in erster Instanz bereits verhandelt und Beweis erhoben worden. Der Gesamtablauf des Behandlungsgeschehens bedarf möglicherweise, zumindest in Teilaspekten, einer einheitlichen Betrachtung. Nicht zuletzt fällt auch ins Gewicht, daß der Rechtsstreit seit
mehr als neun Jahren anhängig ist, so daß das Interesse an einer alsbaldigen abschließenden Entscheidung hinsichtlich sämtlicher Streitgegenstände das Interesse, den Verlust einer Instanz zu vermeiden, deutlich überwiegt.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

2

Die am 6. November 1963 geschlossene Ehe der Antragstellerin (geb. 26. September 1942; im Folgenden: Ehefrau) und des Antragsgegners (geb. 11. November 1939; im Folgenden: Ehemann) wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 16. Juli 1996 rechtskräftig geschieden; das Verfahren über den Versorgungsausgleich wurde abgetrennt. In der Ehezeit (1. November 1963 bis 30. November 1995; § 1587 Abs. 2 BGB) haben beide Ehegatten Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung erworben , der Ehemann verfügt zudem bei einer Betriebszugehörigkeit vom 1. April 1964 bis 30. November 1999 über ein Anrecht auf betriebliche Altersversorgung bei der R.-GmbH.

3

Das Amtsgericht - Familiengericht - hatte den abgetrennten Versorgungsausgleich durch Beschluss vom 15. Mai 1997 dahin geregelt, dass es vom Versicherungskonto des Ehemannes Anrechte der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von insgesamt 728,38 DM (372,41 €) auf das Versicherungskonto der Ehefrau, bezogen auf den 30. November 1995, übertragen hat. Dabei wurde in Höhe eines Teilbetrages von 81,20 DM (41,52 €) im Wege des erweiterten Splittings nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG und unter Beschränkung auf den Grenzbetrag die im Anwartschaftsstadium und Leistungsstadium als statisch behandelte betriebliche Altersversorgung des Ehemannes ausgeglichen. Im Übrigen hatte das Amtsgericht den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorbehalten.

4

Spätestens seit dem 1. November 2002 beziehen beide Parteien eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Daneben erhält der Ehemann seine betriebliche Altersversorgung, deren Höhe für die Zeit ab 1. Januar 2003 jährlich 10.393,68 € brutto beträgt (monatlich 866,14 €). Mit Anwaltsschriftsatz vom 10. Dezember 2002 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Zahlung einer schuldrechtlichen Ausgleichsrente auf.

5

Am 28. März 2003 hat die Ehefrau die Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs beantragt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat ausgesprochen, der Ehemann "schulde" der Ehefrau ab März 2004 eine laufende "monatlich im Nachhinein zu entrichtende Ausgleichsrente in Höhe von 39,09 % der jeweils von der ... (R.-GmbH) gezahlten Bruttobetriebsrente"; es hat ihn daneben verpflichtet, einer Abtretung der Betriebsrente "in Höhe von monatlich 39,09 % des Bruttobetriebsrentenbetrages an die Antragstellerin zuzustimmen". Zudem hat das Amtsgericht den Ehemann zur Zahlung einer Ausgleichsrente für den Zeitraum Januar bis Juni 2003 in Höhe von monatlich 339,08 € und für den Zeitraum Juli 2003 bis Februar 2004 in Höhe von monat- lich 338,61 € verpflichtet, insgesamt somit zur Zahlung von Rückständen in Höhe von 4.743,36 €. Den Ehezeitanteil der Betriebsrente hat das Amtsgericht dabei mit (10.393,68 x 380 Monate Betriebszugehörigkeit in der Ehe ./. 428 Monate Betriebszugehörigkeit insgesamt =) 9.228,03 € jährlich (769 € monatlich ) ermittelt. Zur Bestimmung des geschuldeten monatlichen Ausgleichsbetrages hat es von der Hälfte des Ehezeitanteils in Höhe von (769 € : 2 =) 384,50 € den bereits durch erweitertes Splitting ausgeglichenen Teilbetrag in Höhe von 45,42 € für die Zeit bis 30. Juni 2003 und in Höhe von 45,89 € für die Zeit ab 1. Juli 2003 abgezogen; dabei hat es den Teilausgleichsbetrag entsprechend den jeweiligen Steigerungen des aktuellen Rentenwertes aktualisiert (41,52 € : 23,64 x 25,86 = 45,42 €; 41,52 € : 23,64 x 26,13 = 45,89 €). Anschließend hat es die geschuldeten monatlichen Ausgleichsbeträge in das Verhältnis zum Gesamtbetrag der bezogenen monatlichen Betriebsrente gesetzt und die ab März 2004 geschuldete laufende monatliche Rente nicht mit ihrem Nominalbetrag, sondern einem von der Gesamtrente geschuldeten Vomhundertsatz festgestellt (338,61 € : 866,14 € = 39,09 %).

6

Die Beschwerde des Ehemannes hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Ehemannes , mit der er die von dem Oberlandesgericht gewählte Methode einer Aktualisierung des im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich ausgeglichenen Nominalbetrages einer volldynamischen Rente anhand der Steigerungsraten der gesetzlichen Rentenversicherung rügt.

II.

7

Das Rechtsmittel hat in der Sache teilweise Erfolg.

8

1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Anrechnung des durch erweitertes Splitting nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG bereits ausgeglichenen Teilbetrages habe dadurch zu erfolgen, dass der Teilausgleichsbetrag mit seinem entsprechend der Steigerung des aktuellen Rentenwertes aktualisierten Wert vom geschuldeten Ausgleichsbetrag abzuziehen sei. Einer Rückdynamisierung unter Heranziehung der verfassungswidrigen Barwert -Verordnung bedürfe es hingegen nicht; denn dies würde zu einer deutlich höheren Anrechnung des bereits ausgeglichenen Teils der Betriebsrente führen mit der Folge, dass der Halbteilungsgrundsatz nicht gewahrt bliebe. Zudem stünde die Ehefrau damit schlechter, als wenn der Teilausgleich nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG unterblieben und sie wegen der Betriebsrente des Ehemanns vollständig auf den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich verwiesen worden wäre. Die vom Amtsgericht - Familiengericht - angewandte Methode zur Berechnung des Wertes des bereits öffentlich-rechtlich ausgeglichenen Teilbetrages der Betriebsrente sei deshalb nicht zu beanstanden.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

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a) Der Rechenweg des Oberlandesgerichts ist geeignet, die Mängel der bis 31. Dezember 2002 geltenden Barwert-Verordnung, die der Senat in seinem Beschluss vom 5. September 2001 als verfassungswidrig bezeichnet hat (BGHZ 148, 351, 361 ff. = FamRZ 2001, 1695, 1698 ff.), in Grenzen aufzufangen. Zwar hat der Verordnungsgeber den Beanstandungen des Senats inzwischen durch die seit dem 1. Januar 2003 geltende 2. Verordnung zur Änderung der Barwert-Verordnung vom 26. Mai 2003, BGBl. I 728 (Senatsbeschluss BGHZ 156, 64, 67 ff. = FamRZ 2003, 1639 f.) und durch die 3. Verordnung zur Änderung der Barwert-Verordnung vom 3. Mai 2006, BGBl. I 1144 (Senatsbeschluss vom 20. September 2006 - XII ZB 248/03 - FamRZ 2007, 23, 26 f.) hinreichend Rechnung getragen. Dennoch erscheint es nicht angängig, einen unter der Geltung der früheren, verfassungswidrigen Barwert-Verordnung durchgeführten Versorgungsausgleich nunmehr - im Hinblick auf einen nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG erfolgten Teilausgleich - dadurch zu korrigieren, dass eine nach § 1587 g BGB zu zahlende schuldrechtliche Ausgleichsrente um einen unter der Geltung der früheren Barwert-Verordnung ermittelten, aber nunmehr nach der neuen Barwert-Verordnung "entdynamisierten" Teilausgleich gekürzt wird, mag sich die von der Novellierung der Barwert-Verordnung bewirkte Aufwertung der Betriebsrenten auch im Einzelfall auf die Höhe der dem ausgleichsberechtigten Ehegatten im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich übertragenen oder begründeten Anrechte nicht unmittelbar auswirken.

11

b) Der Senat hat deshalb nach Erlass des angefochtenen Beschlusses mehrfach entschieden, dass es grundsätzlich vertretbar ist, einen unter der bis 31. Dezember 2002 geltenden Barwert-Verordnung durchgeführten erweiterten öffentlich-rechtlichen Ausgleich im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs dadurch zu berücksichtigen, dass der auf das Ehezeitende bezogene Nominalbetrag des so übertragenen oder begründeten Anrechts wegen seiner zwischenzeitlichen Wertsteigerungen auf den aktuellen Nominalbetrag "hochgerechnet" und dieser vom Nominalbetrag des schuldrechtlich auszugleichenden Betrages in Abzug gebracht wird (Senatsbeschlüsse vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007, 1545, 1546 f.; vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 166/04 - FamRZ 2007, 363, 364; vom 9. November 2005 - XII ZB 228/03 - FamRZ 2006, 323, 324; vom 10. August 2005 - XII ZB 191/01 - FamRZ 2005, 1982 f.; vom 6. Juli 2005 - XII ZB 107/02 - NJW-RR 2005, 1522, 1523 und vom 25. Mai 2005 - XII ZB 127/01 - FamRZ 2005, 1464, 1467). Ebenso hält es der Senat nach der erneuten Novellierung der Barwert-Verordnung für geboten, einem unter Geltung der am 31. Mai 2006 außer Kraft getretenen BarwertVerordnung durchgeführten erweiterten öffentlich-rechtlichen Ausgleich im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs durch eine entsprechende Aktualisierung des ausgeglichenen Teilbetrages Rechnung zu tragen (Senatsbeschlüsse vom 20. Juni 2007 - XII ZB 50/05 - zur Veröffentlichung bestimmt ; vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 166/04 - FamRZ 2007, 363, 364 und vom 25. Oktober 2006 - XII ZB 211/04 - FamRZ 2007, 120, 121 f.). Für einen unter Heranziehung der seit 1. Juni 2006 geltenden Barwert-Verordnung durchgeführten Teilausgleich bleibt es hingegen dabei, dass der ausgeglichene Teilbetrag anhand der novellierten Barwert-Verordnung rückzurechnen ist (Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 166/04 - FamRZ 2007, 363, 364).

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Vorliegend war der erweiterte Ausgleich unter der bis 31. Dezember 2002 geltenden Barwert-Verordnung durchgeführt worden. Der vom Oberlandesgericht eingeschlagene Weg einer Aktualisierung des dabei übertragenen Anrechts der gesetzlichen Rentenversicherung anhand der seit Ehezeitende erfolgten Steigerung des aktuellen Rentenwerts ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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2. Die angefochtene Entscheidung kann allerdings nicht bestehen bleiben , soweit das Oberlandesgericht es für zulässig erachtet hat, die ab März 2004 zu zahlende schuldrechtliche Ausgleichsrente mit einem Vomhundertsatz der Gesamtbetriebsrente (39,09 %) festzusetzen und den Ehemann zur Abtretung eines entsprechenden Prozentsatzes seines betrieblichen Anrechts zu verpflichten.

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a) Die Festsetzung der schuldrechtlichen Ausgleichsrente als Prozentsatz der vom Schuldner bezogenen Gesamtbetriebsrente wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend für zulässig gehalten (OLG Zweibrücken - 2. ZS - FamRZ 2006, 276, 277; 2002, 399; OLG München FamRZ 1999, 869 f.; Palandt/Brudermüller BGB 66. Aufl. § 1587 f Rdn. 11; Dörr/Hansen NJW 2002, 3140, 3146; Glockner/Vucko-Glockner Versorgungsausgleich in der Praxis § 3 Rdn. 47; Staudinger/Rehme BGB 2004 § 1587 g Rdn. 13; Scholz/Stein/ Bergmann Praxishandbuch Familienrecht Kap. M Rdn. 293; vgl. auch OLG Thüringen FamRZ 2001, 627, 628 und OLG Brandenburg FamRZ 2004, 118, 119 für den schuldrechtlichen Ausgleich von Auffüllbeträgen nach § 315 a SGB VI; differenzierend: Bamberger/Roth/Gutdeutsch BGB § 1587 g Rdn. 34). Zum Teil wird einschränkend gefordert, dass sich die Höhe des Ausgleichsanspruches allein nach der Rente des Ausgleichspflichtigen bemesse und keine Gegenanrechte des Ausgleichsberechtigten zu verrechnen seien (OLG München FamRZ 1999, 869 f.; Scholz/Stein/Bergmann aaO Rdn. 293; vgl. auch Bamberger/Roth/ Gutdeutsch aaO § 1587 g Rdn. 34).

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Zur Begründung wird angeführt, durch die Festsetzung eines Vomhundertsatzes des auszugleichenden Anrechts werde im Falle einer regelmäßigen, aber nur geringfügigen Versorgungsanpassung der Halbteilungsgrundsatz konsequent und fortlaufend verwirklicht. Der im Gesetz nach § 1587 g Abs. 3 i.V.m. § 1587 d Abs. 2 BGB vorgesehene Weg über das Abänderungsverfahren sei hierfür zu umständlich. Er setze die materiellrechtlich gebotene laufende und wertgleiche Teilhabe häufig nur unvollkommen und mit zeitlicher Verzögerung um, vor allem wegen des Erfordernisses einer "wesentlichen Änderung" der Verhältnisse und der Rückwirkung des Erhöhungsverlangens nur auf den Zeitpunkt des Verzugseintritts, nicht aber der Veränderung selbst (Staudinger/ Rehme aaO § 1587 g Rdn. 13). Hingegen vermeide die Festsetzung der schuldrechtlichen Ausgleichsrente als stets gleich bleibender Prozentsatz künftige , Kosten verursachende Abänderungsverfahren (OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 399). Der Ausgleichsberechtigte habe deshalb ein Rechtsschutzinteresse an einer dynamischen Festsetzung (OLG München FamRZ 1999, 869, 870; Glockner/Vucko-Glockner aaO § 3 Rdn. 47; Scholz/Stein/Bergmann aaO Kap. M Rdn. 293). Zum Teil wird die Zulässigkeit der Dynamisierung des schuldrechtlichen Ausgleichsbetrages auch mit einer entsprechenden Anwendung von § 1612 a BGB begründet (OLG München FamRZ 1999, 869, 870; vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 2003, 455, 457 f.).

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b) Der Senat vermag dieser Auffassung indes nicht zu folgen.

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§ 1587 g Abs. 1 BGB beinhaltet keinen Anspruch des Ausgleichsberechtigten auf Zahlung einer dynamischen Ausgleichsrente. Für eine Anpassung der schuldrechtlichen Ausgleichsrente steht dem Berechtigten allein das Auskunftsverlangen gegen den Verpflichteten nach §§ 1587 k, 1580 BGB und bei einer wesentlichen Veränderung der Bezugsgrößen das Abänderungsverfahren nach § 1587 g Abs. 3 i.V.m. § 1587 d Abs. 2 BGB zur Verfügung.

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aa) Die Festsetzung einer mit einem Vomhundertsatz ausgedrückten Ausgleichsrente ist vorliegend auch nicht geeignet, die mathematisch genaue Verwirklichung des Halbteilungsgrundsatzes im schuldrechtlichen Versorgungsausgleich zu gewährleisten.

19

Mit der Festsetzung der Ausgleichsrente als einem bestimmten Vomhundertsatz der Gesamtbetriebsrente wäre die zukünftige Wertbemessung des bereits nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG öffentlich-rechtlich ausgeglichenen Teilbetrages an die Wertentwicklung des auszugleichenden betrieblichen Anrechts gekoppelt. Erhöhte sich nämlich die auszugleichende Betriebsrente, spiegelte sich im dynamischen Ausgleichsbetrag automatisch auch der öffentlich-rechtlich ausgeglichene Teilbetrag mit einem höheren Wert wieder, selbst wenn der aktuelle Rentenwert tatsächlich unverändert geblieben wäre. Wäre hingegen die auszugleichende Betriebsrente tatsächlich statisch, müsste der nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG bereits ausgeglichene Teilbetrag bei der Bestimmung der Ausgleichsrente auch dann mit einem unveränderten Wert berücksichtigt werden , wenn der aktuelle Rentenwert anstiege und sich durch eine Wertsteigerung des bereits ausgeglichenen Teilbetrages nach mathematischen Grundsätzen eigentlich eine Verringerung der schuldrechtlichen Ausgleichspflicht errechnete.

20

Ein vergleichbares Problem ergäbe sich in Fallkonstellationen, in denen zur Ermittlung der Ausgleichsrente dem schuldrechtlich auszugleichenden Anrecht Gegenanrechte des Ausgleichspflichtigen gegenüberzustellen sind. Mit der dynamischen Bestimmung der Ausgleichsrente als einem bestimmten Prozentsatz wäre der zu berücksichtigende Wert eines gegenzurechnenden Anrechts künftig von der Wertentwicklung der auszugleichenden Betriebsrente abhängig. Erhöhte sich das schuldrechtlich auszugleichende Anrecht, würde ein gegenzurechnendes Anrecht im dynamisierten Rentenbetrag automatisch mit einem entsprechend prozentual höheren Wert berücksichtigt, selbst wenn es tatsächlich eine andere Wertentwicklung genommen hätte. Dies gilt nicht nur für dem schuldrechtlichen Ausgleich unterliegende Gegenanrechte (OLG München FamRZ 1999, 869 f.), sondern auch für gegenzurechnende öffentlich-rechtliche Anrechte des Ausgleichsberechtigten (vgl. Scholz/Stein/Bergmann aaO Rdn. 293; Bamberger/Roth/Gutdeutsch aaO § 1587 g Rdn. 34),

21

bb) Die Titulierung eines monatlich geschuldeten Vomhundertsatzes der Gesamtbetriebsrente widerspricht daneben dem Erfordernis der Bestimmtheit von Vollstreckungstiteln (OLG Zweibrücken - 5. ZS - FamRZ 2003, 1290, 1291; OLG Celle FamRZ 2004, 1215, 1217; OLG Frankfurt FamRZ 2004, 28, 30).

22

Ein Titel ist nur dann bestimmt genug und zur Zwangsvollstreckung geeignet , wenn er den Anspruch des Gläubigers ausweist und Inhalt und Umfang der Leistungspflicht bezeichnet. Bei einem Zahlungstitel muss der zu vollstre- ckende Zahlungsanspruch betragsmäßig festgelegt sein oder sich zumindest ohne weiteres aus dem Titel errechnen lassen (BGHZ 22, 54, 57 f.; 88, 62, 65). Gegebenenfalls hat das Vollstreckungsorgan den Inhalt des Titels durch Auslegung festzustellen; dafür muss der Titel aber aus sich heraus genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen. Zwar genügt es für eine Bestimmbarkeit, wenn die Berechnung des Zahlungsanspruchs mit Hilfe offenkundiger, insbesondere aus dem Bundesgesetzblatt oder dem Grundbuch ersichtlicher Umstände möglich ist (BGHZ 122, 16, 18; BGH Urteil vom 5. Dezember 1994 - IX ZR 255/93 - NJW 1995, 1162). Es reicht indessen nicht, wenn auf Urkunden Bezug genommen wird, die nicht Bestandteil des Titels sind, oder wenn sonst die Leistung nur aus dem Inhalt anderer Schriftstücke ermittelt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03 - FamRZ 2006, 261, 262 f. und vom 6. November 1985 - IVb ZR 73/84 - FamRZ 1986, 45, 46; Zöller/Stöber ZPO 26. Aufl. § 704 Rdn. 3 u. 5).

23

Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Entscheidung nicht. Die Festsetzung der vom Ehemann zu zahlenden schuldrechtlichen Ausgleichsrente mit einem bestimmten Prozentsatz seiner gesamten betrieblichen Versorgung ist mangels Bestimmtheit nicht vollstreckbar, weil eine Vollstreckung nach § 53 g Abs. 3 FGG i.V.m. §§ 704 ff. ZPO ohne den für den Vollstreckungszeitraum maßgeblichen - nicht allgemein zugänglichen - Rentenbescheid der R.-GmbH nicht möglich wäre. Für die Bestimmtheit des Titels lässt sich auch nicht der Rechtsgedanke des § 1612 a BGB entsprechend heranziehen. Die Dynamisierung von Titeln auf Kindesunterhalt ist mit der Dynamisierung einer schuldrechtlich auszugleichenden Rente nicht vergleichbar, denn § 1612 a BGB nimmt auf die Regelbetragverordnung und damit auf eine allgemein zugängliche normative Grundlage Bezug. Nur vor diesem Hintergrund ist es für Vollstreckungsorgan oder Drittschuldner als zumutbar anzusehen, den zu vollstrecken- den Betrag aufgrund der Angaben im Titel und der Regelbetragverordnung zu errechnen (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2003, 1290, 1291; BT-Drucks. 13/7388, 26 f.).

24

c) Der ausgleichspflichtige Ehemann kann auch nicht zur Abtretung eines prozentualen (dynamischen) Anteils seiner Gesamtbetriebsrente verpflichtet werden (vgl. für eine Differenzierung zwischen Zahlungsverpflichtung und Abtretungspflicht : Bamberger/Roth/Gutdeutsch aaO § 1587 g Rdn. 33).

25

Nach § 1587 i Abs. 1 BGB kann der Berechtigte in Höhe der laufenden Ausgleichsrente vom Verpflichteten erfüllungshalber die Abtretung der in den Ausgleich einbezogenen Versorgungsansprüche verlangen. Diese Vorschrift will dem Berechtigten die Realisierung der schuldrechtlichen Ausgleichsrente erleichtern und ihre unbeschränkte - auch über die Pfändungsgrenzen hinausgehende - Durchsetzbarkeit ermöglichen (Johannsen/Henrich/Hahne Eherecht 4. Aufl. § 1587 i Rdn. 1). Der Abtretungsanspruch ist lediglich eine die Durchsetzung erleichternde Ergänzung zum Ausgleichsanspruch (Staudiger/Rehme aaO § 1587 i Rdn. 8); er kann dem Ausgleichsberechtigten deshalb nicht zu einem dynamischen Zahlungsanspruch verhelfen, der inhaltlich über den laufenden , nach § 1587 g Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB geschuldeten und fälligen Ausgleichsanspruch hinausginge. Auch eine Anpassung der Entscheidung über die Abtretung laufender Versorgungsansprüche ist nur über das Abänderungsverfahren nach § 1587 i Abs. 3 i.V.m. § 1587 d Abs. 2 BGB möglich, sofern eine wesentliche Änderung der maßgebenden Umstände eingetreten ist (vgl. Johannsen /Henrich/Hahne aaO § 1587 i Rdn. 7).

26

4. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden.

27

a) Gegen die dem Beschluss des Oberlandesgerichts zugrunde liegende Berechnung des nominalen Ausgleichsanspruches bestehen keine Bedenken.

Die angegriffene Entscheidung war deshalb aufzuheben und der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - dahin abzuändern, dass der Ehemann verpflichtet ist (neben den zu leistenden Rückständen von 4.743,36 € für den Zeitraum Januar 2003 bis Februar 2004), für die Zeit ab März 2004 an die Ehefrau eine laufende schuldrechtliche Ausgleichsrente in Höhe von monatlich 338,61 € zu zahlen und der Abtretung seiner laufenden Betriebsrente bei der R.-GmbH in Höhe von ebenfalls 338,61 € monatlich an die Ehefrau zuzustimmen.

28

b) Entgegen dem Einwand der Rechtsbeschwerde ist der Senat an der Festsetzung eines bestimmten Zahlungs- bzw. Abtretungsbetrages statt eines Prozentsatzes nicht durch das zu Gunsten des Ehemannes als alleinigem Rechtsmittelführer zu beachtende Verbot der reformatio in peius gehindert (vgl. für die Geltung des Verschlechterungsverbotes im Versorgungsausgleichsverfahren BGHZ 85, 180, 185 ff.).

29

aa) Die Verpflichtung zur Zahlung und zur Abtretung eines bestimmten Prozentsatzes seiner Betriebsrente beschwert den Ehemann bereits deshalb, weil er die Zahlung und auch die Abtretung eines "dynamischen" Anteils seiner Betriebsrente an die Ehefrau nicht schuldet und die Ehefrau dadurch unabhängig von den Voraussetzungen eines Abänderungsverfahrens und der tatsächlichen Wertentwicklung des bereits öffentlich-rechtlich ausgeglichenen Teilbetrages an zukünftigen Erhöhungen der Versorgung partizipieren würde.

30

bb) Zwar führt die der Rechtsbeschwerde teilweise stattgebende Entscheidung des Senats nun dazu, dass der Ehefrau ein dem Bestimmtheitsgebot genügender und damit gegen den Ehemann vollstreckbarer Titel auf Zahlung der schuldrechtlichen Ausgleichsrente zur Verfügung steht. Allerdings war das Oberlandesgericht auch ohne einen bezifferten Antrag der Ehefrau (vgl. Senatsbeschluss vom 12. April 1989 - IVb ZB 84/85 - FamRZ 1989, 950, 951) gehalten, von Amts wegen eine dem verfahrensrechtlichen Gebot der Bestimmtheit von Vollstreckungstiteln genügende Entscheidung zu treffen (§ 53 g Abs. 3 FGG i.V.m. §§ 704 ff. ZPO). Bei der Verletzung eines von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensgebots findet das Verschlechterungsverbot indessen keine Beachtung, sofern die verletzte Verfahrensnorm ein größeres verfahrensrechtliches Gewicht hat als das Verschlechterungsverbot selbst (Senatsbeschluss vom 18. Dezember 1985 - IVb ZB 677/81 - FamRZ 1986, 455, 457). Hier kommt dem Gebot der Bestimmtheit von Vollstreckungstiteln ein entsprechender Vorrang bereits deshalb zu, weil sich die Ehefrau als Gläubigerin der schuldrechtlichen Ausgleichsrente auch im Falle der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung einen vollstreckbaren Zahlungstitel verschaffen könnte. Sie hätte dann ein Rechtsschutzbedürfnis für die Einleitung eines neuen Verfahrens mit dem Ziel, den vollstreckbaren Inhalt des rechtskräftigen, aber nicht hinreichend bestimmten Tenors der Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - feststellen zu lassen (vgl. hierzu BGHZ 36, 11, 13 f.; BGH Urteil vom 25. September 1972 - VIII ZR 81/71 - NJW 1972, 2268).

31

cc) Allerdings ist der Senat wegen des zu beachtenden Verschlechterungsverbots an einer Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - gehindert, soweit der Antragsteller entgegen §§ 1587 k Abs. 1, 1585 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet worden ist, die geschuldete Ausgleichsrente nicht bereits monatlich im Voraus, sondern erst am Ende eines Monats ("im Nachhinein") zu zahlen.

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Essen, Entscheidung vom 17.02.2004 - 102 F 105/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.06.2004 - 2 UF 151/04 -

Gründe:

I. Der Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts vom 21. Mai 1999 - unter Klagabweisung im übrigen - verurteilt worden, an den Kläger 52.805,18 DM nebst Zinsen zu zahlen. Seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 23. Dezember 1999 als unzulässig verworfen. Der Senat hat dieses Urteil unter dem Datum vom 18. Juli 2001 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mit Urteil vom 26. September 2002 hat das Berufungsgericht die landgerichtliche Entscheidung geän-

dert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat es dem Kläger, die des zweiten Rechtszuges einschließlich der Revision dem Beklagten auferlegt. Mit Schriftsätzen vom 9. und 24. Oktober 2002 hat der Beklagte durch seinen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten beantragt, die Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erheben, da die Verwerfung der Berufung auf einer sachwidrigen Behandlung durch das Berufungsgericht beruht habe.
II. Für die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Revisionsverfahren ist das Revisionsgericht zuständig (BGH, Beschluß vom 29. März 2000 - RiZ (R) 4/99 - NJW 2000, 3786 unter II 3 m.w.N.). Nach Zugang der Kostenrechnung vom 6. August 2001 ist der Antrag des Beklagten als Erinnerung gegen den Kostenansatz gemäß § 5 GKG anzusehen (BGH, Beschluß vom 23. September 2002 - VI ZR 65/00 - unter II; Beschluß vom 20. Mai 1999 - I ZB 38/98 - unter I a.E.; Beschluß vom 17. März 1997 - II ZR 314/95 - NJW-RR 1997, 831 unter II). Die Kostenbeamtin hat der Erinnerung nicht abgeholfen.
III. Der Rechtsbehelf hat keinen Erfolg.
Nach § 8 Abs. 1 GKG werden Gerichtskosten nicht erhoben, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Das setzt voraus, daß das Berufungsgericht gegen eine klare gesetzliche Regelung verstoßen, insbesondere einen schweren Verfahrensfehler begangen hat, der offen zutage tritt (BGHZ 98, 318, 320; BGH, Beschluß vom 27. Januar 1994 - V ZR 7/92 -; Beschluß vom 13. Juli 1983 - 3 StR 420/82 - EzSt GKG § 8 Nr. 1; Markl/Meyer, Gerichtskostengesetz 4. Aufl. § 8 Rdn. 5; Hartmann, Kostengesetze 32. Aufl. § 8 GKG Rdn. 8 ff.).

Davon ist hier nicht auszugehen. Der Senat hat sich im vorliegen- den Fall mit den Angriffen, die der Beklagte in seiner Berufungsbegründung gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des in erster Instanz vorgebrachten Streitstoffes geführt hat, auseinandergesetzt. Er hat auf dieser Grundlage das Vorliegen der formellen Voraussetzungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. bejaht. Die davon abweichende Beurteilung des Berufungsgerichts war rechtsfehlerhaft, beinhaltete jedoch keinen schweren oder gar offensichtlichen Verfahrensverstoß, der die Anwendung des § 8 GKG rechtfertigen könnte.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Ambrosius Dr. Kessal-Wulf