Bundesgerichtshof Urteil, 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10

Tatbestand:

Die Mutter des Klägers begab sich am 21. Januar 1990 nach Mitternacht in der 41. Schwangerschaftswoche mit einem vorzeitigen Blasensprung in die Geburtshilfeabteilung des Belegkrankenhauses des Beklagten zu 2. Die Geburt des Klägers, die von dem Beklagten zu 1, einem Belegarzt, betreut wurde, erfolgte gegen 5 Uhr. Dabei erlitt der Kläger, der bei der Geburt 4.230 g wog, eine Schulterdystokie und nachfolgend eine Clavikulafraktur und eine Erb'sche Läh-
mung. Infolge der Armplexuslähmung ist der Kläger zu 80% behindert. Er wirft dem Erstbeklagten ärztliche Behandlungsfehler und dem Zweitbeklagten Organisationsmängel vor, die den Gesundheitsschaden verursacht hätten. Er nimmt deshalb beide Beklagte auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung ihrer Ersatzpflicht in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten zu 2 durch Teilurteil verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 60.000,00 DM zu zahlen; ferner hat es die Ersatzpflicht des Zweitbeklagten für die materiellen und immateriellen Schäden festgestellt, die dem Kläger aufgrund der bei seiner Geburt eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen noch entstehen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und ihn auf die Berufung des Klägers zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von insgesamt ! #" %$& (')" $* + , , - /.- ,- 0 " 51.129,19 Revision verfolgt der Beklagte zu 2 das Ziel einer Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht führt in dem angefochtenen Urteil (veröffentlicht in OLG-Report Frankfurt 2003, 55) aus: Das Landgericht habe zulässigerweise durch Teilurteil entschieden, weil sich die Entscheidung abschließend gegen einen der verklagten Streitgenossen richte.
Es habe auch im Ergebnis zutreffend ein zum Schadensersatz verpflichtendes Organisationsverschulden bejaht. Es habe schon 1990 zum allgemeinen Krankenhausstandard gehört, daß eine vor der Entbindung stehende Patientin einer fachärztlichen Eingangsuntersuchung zu unterziehen sei. Dies hätte auch in dem Belegkrankenhaus des Beklagten zu 2 durch organisatorische Anweisungen sichergestellt werden müssen. Eine ärztliche Eingangsuntersuchung sei vorliegend um so mehr angezeigt gewesen, als die Mutter des Klägers einen vorzeitigen Blasensprung gehabt habe. Auch schon die 1990 geltenden Mutterschafts -Richtlinien hätten in einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung gesehen. Dies habe der von dem Senat bestellte Sachverständige auf gerichtliches Befragen ausdrücklich erklärt. An der erforderlichen Organisationsanweisung habe es vorliegend gefehlt. Der Organisationsmangel sei schlechterdings nicht nachvollziehbar und deshalb als grob zu bewerten. Auch in einem Belegkrankenhaus habe der Träger dafür Sorge zu tragen, daß jederzeit ein ausreichend qualifizierter Arzt für die indizierte Behandlung zur Verfügung stehe. Wäre die gebotene (fach-)ärztliche Aufnahmeuntersuchung durchgeführt worden, so wäre die Patientin auch sonographiert worden. Aufgrund der bei vorzeitigem Blasensprung von den Mutterschafts-Richtlinien verlangten Ultraschalluntersuchung , die im übrigen auch wegen der seit der letzten derartigen Untersuchung verstrichenen Zeit und der verstärkten Gewichtszunahme der Kindesmutter erforderlich gewesen sei, hätte sich der Arzt einen Eindruck über Lage und Stellung des Fötus verschaffen können. Zwar seien 1990 die technischen und diagnostischen Möglichkeiten, ein makrosomes Kind eindeutig zu erkennen, gegenüber heute eingeschränkt gewesen. Deshalb wäre die Makrosomie des Klägers möglicherweise selbst bei der gebotenen Ultraschalluntersuchung nicht erkannt worden. Insoweit kämen
dem Kläger wegen des groben Organisationsverschuldens des Beklagten zu 2 aber Beweiserleichterungen zugute. Es müsse von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen werden. Den Beweis, daß auch bei Durchführung aller gebotenen Untersuchungen das Übergewicht des Klägers nicht erkannt worden wäre, habe der Beklagte zu 2 nicht angetreten. Die Kausalität zwischen dem Unterlassen der Eingangsuntersuchung und dem geltend gemachten Schaden sei zu bejahen. Wären die gebotenen Untersuchungen ordnungsgemäß durchgeführt worden, so wäre die Mutter des Klägers über das Schulterdystokierisiko aufzuklären gewesen. Der Senat sei aufgrund ihrer Anhörung davon überzeugt, daß sie sich dann - auch entgegen möglicher ärztlicher Empfehlung - für einen Kaiserschnitt entschieden hätte. Insofern müsse deutlich unterschieden werden zwischen der Risikoaufklärung einerseits und der Schnittentbindungsindikation andererseits.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Das angefochtene Urteil ist auf die Rüge der Revision bereits deshalb aufzuheben, weil es unzutreffend annimmt, das Landgericht habe über den gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Anspruch durch Teilurteil entscheiden dürfen. Die dafür gegebene Begründung, das Teilurteil sei zulässig, weil es nur einen der beiden verklagten Streitgenossen betreffe, entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
a) Danach darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch
durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 120, 376, 380; vom 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94 - VersR 1996, 779, 780 und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - VersR 1999, 734 f. jew. m.w.N.; BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00 - FamRZ 2002, 1097). Das gilt auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594; vgl. auch OLG München, NJW-RR 1994, 1278 f.; LG Köln, MDR 2001, 232 mit Anm. von E. Schneider; Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 301 Rn. 8; Zöller/ Vollkommer, 24. Aufl., § 301 Rn. 4, 7). Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn die bloße Möglichkeit besteht, daß es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO, m.w.N.). Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlaß, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen.
b) Dem vom Berufungsgericht für seine Entscheidung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1983 (III ZR 119/82, NJW 1984, 615, insoweit in BGHZ 88, 85 nicht abgedruckt) ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Dort geht es nicht um die Zulässigkeit eines Teilurteils, sondern darum, unter welchen Umständen eine Beschränkung der Revisionszulassung möglich ist. Soweit den dortigen Ausführungen entnommen werden kann, daß bei einer Klage gegen einfache Streitgenossen der Erlaß eines Teilurteils grundsätzlich denkbar ist, ist dies zweifellos richtig. Dies besagt aber nichts darüber, ob ein Teilurteil bei subjektiver Klagehäufung erlassen werden darf, obwohl dem Gebot der Widerspruchsfreiheit nicht genügt ist.
c) Im vorliegenden Fall ist die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht auszuschließen. Nach dem Vortrag des Klägers stehen die behauptete unzureichende Organisation des Krankenhauses der Zweitbeklagten und die
ebenfalls behauptete fehlerhafte Betreuung der Geburt durch den Erstbeklagten in einem unmittelbaren Zusammenhang. Es handelt sich um einen komplexen einheitlichen Lebenssachverhalt, der auch dadurch geprägt ist, daß die Tätigkeit der anwesenden Hebamme je nach Zeitabschnitt und rechtlicher Sicht dem Beklagten zu 1 oder dem Beklagten zu 2 zugeordnet werden kann. Da das Berufungsgericht ein - durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellendes - ärztliches Tätigwerden im Vorfeld des Geburtsvorgangs für erforderlich hält, kann es für die Haftung beider Beklagter darauf ankommen, welche ärztlichen Maßnahmen situationsbedingt erforderlich waren. Daß hier eine ausreichend deutliche zeitliche oder sachbedingte Zäsur vorliegt, die eine widerspruchsfreie, völlig getrennte Beurteilung beider Verantwortungsbereiche ermöglicht, läßt sich auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausreichend sicher sagen.
d) Das Berufungsgericht hätte die Unzulässigkeit des Teilurteils von Amts wegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO), aber auch deshalb berücksichtigen müssen, weil sie in der Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 gerügt war. Schon dieser Fehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht (dazu unten

III).

2. Unabhängig davon sind wesentliche Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde legt, nicht in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise getroffen worden. Der für die Entscheidung des Berufungsgerichts wesentlichen Annahme, bei der Aufnahme der Mutter des Klägers wäre eine Ultraschalluntersuchung (Sonographie) durchzuführen gewesen , fehlt eine ausreichende tatsächliche Grundlage.

a) Das Berufungsgericht meint, daß im Rahmen der für erforderlich erachteten Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt und dabei möglicherweise die Übergewichtigkeit (Makrosomie) des Klägers entdeckt worden wäre und daß sodann die Mutter des Klägers über die bestehenden Risiken, insbesondere einer Schulterdystokie, und die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen, für die sie sich nach der Überzeugung des Berufungsgerichts entschieden hätte.
b) Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, bei der Eingangsuntersuchung wäre eine Sonographie durchzuführen gewesen, auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, "laut Mutterschaftsrichtlinien" stelle der vorzeitige Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung dar; diese sei auch wegen der verstärkten Gewichtszunahme der Mutter und deshalb zu fordern gewesen, weil die letzte derartige Untersuchung acht Wochen zurückgelegen habe. Die Revision zeigt jedoch einen Widerspruch zwischen den Äußerungen des Sachverständigen und den für den Zeitpunkt der Geburt des Klägers geltenden Mutterschafts -Richtlinien auf, dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen. Ersichtlich hat der Sachverständige seinem schriftlichen Gutachten die Mutterschafts-Richtlinien nach dem Stand von 1999 zugrunde gelegt. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Sachverständige sodann auf Fragen des Gerichts erklärt, die Mutterschaftsrichtlinien hätten auch schon zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers bei einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung vorgesehen. Das hat der Zweitbeklagte mit nachgelassenem Schriftsatz in Abrede gestellt. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht in geeigneter Weise nachgehen müssen.
Die Mutterschafts-Richtlinien werden vom Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) i.V.m. § 196 der Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. § 23 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1972) beschlossen. Sie dienen der Sicherung einer nach den Regeln der ärztlichen Kunst und unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen ärztlichen Betreuung der Versicherten während der Schwangerschaft und nach der Entbindung (§§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 28 Abs. 1, 70 Abs. 1 und 73 Abs. 2 SGB V). Die jeweiligen Fassungen sind im Bundesanzeiger bzw. im Bundesarbeitsblatt veröffentlicht und lassen sich bis zu der für den Eingriff maßgeblichen Fassung zurückverfolgen. Im Hinblick darauf erscheint es als bedenklich, wenn das Gericht, sofern es auf die zu einem bestimmten Zeitpunkt geltende Fassung der Richtlinien ankommt , hierfür lediglich in der mündlichen Verhandlung den Sachverständigen befragt, der sich auf diese Frage erkennbar nicht hat vorbereiten können.
c) Die Revision zeigt auf, daß hier ein Widerspruch zwischen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen und den für den Behandlungszeitpunkt maßgeblichen Mutterschafts-Richtlinien vorliegt. Sie beruft sich mit Recht darauf, daß die Mutterschafts-Richtlinien in der 1990 geltenden Fassung sonographische Untersuchungen lediglich in der 16. bis 20. und in der 32. bis 36. Schwangerschaftswoche vorsahen (Abschnitt A Nr. 5) und daß darüber hinausgehende Ultraschalluntersuchungen nur nach Maßgabe des Indikationskataloges nach Anlage 1 der Richtlinien angezeigt waren (Abschnitt B Nr. 4a), dessen Voraussetzungen hier nicht vorlagen. Daraus folgert die Revision zutreffend, daß sich eine Verpflichtung des Zweitbeklagten, bei stationärer Aufnahme von Schwangeren in die gynäkologische Abteilung eine Ultraschall-
untersuchung sicherzustellen, aus den 1990 geltenden MutterschaftsRichtlinien nicht herleiten läßt.
d) Bei dieser Sachlage beruhen die tatsächlichen Feststellungen, aus denen das Berufungsgericht einen für den Schaden des Klägers möglicherweise ursächlichen Organisationsfehler herleiten will, auf einem durchgreifenden Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil ist demnach auch wegen fehlerhafter Feststellungen aufzuheben. 3. Da das Berufungsurteil schon aus den oben (zu 1 und 2) erörterten Gründen keinen Bestand haben kann, bedarf es keiner abschließenden Erörterung der Revisionsrügen, nach denen das Berufungsgericht zu Unrecht einen groben Organisationsfehler mit der Folge einer Beweislastumkehr bejaht hat. Für das weitere Verfahren weist der erkennende Senat lediglich auf Folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Makrosomie des Klägers nur hätte entdeckt werden können, wenn im Rahmen der von ihm für erforderlich gehaltenen Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt worden wäre. Sollte die Ergänzung der Beweisaufnahme - wofür derzeit nichts spricht - ergeben, daß eine solche Untersuchung auch unter Berücksichtigung der bereits 1990 geltenden Mutterschafts-Richtlinien durchzuführen war, wird es darauf ankommen, ob die Durchführung einer Eingangsuntersuchung zu den Organisationspflichten des Beklagten zu 2 als Träger des Belegkrankenhauses gehörte. Dafür kann sprechen, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ein Belegkrankenhaus ungeachtet der Tatsache , daß es grundsätzlich keine ärztlichen Leistungen schuldet, für schuldhafte Versäumnisse innerhalb seines Verantwortungsbereichs, die zu einem Schaden des Patienten führen, einzustehen hat (Senatsurteile BGHZ 129, 6, 13 f. und
vom 16. April 1996 - VI ZR 190/95 - VersR 1996, 976, 977). Auf die in den ge- nannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze wird gegebenenfalls zurückzugreifen sein.
b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der von ihm bejahte Organisationsfehler sei als grob zu bewerten. Insoweit verweist die Revision mit Recht darauf, daß das Berufungsgericht ausreichende tatsächliche Feststellungen, die diese Wertung tragen, nicht getroffen hat. Inwieweit sich das Organisationsversäumnis auch unter Berücksichtigung dessen als besonders schwerwiegend darstellt, daß die Mutter des Klägers von der anwesenden Hebamme betreut wurde und ärztliche Hilfe, wie die Hinzuziehung des Beklagten zu 1 zu der Geburt zeigt, zur Verfügung stand, legt das Berufungsgericht nicht dar. Es ist auch nicht ersichtlich, daß diese Frage Gegenstand der Befragung des Sachverständigen war. Der Senat hat aber bereits mehrfach darauf hingewiesen, daß der Tatrichter einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen bejahen darf (zuletzt Senatsurteile vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, 117 und vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026, 1027 f., jeweils m.w.N.). Entsprechendes kann auch für einen Organisationsfehler des Krankenhausträgers gelten, soweit es um die Anforderungen an die Organisation aus medizinischer Sicht geht.
c) Erheblichen Bedenken begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts , die aus dem von ihm bejahten groben Organisationsverschulden hergeleitete Beweiserleichterung reiche so weit, daß zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden könne, die Makrosomie wäre entdeckt worden. Mit Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht ausreichend beachtet , daß ein Verstoß gegen die bei der Eingangsuntersuchung aus medizinischer Sicht gebotene Befunderhebung im Wege der Beweiserleichterung auf
ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis nur schließen läßt, wenn dies hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff. und vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282, 1283). Beweiserleichterungen sind jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang "äußerst unwahrscheinlich" ist (Senatsurteile BGHZ 85, 212, 216 f.; 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 363 f. m.w.N.). Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß eine Makrosomie des Klägers angesichts der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Jahr 1990 möglicherweise nicht entdeckt worden wäre. Aufgrund welcher Erwägungen die gegenteilige Feststellung im Streitfall gleichwohl als gerechtfertigt erscheint, ist den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht ausreichend deutlich zu entnehmen.
d) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch nicht hinreichend klar erkennen, ob es sich bei der Annahme, dem Kläger komme eine mehrstufige Beweiserleichterung zugute, der Voraussetzungen bewußt gewesen ist, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senat insoweit zu beachten sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff.; 138, 1, 4 ff.; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 f.; vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330 ff.; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 – aaO). Dem muß indes im Hinblick auf die verschiedenen vorrangig zu prüfenden, bisher nicht zu beantwortenden Fragen nicht weiter nachgegangen werden.
e) Der erkennende Senat muß angesichts der zahlreichen ungeklärten Vorfragen auch nicht abschließend zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Zulassungsfrage Stellung nehmen, ob die Mutter des Klägers über die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen.
aa) Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß seine Ansicht, diese Frage sei zu bejahen, im Widerspruch zur Mehrheit der dazu publizierten Entscheidungen steht (vgl. OLG Frankfurt, AHRS 2500, 159; OLG Hamm, VersR 1990, 52; AHRS 2500, 169; OLG München, AHRS 2500/110; OLG Schleswig, VersR 2000, 1544; OLG Stuttgart, VersR 1989, 519; OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103). Ob es sich mit Recht auf die von ihm als abweichend bezeichneten Urteile (OLG Hamm, VersR 1997, 1403; OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 310; OLG Köln, OLGR 1997, 296) berufen kann oder ob diese Entscheidungen, wie die Revision meint, durch besondere Sachverhaltsgestaltungen veranlaßt waren, kann hier dahinstehen. Festzuhalten ist aber, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts schwerlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats stehen. Nach dieser muß über die Möglichkeit einer Schnittentbindung nur aufgeklärt werden, wenn sie aus medizinischer Sicht indiziert ist, weil für den Fall, daß die Geburt vaginal erfolgt, ernstzunehmende Gefahren für das Kind drohen und daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung sprechen, wobei diese auch unter Berücksichtigung der Konstitution und Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellen muß (Senatsurteile BGHZ 106, 153, 157; vom 12. November 1991 - VI ZR 369/90 - VersR 1992, 237; vom 19. Januar 1993 - VI ZR 60/92 - VersR 1993, 835; vom 16. Februar 1993 - VI ZR 300/91 - VersR 1993, 703). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, von diesen Grundsätzen abzuweichen. bb) Mit Recht weist die Revision auch darauf hin, daß sich das Berufungsgericht für seine Auffassung nicht auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen berufen kann. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, nach dem ärztlichen Standard von 1990 sei ein Hinweis auf die Schulterdystokie und auf die Alternative einer Sectio angesichts der Unsicherheiten bei der ultrasonographischen Gewichtsschätzung "höchstens als erwä-
genswert zu bewerten" gewesen, zumal zum damaligen Zeitpunkt der Umstand, daß ein "großes" Kind zu erwarten sei, keine Indikation zu einer Schnittentbindung dargestellt habe. In diesem Sinne hat sich der Sachverständige auch zunächst bei seiner mündlichen Anhörung durch das Berufungsgericht geäußert. Seine im späteren Verlauf der Anhörung vorgebrachte scheinbar abweichende Äußerung beruht auf einem zumindest mißverständlichen Vorhalt des Berufungsgerichts zur Rechtslage und ist deshalb nicht aussagekräftig.

III.

Auf die Revision ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Der erkennende Senat verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Zwar ist das Teilurteil des Landgerichts unzulässig, so daß eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht in Betracht kommt. Das Berufungsgericht kann den beim Landgericht verbliebenen Teil des Rechtsstreits jedoch an sich ziehen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO). Inwieweit diese Möglichkeit auf Grund der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften über das Berufungsverfahren möglicherweise eingeschränkt ist, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall sind für das Berufungsverfahren nach Zurückverweisung der Sache noch die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiterhin anzuwenden , weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 16. Juli 1998 geschlossen worden ist (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO). Eine abschließende Entscheidung der Sache durch das Berufungsgericht erscheint als sachdienlich (§ 540 ZPO a.F.). Zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1 ist in erster Instanz bereits verhandelt und Beweis erhoben worden. Der Gesamtablauf des Behandlungsgeschehens bedarf möglicherweise, zumindest in Teilaspekten, einer einheitlichen Betrachtung. Nicht zuletzt fällt auch ins Gewicht, daß der Rechtsstreit seit
mehr als neun Jahren anhängig ist, so daß das Interesse an einer alsbaldigen abschließenden Entscheidung hinsichtlich sämtlicher Streitgegenstände das Interesse, den Verlust einer Instanz zu vermeiden, deutlich überwiegt.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Vertrag über die Vermittlung von Versicherungsverträgen.

2

Am 20. September 1995 unterzeichneten die Klägerin und die V. GmbH eine "Agentur-Übernahme-Erklärung", nach der die V. GmbH als hauptberuflicher Vertreter die Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen für die C. Krankenversicherung AG, die später als A. Krankenversicherung AG firmierte, übernahm. Am 19. März 1996 teilte die V. GmbH der Klägerin schriftlich mit, dass sie den Bereich Versicherungsvermittlung mit allen Rechten und Pflichten mit sofortiger Wirkung auf die neu gegründete Beklagte übertrage. Mit Schreiben vom 4. Juli 1996 übersandte die V. GmbH der Klägerin Bewerbungsunterlagen von R. , der als Mehrfachagent Krankenversicherungsverträge für die C. Krankenversicherung AG vermitteln wollte. In dem Schreiben heißt es unter anderem: "Strukturieren Sie bitte Herrn R. direkt unter die V. GmbH mit folgenden Konditionen: KV 7,5 MB [= Monatsbeitrag] 2 % Bestandspflege …"

3

Am 13. August 1996 unterzeichneten die Parteien eine AgenturÜbernahme -Erklärung, die auszugsweise wie folgt lautet: "Firma F. … [= Beklagte] 01. übernimmt hiermit als hauptberuflicher Vertreter die Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen für die C. Krankenversicherung AG (CK). 02. Für die Stellung als Vertreter der CK gelten die Bestimmungen des § 84 ff HGB mit den sich aus den Bestimmungen des § 43 VVG ergebenden Einschränkungen der Vertretungsmacht.

03. Für die der CK vermittelten Krankenversicherungsverträge gewährt die CK gemäß der nachstehend aufgeführten Provisionsordnung Provisionen unter Zugrundelegung der bei der CK üblichen Arbeitsabläufe. 04. Die Provisionen aus den für die CK vermittelten Krankenversicherungen betragen als Abschlussprovision für: Normalgeschäft: 7,00MB Für die Sondertarife VAIP, BAW, PSKV, TH ohne Vollversicherung, Anwartschaftstarife sowie Gruppenversicherungstarife erfolgt die Provisionsfestlegung von Fall zu Fall. Für den Neuabschluss einer Pflegepflichtversicherung beträgt die Abschlussprovision 2,00 MB, sofern die Pflegeversicherung in Verbindung mit einer Krankenvollversicherung abgeschlossen wird. … 09. Folgende Bonistaffel gilt als vereinbart: 1. Ab 15.000,00 DM MOB [= Monatsbeitrag] netto werden 0,30 MB nachvergütet. 2. Ab 30.000,00 DM MOB netto werden 0,60 MB nachvergütet. 3. Ab 45.000,00 DM MOB netto werden 1,05 [unstreitig: 1,00] MB nachvergütet. 4. Ab 65.000,00 DM MOB netto werden 1,50 MB nachvergütet. Die 1. bis 3. Stufe dieser Bonistaffel betrachten wir zum 31.12.1996 als erfüllt. …"

4

Der Vertreter R. , der am 1. September 1996 eine auch von der Klägerin unterzeichnete Agentur-Übernahme-Erklärung unterschrieb, vermittelte in der folgenden Zeit Krankenversicherungsverträge mit der C. (A. ) Krankenversicherung AG. Die Beklagte erbrachte keine eigenen Vermittlungsleistungen. Aufgrund der von dem Vertreter R. erbrachten Vermittlungsleistungen erhielt die Beklagte von der Klägerin für die Zeit bis einschließlich 30. April 1999 Abrechnungen und Zahlungen; im Rahmen der vereinbarten Bonistaffel wurde der Beklagten auch über den 31. Dezember 1996 hinaus ein voller Monatsbeitrag nachvergütet.

5

Mit Schreiben vom 18. Mai 1999 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass "irrtümlich für die Geschäftsjahre 1997, 1998 und 1999 Anteilsprovisionen für uns zugeführte Geschäftsverbindungen" gewährt worden seien. Im genannten Zeitraum seien lediglich die Voraussetzungen der Bonifikationsstufe 1 erfüllt worden; daraus resultiere "ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 0,7 MB auf das von der Firma R. vermittelte Nettogeschäft." Ferner teilte die Klägerin in dem Schreiben mit, dass sie sich aufgrund der Neuordnung der Konditionen mit der Firma R. ab dem 1. Januar 2000 außerstande sehe, die Produktionsergebnisse der Firma R. auf die mit der Beklagten vereinbarten Bonifikationsstaffeln anzurechnen. Danach leistete die Klägerin keine weiteren Zahlungen an die Beklagte und erteilte ihr auch keine Provisionsabrechnungen mehr. Mit Schreiben vom 23. September 2002 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis vorsorglich zum 31. Dezember 2002.

6

Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Rückzahlung von Provision in Höhe von 16.141,89 €. Die Beklagte verlangt widerklagend im Wege der Stufenklage Erteilung eines Buchauszugs und einer Provisionsabrechnung für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2002 sowie Zahlung der sich daraus noch ergebenden Provision für die von dem Versicherungsvertreter R. vermittelten Verträge. Das Landgericht hat durch Teilurteil über die auf Erteilung eines Buchauszuges und einer Provisionsabrechnung gerichtete Widerklage entschieden und die Klägerin - mit Ausnahme der Klage auf Provisionsabrechnung für den (bereits abgerechneten) Zeitraum bis zum 30. April 1999 - antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, der Beklagten einen Buchauszug zur Verfügung zu stellen, der Auskunft über sämtliche Krankenund Pflegeversicherungsverträge gibt, die der Vermittler R. zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 1999 für die A. Krankenversi- cherung AG vermittelt hat. Ferner hat das Oberlandesgericht die Klägerin zur Erteilung einer vollständigen Provisionsabrechnung über die genannten Kranken - und Pflegeversicherungsverträge für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zum 31. Dezember 1999 verurteilt.

7

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Anschlussrevision bleibt der Erfolg versagt.

A.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht über die Widerklage durch Teilurteil entschieden. Das Teilurteil sei zulässig, obwohl das Landgericht nicht auch über die Klage entschieden habe. Zwar werde durch die abgetrennte Entscheidung die Möglichkeit sich widerstreitender Urteile eröffnet. Denn Vorfrage sowohl für die Klage als auch die Widerklage sei, ob die Klägerin Vertragspartnerin der Beklagten sei. Darüber hinaus sei die für den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs relevante Frage, ob für die Berechnung der Superprovision (gemäß Bonistaffel) auch Pflegeversicherungsbeiträge und Sonder- und Gruppenversicherungstarife zu berücksichtigen seien, ebenso für die Klage ent- scheidungserheblich. Da der mit der Klage geltend gemachte Bereicherungsanspruch und die mit der Widerklage auf der ersten Stufe geltend gemachten Ansprüche auf Buchauszug und Abrechnung faktisch in einem Stufenverhältnis stünden, sei es jedoch in Anwendung des sich aus § 254 ZPO ergebenden Rechtsgedankens gerechtfertigt, zunächst über den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs und den Anspruch auf Abrechnung zu entscheiden. Denn maßgeblich für den Erfolg der Klage sei die Frage, in welcher Höhe der Beklagten für den Zeitraum 1. Januar 1997 bis 1. Mai 1999 Vermittlungsprovisionen zustünden. Da die Beklagte entsprechenden Vortrag der Klägerin erst anhand des Buchauszugs und der durch die Klägerin vorgelegten Abrechnung überprüfen könne, sei es sachgerecht, zunächst hierüber zu entscheiden.

11

Die Klägerin sei hinsichtlich der Widerklage passiv legitimiert. Allerdings sei Vertragspartner der Beklagten nicht die Klägerin, sondern die A. Krankenversicherung AG geworden, in deren Namen und mit deren Vollmacht die Klägerin nach dem Inhalt der geschlossenen Vereinbarungen erkennbar gehandelt habe. Jedoch habe die Klägerin für die geltend gemachten Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung selbst einzustehen. Denn sie habe durch ihr Verhalten vor und im Prozess den Rechtsschein begründet, sie werde den Agentur-Übernahmevertrag als eigene Angelegenheit durchführen. Dem könne sie sich nicht ohne Verstoß gegen Treu und Glauben entziehen.

12

Die Klägerin sei verpflichtet, einen Buchauszug über die von dem Vermittler R. vermittelten Versicherungsverträge vorzulegen. Da die Beklagte einen Anspruch auf Provision für die von dem Vertriebspartner R. vermittelten Geschäfte habe, könne sie gemäß § 87c Abs. 2 HGB die Mitteilung über alle Umstände verlangen, für die ihr die Provision gebühre. Die Beklagte sei auch als Handelsvertreterin anzusehen. Da der schriftliche Vertrag vom 13. August 1996 die Abreden der Parteien nicht vollständig wiedergebe, komme dem bei- derseitigen Verständnis der Parteien, dass die Beklagte die Rechte einer Handelsvertreterin haben solle, maßgebende Bedeutung zu. Denn es sei unstreitig, dass es in Weiterführung einer Absprache zwischen der Klägerin und der V. GmbH zu der Erklärung vom 13. August 1996 gekommen sei. Weiter sei unstreitig , dass die Beklagte nach Zuführung des Vermittlers R. zur Klägerin jedenfalls zum Teil entsprechend dem Schreiben der V. GmbH an die Klägerin vom 4. Juli 1996 aus der Vermittlungstätigkeit R. Provision erhalten habe.

13

Obwohl die Beklagte in keinerlei Vertragsbeziehung zu dem Vermittler R. stehe und unmittelbar nicht an der Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen durch diesen mitgewirkt habe, stehe ihr für derartige Verträge ein Provisionsanspruch zu. Zur Anwendung der §§ 84 ff. HGB sei es nicht erforderlich , dass ein Vertreter, der einer Mehrzahl von Untervertretern organisatorisch übergeordnet ist, selbst bei der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften mitwirke. Es genüge, dass die Zusammenarbeit mit den zugeteilten Vertretern bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen diene und dem wirtschaftlichen Erscheinungsbild des echten Generalvertreters mit eigenem Vertreterstab nahe komme. Diese Voraussetzung sei im Fall der Beklagten erfüllt.

14

Der Provisionsanspruch bestehe auch hinsichtlich der vermittelten Pflegeversicherungen und Sonder- und Gruppenversicherungen. Dies könne nicht mit der Begründung verneint werden, dass die Beklagte bisher die Provisionsabrechnungen der Klägerin, bei denen Pflegeversicherungsbeiträge und Sonder - und Gruppenversicherungen nicht berücksichtigt worden seien, widerspruchslos hingenommen habe. Ein Einverständnis mit den Provisionsabrechnungen und damit das Anerkenntnis, keine weiteren Ansprüche zu haben, könne im Allgemeinen nicht aus einem untätigen Verhalten des Handelsvertreters gefolgert werden. Die Parteien hätten die Bonusprovision, wie sie in Ziffer 09 des Vertrages vereinbart gewesen sei, auf die Umsätze bezogen, die im Direktgeschäft des Vermittlers R. zu verprovisionieren gewesen seien. Nach Ziffer 04 der Vereinbarung seien Pflegepflichtversicherungen mit einem besonders ausgewiesenen Satz provisionspflichtig gewesen, wenn die Pflegeversicherung in Verbindung mit einer Krankenvollversicherung abgeschlossen worden sei. Also hätten die Vertragsparteien unter der Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen auch die Vermittlung von Pflegeversicherungsverträgen verstanden. Unstreitig habe R. auch Pflegeversicherungen vermittelt und hierfür Provision erhalten.

15

Die Berufung der Klägerin habe Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszugs für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 richte. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die zwischen der A. Krankenversicherung AG und der Beklagten bestehende Vereinbarung über die Betreuung des Vermittlers R. mit Schreiben der Klägerin vom 18. Mai 1999 zum 31. Dezember 1999 beendet worden. Hierbei handele es sich nicht um eine unzulässige Teilkündigung. Maßgeblich für die Zulässigkeit einer Teilkündigung sei, ob durch diese ein einheitliches Vertragsverhältnis inhaltlich verändert werde. Die Kündigung vom 18. Mai 1999 sei aber ohne Einfluss auf den Inhalt des Agentur-Übernahmevertrags gewesen, weil es sich bei der den Vertriebsmitarbeiter R. betreffenden Vereinbarung um eine eigenständige, selbständig neben dem Agentur-Übernahmevertrag stehende Abrede gehandelt habe.

16

Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Anspruch auf Provisionsabrechnung für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2000 bejaht. Da das Vertragsverhältnis insoweit am 31. Dezember 1999 geendet habe, bestehe Anspruch auf vollständige Provisionsabrechnung lediglich für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis 31. Dezember 1999.

B.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung lediglich in einem Punkt nicht stand.

18

I. Revision der Klägerin

19

Im Grundsatz zutreffend hat das Berufungsgericht der Beklagten einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999 (§ 87c Abs. 2 HGB) sowie auf Erteilung einer vollständigen Provisionsabrechnung für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zum 31. Dezember 1999 (§ 87c Abs. 1 HGB) zuerkannt. Allerdings kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ein Anspruch auf Buchauszug und Abrechnung nicht auch hinsichtlich der vermittelten Pflegeversicherungen bejaht werden.

20

1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe ein unzulässiges Teilurteil erlassen, ist unbegründet.

21

a) Allerdings darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; BGHZ 107, 236, 242; Senatsurteile vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM 2001, 106, unter II 1 b, und vom 19. November 2008 - VIII ZR 47/07, NJW-RR 2009, 494, Tz. 14 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, unter II; vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452, unter II 1 a; vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156, Tz. 12; jeweils m.w.N.).

22

Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGHZ 157, 133, 142 f.; BGH, Urteil vom 7. November 2006, aaO). Das ist hier der Fall, weil nicht nur der mit der Klage geltend gemachte Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin und der auf der letzten Stufe der Widerklage verfolgte Anspruch der Beklagten auf Zahlung weiterer Provision auf das gleiche Rechtsverhältnis gestützt sind. Vielmehr gilt dies gleichermaßen für die auf der ersten Stufe der Widerklage verfolgten Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung (§ 87c Abs. 1 und 2 HGB), über die das Teilurteil ergangen ist. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen, dass sowohl die im Streit stehenden Zahlungsansprüche als auch die von der Beklagten erhobenen Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung zum Teil von denselben Vorfragen abhängen.

23

b) Das steht indessen der im Streitfall erfolgten Entscheidung über die im Wege der Stufen(wider)klage (§ 254 ZPO) auf der ersten Stufe geltend ge- machten Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung durch Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht entgegen.

24

aa) Im Falle einer Stufenklage darf das Gericht zunächst nur über den Auskunftsanspruch (hier: Ansprüche auf Buchauszug und Abrechnung) verhandeln und durch Teilurteil hierüber entscheiden; eine Entscheidung über den auf der letzten Stufe der Klage verfolgten Anspruch ist grundsätzlich nicht zulässig (BGHZ 107, 236, 242; Senatsurteil vom 28. November 2001 - VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042, unter II 4). Die auf die Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch (hier: Zahlungsanspruch) nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung im Sinne von § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über den Zahlungsanspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 - V ZR 114/66, WM 1970, 405, unter 1; Beschluss vom 10. Juni 1999 - VII ZB 17/98, NJW 1999, 3049, unter II 1). Eine einheitliche Entscheidung über die mehreren in einer Stufenklage verbundenen Anträge kommt nur dann in Betracht, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (Senatsurteil vom 28. November 2001, aaO, m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Auch die Möglichkeit, mit dem Teilurteil zur ersten Stufe der Stufenklage ein Grundurteil über den Zahlungsanspruch der weiteren Stufe zu verbinden (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 312/97, NJW 1999, 1706, unter III), kommt nicht in Betracht, weil im Streitfall nicht feststeht, ob überhaupt ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegeben ist.

25

bb) Im Hinblick auf Klage und Widerklage gilt der Grundsatz, dass ein Teilurteil über die Klage oder die Widerklage nur dann zulässig ist, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch an- hängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also nicht besteht (Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Tz. 25 m.w.N.). Entscheidet das Gericht hingegen - wie im Streitfall - nur über die auf der ersten Stufe der Widerklage erhobene Auskunftsklage, besteht die Gefahr, dass dieses Teilurteil in Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über die Klageforderung treten könnte.

26

cc) Diese Gefahr steht aber dem Erlass eines Teilurteils (allein) über den Auskunftsanspruch nicht entgegen. Da - wie oben unter aa ausgeführt - die Gefahr einander widersprechender Teilurteile über die auf den einzelnen Stufen einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche hingenommen wird, kann grundsätzlich nichts anderes gelten, wenn der Stufenklage ein im Wege der Widerklage oder - wie hier - im Wege der vor der Stufenwiderklage erhobenen Klage erhobener Anspruch gegenüber steht, der mit den durch die Stufenklage verfolgten Ansprüchen materiell-rechtlich verknüpft ist. In einem solchen Fall gilt das Teilurteilsverbot bei Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, das auch sonst nicht uneingeschränkt besteht (vgl. für den Fall der Verfahrensunterbrechung durch Insolvenz oder Tod eines einfachen Streitgenossen: BGH, Urteil vom 7. November 2006, aaO, Tz. 15 f. m.w.N.), nicht. Anderenfalls könnte im Ergebnis weder über die Klage noch über die Widerklage entschieden werden. Denn einerseits dürfte über den Auskunftsanspruch (isoliert) wegen der Gefahr eines Widerspruchs zu der später zu treffenden Entscheidung über den vom Gegner des Auskunftsanspruchs erhobenen Anspruch (hier: Klageforderung ) nicht entschieden werden. Andererseits darf auch nicht über die beiden zuvor genannten Ansprüche zusammen entschieden werden, weil dann ein Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über den auf der letzten Stufe geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht auszuschließen wäre. Schließlich steht einer jeden Widerspruch ausschließenden Ent- scheidung sowohl über die Klage als auch über die Widerklage (gegebenenfalls durch Teil- und Grundurteil) entgegen, dass - mangels Auskunft (hier: Buchauszug und Abrechnung) - noch nicht feststeht, ob auf der letzten Stufe der Stufenklage überhaupt irgendein Zahlungsanspruch besteht.

27

Vor diesem Hintergrund ist die Gefahr eines Widerspruchs zwischen der Entscheidung über den Auskunftsanspruch und der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über den vom Gegner des Auskunftsanspruchs erhobenen Anspruch hinzunehmen. Dafür spricht, dass ein solcher Widerspruch auch hinsichtlich der auf den verschiedenen Stufen der Stufenklage zu treffenden Entscheidungen akzeptiert wird (vgl. dazu oben unter aa). Die im Rahmen der Stufenklage verlangte Auskunft ist lediglich ein Hilfsmittel, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen (BGH, Urteile vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, NJW 2000, 1645, unter 1 a, und vom 18. April 2002 - VII ZR 260/01, NJW 2002, 2952, unter II 1 a). Dieser Leistungsanspruch (hier: der Provisionsanspruch der Beklagten), nicht die Auskunft, ist das eigentliche Rechtsschutzziel, das mit der Stufenklage verfolgt wird. Dem steht im Streitfall der mit der Klage verfolgte Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gleichrangig gegenüber. Somit ist es gerechtfertigt, die Rangordnung zwischen Auskunftsanspruch und Zahlungsanspruch bei der Stufenklage auch im Verhältnis zwischen dem Auskunftsanspruch und dem vom Gegner des Auskunftsanspruchs geltend gemachten Zahlungsanspruch zu berücksichtigen (vom Berufungsgericht als "faktisches Stufenverhältnis" bezeichnet). Ein Widerspruch zwischen den insoweit ergehenden Entscheidungen ist deshalb ebenso zu akzeptieren wie ein Widerspruch hinsichtlich der auf den verschiedenen Stufen der Stufenklage zu treffenden Entscheidungen.

28

2. Die Klägerin ist hinsichtlich der Widerklage passiv legitimiert. Das ergibt sich bereits daraus, dass - wie die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrü- ge zu Recht geltend macht - die Klägerin und nicht die C. (A. ) Krankenversicherung AG Vertragspartnerin der Beklagten geworden ist, wie das Berufungsgericht gemeint hat. Deshalb bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei gemäß § 242 BGB daran gehindert, ihre Passivlegitimation zu bestreiten.

29

Die Auslegung der Agentur-Übernahme-Erklärung vom 13. August 1996 unterliegt der unbeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung, weil es sich um eine von der Klägerin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus formularmäßig verwendete Erklärung handelt (vgl. BGHZ 98, 303, 313 f.; 105, 24, 27). Danach ist die Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten anzusehen. Zwar ist im Text der Übernahmeerklärung mehrfach davon die Rede, dass Krankenversicherungsverträge "für die C. Krankenversicherung AG (CK)" vermittelt werden sollen, worauf das Berufungsgericht seine Beurteilung maßgeblich gestützt hat. Sowohl in der Kopfzeile als auch in der Unterschriftszeile der Erklärung ist aber die Klägerin aufgeführt. Weder dort noch bei den Unterschriften selbst findet sich ein Vertretungszusatz. Hinzu kommt, dass die gesamte Abwicklung des Vertragsverhältnisses, einschließlich sämtlicher Abrechnungen und der Kündigungserklärung im Schreiben vom 18. Mai 1999, unstreitig durch die Klägerin - im eigenen Namen - erfolgt ist. Danach war das Verhalten der Klägerin vom Empfängerhorizont der Beklagten jedenfalls nicht eindeutig dahin zu verstehen, dass die Klägerin den Agentur-Übernahme-Vertrag in fremdem Namen geschlossen hat. Dies hat gemäß § 164 Abs. 2 BGB zur Folge , dass ein eventuell fehlender Wille der Klägerin, im eigenen Namen zu handeln , unbeachtlich ist. Dagegen lässt sich nicht einwenden, die Klägerin könne einen Buchauszug oder sonst für die Vertragsabwicklung erforderliche Informationen nicht erteilen und komme deshalb als Vertragspartnerin nicht in Betracht, weil die betreffenden Geschäftsvorfälle lediglich in den Büchern der C. (A. ) Krankenversicherung AG festgehalten seien. Denn die dafür notwendi- gen Unterlagen muss sich die Klägerin, falls sie ihr nicht zur Verfügung stehen sollten, von der C. (A. ) Krankenversicherung AG, in deren Interesse die Klägerin tätig ist, verschaffen (vgl. Senatsurteil vom 21. März 2001 - VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, unter II 1).

30

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Beklagte gemäß § 87 Abs. 1 HGB in Verbindung mit § 92 HGB Anspruch auf Provision für die von dem Vertreter R. vermittelten Geschäfte hat und deshalb auch die Ansprüche aus § 87c Abs. 1 und 2 HGB geltend machen kann.

31

a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dass die Beklagte nach dem beiderseitigen Verständnis der Parteien die Rechte einer Handelsvertreterin haben sollte und ihr damit im Grundsatz auch die Ansprüche auf Abrechnung und Buchauszug (§ 87c Abs. 1 und 2 HGB) zustehen sollten. Diese Annahme wird jedenfalls hinsichtlich der vorliegend im Streit stehenden Ansprüche von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen und ist frei von Rechtsfehlern. Denn nach den - insoweit von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts gab es unstreitig eine mündliche Vereinbarung , nach der das von dem Vertreter R. vermittelte Krankenversicherungsgeschäft im Rahmen der Bonifikationsstaffel gemäß Ziffer 09 der AgenturÜbernahme -Erklärung einstweilen wie von der (an die Stelle der V. GmbH getretenen) Beklagten vermitteltes Geschäft zu berücksichtigen ist. Daraus ergibt sich, dass der Beklagten zumindest im Hinblick auf das von dem Vertreter R. vermittelte Geschäft, das allein Gegenstand des Rechtsstreits ist, Provisionsansprüche und damit auch die Ansprüche aus § 87c Abs. 1 und 2 HGB zustehen sollten. Auf die von der Revision erhobenen Rügen gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verhältnis der Parteien im Übrigen kommt es deshalb nicht an.

32

b) Indessen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ein Provisionsanspruch - und damit ein Anspruch auf Buchauszug und Abrechnung - der Beklagten auch hinsichtlich der vermittelten Pflegeversicherungen und Sonder- und Gruppenversicherungen nicht bejaht werden.

33

Wie das Berufungsgericht allerdings zutreffend angenommen hat, ist allein in dem Umstand, dass die Beklagte über mehrere Jahre hinweg die Abrechnungen der Klägerin, in denen Provisionen für vermittelte Pflegeversicherungsverträge nicht aufgeführt waren, widerspruchslos hingenommen hat, weder ein stillschweigend erklärtes Einverständnis mit den Abrechnungen noch ein Verzicht auf weitere Provisionen zu sehen (vgl. Senatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 100/05, NJW-RR 2007, 246, Tz. 22 m.w.N.).

34

Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin hätte Beweis für ihre Behauptung antreten müssen, dass Pflegeversicherungsverträge im Rahmen der Bonifikationsstaffel nicht berücksichtigt werden sollten. Diese Annahme ist von Rechtsfehlern beeinflusst, weil es sich insoweit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Behauptung einer (nachträglichen) Kürzung oder Einschränkung von Provisionsansprüchen handelt. Vielmehr hat die Klägerin im Schriftsatz vom 22. August 2007 ausgeführt: "Die mündliche Vereinbarung betreffend den Vermittler R. ging dahin, das an die A. Krankenversicherung AG vermittelte Krankenversicherungsgeschäft, nicht auch von Herrn R. vermitteltes Pflegeversicherungsgeschäft, im Rahmen der Bonifikationsstaffel gemäß Ziffer 09 der Vereinbarung mit der V. GmbH vom 08.08./20.09.1995 zu berücksichtigen. (…)"

35

Darin liegt aber die Behauptung, dass die für das Bestehen der Ansprüche maßgebliche mündliche Vereinbarung (vgl. dazu oben unter 3) von vornherein dahin ging, das vermittelte Pflegeversicherungsgeschäft nicht zu berück- sichtigen. Soweit die Beklagte behauptet, die Vereinbarung sei weiter gegangen , ist das als eine rechtsbegründende Tatsache von ihr als Anspruchstellerin zu beweisen (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 56/04, NJWRR 2006, 591, Tz. 11; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., Vor § 284 Rdnr. 17a m.w.N.). Deshalb bedurfte es eines Beweisantritts der Klägerin nicht.

36

Das weitere Argument des Berufungsgerichts, die von der Klägerin behauptete Vereinbarung stelle lediglich eine Teilregelung dar, weil sie sich lediglich auf die Provision für Krankenversicherungsverträge beziehe, trägt nicht. In der vom Berufungsgericht herangezogenen Kommentarliteratur wird vertreten, bei einer Teilregelung - beispielsweise zur Berechnung der Provision - greife im Übrigen im Zweifel die gesetzliche Regelung ein; eine Teilregelung bedeute nicht, dass Provision nur gezahlt werden solle, soweit die Teilregelung reiche (Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 87b Rdnr. 3 m.w.N.). Daraus lässt sich für die hier zu beantwortende Frage indessen nichts herleiten. Denn das Eingreifen der gesetzlichen Regelung zum Provisionsanspruch setzt eine nach §§ 87 ff. HGB (hier: in Verbindung mit § 92 Abs. 2 HGB) provisionspflichtige Tätigkeit des Handelsvertreters voraus. Ein gesetzlicher Provisionsanspruch steht der Beklagten hier aber gerade nicht zu.

37

4. Soweit die Revision den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt des Buchauszugs als zu weitgehend beanstandet, bleibt sie ohne Erfolg. Die Revision macht geltend, die Bonifikationszahlungen an die Beklagte seien "akzessorisch" , insbesondere seien die von dem Vertreter R. akzeptierten Stornierungen auch von der Beklagten zu akzeptieren gewesen, so dass die Beklagte keiner weitergehenden Informationen bedurft hätte, als bereits in den Abrechnungen enthalten gewesen seien. Dieser Einwand ist aber schon deshalb unbeachtlich , weil die Revision keinerlei Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen anführt , der die Annahme der von der Revision behaupteten "Akzessorietät" der Ansprüche stützt. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, die mündliche Vereinbarung sei dahin gegangen, die tatsächliche Jahresnettoproduktion (Abschlüsse abzüglich Storno) des Vermittlers R. zu vergüten. Daraus ergibt sich aber nur die Berechnungsgrundlage für den Provisionsanspruch der Beklagten. Anders als die Revision meint, lässt sich daraus nicht herleiten, dass die Beklagte die gegenüber dem Vertreter R. tatsächlich abgerechnete und von diesem akzeptierte Jahresnettoproduktion (einschließlich aller Stornobuchungen) hinnehmen musste. Die Revision zeigt auch nicht auf, warum die nach dem Berufungsurteil in den Buchauszug aufzunehmenden Informationen für die Beklagte ohne jede Bedeutung sein sollten.

38

II. Anschlussrevision der Beklagten

39

Die Anschlussrevision ist unbegründet. Sie wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Vereinbarung über die Betreuung des Vermittlers mit Schreiben vom 18. Mai 1999 wirksam gekündigt.

40

Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision handelt es sich nicht um eine unzulässige Teilkündigung. Eine Teilkündigung ist - abgesehen von dem Fall eines ausdrücklichen Vorbehalts - auch dann zulässig, wenn ein Gesamtvertragsverhältnis sich aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge selbst nach dem Gesamtbild des Vertrages jeweils für sich als nach dem Vertrag selbständig lösbar angesprochen sind oder von vornherein eindeutig als selbständig lösbar aufgefasst werden müssen (BGH, Urteil vom 18. Februar 1977 - I ZR 175/75, WM 1977, 589, unter II; Senatsurteil vom 6. Oktober 1999 - VIII ZR 125/99, WM 2000, 472, unter I 2 d). Das ist hier der Fall.

41

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, die Beklagte habe keinen Anspruch darauf gehabt, dass die von ihr zugeführten Vermittler unter die Beklagte "strukturiert" werden. Dagegen wendet sich die Anschlussrevision nicht; sie nimmt selbst an, dass es insoweit jeweils einer individuellen Vereinbarung bedurft habe. Daraus ergibt sich aber zugleich, dass es sich auch im Hinblick auf die Einbeziehung des Vermittlers R. um eine selbständig kündbare Vereinbarung gehandelt hat. Dies steht auch, anders als die Anschlussrevision meint, nicht in Widerspruch zu der Annahme des Berufungsgerichts, die Tätigkeit der Beklagten sei der Tätigkeit eines echten Generalvertreters mit eigenem Vertreterstab nahe gekommen. Ein Widerspruch besteht schon deshalb nicht, weil das Berufungsgericht insoweit ausdrücklich auf das wirtschaftliche Erscheinungsbild , nicht aber auf die vertraglichen Grundlagen der Tätigkeit der Beklagten abgestellt hat.

42

Ohne Erfolg macht die Anschlussrevision geltend, die Vereinbarung hinsichtlich des Vermittlers R. und die damit verbundene organisatorische Zuordnung dieses Vermittlers zur Beklagten habe von der Klägerin nicht ohne weiteres gekündigt werden dürfen. Die Klägerin hat sich durch die Kündigung nicht einseitig der vereinbarten Gegenleistung dafür entzogen, dass ihr der Vertreter R. von der Beklagten zugeführt worden ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet, durch Akquise und Betreuung der Vertriebspartner mittelbar die Vermittlung von Versicherungsverträgen zu fördern. Dies rechtfertigt, anders als die Anschlussrevision meint, die Annahme, dass die vereinbarten Bonuszahlungen auch eine Gegenleistung für die Betreuung des Vermittlers R. darstellten. Es ist nicht ersichtlich, warum eine Kündigung der darauf gerichteten Vereinbarung nicht zum 31. Dezember 1999 - also nach Ablauf von mehr als drei Jahren - möglich gewesen sein soll. Das gilt umso mehr, als die mündliche Vereinbarung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich dahin ging, das von dem Vertreter R. getätigte Geschäft "einstweilen" wie von der V. (später der Beklagten ) vermitteltes Geschäft zu berücksichtigen.

C.

43

Nach alledem ist die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen. Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Klägerin verurteilt worden ist, einen Buchauszug zur Verfügung zu stellen, der Auskunft (auch) über sämtliche Pflegeversicherungsverträge gibt, die der Vermittler R. zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 1999 für die C. (A. ) Krankenversicherung vermittelt hat, und soweit die Klägerin verurteilt worden ist, eine vollständige Provisionsabrechnung (auch) über die in Ziffer 1 des Berufungsurteils genannten Pflegeversicherungsverträge für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen. Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die erforderlichen Feststellungen zu der Frage getroffen werden können, ob nach der Vereinbarung der Parteien auch das von dem Vertreter R. vermittelte Pflegeversicherungsgeschäft zugunsten der Beklagten als provisionspflichtig zu berücksichtigen sein sollte. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 27.09.2007 - 23 O 15/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.02.2009 - 7 U 219/07 -

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1, die Bundesrepublik Deutschland, war aufgrund Zuordnungsbescheids Eigentümerin des Grundstücks Flurstück 351/6 der Gemarkung L. -G. . Mit notariellem Vertrag vom 20. Januar 1995 verkaufte sie das Grundstück der Klägerin, der Landesversicherungsanstalt Sachsen, zu deren Gunsten ein Investitionsvorrangbescheid ergangen war. Der Klägerin war der Erwerb am 1. August 1994 vom Sächsischen Staatsministerium für Soziales , Gesundheit und Familie für einen Preis von höchstens 400 DM/qm und mit der Auflage genehmigt worden, die geplanten Wohnungen in erster Linie an ihre Mitarbeiter zu vermieten. Mit Bescheid vom 23. Dezember 1997 lehnte
das Ministerium die Genehmigung ab, da der Kaufpreis seiner Ansicht nach 412,05 DM/qm beträgt und die Klägerin die Verpflichtung übernommen hatte, in dem Fall, daß der Berechtigte einen höheren Verkehrswert nachweise, die Differenz nachzuzahlen. Die Beklagte zu 1, die den Kaufpreis von 5.174.700 DM am 9. Februar 1995 empfangen hatte, kehrte den Betrag am 3. Dezember 1998 dem Beklagten zu 2, dem Freistaat Sachsen, dem das Eigentum aufgrund eines Verwaltungsabkommens vom 26. November 1993 übertragen worden war, aus.
Der Antrag der Klägerin, die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 5.174.700 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu verurteilen, ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin den Antrag weiterverfolgt und hilfsweise die Abtretung des Anspruchs der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 auf Rückzahlung des ausgekehrten Betrags, höchst hilfsweise Zug um Zug gegen die Bewilligung der Löschung verlangt. Zusätzlich hat sie die Feststellung beantragt, daß der Grundstückskaufvertrag vom 20. Januar 1995 unwirksam ist. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil den Hauptanträgen mit der Begründung stattgegeben, die verweigerte Genehmigung sei nicht nur verwaltungsintern von Bedeutung, sondern mache das Rechtsgeschäft unwirksam. Die Entscheidung über weitere Anträge gegen die Beklagten zu 1 und 3 (E. P. ) als Gesamtschuldner, gegen die Beklagte zu 1 und gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung von insgesamt 14.299.200 DM, dem Preis für einen weiteren Grundstückskauf, der ebenfalls Gegenstand des ablehnenden Bescheids vom 23. Dezember 1997 war, hat es dem Schlußurteil vorbehalten.
Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision strebt die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts, soweit es Ge- genstand der Entscheidung des Oberlandesgerichts ist, an. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin kann nach § 812 BGB Herausgabe des von der Beklagten zu 1 erlangten Kaufpreises von 2.636.566,26 DM verlangen (§ 812 BGB). Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Wirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig war (1), die Genehmigung versagt wurde (2), und die Beklagte zu 1 um den empfangenen Kaufpreis bereichert ist (3). Damit ist auch der nach § 256 Abs. 2 ZPO (Zwischenfeststellungsklage) zulässige Antrag auf Feststellung , daß der Kaufvertrag der Parteien unwirksam ist, begründet.
1. Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 SGB IV bedarf der Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten durch einen Sozialversicherungsträger der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Der Erwerb ist nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV genehmigungsfrei, wenn die veranschlagten Kosten für ein Vorhaben 0,3 v.H. des zuletzt festgestellten Haushaltsvolumens des Versicherungsträ-

(

gers, mindestens jedoch 22.800 ! #"$ %'& ) * + , - . 34.200 / Haushaltsjahr 2000), nicht übersteigen. Die danach erforderliche Genehmigung erfaßt bereits das Verpflichtungsgeschäft, hier den Kaufver-
trag der Parteien vom 20. Januar 1995, und stellt eine Voraussetzung für des- sen Wirksamkeit dar.

a) Dafür, daß die Genehmigung sich nicht auf das Verwaltungsinnenverhältnis zwischen dem Sozialversicherungsträger und der Aufsichtsbehörde beschränkt, spricht bereits der Wortlaut des Gesetzes. In Fällen, in denen, anders als nach der neueren Gesetzestechnik (z.B. § 104 GemO NRW; § 134 Abs. 1 GemO Hessen, dazu BGH NJW 1986, 2931, 2939 f.), die zivilrechtliche Wirksamkeit des von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abgeschlossenen Rechtsgeschäfts nicht ausdrücklich an das Vorliegen der Genehmigung geknüpft ist, hebt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob sich das Genehmigungserfordernis objektiv auf das Geschäft oder subjektiv auf die geschäftschließende Stelle bezieht (Senat, Urt. v. 16. März 1951, V ZR 78/50, LM BGB § 242 - Cd - Nr. 2; Urt. v. 20. Februar 1979, VI ZR 256/77, NJW 1980, 115; BGHZ 142, 51, 54). § 85 SGB IV verknüpft das Genehmigungserfordernis mit dem Geschäft als solchem, statuiert nicht etwa, was für eine bloße Wirkung im Innenverhältnis sprechen würde, eine Verpflichtung des Sozialversicherungsträgers, im Falle des Grundstückserwerbs um die Genehmigung der Aufsichtsbehörde nachzusuchen. Allerdings ist § 85 SGB IV kein älteres, noch von früheren Gewohnheiten, die Unterschiede zwischen Verwaltungsaußen- und Innenverhältnis nicht zu akzentuieren, geprägtes Gesetz und stammt auch nicht aus einer geringer strukturierten Rechtsordnung (für das Kommunalrecht der DDR: BGHZ 142, 51; Senat, Urteil vom 3. November 2000, V ZR 306/99, VIZ 2001, 108). Die Vorschrift ist indessen im Jahre 1976 im Zuge der Schaffung des Sozialgesetzbuches an die Stelle des § 27d der Reichsversicherungsordnung getreten, dem sie inhaltlich (in den Grundzügen) und in der Textfassung gefolgt ist.


b) Die Entstehungsgeschichte des § 27d RVO (RT-Drucks. 1/5774, RT-Drucks. 1/6031, Anlagenband S. 7324) und des § 85 SGB IV (BT-Drucks. 7/4122, 7/5457 und 7/5612) vermittelt keine abschließenden Erkenntnisse über die zivilrechtliche Bedeutung der Genehmigung. Das Genehmigungserfordernis dient danach allerdings dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Sozialversicherungsträger langfristig zu sichern. Festlegungen über die Wirkungsweise der Genehmigung sind in der Beratung des § 85 SGB IV aber nicht hervorgetreten; bei den Verhandlungen des Vermittlungsausschusses standen die Grenzen des Genehmigungsvorbehalts (Anlagevolumen nach § 85 Abs. 2 SGB IV) im Vordergrund.
Zu § 27c RVO, wonach die Anlage des Vermögens der Versicherungsträger in Grundstücke (§ 26 Abs. 2 RVO) der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedurfte, hatte das Reichsversicherungsamt dagegen von Anfang an den Standpunkt eingenommen, daß die Genehmigung Voraussetzung der Wirksamkeit des Erwerbs und deshalb dem Grundbuchrichter nachzuweisen sei (Runderlasse, Amtliche Nachrichten, 1925, 153 und 1929, 259 f.). Dies entsprach der Rechtsprechung des Kammergerichts (KG, EuM 19, 296). Gleiches galt für § 27d RVO (Reichsversicherungsordnung, herausgegeben von den Mitgliedern des Reichsversicherungsamts, 2. Aufl., § 27d Anm. 1; vgl. auch Hanow, Reichsversicherungsordnung, 5. Aufl., § 27d Anm. 1). Die Entscheidungen des Reichsgerichts zur Genehmigung der Gebäudeerrichtung (§ 27e RVO; Die Ortskrankenkasse 1939, 61) und zur Beschränkung der Versicherungsträger auf die Übernahme gesetzlich übertragener Geschäfte (§ 25 Abs. 3 RVO; JW 1937, 3114), die die Revision ins Feld führt, sind dagegen für die hier zu entscheidende Frage nicht aussagekräftig.


c) Sinn und Zweck der Regelung gebieten es, die zivilrechtliche Wirk- samkeit des Kaufs von der aufsichtsrechtlichen Genehmigung abhängig zu machen, dieser also privatrechtsgestaltende Wirkung zuzuweisen. Zutreffend hebt das Berufungsgericht darauf ab, daß dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Versicherungsträger zu sichern, die Verknüpfung der Gültigkeit des Erwerbs mit der Genehmigung am wirksamsten dient. Sie wird auch der allgemein anerkannten präventiven Funktion der Genehmgiung (Borrmann in Hauck/Haines, SGB IV, § 85 Rdn. 6; KassKomm. - Maier, SGB IV, § 85 Rdn. 1; Schroeter in SGB-SozVers-Geskomm, § 85 SGB IV Anm. 2; Wannagat/Hassenkamp , Sozialgesetzbuch, § 85 SGB IV, Rdn. 5) am besten gerecht. Die lediglich interne Bindung des Sozialversicherungsträgers könnte die Genehmigungsbedürftigkeit , worauf das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang hinweist, zu einem bloßen Anzeigeerfordernis herabstufen. Die Anzeige genügt aber nur in den Fällen des § 85 Abs. 1 Sätze 2 ff. SGB IV, nämlich der Beschaffung von Datenverarbeitungsanlagen und -systemen auf verschiedener Rechtsgrundlage. Andererseits läge es im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs , die Wirksamkeit des Geschäfts von den Entschließungen der Aufsichtsbehörde freizuhalten. Ein allgemeiner Satz des Verwaltungsrechts, wonach der Verkehrsschutz Vorrang vor den mit einem Genehmigungserfordernis verbundenen Zwecken hat, besteht jedoch, wie der Senat am 16. März 1951 (aaO) entschieden hat, nicht; dies gilt auch heute noch (zu § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG vgl. BGHZ 142, 51, 56 f.). Zudem würden sich die Sozialversicherungsträger , um Regreßforderungen des Vertragspartners von vornherein den Boden zu entziehen, vielfach veranlaßt sehen, einen rechtsgeschäftlichen Genehmigungsvorbehalt in den Vertrag aufzunehmen.
Die Vorteile, die aus der Sicht des öffentlichen Interesses mit der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung verbunden sind, machen diese im Bereich des § 85 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB IV unverzichtbar. Die Anlage der nach § 82 SGB IV erforderlichen Rücklage der Sozialversicherungsträger in Grundstücken ist zwar nach § 83 Abs. 1 Nr. 8 SGB IV erlaubt, im Hinblick auf die gesetzlichen Rücklagezwecke aber problematisch. Die gesetzliche Rücklage ist nach § 82 SGB IV allgemein zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit, in diesem Rahmen aber insbesondere für den Fall, daß Einnahme- und Ausgabeschwankungen durch den Einsatz der Betriebsmittel (§ 81 SGB IV) nicht mehr ausgeglichen werden können, bereitzuhalten. Im Bereich der Rentenversicherung , dem die Klägerin zugehört, ist die Rücklage sogar Teil der Schwankungsreserve (§ 216 SGB VI), deren kurzfristige Anlage § 217 SGB VI anordnet. Immobilienanlagen sind hierzu nur mit Einschränkungen geeignet. Ihre Aufnahme in den Anlagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV, der im wesentlichen in fungiblen Vermögenswerten besteht, ist wesentlich darauf zurückzuführen, daß in der Unfallversicherung, aber auch in der Pflegeversicherung und der Arbeitsförderung das Verwaltungsvermögen, zu dem Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte im allgemeinen zählen, einen Teil der Rücklage bildet (Hauck/Haines aaO, § 82 SGB IV, Rdn. 6 und § 83 SGB IV, Rdn. 18); eine Herausnahme hätte mithin in diesen Versicherungszweigen eine anderweitige Auffüllung der Rücklage, sei es mit Betriebsmitteln, sei es mit öffentlichen Zuschüssen erforderlich machen können. Die Anlage in einem den Rücklagezwecken nur begrenzt dienenden Vermögenswert bedarf der wirksamsten Form der Kontrolle. Daß das Verwaltungsvermögen der Klägerin als Rentenversicherungsträger nicht zur Rücklage zählt (§ 216 Satz 2 SGB VI; für die Krankenversicherung §§ 259, 263 SGB V), mithin der eigentliche Anlaß für die Aufnahme der Immobilienanlagen in den Rücklagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV hier fehlt, führt
nicht zu einer Reduzierung des Genehmigungserfordernisses auf das verwal- tungsrechtliche Innenverhältnis. Eine Aufteilung der Wirkungsweise der Genehmigung , je nach Versicherungszweig, widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers, der eine solche Differenzierung in Kenntnis der verschiedenen Ausgestaltung der Rücklagevorschriften in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung nicht vorgenommen hat. Zudem behält die Kontrolle der Rücklage in Immobilien auch dort ihren Sinn, wo diese das Verwaltungsvermögen nicht erfaßt.

d) Der Umstand, daß der Genehmigungsvorbehalt nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV an die Finanzkraft des Versicherungsträgers geknüpft und dem genehmigungsfreien Anlagevolumen absolute Grenzen gesetzt sind, macht eine Beschränkung der Genehmigung auf das Verwaltungsinnenverhältnis nicht erforderlich. Der Sozialversicherungsträger selbst wird im allgemeinen die Genehmigungsbedürftigkeit des Erwerbs einschätzen können. Im Interesse des Vertragsgegners bietet es sich an, eine Genehmigung, alternativ eine Negativbescheinigung , einzuholen, wie dies auch in anderen Fällen der Beteiligung öffentlicher Stellen (z.B. bei gesetzlichen Vorkaufsrechten der öffentlichen Hand) geschieht. Zum Grundbuchvollzug wird in den Fällen des genehmigungsfreien Erwerbs nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV ohnehin eine Negativbescheinigung der Aufsichtsbehörde erforderlich, da dem Grundbuchamt eine Überprüfung des Haushaltsvolumens des beteiligten Sozialversicherungsträgers nicht möglich sein wird und zudem die Mindest- und Höchstbeträge des Anlagevolumens nach § 85 Abs. 3 SGB IV variabel sind (zutr. KEHE/Munzig, Grundbuchrecht, 5. Aufl., § 20 Rdn. 71).

e) Dem Genehmigungsvorbehalt unterliegt nicht nur der dingliche Er- werb des Grundstücks, sondern bereits das vorangegangene Verpflichtungsgeschäft. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die Rücklage in Immobilien zu kontrollieren und ist mit deren Wortlaut vereinbar. Die Kontrolle, die sich nicht wie die allgemeine Aufsicht (§ 87 SGB IV) auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme beschränkt, sondern deren Zweckmäßigkeit einbezieht (allg.M., statt aller: KassKomm. - Maier aaO, § 85 Rdn. 3), kann sich nicht auf die dinglichen Wirkungen des Geschäfts beschränken. Sie muß vielmehr die allgemeinen Vorschriften über die Verwendung der Mittel des Sozialversicherungsträgers (§ 80 SGB IV) und die besonderen Vorschriften über die Rücklage (§§ 82, 83 SGB IV) zum Maßstab machen. Hierfür ist der im Verpflichtungsgeschäft geregelte Leistungsaustausch maßgeblich. Die Problematik der Rücklage in Immobilien beschränkt sich nicht auf die Zuführung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts zu deren Bestand. Wesentlich ist, daß der Erwerb im Austausch gegen liquide Mittel des Versicherungsträgers erfolgt, die sonst für die Anlage in fungiblen Werten (§ 83 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, Schuldverschreibungen u.a.) zur Verfügung stehen könnten. Unterläge nur der dingliche Vollzug dem Genehmigungserfordernis, könnte sich der Sozialversicherungsträger bei deren Versagung Schadensersatzansprüchen statt der Leistung (§§ 275, 280, 283 BGB) ausgesetzt sehen. Dies würde zum Abfluß barer Mittel führen, der nicht einmal eine Vermehrung der Rücklage durch die Immobilie gegenüberstände (ebenso: KassKomm.- Maier, aaO, § 85 Rdn. 6; Schroeter aaO; zust. zur privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung i.ü.: Borrmann aaO; Peters, SGB IV, § 85 Anm. 3; aus der Sicht des Grundbuchvollzugs: KEHE/Munzig aaO; Demharter, Grundbuchordnung, 24. Aufl., § 19 Rdn. 138; ablehnend: Gleitze/Krause/v. Maydell/Merten, SGB IV, § 85 Rdn. 3 f.; Jahn, SGB IV, § 85 Rdn. 6; Wannagat/Hassenkamp, aaO, Rdn. 6 - der Hinweis auf
öffentlich-rechtliche Verträge, die in Rechte Dritter eingreifen, § 57 SGB X, geht für die hier zu beurteilende Frage ins Leere).
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht von der Unwirksamkeit des Kaufvertrags aus. Der Vertragsinhalt war nicht von der vorweg erteilten Genehmigung gedeckt. Der Hinweis der Revision, daß sich bei Herauslösung des Gebäudewerts (778.300 DM) ein unter 400 DM/qm liegender Kaufpreis errechne , ändert hieran nichts. Der Bescheid vom 1. August 1994 legt nicht für den Bodenwert, sondern für den Kaufpreis des Grundstücks mit allen Bestandteilen einen Höchstbetrag fest. Auch der Umstand, daß mit der vereinbarten Nachzahlungspflicht im Restitutionsfalle (ggfs.) zu rechnen war, ändert an den Festlegungen der Genehmigung nichts. Die Genehmigung ging auf den Erwerbsantrag der Klägerin zurück. Der Senat hat keinen Anlaß, sie über ihren eindeutigen Inhalt hinaus zu interpretieren.
Der Kaufvertrag vom 20. Januar 1995 war mithin zunächst schwebend unwirksam, mit der Versagung der Genehmigung durch Bescheid vom 23. Dezember 1997 trat die endgültige Unwirksamkeit ein.
3. a) Auch die Bejahung der Bereicherung der Klägerin um den erlangten Kaufpreis ist rechtsfehlerfrei. Zutreffend führt das Berufungsgericht aus, daß im Vermögen der Beklagten zu 1 anstelle des ausgekehrten Preises ein wertgleicher Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Herausgabe des Betrags getreten ist. Die Voraussetzungen der Auskehrung nach dem zwischen den beiden Beklagten geschlossenen Verwaltungsabkommen sind, da die Beklagte zu 1 den Kaufpreis rechtsgrundlos erhalten hatte, nicht erfüllt. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß Art. 7 des Abkommens keine
Rechtsgrundlage für die Auskehr von Erlösen aus unwirksamen Verkäufen darstellt. Beiden Leistungen, der Zahlung der Klägerin und deren Weiterleitung durch die Beklagte zu 1, fehlt die Rechtsgrundlage. Die Überlegungen der Revision zum Direktanspruch des Leistenden gegenüber demjenigen, der vom Bereicherungsschuldner unentgeltlich erworben hat, führen hieran nicht vorbei. Hierbei kann dahinstehen, ob der Empfang des Erlöses aufgrund der Zuordnung des Grundstücks unentgeltlich wäre; jedenfalls scheidet ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2, den auch die Revision nicht unmittelbar aus § 822 BGB herleitet, im Hinblick auf die vorrangige Haftung der Beklagten zu 1 aus.
b) Die Klägerin braucht sich auch nicht, worauf die Revision vorsorglich abhebt, auf die Abtretung der Ansprüche der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 verweisen zu lassen. Die Gefahr, daß der Heraugabeanspruch der Beklagten zu 1 an der Entreicherung des Beklagten zu 2 (§ 818 Abs. 3 BGB) scheitert, besteht rechtlich nicht. Da der investive Kaufvertrag zwischen den Parteien unwirksam ist, ist der Beklagte zu 2 als Verfügungsberechtigter in der Lage, das Grundstück an einen Berechtigten zu restituieren. Einer Verpflichtung zur Erlösabführung nach § 16 InVorG ist er mithin nicht ausgesetzt.
Dem Risiko, daß der Beklagte zu 2, etwa im Hinblick darauf, daß er in einem Rechtsstreit um die Herausgabe des Erlöses nach § 16 Abs. 1 InVorG unterlegen wäre, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien leugnete, hätte die Beklagte zu 1 durch Streitverkündung (§ 72 ZPO) entgegenwirken können. Der Umstand, daß die beiden Beklagten, unter Berücksichtigung des nicht von dem Teilurteil erfaßten Anspruchs, Streitgenossen (§ 60 ZPO) sind, hätte der Streitverkündung nicht entgegengestanden. Die Entscheidungsgrundlage im Rechtsstreit der Parteien, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags,
hätte im Streit zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bindende Wirkung entfaltet (§ 68 ZPO).

c) Der Zug-um-Zug-Vorbehalt war um die Wiedereinräumung des Besitzes zu ergänzen, den die Klägerin insgesamt jedenfalls nach § 854 Abs. 2 BGB erworben hat und dessen Rechtsgrundlage, auch soweit er auf einer vorzeitigen Besitzübergabe beruhte, wegen der Unwirksamkeit des Kaufs fehlt.

II.

Die hilfsweise, nämlich für den Fall, daß die auf die Sachrüge mögliche Überprüfung des Berufungsurteils (§ 557 Abs. 3 ZPO) dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, erhobene Verfahrensrüge, die Voraussetzungen zum Erlaß eines Teilurteils (§ 301 Abs. 1 ZPO) hätten nicht vorgelegen, greift nicht durch (zur Rügebedürftigkeit des Verstoßes vgl. Senatsurt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380).
Die noch ausstehende Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus dem weiteren, ebenfalls ungenehmigten Grundstückskauf der Klägerin hindert den Erlaß des Teilurteils nicht. Eine der Entscheidung durch Teilurteil entgegenstehende Gefahr des Widerspruchs zu dem noch ausstehenden Schlußurteil ist zwar nicht auf den Fall beschränkt, daß ein Teil eines prozessualen Anspruchs zur Entscheidung reif ist (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO). Auch die Entscheidung über einen von mehreren selbständigen prozessualen Ansprüchen, um die es hier geht (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. ZPO), kann eine solche Gefahr begründen. Dies setzt aber voraus , daß zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiellrechtliche Verzahnung (Urt. v. 11. Januar 1994, VI ZR 41/93, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Zulässigkeit 2) besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (unklare Abgrenzung der Teilklage aus drei selbständigen Kaufpreisforderungen; wechselseitige Aufrechnungen im Prozeß , Urt. v. 27. Oktober 1999, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Bestimmtheit 1 und Aufrechnung 1). Eine materiellrechtliche Verzahnung selbständiger prozessualer Ansprüche kann bei subjektiver Klagehäufung (Ansprüche aus Amtshaftung gegen den Beamten und den Dienstherrn, Urt. v. 12. Januar 1999,
VI ZR 77/98, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Amtshaftungsklage 2), aber auch bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge (Vollstreckungsgegenklage wegen Kaufpreisrest, Minderungsanspruch wegen des Restes, Anweisung an Notar, Vollzugsantrag zu stellen; Senatsurt. v. 13. Oktober 2000, V ZR 356/99, NJW 2001, 78) auftreten. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Den noch nicht beschiedenen Ansprüchen liegt ein Kaufvertrag über ein anderes Grundstück mit einer Erbengemeinschaft zugrunde, der die Beklagten zu 1 und 2 sowie eine Privatperson, der Beklagte zu 3, angehören. Die Ansprüche auf Rückzahlung der einzelnen Kaufpreisteile sind nicht davon abhängig, wie über den Anspruch des Klägers, der Gegenstand des Teilurteils ist, entschieden wird. Was die Ansprüche verbindet, ist lediglich die abstrakte Rechtsfrage, ob der Genehmigung der Aufsichtsbehörde privatrechtsgestaltende Wirkung zukommt. Das Teilurteil hat hinsichtlich des weiteren Verfahrens lediglich die Bedeutung einer "Musterentscheidung". Dies steht in keinem Fall dem Erlaß einer Teilentscheidung entgegen. Ergeht sie bei einer solchen Sachlage über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, so ist allerdings kraft besonderer gesetzlicher Anordnung zugleich eine Grundentscheidung über den Rest zu erlassen (§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Ist dies, wie hier, nicht der Fall, kann die Teilentscheidung ohne weiteres ergehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. § 92 Abs. 2 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Vertrag über die Vermittlung von Versicherungsverträgen.

2

Am 20. September 1995 unterzeichneten die Klägerin und die V. GmbH eine "Agentur-Übernahme-Erklärung", nach der die V. GmbH als hauptberuflicher Vertreter die Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen für die C. Krankenversicherung AG, die später als A. Krankenversicherung AG firmierte, übernahm. Am 19. März 1996 teilte die V. GmbH der Klägerin schriftlich mit, dass sie den Bereich Versicherungsvermittlung mit allen Rechten und Pflichten mit sofortiger Wirkung auf die neu gegründete Beklagte übertrage. Mit Schreiben vom 4. Juli 1996 übersandte die V. GmbH der Klägerin Bewerbungsunterlagen von R. , der als Mehrfachagent Krankenversicherungsverträge für die C. Krankenversicherung AG vermitteln wollte. In dem Schreiben heißt es unter anderem: "Strukturieren Sie bitte Herrn R. direkt unter die V. GmbH mit folgenden Konditionen: KV 7,5 MB [= Monatsbeitrag] 2 % Bestandspflege …"

3

Am 13. August 1996 unterzeichneten die Parteien eine AgenturÜbernahme -Erklärung, die auszugsweise wie folgt lautet: "Firma F. … [= Beklagte] 01. übernimmt hiermit als hauptberuflicher Vertreter die Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen für die C. Krankenversicherung AG (CK). 02. Für die Stellung als Vertreter der CK gelten die Bestimmungen des § 84 ff HGB mit den sich aus den Bestimmungen des § 43 VVG ergebenden Einschränkungen der Vertretungsmacht.

03. Für die der CK vermittelten Krankenversicherungsverträge gewährt die CK gemäß der nachstehend aufgeführten Provisionsordnung Provisionen unter Zugrundelegung der bei der CK üblichen Arbeitsabläufe. 04. Die Provisionen aus den für die CK vermittelten Krankenversicherungen betragen als Abschlussprovision für: Normalgeschäft: 7,00MB Für die Sondertarife VAIP, BAW, PSKV, TH ohne Vollversicherung, Anwartschaftstarife sowie Gruppenversicherungstarife erfolgt die Provisionsfestlegung von Fall zu Fall. Für den Neuabschluss einer Pflegepflichtversicherung beträgt die Abschlussprovision 2,00 MB, sofern die Pflegeversicherung in Verbindung mit einer Krankenvollversicherung abgeschlossen wird. … 09. Folgende Bonistaffel gilt als vereinbart: 1. Ab 15.000,00 DM MOB [= Monatsbeitrag] netto werden 0,30 MB nachvergütet. 2. Ab 30.000,00 DM MOB netto werden 0,60 MB nachvergütet. 3. Ab 45.000,00 DM MOB netto werden 1,05 [unstreitig: 1,00] MB nachvergütet. 4. Ab 65.000,00 DM MOB netto werden 1,50 MB nachvergütet. Die 1. bis 3. Stufe dieser Bonistaffel betrachten wir zum 31.12.1996 als erfüllt. …"

4

Der Vertreter R. , der am 1. September 1996 eine auch von der Klägerin unterzeichnete Agentur-Übernahme-Erklärung unterschrieb, vermittelte in der folgenden Zeit Krankenversicherungsverträge mit der C. (A. ) Krankenversicherung AG. Die Beklagte erbrachte keine eigenen Vermittlungsleistungen. Aufgrund der von dem Vertreter R. erbrachten Vermittlungsleistungen erhielt die Beklagte von der Klägerin für die Zeit bis einschließlich 30. April 1999 Abrechnungen und Zahlungen; im Rahmen der vereinbarten Bonistaffel wurde der Beklagten auch über den 31. Dezember 1996 hinaus ein voller Monatsbeitrag nachvergütet.

5

Mit Schreiben vom 18. Mai 1999 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass "irrtümlich für die Geschäftsjahre 1997, 1998 und 1999 Anteilsprovisionen für uns zugeführte Geschäftsverbindungen" gewährt worden seien. Im genannten Zeitraum seien lediglich die Voraussetzungen der Bonifikationsstufe 1 erfüllt worden; daraus resultiere "ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 0,7 MB auf das von der Firma R. vermittelte Nettogeschäft." Ferner teilte die Klägerin in dem Schreiben mit, dass sie sich aufgrund der Neuordnung der Konditionen mit der Firma R. ab dem 1. Januar 2000 außerstande sehe, die Produktionsergebnisse der Firma R. auf die mit der Beklagten vereinbarten Bonifikationsstaffeln anzurechnen. Danach leistete die Klägerin keine weiteren Zahlungen an die Beklagte und erteilte ihr auch keine Provisionsabrechnungen mehr. Mit Schreiben vom 23. September 2002 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis vorsorglich zum 31. Dezember 2002.

6

Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Rückzahlung von Provision in Höhe von 16.141,89 €. Die Beklagte verlangt widerklagend im Wege der Stufenklage Erteilung eines Buchauszugs und einer Provisionsabrechnung für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2002 sowie Zahlung der sich daraus noch ergebenden Provision für die von dem Versicherungsvertreter R. vermittelten Verträge. Das Landgericht hat durch Teilurteil über die auf Erteilung eines Buchauszuges und einer Provisionsabrechnung gerichtete Widerklage entschieden und die Klägerin - mit Ausnahme der Klage auf Provisionsabrechnung für den (bereits abgerechneten) Zeitraum bis zum 30. April 1999 - antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, der Beklagten einen Buchauszug zur Verfügung zu stellen, der Auskunft über sämtliche Krankenund Pflegeversicherungsverträge gibt, die der Vermittler R. zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 1999 für die A. Krankenversi- cherung AG vermittelt hat. Ferner hat das Oberlandesgericht die Klägerin zur Erteilung einer vollständigen Provisionsabrechnung über die genannten Kranken - und Pflegeversicherungsverträge für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zum 31. Dezember 1999 verurteilt.

7

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Anschlussrevision bleibt der Erfolg versagt.

A.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht über die Widerklage durch Teilurteil entschieden. Das Teilurteil sei zulässig, obwohl das Landgericht nicht auch über die Klage entschieden habe. Zwar werde durch die abgetrennte Entscheidung die Möglichkeit sich widerstreitender Urteile eröffnet. Denn Vorfrage sowohl für die Klage als auch die Widerklage sei, ob die Klägerin Vertragspartnerin der Beklagten sei. Darüber hinaus sei die für den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs relevante Frage, ob für die Berechnung der Superprovision (gemäß Bonistaffel) auch Pflegeversicherungsbeiträge und Sonder- und Gruppenversicherungstarife zu berücksichtigen seien, ebenso für die Klage ent- scheidungserheblich. Da der mit der Klage geltend gemachte Bereicherungsanspruch und die mit der Widerklage auf der ersten Stufe geltend gemachten Ansprüche auf Buchauszug und Abrechnung faktisch in einem Stufenverhältnis stünden, sei es jedoch in Anwendung des sich aus § 254 ZPO ergebenden Rechtsgedankens gerechtfertigt, zunächst über den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs und den Anspruch auf Abrechnung zu entscheiden. Denn maßgeblich für den Erfolg der Klage sei die Frage, in welcher Höhe der Beklagten für den Zeitraum 1. Januar 1997 bis 1. Mai 1999 Vermittlungsprovisionen zustünden. Da die Beklagte entsprechenden Vortrag der Klägerin erst anhand des Buchauszugs und der durch die Klägerin vorgelegten Abrechnung überprüfen könne, sei es sachgerecht, zunächst hierüber zu entscheiden.

11

Die Klägerin sei hinsichtlich der Widerklage passiv legitimiert. Allerdings sei Vertragspartner der Beklagten nicht die Klägerin, sondern die A. Krankenversicherung AG geworden, in deren Namen und mit deren Vollmacht die Klägerin nach dem Inhalt der geschlossenen Vereinbarungen erkennbar gehandelt habe. Jedoch habe die Klägerin für die geltend gemachten Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung selbst einzustehen. Denn sie habe durch ihr Verhalten vor und im Prozess den Rechtsschein begründet, sie werde den Agentur-Übernahmevertrag als eigene Angelegenheit durchführen. Dem könne sie sich nicht ohne Verstoß gegen Treu und Glauben entziehen.

12

Die Klägerin sei verpflichtet, einen Buchauszug über die von dem Vermittler R. vermittelten Versicherungsverträge vorzulegen. Da die Beklagte einen Anspruch auf Provision für die von dem Vertriebspartner R. vermittelten Geschäfte habe, könne sie gemäß § 87c Abs. 2 HGB die Mitteilung über alle Umstände verlangen, für die ihr die Provision gebühre. Die Beklagte sei auch als Handelsvertreterin anzusehen. Da der schriftliche Vertrag vom 13. August 1996 die Abreden der Parteien nicht vollständig wiedergebe, komme dem bei- derseitigen Verständnis der Parteien, dass die Beklagte die Rechte einer Handelsvertreterin haben solle, maßgebende Bedeutung zu. Denn es sei unstreitig, dass es in Weiterführung einer Absprache zwischen der Klägerin und der V. GmbH zu der Erklärung vom 13. August 1996 gekommen sei. Weiter sei unstreitig , dass die Beklagte nach Zuführung des Vermittlers R. zur Klägerin jedenfalls zum Teil entsprechend dem Schreiben der V. GmbH an die Klägerin vom 4. Juli 1996 aus der Vermittlungstätigkeit R. Provision erhalten habe.

13

Obwohl die Beklagte in keinerlei Vertragsbeziehung zu dem Vermittler R. stehe und unmittelbar nicht an der Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen durch diesen mitgewirkt habe, stehe ihr für derartige Verträge ein Provisionsanspruch zu. Zur Anwendung der §§ 84 ff. HGB sei es nicht erforderlich , dass ein Vertreter, der einer Mehrzahl von Untervertretern organisatorisch übergeordnet ist, selbst bei der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften mitwirke. Es genüge, dass die Zusammenarbeit mit den zugeteilten Vertretern bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen diene und dem wirtschaftlichen Erscheinungsbild des echten Generalvertreters mit eigenem Vertreterstab nahe komme. Diese Voraussetzung sei im Fall der Beklagten erfüllt.

14

Der Provisionsanspruch bestehe auch hinsichtlich der vermittelten Pflegeversicherungen und Sonder- und Gruppenversicherungen. Dies könne nicht mit der Begründung verneint werden, dass die Beklagte bisher die Provisionsabrechnungen der Klägerin, bei denen Pflegeversicherungsbeiträge und Sonder - und Gruppenversicherungen nicht berücksichtigt worden seien, widerspruchslos hingenommen habe. Ein Einverständnis mit den Provisionsabrechnungen und damit das Anerkenntnis, keine weiteren Ansprüche zu haben, könne im Allgemeinen nicht aus einem untätigen Verhalten des Handelsvertreters gefolgert werden. Die Parteien hätten die Bonusprovision, wie sie in Ziffer 09 des Vertrages vereinbart gewesen sei, auf die Umsätze bezogen, die im Direktgeschäft des Vermittlers R. zu verprovisionieren gewesen seien. Nach Ziffer 04 der Vereinbarung seien Pflegepflichtversicherungen mit einem besonders ausgewiesenen Satz provisionspflichtig gewesen, wenn die Pflegeversicherung in Verbindung mit einer Krankenvollversicherung abgeschlossen worden sei. Also hätten die Vertragsparteien unter der Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen auch die Vermittlung von Pflegeversicherungsverträgen verstanden. Unstreitig habe R. auch Pflegeversicherungen vermittelt und hierfür Provision erhalten.

15

Die Berufung der Klägerin habe Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszugs für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 richte. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die zwischen der A. Krankenversicherung AG und der Beklagten bestehende Vereinbarung über die Betreuung des Vermittlers R. mit Schreiben der Klägerin vom 18. Mai 1999 zum 31. Dezember 1999 beendet worden. Hierbei handele es sich nicht um eine unzulässige Teilkündigung. Maßgeblich für die Zulässigkeit einer Teilkündigung sei, ob durch diese ein einheitliches Vertragsverhältnis inhaltlich verändert werde. Die Kündigung vom 18. Mai 1999 sei aber ohne Einfluss auf den Inhalt des Agentur-Übernahmevertrags gewesen, weil es sich bei der den Vertriebsmitarbeiter R. betreffenden Vereinbarung um eine eigenständige, selbständig neben dem Agentur-Übernahmevertrag stehende Abrede gehandelt habe.

16

Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Anspruch auf Provisionsabrechnung für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2000 bejaht. Da das Vertragsverhältnis insoweit am 31. Dezember 1999 geendet habe, bestehe Anspruch auf vollständige Provisionsabrechnung lediglich für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis 31. Dezember 1999.

B.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung lediglich in einem Punkt nicht stand.

18

I. Revision der Klägerin

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Im Grundsatz zutreffend hat das Berufungsgericht der Beklagten einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999 (§ 87c Abs. 2 HGB) sowie auf Erteilung einer vollständigen Provisionsabrechnung für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zum 31. Dezember 1999 (§ 87c Abs. 1 HGB) zuerkannt. Allerdings kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ein Anspruch auf Buchauszug und Abrechnung nicht auch hinsichtlich der vermittelten Pflegeversicherungen bejaht werden.

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1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe ein unzulässiges Teilurteil erlassen, ist unbegründet.

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a) Allerdings darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; BGHZ 107, 236, 242; Senatsurteile vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM 2001, 106, unter II 1 b, und vom 19. November 2008 - VIII ZR 47/07, NJW-RR 2009, 494, Tz. 14 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, unter II; vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452, unter II 1 a; vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156, Tz. 12; jeweils m.w.N.).

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Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGHZ 157, 133, 142 f.; BGH, Urteil vom 7. November 2006, aaO). Das ist hier der Fall, weil nicht nur der mit der Klage geltend gemachte Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin und der auf der letzten Stufe der Widerklage verfolgte Anspruch der Beklagten auf Zahlung weiterer Provision auf das gleiche Rechtsverhältnis gestützt sind. Vielmehr gilt dies gleichermaßen für die auf der ersten Stufe der Widerklage verfolgten Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung (§ 87c Abs. 1 und 2 HGB), über die das Teilurteil ergangen ist. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen, dass sowohl die im Streit stehenden Zahlungsansprüche als auch die von der Beklagten erhobenen Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung zum Teil von denselben Vorfragen abhängen.

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b) Das steht indessen der im Streitfall erfolgten Entscheidung über die im Wege der Stufen(wider)klage (§ 254 ZPO) auf der ersten Stufe geltend ge- machten Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung durch Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht entgegen.

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aa) Im Falle einer Stufenklage darf das Gericht zunächst nur über den Auskunftsanspruch (hier: Ansprüche auf Buchauszug und Abrechnung) verhandeln und durch Teilurteil hierüber entscheiden; eine Entscheidung über den auf der letzten Stufe der Klage verfolgten Anspruch ist grundsätzlich nicht zulässig (BGHZ 107, 236, 242; Senatsurteil vom 28. November 2001 - VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042, unter II 4). Die auf die Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch (hier: Zahlungsanspruch) nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung im Sinne von § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über den Zahlungsanspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 - V ZR 114/66, WM 1970, 405, unter 1; Beschluss vom 10. Juni 1999 - VII ZB 17/98, NJW 1999, 3049, unter II 1). Eine einheitliche Entscheidung über die mehreren in einer Stufenklage verbundenen Anträge kommt nur dann in Betracht, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (Senatsurteil vom 28. November 2001, aaO, m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Auch die Möglichkeit, mit dem Teilurteil zur ersten Stufe der Stufenklage ein Grundurteil über den Zahlungsanspruch der weiteren Stufe zu verbinden (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 312/97, NJW 1999, 1706, unter III), kommt nicht in Betracht, weil im Streitfall nicht feststeht, ob überhaupt ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegeben ist.

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bb) Im Hinblick auf Klage und Widerklage gilt der Grundsatz, dass ein Teilurteil über die Klage oder die Widerklage nur dann zulässig ist, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch an- hängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also nicht besteht (Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Tz. 25 m.w.N.). Entscheidet das Gericht hingegen - wie im Streitfall - nur über die auf der ersten Stufe der Widerklage erhobene Auskunftsklage, besteht die Gefahr, dass dieses Teilurteil in Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über die Klageforderung treten könnte.

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cc) Diese Gefahr steht aber dem Erlass eines Teilurteils (allein) über den Auskunftsanspruch nicht entgegen. Da - wie oben unter aa ausgeführt - die Gefahr einander widersprechender Teilurteile über die auf den einzelnen Stufen einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche hingenommen wird, kann grundsätzlich nichts anderes gelten, wenn der Stufenklage ein im Wege der Widerklage oder - wie hier - im Wege der vor der Stufenwiderklage erhobenen Klage erhobener Anspruch gegenüber steht, der mit den durch die Stufenklage verfolgten Ansprüchen materiell-rechtlich verknüpft ist. In einem solchen Fall gilt das Teilurteilsverbot bei Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, das auch sonst nicht uneingeschränkt besteht (vgl. für den Fall der Verfahrensunterbrechung durch Insolvenz oder Tod eines einfachen Streitgenossen: BGH, Urteil vom 7. November 2006, aaO, Tz. 15 f. m.w.N.), nicht. Anderenfalls könnte im Ergebnis weder über die Klage noch über die Widerklage entschieden werden. Denn einerseits dürfte über den Auskunftsanspruch (isoliert) wegen der Gefahr eines Widerspruchs zu der später zu treffenden Entscheidung über den vom Gegner des Auskunftsanspruchs erhobenen Anspruch (hier: Klageforderung ) nicht entschieden werden. Andererseits darf auch nicht über die beiden zuvor genannten Ansprüche zusammen entschieden werden, weil dann ein Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über den auf der letzten Stufe geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht auszuschließen wäre. Schließlich steht einer jeden Widerspruch ausschließenden Ent- scheidung sowohl über die Klage als auch über die Widerklage (gegebenenfalls durch Teil- und Grundurteil) entgegen, dass - mangels Auskunft (hier: Buchauszug und Abrechnung) - noch nicht feststeht, ob auf der letzten Stufe der Stufenklage überhaupt irgendein Zahlungsanspruch besteht.

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Vor diesem Hintergrund ist die Gefahr eines Widerspruchs zwischen der Entscheidung über den Auskunftsanspruch und der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über den vom Gegner des Auskunftsanspruchs erhobenen Anspruch hinzunehmen. Dafür spricht, dass ein solcher Widerspruch auch hinsichtlich der auf den verschiedenen Stufen der Stufenklage zu treffenden Entscheidungen akzeptiert wird (vgl. dazu oben unter aa). Die im Rahmen der Stufenklage verlangte Auskunft ist lediglich ein Hilfsmittel, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen (BGH, Urteile vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, NJW 2000, 1645, unter 1 a, und vom 18. April 2002 - VII ZR 260/01, NJW 2002, 2952, unter II 1 a). Dieser Leistungsanspruch (hier: der Provisionsanspruch der Beklagten), nicht die Auskunft, ist das eigentliche Rechtsschutzziel, das mit der Stufenklage verfolgt wird. Dem steht im Streitfall der mit der Klage verfolgte Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gleichrangig gegenüber. Somit ist es gerechtfertigt, die Rangordnung zwischen Auskunftsanspruch und Zahlungsanspruch bei der Stufenklage auch im Verhältnis zwischen dem Auskunftsanspruch und dem vom Gegner des Auskunftsanspruchs geltend gemachten Zahlungsanspruch zu berücksichtigen (vom Berufungsgericht als "faktisches Stufenverhältnis" bezeichnet). Ein Widerspruch zwischen den insoweit ergehenden Entscheidungen ist deshalb ebenso zu akzeptieren wie ein Widerspruch hinsichtlich der auf den verschiedenen Stufen der Stufenklage zu treffenden Entscheidungen.

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2. Die Klägerin ist hinsichtlich der Widerklage passiv legitimiert. Das ergibt sich bereits daraus, dass - wie die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrü- ge zu Recht geltend macht - die Klägerin und nicht die C. (A. ) Krankenversicherung AG Vertragspartnerin der Beklagten geworden ist, wie das Berufungsgericht gemeint hat. Deshalb bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei gemäß § 242 BGB daran gehindert, ihre Passivlegitimation zu bestreiten.

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Die Auslegung der Agentur-Übernahme-Erklärung vom 13. August 1996 unterliegt der unbeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung, weil es sich um eine von der Klägerin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus formularmäßig verwendete Erklärung handelt (vgl. BGHZ 98, 303, 313 f.; 105, 24, 27). Danach ist die Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten anzusehen. Zwar ist im Text der Übernahmeerklärung mehrfach davon die Rede, dass Krankenversicherungsverträge "für die C. Krankenversicherung AG (CK)" vermittelt werden sollen, worauf das Berufungsgericht seine Beurteilung maßgeblich gestützt hat. Sowohl in der Kopfzeile als auch in der Unterschriftszeile der Erklärung ist aber die Klägerin aufgeführt. Weder dort noch bei den Unterschriften selbst findet sich ein Vertretungszusatz. Hinzu kommt, dass die gesamte Abwicklung des Vertragsverhältnisses, einschließlich sämtlicher Abrechnungen und der Kündigungserklärung im Schreiben vom 18. Mai 1999, unstreitig durch die Klägerin - im eigenen Namen - erfolgt ist. Danach war das Verhalten der Klägerin vom Empfängerhorizont der Beklagten jedenfalls nicht eindeutig dahin zu verstehen, dass die Klägerin den Agentur-Übernahme-Vertrag in fremdem Namen geschlossen hat. Dies hat gemäß § 164 Abs. 2 BGB zur Folge , dass ein eventuell fehlender Wille der Klägerin, im eigenen Namen zu handeln , unbeachtlich ist. Dagegen lässt sich nicht einwenden, die Klägerin könne einen Buchauszug oder sonst für die Vertragsabwicklung erforderliche Informationen nicht erteilen und komme deshalb als Vertragspartnerin nicht in Betracht, weil die betreffenden Geschäftsvorfälle lediglich in den Büchern der C. (A. ) Krankenversicherung AG festgehalten seien. Denn die dafür notwendi- gen Unterlagen muss sich die Klägerin, falls sie ihr nicht zur Verfügung stehen sollten, von der C. (A. ) Krankenversicherung AG, in deren Interesse die Klägerin tätig ist, verschaffen (vgl. Senatsurteil vom 21. März 2001 - VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, unter II 1).

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3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Beklagte gemäß § 87 Abs. 1 HGB in Verbindung mit § 92 HGB Anspruch auf Provision für die von dem Vertreter R. vermittelten Geschäfte hat und deshalb auch die Ansprüche aus § 87c Abs. 1 und 2 HGB geltend machen kann.

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a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dass die Beklagte nach dem beiderseitigen Verständnis der Parteien die Rechte einer Handelsvertreterin haben sollte und ihr damit im Grundsatz auch die Ansprüche auf Abrechnung und Buchauszug (§ 87c Abs. 1 und 2 HGB) zustehen sollten. Diese Annahme wird jedenfalls hinsichtlich der vorliegend im Streit stehenden Ansprüche von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen und ist frei von Rechtsfehlern. Denn nach den - insoweit von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts gab es unstreitig eine mündliche Vereinbarung , nach der das von dem Vertreter R. vermittelte Krankenversicherungsgeschäft im Rahmen der Bonifikationsstaffel gemäß Ziffer 09 der AgenturÜbernahme -Erklärung einstweilen wie von der (an die Stelle der V. GmbH getretenen) Beklagten vermitteltes Geschäft zu berücksichtigen ist. Daraus ergibt sich, dass der Beklagten zumindest im Hinblick auf das von dem Vertreter R. vermittelte Geschäft, das allein Gegenstand des Rechtsstreits ist, Provisionsansprüche und damit auch die Ansprüche aus § 87c Abs. 1 und 2 HGB zustehen sollten. Auf die von der Revision erhobenen Rügen gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verhältnis der Parteien im Übrigen kommt es deshalb nicht an.

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b) Indessen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ein Provisionsanspruch - und damit ein Anspruch auf Buchauszug und Abrechnung - der Beklagten auch hinsichtlich der vermittelten Pflegeversicherungen und Sonder- und Gruppenversicherungen nicht bejaht werden.

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Wie das Berufungsgericht allerdings zutreffend angenommen hat, ist allein in dem Umstand, dass die Beklagte über mehrere Jahre hinweg die Abrechnungen der Klägerin, in denen Provisionen für vermittelte Pflegeversicherungsverträge nicht aufgeführt waren, widerspruchslos hingenommen hat, weder ein stillschweigend erklärtes Einverständnis mit den Abrechnungen noch ein Verzicht auf weitere Provisionen zu sehen (vgl. Senatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 100/05, NJW-RR 2007, 246, Tz. 22 m.w.N.).

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Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin hätte Beweis für ihre Behauptung antreten müssen, dass Pflegeversicherungsverträge im Rahmen der Bonifikationsstaffel nicht berücksichtigt werden sollten. Diese Annahme ist von Rechtsfehlern beeinflusst, weil es sich insoweit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Behauptung einer (nachträglichen) Kürzung oder Einschränkung von Provisionsansprüchen handelt. Vielmehr hat die Klägerin im Schriftsatz vom 22. August 2007 ausgeführt: "Die mündliche Vereinbarung betreffend den Vermittler R. ging dahin, das an die A. Krankenversicherung AG vermittelte Krankenversicherungsgeschäft, nicht auch von Herrn R. vermitteltes Pflegeversicherungsgeschäft, im Rahmen der Bonifikationsstaffel gemäß Ziffer 09 der Vereinbarung mit der V. GmbH vom 08.08./20.09.1995 zu berücksichtigen. (…)"

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Darin liegt aber die Behauptung, dass die für das Bestehen der Ansprüche maßgebliche mündliche Vereinbarung (vgl. dazu oben unter 3) von vornherein dahin ging, das vermittelte Pflegeversicherungsgeschäft nicht zu berück- sichtigen. Soweit die Beklagte behauptet, die Vereinbarung sei weiter gegangen , ist das als eine rechtsbegründende Tatsache von ihr als Anspruchstellerin zu beweisen (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 56/04, NJWRR 2006, 591, Tz. 11; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., Vor § 284 Rdnr. 17a m.w.N.). Deshalb bedurfte es eines Beweisantritts der Klägerin nicht.

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Das weitere Argument des Berufungsgerichts, die von der Klägerin behauptete Vereinbarung stelle lediglich eine Teilregelung dar, weil sie sich lediglich auf die Provision für Krankenversicherungsverträge beziehe, trägt nicht. In der vom Berufungsgericht herangezogenen Kommentarliteratur wird vertreten, bei einer Teilregelung - beispielsweise zur Berechnung der Provision - greife im Übrigen im Zweifel die gesetzliche Regelung ein; eine Teilregelung bedeute nicht, dass Provision nur gezahlt werden solle, soweit die Teilregelung reiche (Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 87b Rdnr. 3 m.w.N.). Daraus lässt sich für die hier zu beantwortende Frage indessen nichts herleiten. Denn das Eingreifen der gesetzlichen Regelung zum Provisionsanspruch setzt eine nach §§ 87 ff. HGB (hier: in Verbindung mit § 92 Abs. 2 HGB) provisionspflichtige Tätigkeit des Handelsvertreters voraus. Ein gesetzlicher Provisionsanspruch steht der Beklagten hier aber gerade nicht zu.

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4. Soweit die Revision den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt des Buchauszugs als zu weitgehend beanstandet, bleibt sie ohne Erfolg. Die Revision macht geltend, die Bonifikationszahlungen an die Beklagte seien "akzessorisch" , insbesondere seien die von dem Vertreter R. akzeptierten Stornierungen auch von der Beklagten zu akzeptieren gewesen, so dass die Beklagte keiner weitergehenden Informationen bedurft hätte, als bereits in den Abrechnungen enthalten gewesen seien. Dieser Einwand ist aber schon deshalb unbeachtlich , weil die Revision keinerlei Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen anführt , der die Annahme der von der Revision behaupteten "Akzessorietät" der Ansprüche stützt. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, die mündliche Vereinbarung sei dahin gegangen, die tatsächliche Jahresnettoproduktion (Abschlüsse abzüglich Storno) des Vermittlers R. zu vergüten. Daraus ergibt sich aber nur die Berechnungsgrundlage für den Provisionsanspruch der Beklagten. Anders als die Revision meint, lässt sich daraus nicht herleiten, dass die Beklagte die gegenüber dem Vertreter R. tatsächlich abgerechnete und von diesem akzeptierte Jahresnettoproduktion (einschließlich aller Stornobuchungen) hinnehmen musste. Die Revision zeigt auch nicht auf, warum die nach dem Berufungsurteil in den Buchauszug aufzunehmenden Informationen für die Beklagte ohne jede Bedeutung sein sollten.

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II. Anschlussrevision der Beklagten

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Die Anschlussrevision ist unbegründet. Sie wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Vereinbarung über die Betreuung des Vermittlers mit Schreiben vom 18. Mai 1999 wirksam gekündigt.

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Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision handelt es sich nicht um eine unzulässige Teilkündigung. Eine Teilkündigung ist - abgesehen von dem Fall eines ausdrücklichen Vorbehalts - auch dann zulässig, wenn ein Gesamtvertragsverhältnis sich aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge selbst nach dem Gesamtbild des Vertrages jeweils für sich als nach dem Vertrag selbständig lösbar angesprochen sind oder von vornherein eindeutig als selbständig lösbar aufgefasst werden müssen (BGH, Urteil vom 18. Februar 1977 - I ZR 175/75, WM 1977, 589, unter II; Senatsurteil vom 6. Oktober 1999 - VIII ZR 125/99, WM 2000, 472, unter I 2 d). Das ist hier der Fall.

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Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, die Beklagte habe keinen Anspruch darauf gehabt, dass die von ihr zugeführten Vermittler unter die Beklagte "strukturiert" werden. Dagegen wendet sich die Anschlussrevision nicht; sie nimmt selbst an, dass es insoweit jeweils einer individuellen Vereinbarung bedurft habe. Daraus ergibt sich aber zugleich, dass es sich auch im Hinblick auf die Einbeziehung des Vermittlers R. um eine selbständig kündbare Vereinbarung gehandelt hat. Dies steht auch, anders als die Anschlussrevision meint, nicht in Widerspruch zu der Annahme des Berufungsgerichts, die Tätigkeit der Beklagten sei der Tätigkeit eines echten Generalvertreters mit eigenem Vertreterstab nahe gekommen. Ein Widerspruch besteht schon deshalb nicht, weil das Berufungsgericht insoweit ausdrücklich auf das wirtschaftliche Erscheinungsbild , nicht aber auf die vertraglichen Grundlagen der Tätigkeit der Beklagten abgestellt hat.

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Ohne Erfolg macht die Anschlussrevision geltend, die Vereinbarung hinsichtlich des Vermittlers R. und die damit verbundene organisatorische Zuordnung dieses Vermittlers zur Beklagten habe von der Klägerin nicht ohne weiteres gekündigt werden dürfen. Die Klägerin hat sich durch die Kündigung nicht einseitig der vereinbarten Gegenleistung dafür entzogen, dass ihr der Vertreter R. von der Beklagten zugeführt worden ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet, durch Akquise und Betreuung der Vertriebspartner mittelbar die Vermittlung von Versicherungsverträgen zu fördern. Dies rechtfertigt, anders als die Anschlussrevision meint, die Annahme, dass die vereinbarten Bonuszahlungen auch eine Gegenleistung für die Betreuung des Vermittlers R. darstellten. Es ist nicht ersichtlich, warum eine Kündigung der darauf gerichteten Vereinbarung nicht zum 31. Dezember 1999 - also nach Ablauf von mehr als drei Jahren - möglich gewesen sein soll. Das gilt umso mehr, als die mündliche Vereinbarung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich dahin ging, das von dem Vertreter R. getätigte Geschäft "einstweilen" wie von der V. (später der Beklagten ) vermitteltes Geschäft zu berücksichtigen.

C.

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Nach alledem ist die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen. Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Klägerin verurteilt worden ist, einen Buchauszug zur Verfügung zu stellen, der Auskunft (auch) über sämtliche Pflegeversicherungsverträge gibt, die der Vermittler R. zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 1999 für die C. (A. ) Krankenversicherung vermittelt hat, und soweit die Klägerin verurteilt worden ist, eine vollständige Provisionsabrechnung (auch) über die in Ziffer 1 des Berufungsurteils genannten Pflegeversicherungsverträge für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen. Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die erforderlichen Feststellungen zu der Frage getroffen werden können, ob nach der Vereinbarung der Parteien auch das von dem Vertreter R. vermittelte Pflegeversicherungsgeschäft zugunsten der Beklagten als provisionspflichtig zu berücksichtigen sein sollte. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 27.09.2007 - 23 O 15/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.02.2009 - 7 U 219/07 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 20. Dezember 1995 erwarben die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einem Gebäudekomplex inG. zum Preis von 238.903,60 DM. Für die Kläger, die die Wohnung als Kapitalanlage erwarben, handelte als Abschlußvertreter der Kaufmann K. , den die Beklagte mit der Vermarktung der Wohnung beauftragt hatte und den die Kläger mit notarieller Vollmacht versehen hatten.
Die Wohnung war - was die Kläger wußten - vermietet und wurde im Dezember 1995 übergeben. Was sie hingegen nicht wußten, war, daß entgegen dem Teilungsplan, auf den im Vertrag Bezug genommen worden war, ein Raum der verkauften Wohnung von etwa 21 qm (im Plan als Küche bezeichnet) nicht innerhalb der Wohnung zugänglich ist. Er kann nur von der Nachbarwohnung aus betreten werden und wird vom Mieter dieser Wohnung aufgrund Vertrages mit dem früheren Eigentümer genutzt.
Die Kläger erklärten vorprozessual zunächst den "Rücktritt vom Kaufvertrag und vorsorglich auch die Anfechtung der Erklärungen". Mit der Klage machen sie Schadensersatz geltend. Im Prozeß haben sie unter Aufrechterhaltung der auf Schadensersatz gerichteten Anträge erneut den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung, gerichteten Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Entscheidung über die Höhe hat es dem Betragsverfahren ebenso vorbehalten wie die Entscheidung über zwei Feststellungsanträge dahin, daß sich die Beklagten mit der Annahme der Rückübereignung im Verzug befänden und daß sie verpflichtet seien, sämtlichen (weiteren) Schaden zu ersetzen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Haftung wegen Rechtsmangels dem Grunde nach für gerechtfertigt. Die Haftung sei nicht nach § 439 Abs. 1 BGB ausgeschlossen; denn die Kläger müßten sich die Kenntnis ihres Abschlußvertreters K. von den örtlichen Gegebenheiten der gekauften Wohnung nicht nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, da K. "eindeutig im Lager der Beklagten" gestanden habe. Das Wahlrecht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, hätten die Kläger weder durch Rücktritt vom Kaufvertrag noch durch Anfechtung verloren. Einen Anfechtungsgrund hätten sie nämlich nicht substantiiert dargetan, und zum Zeitpunkt der ersten Rücktrittserklärung hätten die Voraussetzungen des § 326 BGB noch nicht vorgelegen, während der im Prozeß erklärte Rücktritt bei verständiger Würdigung als Aufrechterhaltung des Schadensersatzbegehrens aufzufassen sei.

II.

Diese Ausführungen halten nicht allen Angriffen der Revision stand. 1. Das angefochtene Urteil unterliegt schon deswegen der Aufhebung und Zurückverweisung, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.
a) Das Berufungsgericht hat nicht ein Grundurteil hinsichtlich aller Anträge erlassen, sondern nur über den Zahlungsanspruch dem Grunde nach befunden und die Entscheidung über die Feststellungsanträge dem Betrags-
verfahren vorbehalten. Das ergibt sich eindeutig aus den Ausführungen zu V der Entscheidungsgründe und folgt auch daraus, daß über einen nicht bezifferten Feststellungsantrag durch Grundurteil nicht entschieden werden kann (Senatsurt. v. 22. Januar 1993, V ZR 165/91, NJW 1993, 1641, 1642; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1993, III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319). Es handelt sich bei dem angefochtenen Urteil nicht um ein reines Grundurteil, sondern um ein Grund- und Teilurteil.
b) Ein solches Teilurteil ist zwar grundsätzlich möglich. Es ist jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht (BGHZ 107, 236, 242 m.w.N.). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Über die Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, ist zumindest bei dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Erstattungspflicht allen weiteren Schadens noch einmal zu befinden. Es besteht daher die Gefahr, daß das Gericht bei der späteren Entscheidung über diesen Feststellungsantrag aufgrund neuen Vortrags oder aufgrund geänderter Rechtsauffassung - das Grundurteil bindet nur hinsichtlich des Zahlungsanspruchs , über den es ergangen ist - zu einer anderen Einschätzung gelangt. Es entspricht daher der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß im Falle - wie hier - der objektiven Klagehäufung von Zahlungs- und Feststellungsansprüchen , die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, nicht durch Teilurteil gesondert über einen der Ansprüche entschieden werden darf (BGH, Urt. v. 27. Mai 1992, IV ZR 42/91, VersR 1992, 1087, 1088; Urt. v. 4. Februar 1997, VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, 1710; Urt. v. 13. Mai 1997, VI ZR 181/96, NJW 1997, 3447, 3448). Soweit in einer Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs davon eine Ausnahme gemacht wird, ist
dies nur "unter den besonderen Umständen des Streitfalls" für zulässig erachtet worden (Urt. v. 23. Januar 1996, VI ZR 387/94, NJW 1996, 1478) und kann - unabhängig davon, ob man der Entscheidung für den dortigen Fall beipflichtet (ablehnend Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 301 Rdn. 8 a.E.) - nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden. Es ging dort um ein Teilurteil über einen nach § 287 ZPO geschätzten Mindestschaden mit noch durchzuführender Beweisaufnahme über den darüber hinausgehenden Schaden. 2. Das Urteil des Berufungsgerichts hält auch materiell-rechtlich einer Prüfung nicht stand.
a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das Berufungsgericht von einer möglichen Rechtsmängelhaftung der Beklagten ausgeht (§§ 434, 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB). Den Rechtsmangel sieht es zutreffend darin, daß von der verkauften Eigentumswohnung ein Zimmer an einen Dritten vermietet ist, wobei dieser Mietvertrag gemäß § 571 BGB gegen die Kläger als Erwerber wirkt (vgl. dazu nur Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 434 Rdn. 5). Die Ansicht der Revision, ein Rechtsmangel bestehe nur, wenn der nach § 571 BGB bindende Mietvertrag ungünstigere Konditionen aufweise als der den Klägern bekannte Mietvertrag über die restliche Wohnung, ist unzutreffend. Die gekaufte Eigentumswohnung weist zwei Rechtsmängel auf. Der ihnen beim Kauf bekannte Mietvertrag begründet ebenso einen Rechtsmangel wie der ihnen unbekannt gebliebene über das als Küche bezeichnete Zimmer. Wegen des einen Rechtsmangels scheidet eine Haftung nach § 439 Abs. 1 BGB aus, für den zweiten Rechtsmangel muß die Beklagte einstehen. Das zeigt sich auch darin, daß es für den Eigentümer einen Unterschied bedeutet, ob er mit einem Mieter zu tun hat, der die gesamte Wohnung nutzt, oder mit zwei Mietern, die jeweils
Teile der Wohnung beanspruchen. Er kann die Wohnung nicht insgesamt nutzen , ohne sich mit beiden Mietern auseinandersetzen zu müssen. Unerheblich ist es - entgegen der Auffassung der Revision - auch, ob der zweite Mieter jetzt bereit ist auszuziehen. Innerhalb der Frist des § 326 Abs. 1 BGB war er es nach den fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe diese Frage offengelassen, mißversteht es diese Feststellungen. Nur für die Zukunft hat das Berufungsgericht offengelassen, ob der Mieter auszugsbereit ist. Darauf kommt es in der Tat nicht an, nachdem die Rechtsfolgen des § 326 Abs. 1 BGB eingetreten sind.

b) Nicht zu folgen ist hingegen der Ansicht des Berufungsgerichts, nur die Beklagte müsse sich die Kenntnis des Kaufmanns K. über die den Rechtsmangel begründenden Umstände zurechnen lassen, da dieser den Vertrag für die Beklagte vorbereitet und eindeutig in deren Lager gestanden habe. Nach § 166 Abs. 1 BGB werden dem Vertretenen Willensmängel seines Vertreters zugerechnet, soweit diese Einfluß auf die Wirksamkeit der Willenserklärung haben. Gleiches gilt für die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Umständen , die für die Willenserklärung von Bedeutung sind. Da der Kaufmann K. beim Abschluß des Kaufvertrages bevollmächtigter Vertreter der Kläger war, wirkt dessen Kenntnis vom Rechtsmangel nach dieser Vorschrift grundsätzlich zu Lasten der Kläger und führt damit zum Haftungsausschluß nach § 439 Abs. 1 BGB. Daß K. zugleich wegen seiner Nähe zur Beklagten als deren Wissensvertreter anzusehen ist, so daß seine Kenntnis auch ihr zuzurechnen ist, ändert daran nichts. Dadurch wird die Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB nicht aufgehoben. Auch der Normzweck erlaubt keine Restriktion. K. war unabhängig von seiner Funktion als Verhandlungsführer der Beklagten Vertreter
der Kläger. Sie haben die mit der Bevollmächtigung verbundenen Risiken, die sich u.a. in der Regelung des § 166 Abs. 1 BGB konkretisieren, zu tragen.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn es der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf die den Klägern zugerechnete Kenntnis des Vertreters zu berufen. Das kommt in Betracht, wenn ein Verkäufer mit dem Vertreter des Käufers bewußt zum Nachteil des Vertretenen zusammengewirkt hat (vgl. MünchKomm-BGB/Schramm, 3. Aufl., § 166 Rdn. 6; Staudinger /Schilken, BGB, 1995, § 166 Rdn. 19, jew.m.w.N.) oder wenn ein Verkäufer dem Käufer seinen Verhandlungsführer als Vertreter aufgedrängt hat, um aus der dann eingreifenden Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB Vorteile zu ziehen. Solche Umstände hat das Berufungsgericht bislang nicht festgestellt. Ob auf eine derartige Manipulation die - objektiv falsche - Formulierung im Kaufvertrag "der heutige Zustand des Kaufobjekts ist dem Käufer bekannt" hindeuten mag, obliegt der Prüfung durch den Tatrichter.

c) Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß die Berufung der Beklagten auf die den Klägern zuzurechnende Kenntnis des Vertreters treuwidrig ist, so ist den Angriffen der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen wirksamen Rücktritt oder eine Anfechtung des Kaufvertrages seitens der Kläger verneint hat, nicht zu folgen.
Daß dem mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 18. November 1996 erklärten Rücktritt keine Wirkungen beizumessen sind, hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Anfechtung. Die Revision wendet sich dagegen auch nicht.
Entgegen ihrer Auffassung sind aber auch die Erwägungen rechtsfehlerfrei , mit denen das Berufungsgericht einen während des Prozesses erklärten Rücktritt abgelehnt hat. Die Auslegung des Schriftsatzes vom 26. Juni 1997, in dem zwar der Rücktritt erklärt, das Schadensersatzbegehren, konkretisiert durch die Anträge, jedoch aufrechterhalten wird, ist möglich. Es stellt keinen Auslegungsfehler dar, daß - wie die Revision meint - das Berufungsgericht nicht bedacht habe, daß der prozessual erklärte Rücktritt vor dem Hintergrund zu sehen sei, daß die Kläger mit ihrem Schadensersatzbegehren erstinstanzlich nicht durchgedrungen seien. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht verkannt, ihm aber zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen, weil die Gründe, die in erster Instanz zum Scheitern der Schadensersatzklage geführt haben, dem Rücktrittsverlangen ebenfalls entgegengestanden hätten.
Vogt Lambert-Lang Tropf Krüger Klein

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz wegen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hatte bei der R. AG (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seit September 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatlichen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die Ar-
beitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm im Wege einer Ä nderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz als Entvlieser anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994 trägt, nach Behauptung des Klägers aber erst nach Ausspruch der Ä nderungskündigung von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seiner Arbeitgeberin:
"Ich nehme den mir neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 (Entvlieserei ) unter Vorbehalt an." Mitte Mai 1994 suchte der Kläger den Beklagten auf, um sich wegen der drohenden Ä nderungskündigung beraten zu lassen.
Am 17. Mai 1994 schrieb der Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers u.a. folgendes:
"Unser Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Ä nderungskündigung aussprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres Mandanten dies rechtfertigen würden. Mit dieser Ä nderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstanden und wir werden wegen der Ä nderungskündung gegebenenfalls Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin erheben."
Am 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Betriebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer "aus personenbedingten Gründen" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einen Arbeitsvertrag als Entvlieser an. Der Beklagte erhielt dieses Kündigungsschreiben auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden Tage.
Im November 1994 erhob der Beklagte im Namen des Klägers vor dem Arbeitsgericht Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststellung , daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist. Durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 29. März 1995 wurde die Klage abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und deswegen verwirkt habe.
Der Kläger hat vom Beklagten Ersatz des Lohnunterschieds zwischen seiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit als Entvlieser verlangt. Das Landgericht hat zunächst durch Versäumnisurteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außerdem wurde festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das Landgericht - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den Beklagten verurteilt, an den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatlichen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der Zeit von Januar 1995 bis einschließlich April 1996; außerdem hat das Landgericht festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. Mai 1996 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von 1.673,19 DM für die Zeit von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in Höhe von insgesamt 28.444,23 DM - "mithin insgesamt 64.875,75 DM" - geltend gemacht ; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz seines ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat durch "Grundurteil" die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, "soweit
sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet", und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).

I.

Die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Frage, ob das Berufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegenden Fall zu verneinen.
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein "Grundurteil" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ 304 Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im Tenor und in den Gründen der Entscheidung wird "der Klageanspruch", dessen Teil auch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-
rechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungsund Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, "der Schadensersatzanspruch des Klägers" sei "deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt".

b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden , wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).
Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urt. v. 7. November 1991 - III ZR 118/90, WM 1992, 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann ein Grundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter Betrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Feststellungsantrag des Klägers entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichen Anspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der Antrag festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz des seit November 1997 entstandenen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten Vertragsver-
stoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines solchen Anspruchs führen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). Dementsprechend fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts.
2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den Feststellungsantrag entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhalten werden.

a) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden. Dies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die "Verurteilung dem Grunde nach" durch das Landgericht bestätigen wollte.

b) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen der Rechtskraftwirkung entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden im Sinne des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Schadensteil selbst tragen muß (BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 115, 382). Der Beklagte hat dem Kläger vorgeworfen , er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Arbeitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die Deckungszusage seines Rechtsschutzversicherers eingeholt habe, und seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz als Fleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungsgericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten Einwands hat es sich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit dem Berufungsurteil verkündet worden ist.

3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein bezüglich des Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.
Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die erforderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem Anspruch geltend gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. BGHZ 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kann entfallen, wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des Beklagten richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer dauerhaft nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor der Ä nderungskündigung ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht erörtert , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Mitverschuldenseinwände des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweit darf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Anspruchs führt (BGHZ 110, 323, 332).

II.

Das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlossen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der Beklagte habe seine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Ä nderungskündigung Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhoben habe. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

III.

Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungsgerichts , einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers wäre stattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.
1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des Klägers gegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter Vorbehalt an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden. Nach rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Urkunde erst nach der Ä nderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 KSchG). Dies wird von der Revision nicht beanstandet.
2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität hat das Berufungsgericht weiterhin ausgeführt:
Die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die Ä nderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.
Ob eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des Klägers in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine zweifelhaft. Zwar lägen für das Jahr 1989 59 Fehltage, für 1990 33 Fehltage, für 1991 53 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, in dem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daß davon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entfallen seien, die für eine
Gesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden Fehlzeiten in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesundheitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.
Der Beklagte, der die soziale Berechtigung der Kündigung darzulegen und zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des Klägers durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten würde. Für Betriebsablaufstörungen habe der Beklagte nur auf allgemeine Feststellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskollegen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeit miterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die Produktivität in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete Angaben zur Arbeitsorganisation bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten gerechtfertigt gewesen wäre.
Außerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weil die abschließende Interessenabwägung zugunsten des Klägers hätte ausfallen müssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem Arbeitgeber auf die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese betriebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger bereits seit 1976 bei der R. AG beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf die dargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. Mit Rücksicht auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den Kläger
auch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäftigen.
3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des Beklagten außer acht gelassen hat (§ 287 ZPO).
Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird (BGHZ 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigen Schaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeß verloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte. Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nach Auffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sachverhalt , der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem aufgeklärt worden wäre. Die Beweislastregeln des Vorverfahrens gelten grundsätzlich auch für den Regreßprozeß (BGHZ 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies bedeutet im vorliegenden Rechtsstreit, daß der Beklagte, der sich zur Abwehr des Regreßanspruchs auf die Rechtswirksamkeit der Ä nderungskündigung beruft, die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des Klägers in
einem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte. Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in einem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im Regreßprozeß gegen den Beklagten.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegangen , die das Bundesarbeitsgericht für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aufgestellt hat (NZA 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341, 2342 f, NZA 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zugang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmen der Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu untersuchen, ob die Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daß sie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Ä nderungskündigung (§ 2 KSchG).

b) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang der Ä nderungskündigung im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die Besorgnis weiterer Erkrankungen des Klägers im bisherigen Umfang begründete, ist im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten von einer solchen Prognose auszugehen.

bb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere Berufungsverfahren auf folgendes hinzuweisen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1989, 923, 1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitsprognose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken , die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten darzulegen. Dies hat der Beklagte getan. Insoweit weist die Revision zu Recht darauf hin, daß nach dem Vorbringen des Beklagten - über die vom Berufungsgericht berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Ä nderungskündigung 22 Krankheitstage angefallen sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, die nicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeit abzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.
Der Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun , warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Gesundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht , wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arzt oder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet (BAG aaO). Der Kläger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.
Sollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erforderlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des insoweit beweispflichtigen Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) den behandelnden Arzt als sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO) oder - gemäß dem Beweisantritt des Beklagten oder von Amts wegen (§ 144
ZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl. BAG NZA 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhang wird auch zu berücksichtigen sein, daß der Beklagte behauptet hat, der Kläger sei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nicht gewachsen (vgl. dazu BAG NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 498 f).

c) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sich aus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Störung im Produktionsprozeß nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch Überbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oder den Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer Personalreserve, vermieden werden kann (BAG NZA 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit beanstandet die Revision das Berufungsurteil nicht.
bb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das Betriebsinteresse sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten außer acht gelassen, der Kläger sei gesundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. Sollte dieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen (BAG NZA 1987, 555, 556; NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 499).


d) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Ä nderungskündigung eine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen konnte und infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Betriebsinteresses wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin gegeben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die tatrichterliche Interessenabwägung unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.
3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäumnisurteil des Landgerichts zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, als der Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des Landgerichts und den Berufungsantrag des Klägers teilweise gegenstandslos geworden ist.
Paulusch Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter

Tatbestand:

Der Ehemann der Klägerin veräußerte durch notariellen Kaufvertrag vom 22. März 1972 ein ihm gehörendes Grundstück für 30.000 DM und eine laufend zu zahlende Monatsrente. Über diese Rente war in Abschnitt III folgendes vereinbart :
"... (2) Für die Laufzeit von 10 Jahren, gerechnet von der endgültigen Freimachung des vertragsgegenständlichen Grundstückes an, verpflichtet sich der Käufer an den Verkäufer und dessen Ehefrau A. M., geb. S., als Gesamtberechtigte, eine monatliche Leibrente von DM 3.000,- ... zu bezahlen. (3) Nach Ablauf der genannten Frist von 10 Jahren ist der Käufer verpflichtet , an den Verkäufer und dessen vorgenannte Ehefrau wiederum für die Laufzeit von 10 Jahren eine Leibrente von monatlich DM 2.500,- ... zu bezahlen. (4) Nach Ablauf der 20-jährigen Frist verringert sich die Leibrente für die Ehegatten M. für die Dauer von weiteren 10 Jahren auf DM 2.000,- ... Nach Ablauf der 30-jährigen Frist hat der Käufer an die Ehegatten M. bis zu deren Ableben eine monatliche Leibrente von DM 1.000,- ... zu bezahlen. ... Sollte während der Laufzeit der Leibrente mit den angegebenen Beträgen einer der Ehegatten M. versterben, so ist die Leibrente an den Überlebenden der Ehegatten M. zu bezahlen, jedoch monatlich um DM 500,- ... verringert. Die Verringerung tritt in dem Monat ein, der dem Versterben des Ehegatten M. folgt. ... Die Leibrentenzahlung an die Ehegatten H. und A. M. dient zur Sicherung des Unterhalts der Genannten. Die Vertragsteile vereinbaren daher noch folgendes mit Wirkung vom 1. Januar 1973 an: Sollte sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten, Besoldungsordnung A, Besoldungsgruppe 13, Dienstaltersstufe 11, ... um mehr als 5 % nach oben oder nach unten verändern, so verändert sich die jeweils zu zahlende Leibrente im gleichen Verhältnis nach oben oder nach unten. Eine Veränderung ist jeweils am 30. Dezember eines jeden Jahres festzustellen. Sie gilt für das darauffolgende Jahr. Sofern eine Veränderung des Beamtengehaltes, wie vorstehend festgelegt, eingetreten ist, verän-
dert sich die Leibrente erneut, wenn wiederum eine Veränderung von 5 % gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag nach oben oder nach unten eingetreten ist, bezogen jeweils auf den 30. Dezember eines Jahres. ..." Nach Ablauf der ersten zehn Jahre kam es zwischen den Kaufvertragsparteien zum Streit darüber, ob nunmehr monatlich lediglich 2.500 DM zu zahlen seien oder ob - auch - dieser Betrag entsprechend den seit 1972 eingetretenen Erhöhungen anzuheben sei. Die Klägerin und ihr Ehemann führten wegen dieser Frage gegen die Käuferin einen Prozeß, der in letzter Instanz durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987 zu Ungunsten der damaligen Kläger entschieden wurde. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1990 verzichtete der Haftpflichtversicherer des Notars, gegen den inzwischen Schadensersatzansprüche erhoben worden waren, auf die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht die Beklagte, die die Ehefrau und Alleinerbin des Notars ist, der den Vertrag vom 22. März 1972 beurkundet hat und während des jetzigen Rechtsstreits verstorben ist, auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft dem Notar vor, er habe pflichtwidrig nicht dafür gesorgt, daß durch eine klare Vertragsabfassung dem später entstandenen Streit mit der Käuferin vorgebeugt wurde. Sie hat Zahlung von 280.482 DM und Feststellung verlangt, daß die Beklagte ihr auch den zukünftigen , aus der Nichtanwendung der Wertsicherungsklausel auf die jeweiligen spätere Basisbeträge entstehenden Schaden zu ersetzen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache im übrigen insgesamt an das Landgericht zurückverwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil, jedoch auf Grund einer umfassenden Sach- und Rechtsprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 ff).

II.

Das Berufungsgericht hat den "Anspruch ... dem Grunde nach (für) gerechtfertigt" erklärt und die Sache "zur Verhandlung über den Betrag des Anspruchs" an das Landgericht zurückverwiesen. Wie es in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausdrücklich klargestellt hat, bezieht sich die Zurückverweisung auch auf den Feststellungsantrag.

Diese Behandlung der Sache ist verfahrensrechtlich nicht zulässig.
1. Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Erlaß eines Grundurteils durch das Berufungsgericht zulässig war (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 241/91, NJW 1992, 2487; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140; v. 18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35). Das war hier nicht der Fall. Der Erlaß eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO setzt voraus, daß die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGHZ 126, 217, 219 m.w.N.). Daß dies im Streitfall so ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hält es für "höchst unwahrscheinlich , daß es bei einer Klarstellung im Sinne des Verkäufers im Beurkundungstermin überhaupt zu einem Kaufabschluß gekommen wäre". Für diesen Fall hat die Klägerin, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgehalten ist, behauptet, das Grundstück, das dann im Eigentum ihres Ehemannes geblieben wäre, sei heute 3 Mio. DM wert. Nach der Zurechnung von erzielbaren Mieteinnahmen in Höhe von 1.116.000 DM und Abzug des Barkaufpreises von 30.000 DM sowie der 850.000 DM, die die Käuferin an Rente gezahlt habe, ergebe sich auf dieser Grundlage ein Schaden von 3.416.000 DM. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat den von der Klägerin angegebenen Grundstückswert bestritten und seinerseits behauptet, die heute auf dem Grundstück befindlichen Gebäude seien erst von der Käuferin errichtet worden; ohne diese Bauten sei das Grundstück heute wie im Jahre 1972 rund 600.000 DM wert. Das Berufungsurteil enthält dazu keine Feststellungen, sondern nur die Bemerkung , daß selbst für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ein Sachverständigengutachten über den Grundstückswert eingeholt werden müsse. Auf dieser Grundlage ist es bisher offen, ob der Klägerin und ihrem Ehe-
mann infolge des Vertragsabschlusses ein Schaden entstanden sein kann. Ein Grundurteil durfte unter diesen Umständen nicht erlassen werden.
2. Unabhängig von der Zulässigkeit des Grundurteils durfte das Berufungsgericht die Sache nicht auch wegen des Feststellungsantrags an das Landgericht zurückverweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bietet dafür § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Grundlage (Urt. v. 24. November 1987 - VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der in Teilen der Literatur vertretenen gegenteiligen Meinung). Notfalls hätte das Berufungsgericht hiernach schon aus diesem Grund auf eine Zurückverweisung insgesamt verzichten und nach § 540 ZPO verfahren müssen.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist nicht abweisungsreif. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.
1. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der von ihm zu errichtenden Urkunde wiederzugeben. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Ehemann der Beklagten es schuldhaft pflichtwidrig unterlassen habe, eine Klärung
in der Frage herbeizuführen, ob sich die Wertsicherungsklausel auch auf die späteren (abgesenkten) Basisrentenbeträge beziehen sollte. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft; er erachtet sie nicht für durchgreifend (§ 565 a Satz 1 ZPO).
2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen läßt sich die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Notars für einen der Klägerin und ihrem Ehemann entstandenen Schaden nicht verneinen.

a) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe, den objektiven Inhalt des Vertrages durch Auslegung der Vertragsurkunde zu ermitteln. Es mag offenbleiben, ob dies zutrifft. Immerhin hat das Berufungsgericht es für eine "gravierende Ungereimtheit" gehalten, wenn nach Beginn jeder neuen Zehn-Jahres-Phase früher eingetretene Wertsteigerungen wieder hätten entfallen sollen; dieses Ergebnis wäre, so hat es gemeint, "schwer einzusehen". Auf die Frage, wie der Vertrag in diesem Punkt auszulegen ist, kommt es jedenfalls für die Entscheidung des jetzigen Rechtsstreits nicht an. Wegen des Ergebnisses des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses steht fest, daß die Klägerin im Verhältnis zur Käuferin die ihr ungünstige Auslegung hinnehmen muß.

b) Zu der Frage, ob der Vertrag mit dem im Vorprozeß im Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien bindend festgestellten Inhalt zustande gekommen wäre, wenn der Notar den beiderseitigen Vertragswillen ordnungsgemäß festgestellt hätte, enthält das Berufungsurteil - darin hat die Revision recht - keine ausdrückliche Feststellung. Das Berufungsgericht hat jedoch ausgeführt , im Betragsverfahren werde zu klären sein, "von welchem der beiden von
der Klägerin dargelegten Schadensverläufe auszugehen" sei. Damit ist der Vortrag der Klägerin gemeint, entweder wäre, was am wahrscheinlichsten sei, die Veräußerung des Grundstücks unterblieben oder der Kaufvertrag wäre mit dem von ihrem Ehemann als Verkäufer gewünschten Inhalt zustande gekommen. Das Berufungsgericht ist hiermit der Klägerin jedenfalls darin gefolgt, daß ihr Ehemann das Grundstück nicht ohne Einbeziehung der abgesenkten Basisrentenbeträge in die Wertsicherung verkauft hätte. Dem stimmt auch die Revision insofern zu, als sie meint, nach dem, was die Zeugen in beiden Prozessen ausgesagt hätten, müsse davon ausgegangen werden, daß es, wenn der Notar das beiderseits Gewollte richtig aufgeklärt hätte, gar nicht zum Abschluß des Kaufvertrags gekommen wäre. Sie meint nur, der Klägerin und ihrem Ehemann wäre kein Schaden entstanden, wenn dieser das Grundstück behalten hätte. Davon kann jedoch, wie bereits oben (I 1) dargelegt worden ist, auf der Grundlage des weiteren, der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Vorbringens der Klägerin nicht ausgegangen werden.
3. Der Anspruch ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, nicht verjährt.

a) Der Beginn der nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB zu beurteilenden Verjährung des Ersatzanspruchs gegen einen Notar wegen Amtspflichtverletzung setzt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht nur die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen , sondern nach § 198 Satz 1 BGB in erster Linie die Entstehung des Schadens voraus.
aa) Ein Schaden ist entstanden, wenn durch die Verletzungshandlung eine Verschlechterung der Vermögenslage des Verletzten eintritt, ohne daß bereits feststehen muß, daß der Schaden bestehenbleibt und damit endgültig wird (BGHZ 100, 228, 231 f); das bloße Risiko eines Vermögensnachteils reicht nicht aus (BGH, Urt. v. 16. November 1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541 m.w.N.). Besteht die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsgestaltung , so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn - vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612; v. 16. November 1995 aaO; v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1833, jeweils für die Anwaltshaftung).
Obwohl die Abfassung des Vertrages vom 22. März 1972 bereits den Keim späterer Streitigkeiten über seinen Inhalt in sich trug, drohte der Klägerin und deren Ehemann daraus zunächst noch kein Schaden. Die Unklarheit konnte sich nicht vor Ablauf der ersten zehn Jahre auswirken; es stand nicht einmal fest, ob der Vertrag dann noch von Bedeutung sein und ob sich die Käuferin in der Frage der Anpassung der Basisbeträge auf einen für den Verkäufer ungünstigen Rechtsstandpunkt stellen würde. Das mit der Gestaltung des Vertrages für die Klägerin und ihren Ehemann verbundene Risiko verwirklichte sich jedoch, als sich die Käuferin nach Ablauf der ersten zehn Jahre weigerte , mehr zu zahlen als die in Abschnitt III Nr. 3 vorgesehenen 2.500 DM monatlich. Wann das genau war, ist nicht vorgetragen; jedenfalls reichten die Klägerin und ihr Ehemann wegen dieser Weigerung am 18. Februar 1983 eine Klage gegen die Käuferin ein. Damit war der Schaden, dessen Ersatz die Klägerin verlangt, entstanden; denn im Vermögen der Klägerin und ihres Ehemannes fehlte nunmehr das Geld, das sie erhalten hätten, wenn der Vertrag un-
mißverständlich in ihrem Sinne formuliert und so auch abgeschlossen worden wäre.
Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, der Schaden sei erst mit rechtskräftigem Abschluß des Vorprozesses durch das Revisionsurteil vom 18. Dezember 1987 eingetreten; denn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rentenansprüche sei offen gewesen, ob das amtspflichtwidrige Verhalten des Notars zu einem Schaden führen werde. Dem ist nicht zu folgen. Käme es darauf an, wie die Gerichte über den infolge der Amtspflichtverletzung des Notars entstandenen Streit zwischen den Beteiligten entscheiden, dann hätte es der Geschädigte weitgehend in der Hand, den Verjährungsbeginn selbst zu bestimmen; solange er die von ihm beanspruchten Rechte aus dem Vertrag nicht gerichtlich geltend machte, könnte die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt werden.
Aus diesen Gründen ist für die Schadensentstehung auch nicht das im Vorprozeß ergangene erstinstanzliche Urteil vom 16. Oktober 1985 maßgeblich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Urteil vom 12. Februar 1998 (IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f). Dort hat der erkennende Senat unter Aufgabe seiner diesbezüglichen früheren Rechtsprechung entschieden, daß bei einem in einem Prozeß oder einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren begangenen Fehler eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters der Schaden nicht erst mit der letzten, nicht mehr angreifbaren Entscheidung, sondern bereits mit der ersten auf das anwaltliche Fehlverhalten ergangenen Gerichtsentscheidung eintrete. Diese Rechtsprechung betrifft - das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt - eine andere Frage. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine fehlerhafte Prozeßführung, sondern darum, ob ein Scha-
den, den ein Notar durch unzureichende Ermittlung des Vertragswillens der Beteiligten bei einer Beurkundung verursacht hat, erst dann als entstanden gelten kann, wenn in einem gerichtlichen Verfahren geklärt worden ist, welche Ansprüche zwischen den Vertragsparteien bestehen. Das ist aus den oben angeführten Gründen zu verneinen. Der Geschädigte wird dadurch nicht ohne weiteres gezwungen, unter Umständen einen - vom Berufungsgericht für unzumutbar gehaltenen - Prozeß gegen den Notar zu führen, während er sich noch in einem anderen Rechtsstreit mit seinem Vertragspartner über den durch das Notarverschulden vereitelten Anspruch gegen ihn auseinandersetzt; denn er kann in dem letztgenannten Prozeß dem Notar den Streit verkünden (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, WM 1989, 1822, 1826), was hier indessen die Klägerin und ihr Ehemann unterlassen haben.
bb) Für die Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen reicht es im allgemeinen aus, wenn der Geschädigte auf der Grundlage der ihm bekannten Tatsachen zumindest eine aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage erheben kann (BGHZ 102, 246, 248). Diese Voraussetzung lag bei der Klägerin und ihrem Ehemann vor, als sich die Grundstückskäuferin ernstlich weigerte, ab 1982 mehr als den von nun an geltenden Basisbetrag von 2.500 DM zuzüglich der erst später eintretenden Erhöhungen zu zahlen.
cc) Nach diesen Erwägungen wäre der Anspruch gegen den Beklagten verjährt gewesen, als dessen Haftpflichtversicherer im Dezember 1990 auf die Einrede der Verjährung verzichtete, soweit diese noch nicht eingetreten war.

b) Da indessen der Beklagte die ihm bei der Beurkundung obliegenden Pflichten lediglich fahrlässig verletzt hat und es sich auch nicht um ein selbständiges Betreuungsgeschäft i.S.d. §§ 23, 24 BNotO handelte, besteht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ein Anspruch gegen ihn nur, wenn und soweit die Klägerin und ihr Ehemann nicht auf andere Weise Ersatz erlangen konnten. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit; denn solange der Geschädigte nicht darzulegen vermag, daß er auf andere Weise keinen Ersatz erlangen kann, ist ihm die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage, die schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben könnte, nicht zuzumuten (BGHZ 102, 246, 248 f; 121, 65,

71).

Im vorliegenden Fall kamen, da der Schaden als solcher bereits entstanden war, die geltend gemachten (weiteren) Erfüllungsansprüche gegen die Grundstückskäuferin als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98, WM 1999, 976, 977). Die Klägerin und ihr Ehemann wußten erst nach Abschluß des gegen die Käuferin geführten Rechtsstreits, daß sie gegen diese die ihnen über die freiwillig gezahlten Beträge hinaus vermeintlich zustehenden Ansprüche aus dem Kaufvertrag nicht durchsetzen konnten. Der damalige Prozeß endete mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987. Im Zeitpunkt des mit dem Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 10. Dezember 1990 erklärten Verjährungsverzichts war deshalb die Verjährung noch nicht eingetreten; das Revisionsurteil des V. Zivilsenats ist dem Prozeßbevollmächtigten der damaligen Kläger am 27. Januar 1988 zugestellt worden.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin infolge der vom Notar begangenen Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, die noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Nutzungsentgelt für die Nutzung von Geschäftsräumen in D. . Die Beklagte macht widerklagend Schadensersatz wegen Vereitelung ihres Nutzungsrechts geltend. Die Parteien sind ehemalige volkseigene Betriebe der DDR, die in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt wurden. Im Rahmen einer gemeinschaftlichen Investitionstätigkeit errichteten der Rechtsvorgänger der Klägerin - der VEB D. -, der Rechtsvorgänger der Beklagten - der VEB V. - und die PHG "N. L. "
1970/1971 durch den Generalinvestor Stadtzentrum D. ein Geschäftsund Bürogebäude auf dem volkseigenen Grundstück P. Straße in D. . Der Rechtsvorgänger der Beklagten war an dem Bauvorhaben mit 25,2 % "des Baupreises" (837.449,80 DDR-Mark) beteiligt. Mit Nutzungsvertrag vom 3. März 1971 übertrug er seinen "Eigentumstitel an der Gesamtrechtsträgerschaft des Objekts" ohne Werterstattung auf den Rechtsvorgänger der Klägerin (§ 1 Ziff. 3 des Nutzungsvertrages), der Rechtsträger des volkseigenen Grundstücks und Fondsinhaber des Gebäudes wurde. Gemäß § 2 des Nutzungsvertrages überließ der Rechtsvorgänger der Klägerin dem Rechtsvorgänger der Beklagten im Gegenzug auf unbestimmte Zeit die Nutzungsbefugnis von 25,2 % der Fläche des Objekts gegen Zahlung eines monatlichen Nutzungsentgelts. Dieses errechnete sich aus Abschreibungen "bezogen auf den umgesetzten Wertumfang", anteiligen Kosten für Gebäudeverwaltung und Wartung der Be- und Entlüftung (§ 6 Ziff. 4 des Nutzungsvertrages). Die variablen Kosten wie Heizung und Energie wurden dem Nutzer direkt berechnet. In zwei Nachträgen zum Nutzungsvertrag setzten die Vertragspartner das Nutzungsentgelt zuletzt ab 1. Januar 1989 auf monatlich 3.220,20 DDR-Mark einschließlich einer Pauschale für Heizungs-, Wasser- und Energiekosten fest. Das Nutzungsverhältnis konnte nur durch "gegenseitige Vereinbarung" beendet werden (§ 3 Ziff. 3 des Nutzungsvertrages). Die Klägerin, die am 7. September 1991 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde, verkaufte das Anwesen mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1992 für 26 Mio. DM. Sie kündigte mit Schreiben vom 25. März 1992 den Nutzungsvertrag vom 3. März 1971 zum 30. September 1992. Ihre darauf gestützte Räumungsklage wurde im vorliegenden Rechtsstreit durch Teilurteil rechtskräftig abgewiesen.
Die Beklagte schloß mit dem Käufer des Anwesens, auf den am 1. Juli 1993 Besitz, Nutzungen und Lasten übergingen und der am 6. September 1993 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurde, einen Mietvertrag über die bislang genutzten Räume zu einem ortsüblichen Mietzins. Sie bezahlte bis einschließlich Juni 1993 an die Klägerin ein monatliches Nutzungsentgelt in Höhe von 3.220,20 DM. Die Klägerin verlangt für die Zeit vom 1. Oktober 1992 bis 30. Juni 1993 Zahlung einer ortsüblichen Grundmiete, die sie mit monatlich 37.725,92 DM, zuzüglich Mehrwertsteuer und Nebenkosten 39.336,52 DM, beziffert, abzüglich von der Beklagten monatlich bezahlter 3.220,20 DM. Die Beklagte hat gegen die Klagforderung hilfsweise mit Schadensersatz - und Bereicherungsansprüchen wegen Vereitelung ihrer Ansprüche auf Einräumung eines Miteigentumsanteils und mit einem Rückzahlungsanspruch wegen ihrer verlorenen Investitionskosten aufgerechnet. Soweit diese Ansprüche durch die Aufrechnung nicht verbraucht sind, hat sie widerklagend einen Teilbetrag von 100.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat mit Grund- und Teilurteil der Klage dem Grunde nach nur insoweit stattgegeben, als die Klägerin Mietzins in Höhe der anteiligen Selbstkosten unter Einbeziehung von Reparatur- und Abschreibungskosten verlangt; die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht auch die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt. Die Klägerin erstrebt die völlige Zurückweisung der Berufung der Beklagten und Abweisung der Widerklage sowie eine Klarstellung des Berufungsurteils dahin, daß der Klaganspruch nicht auf die Kosten für Grundsteuer, Gebäudeversicherung und Reparaturen unter
Ausschluß der Abschreibungen beschränkt ist. Die Beklagte verfolgt ihren Klagabweisungsantrag sowie ihre Widerklage in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat das Grundurteil des Landgerichts hinsichtlich der Klage mit der Begründung bestätigt, die Beklagte schulde die Selbstkosten für den Betrieb und Erhalt der gemieteten Räume. Der Nutzungsvertrag sei nicht als Mietvertrag, sondern als Vertrag mit atypischer Gestaltung zu qualifizieren. Es sei deshalb nicht das Mietrecht des BGB (Art. 232 § 2 EGBGB), sondern gemäß Art. 232 § 1 EGBGB das bisherige vor dem Wirksamwerden des Beitritts für das in Art. 3 Einigungsvertrag genannte Gebiet geltende Recht maßgebend. Aus den Festsetzungen des Nutzungsentgelts in den Nachträgen zum Nutzungsvertrag gehe hervor, daß beide Parteien einen Ausgleichsanspruch der Klägerin für die tatsächlich entstandenen Kosten des Betriebs und der Erhaltung des Objekts vereinbart hätten. Zur Höhe sei der Rechtstreit nicht entscheidungsreif, da die von der Klägerin vorgetragenen Kosten für Grundsteuer , Gebäudeversicherung und Reparaturen von der Beklagten bestritten
worden seien. Für das weitere Verfahren habe das Landgericht zu beachten, daß die von der Klägerin geltend gemachten Abschreibungen - jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag - bei der Bemessung des Nutzungsentgelts nicht zu berücksichtigen seien. Die Widerklage hält das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt. Die Klägerin habe schuldhaft ihre Pflicht verletzt, gegenüber dem Erwerber das Fortbestehen des Nutzungsvertrages nach Veräußerung des Objekts durchzusetzen. Deshalb habe die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Schadens, der in der Differenz zwischen dem Nutzungsentgelt, das sie bei Fortbestehen des Nutzungsvertrages geschuldet hätte, und dem nunmehr an den neuen Eigentümer gezahlten ortsüblichen Mietzins bestehe. Zur Höhe sei der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif, da das geschuldete Nutzungsentgelt noch festzustellen sei.

II.

Revision der Klägerin: 1. Die Revision der Klägerin ist zulässig.
a) Die Klägerin hat gegen das Grund- und Teilurteil des Landgerichts, das ihrer Klage dem Grunde nach nur insoweit stattgegeben hat, als ihr die Kostenmiete und nicht die verlangte ortsübliche Miete zuerkannt wurde, keine Berufung eingelegt. Sie hat in der Berufungserwiderung zu erkennen gegeben, daß sie das Urteil für richtig erachtet, und in der mündlichen Verhandlung lediglich beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Ihr prozessuales
Verhalten kann unter diesen Umständen nicht als Anschlußberufung gewertet werden. Durch das Urteil des Landgerichts ist somit bindend entschieden, daß der Klägerin nur die Kostenmiete zusteht. Die Klägerin kann eine Abänderung des Berufungsurteils nur verlangen, soweit dieses von dem Urteil des Landgerichts abweicht. Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen zum Umfang der Kostenmiete ausgeführt, daß die von der Klägerin geltend gemachten Abschreibungen - jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag - von der Beklagten nicht geschuldet seien, während das Landgericht das Nutzungsentgelt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Nutzungsvertrages im Umfang der von der Klägerin dargelegten Selbstkosten für Grundsteuer, Gebäudeversicherung , Reparaturen und Abschreibungen gestützt auf § 6 des Nutzungsvertrages dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hatte. Die Klägerin begehrt dementsprechend in zulässiger Weise eine Klarstellung des Berufungsurteils lediglich insoweit, als der Klaganspruch nicht auf die Kosten für Grundsteuer, Gebäudeversicherung und Reparaturen unter Ausschluß der Abschreibungen beschränkt ist, mithin die Abschreibungen ebenfalls erfaßt. Ein darüber hinausgehendes Verständnis würde der Klägerin den Willen zu einem unzulässigen Klagantrag unterstellen und verstieße damit gegen den Auslegungsgrundsatz , daß im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH Beschlüsse vom 9. Februar 1993 - XI ZB 2/93 - NJW 1993, 1925, vom 17. Oktober 2001 - VIII ZB 32/01 - BGH-Report 2002, 125 f.)
b) Die Klägerin ist durch die Einschränkung im Berufungsurteil beschwert. aa) Eine Beschwer der im Grundurteil obsiegenden Partei liegt dann vor, wenn ihr ungünstige Feststellungen in den Entscheidungsgründen enthalten sind, die für das Betragsverfahren nach § 318 ZPO Bindungswirkung entfalten
(BGH, Urteil vom 14. April 1987 - IX ZR 149/86 - NJW-RR 1987, 1196, 1197; Zöller/Vollkommer 23. Aufl. § 304 Rdn. 23; Schumann, Berufung in Zivilsachen 5. Aufl. Rdn. 268). Die Bindungswirkung ist zwar von der materiellen Rechtskraftwirkung des § 322 ZPO zu unterscheiden, entspricht ihr jedoch inhaltlich (BGH, Beschluß vom 21. Februar, 1994 - II ZB 13/93 - NJW 1994,1222 f.). In welchem Umfang die Bindungswirkung eintritt, ist allerdings streitig und wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Im Grundsatz ist eine Bindungswirkung jedoch insoweit zu bejahen, als das Grundurteil eine bindende Entscheidung von Streitpunkten treffen will. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung des Urteils (vgl. BGHZ 35, 248, 251 f.; Urteil vom 30. September 1968 - III ZR 28/68 -WM 1968, 1380, 1382). bb) Das Berufungsgericht hat zum Umfang der Kostenmiete ausgeführt, daß die Beklagte die realen Kosten der Nutzung zu ersetzen habe. Aus den beiden Nachträgen zum Nutzungsvertrag gehe hervor, daß die Parteien einen Ausgleichsanspruch der Klägerin für die tatsächlich entstandenen Kosten des Betriebs und der Erhaltung des Objekts vereinbart hätten. Bezüglich der Abschreibungen hat es zusätzlich ausgeführt: "Das Landgericht wird zu beachten haben, daß die Abschreibungen, welche die Klägerin geltend macht, jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag von der Beklagten nicht geschuldet sind. Nachdem die Klägerin einen Kaufpreis von 26 Millionen DM erzielt hat, ist nicht ersichtlich, welche Wertverluste bei den Baulichkeiten ihr entstanden sein sollen". Diese Formulierung spricht nicht für tragende Entscheidungsgründe, denen Bindungswirkung gemäß § 318 ZPO zukommt. Allerdings können die Abschreibungen auch nicht ohne weiteres zu den tatsächlichen Kosten des Betriebs und der Erhaltung gezählt werden, auf die die tragenden Gründe abstel-
len. Sie werden zwar bei der Ermittlung der Kostenmiete nach §§ 24 Abs. 1, 25 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen - zweite Berechnungsverordnung in der Fassung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I, 2178) - als Kosten, die zur Bewirtschaftung des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit laufend erforderlich sind, berücksichtigt. Sie dienen dem Ausgleich der verbrauchsbedingten Wertminderung der Gebäude (von Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 83 f.). Angesichts der pauschalen Ausgleichsfunktion sind sie jedoch von den tatsächlich anfallenden Kosten wie Grundsteuer, Reparaturen etc., die das Berufungsurteil aufführt, zu unterscheiden. Es ist daher unklar, ob das Oberlandesgericht in den tragenden Gründen zum Anspruchsgrund die berücksichtigungsfähigen Kosten bereits ohne die Abschreibungen festgelegt oder aber nur einen Hinweis für das Betragsverfahren gegeben hat. Einem Grundurteil muß jedoch deutlich zu entnehmen sein, welche Fragen entschieden und welche dem Nachverfahren vorbehalten bleiben (BGH, Urteile vom 10. Juni 1968 - II ZR 101/66 - NJW 1968, 1968 und vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94 -NJW-RR 1996, 700, 701). Zugunsten der Klägerin muß eine Beschwer bereits dann angenommen werden, wenn sich aus der Entscheidung der Umfang der Bindungswirkung nicht eindeutig entnehmen läßt. Besteht die Gefahr, daß das Landgericht - wenn auch nur irrtümlicherweise - eine weitergehende Bindungswirkung annimmt, als das Berufungsurteil enthalten sollte, so ist die Klägerin bereits dadurch beschwert (BGH, Urteil vom 10. Juni 1968 aaO 1968). Ihr kann das Risiko nicht zugemutet werden, daß im Nachverfahren eine Bindungswirkung des Grundurteils bejaht wird, und sie sich gegen die festgestellte Entscheidungsgrundlage nicht mehr wehren kann. 2. Die Revision der Klägerin ist auch begründet.

a) Das Berufungsgericht durfte das Grundurteil nicht in der Form wie ge- schehen bestätigen. Die Frage, ob ein Grundurteil erlassen werden durfte, ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteile vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73 - NJW 1975, 1968; vom 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92 - NJW-RR 1994, 319; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96 - NJW 1998, 1140; vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97 - NJW 2000, 664, vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155, 156). aa) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund eines Anspruchs vorab entscheiden, wenn dieser nach Grund und Betrag streitig ist und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist (BGH, Urteile vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89 - NJW 1991,1896; vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - NJW 2000, 1572). Die Vorschrift verfolgt prozeßwirtschaftliche Zwecke. Daher muß es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich sein, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteile vom 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90 - NJW-RR 1991, 599, 600; vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99 - NJW 2001, 224, 225). Aus prozeßökonomischen Gründen können ausnahmsweise auch einzelne zum Grund des Anspruchs gehörende Fragen im Grundurteil ausgeklammert und ihre Klärung dem Betragsverfahren überlassen werden (Musielak/Musielak ZPO 3. Aufl. § 304 Rdn. 16, 17). Dies setzt jedoch voraus, daß dem Urteilstenor, zumindest aber den Urteilsgründen klar zu entnehmen ist, über welche Punkte, die den Grund der Haftung betreffen , im Urteil nicht entschieden worden ist (MünchKomm-Musielak aaO Rdn. 17; BGHZ 108, 256; BGH, Urteile vom 10. Juni 1968 aaO 1968; vom 3. April 1987 - V ZR 35/86 - NJW-RR 1987, 1277, 1278, vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88 - NJW 1989, 2745; vom 31. Januar 1996 aaO 701). Mit Rücksicht auf die Bindungswirkung des Grundurteils (vgl. §§ 318, 512, 548 i.V.m.
§ 304 Abs. 2 ZPO) muß sich aus ihm eindeutig ergeben, inwieweit es den Streit vorab entschieden hat und welchen Teil es dem Betragsverfahren vorbehalten wollte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1968 aaO 1968). bb) Danach ist das Grundurteil des Berufungsgerichts über die Klage nicht zulässig. Das Landgericht hatte in seinem Urteil der Klage dem Grunde nach im Umfang der Selbstkosten einschließlich der Abschreibungen stattgegeben. Im Berufungsurteil ist - jedenfalls möglicherweise - der Anspruch dem Umfang nach auf die "realen Kosten der Nutzung", "die tatsächlich entstandenen Kosten des Betriebs und der Erhaltung des Objekts" ohne die Abschreibungen beschränkt. Das Berufungsurteil lässt offen, ob der Umfang der zu berücksichtigenden Kosten dem Betragsverfahren überlassen werden soll oder ob bereits bindend eine Beschränkung auf die tatsächlich angefallenen Kosten angenommen worden ist. Aufgrund dieser Unklarheit lässt sich die Reichweite und damit die Bindungswirkung des Berufungsurteils nicht mit der notwendigen Sicherheit bestimmen (s. II. 1. b; BGH, Urteile vom 11. Juli 1994 - II ZR 146/92 - NJW 1994, 2349 f., vom 31. Januar 1996 aaO 701).
b) Auch die Entscheidung über die Widerklage ist nicht frei von Rechtsfehlern. Auf die Ausführungen unter III. 2. wird verwiesen.

III.

Revision der Beklagten: 1. Die Revision der Beklagten ist nicht nur zulässig, soweit die Beklagte den Antrag weiter verfolgt, die Klage abzuweisen, sondern auch soweit sie rügt, ihr seien in den Entscheidungsgründen zur Widerklage weitergehende Ansprüche abgesprochen worden. Die Beklagte ist beschwert, auch wenn der Widerklage im Tenor dem Grunde nach voll stattgegeben wurde. Denn das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, der Beklagten lediglich den Differenzschaden zwischen dem von ihr jetzt gezahlten ortsüblichen Mietzins und dem Nutzungsentgelt, das sie bei Fortbestehen des Nutzungsvertrags hätte zahlen müssen, unter dem Gesichtspunkt zugebilligt, daß die Klägerin gegenüber dem Käufer des Grundstücks nicht das Weiterbestehen des Nutzungsvertrages durchgesetzt habe. Daß die Beklagte Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche auf Auszahlung des anteiligen Verkaufserlöses oder auf Rückzahlung des Investitionsbeitrages geltend macht, hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Unabhängig davon, ob man in der Beschränkung auf den geprüften Anspruch eine Aberkennung der übrigen Ansprüche sieht oder nur eine unvollständige Prüfung des anhängigen Streitgegenstandes, wird die Beklagte dadurch beschwert, da sie in ihrem Interesse, in dem anhängigen Rechtsstreit ihre weitergehenden, vorrangig geltend gemachten Ansprüche durchzusetzen, beeinträchtigt wird. 2. Die Revision der Beklagten ist - ebenso wie die der Klägerin - bereits deshalb begründet, weil das Oberlandesgericht das Grundurteil des Landgerichts nicht in der Weise wie geschehen hätte bestätigen dürfen (vgl. hierzu oben zu II.).
Auch die Entscheidung über die Widerklage begegnet aus prozeßrechtlichen Gründen durchgreifenden Bedenken. Dies hat das Revisionsgericht auch ohne Rüge von Amts wegen zu prüfen (vgl. oben zu II. 2.).
a) Die Beklagte hat in von ihr festgelegter Reihenfolge mit Schadensersatz - und Bereicherungsansprüchen gegenüber der Klageforderung die Eventualaufrechnung erklärt und, soweit hierdurch nicht verbraucht, in dieser Reihenfolge die in Höhe von 100.000 DM erhobene Widerklage auf diese Ansprüche gestützt. Sie hat die Eventualaufrechnung und die Widerklage in erster Linie auf einen Schadensersatzanspruch über 6.552.000 DM gestützt, den sie daraus herleitet, daß die Klägerin durch den Verkauf des Grundstücks den Anspruch der Beklagten auf Übertragung eines 252/1000 Miteigentumsanteils vereitelt habe, weshalb sie zur Zahlung eines entsprechenden Teils des erzielten Kaufpreises verpflichtet sei. Hilfsweise hat sie einen Anspruch auf Rückzahlung des Investitionsbeitrages der Beklagten als verlorenen Baukostenzuschuß in Höhe von 837.449,88 DDR-Mark = 418.724,94 DM geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat über diese Ansprüche keine Entscheidung getroffen. Es hat die Widerklage dem Grunde nach deshalb für gerechtfertigt erklärt, weil die Klägerin gegenüber dem Erwerber des Objekts das Fortbestehen des Nutzungsvertrages nicht durchgesetzt habe. Dadurch sei der Beklagten ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen der nunmehr gezahlten ortsüblichen Miete und dem zuvor aus dem Nutzungsvertrag geschuldeten Entgelt entstanden.
b) Das Berufungsgericht durfte die Entscheidung über die von der Beklagten mit Haupt- und Hilfsantrag geltend gemachten Ansprüche nicht offen lassen. Bei den von der Beklagten geltend gemachten Ansprüchen und dem von dem Berufungsgericht zuerkannten Anspruch handelt es sich um selbständige prozessuale Ansprüche und nicht um bloße Rechnungsposten desselben Anspruchs. Sie sind auf verschiedene Pflichtverletzungen und auf Bereiche-
rungsrecht gestützt und führen zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. Das Berufungsgericht war deshalb an die von dem Beklagten vorgegebene Reihenfolge der Ansprüche gebunden. Es durfte erst dann über den nach seiner Auffassung weiter in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung dem Grunde nach entscheiden, nachdem es die Unbegründetheit der vorrangig von der Beklagten geltend gemachten Haupt- und Hilfsanträge festgestellt hatte (BGH Urteile vom 25. November 1977 - V ZR 102/75 - WM 1978, 194, 195; 7. November 1991 - IX ZR 3/91 - NJW-RR 1992, 290, 291; vom 4. Dezember 1997 aaO 1141). Die unterlassene Entscheidung über die vorrangig geltend gemachten Ansprüche verletzt den Grundsatz der Bindung des Gerichts an die Parteianträge (Musielak/Musielak aaO § 308 Rdn. 18).

IV.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es wegen der aufgezeigten prozessualen Mängel keinen Bestand haben kann (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist gemäß § 565 Abs. 1 ZPO a.F. an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin: 1. Zur Klage
a) Das Berufungsgericht hat den Nutzungsvertrag vom 3. März 1971 als Nutzungsvertrag gemäß § 71 DDR-Vertragsgesetz vom 25. März 1982 (DDR-GBl. I S. 107 im folgenden: VertrG 82) eingeordnet. Es handele sich um einen atypischen Vertrag und nicht um einen Mietvertrag, auf den gemäß
Art. 232 § 2 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anzu- wenden seien, weil zwischen den Parteien kein Nutzungsentgelt, sondern nur der Ersatz der Selbstkosten für die Gebrauchsüberlassung vereinbart worden sei. Diese Auffassung ist nicht unbedenklich. Zum einen könnte danach kein Nutzungsvertrag im Sinne des § 71 VertrG 82 als Mietvertrag angesehen werden. Denn bei den Nutzungsverträgen durfte das Nutzungsentgelt die Selbstkosten nicht übersteigen (§ 71 Abs. 2 VertrG 82 i.V. mit AO vom 30. Dezember 1982 über die Berechnung und Zahlung von Nutzungsentgelt für Grundstücke und Grundmittel, DDR-GBl. I 1983 S. 25). Die Vereinbarung eines nicht entsprechend dem Selbstkostenprinzip ermittelten Nutzungsentgelts war unwirksam (Kommentar zum Vertragsgesetz vom 25. März 1982, herausgegeben vom Staatlichen Vertragsgericht beim Ministerrat der DDR, 2. Aufl. 1989, § 71 Anm. 2.8). Zum anderen sind auch nach dem BGB Verträge, in denen lediglich ein kostendeckendes Entgelt vereinbart wird (z.B. bei Sozialwohnungen), als Mietvertrag einzuordnen. Der nutzungsrechtliche Teil des Vertrages vom 3. März 1971 dürfte deshalb als Mietvertrag zu qualifizieren sein (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 1995 - XII ZR 235/93 - ZIP 1995, 1220, 1221).
b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Abschreibungen seien bei der Berechnung der Selbstkosten nicht zu berücksichtigen, begegnet dies ebenfalls Bedenken. Die Auffassung steht im Widerspruch zu den Vereinbarungen der Rechtsvorgänger der Parteien im Nutzungsvertrag und in den beiden Nachträgen zur Neufestsetzung des Nutzungsentgelts, wonach die Abschreibungen bei der Bemessung des Nutzungsentgelts ausdrücklich zu berücksichtigen waren. Abschreibungen der Grundmittelfonds in der DDR sollten ebenso wie die Abschreibungen in der Bundesrepublik Deutschland der verbrauchsbedingten Wertminderung der Gebäude Rechnung tragen. Sie werden auch bei der Berechnung der Kostenmiete für Sozialwohnungen im Rahmen der Bewirtschaftungskosten mit in Ansatz gebracht (von Brunn in: Bub/Treier
aaO). Der im vorliegenden Fall erzielte hohe Verkaufserlös hindert nicht die Geltendmachung der Abschreibungen als Position für die Kostenmiete für den Zeitraum von Oktober 1992 bis Juni 1993. Denn dem Vermieter ist es unbenommen , nach dem vorhandenen Wert die Abschreibungen vorzunehmen und (z.B. im Rahmen des § 8 WoBindG) in die Berechnung des Mietzinses einfließen zu lassen. Ein etwaiger Verwertungsgewinn, der später erzielt wird, spielt für die Berechnung der Kostenmiete keine Rolle. 2. Zur Widerklage
a) Bei der Prüfung des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs auf anteiligen Verkaufserlös, der damit begründet wird, daß die Klägerin ihren Anspruch auf Einräumung eines Miteigentumsanteils vereitelt habe, wird zu beachten sein, daß die Zivilgerichte an die rechtskräftige Zuordnung des Eigentums an dem Hausgrundstück durch das Verwaltungsgericht an die Klägerin gebunden sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995 - V ZR 39/94 - VIZ 1995, 592, 593).
b) Für einen etwaigen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Investitionsbeitrages dürfte auf die Vereinbarungen der Rechtsvorgänger der Parteien und auf das in der früheren DDR geltende Recht abzustellen sein (MünchKomm/Heinrichs, 2. Aufl. Einigungsvertrag Rdn. 63 ff.). Da Schuldverhältnisse in der Regel nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit der Verwirklichung ihres Entstehungstatbestandes galt (Art. 170 EGBGB), hat sich - mangels einer ausdrücklich entgegenstehenden Bestimmung - an der Anwendbarkeit des Rechts der DDR durch deren Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland nichts geändert. Von diesem Grundsatz geht auch der Einigungsvertrag aus, wie Art. 232 § 1 EGBGB zeigt (BGHZ 120, 10, 17). Für die Zusammenarbeit volkseigener Betriebe und die Abwicklung gemeinsamer Investi-
tionen galten in der Zeit der hier zu beurteilenden gemeinsamen Investition die Verordnung über Kooperationsgemeinschaften vom 12. März 1970 (DDR-GBl. I Nr. 39 S. 287) und die Anordnung über die Rechtsträgerschaft an volkseigenen Grundstücken vom 7. Juli 1969 (DDR-GBl. II Nr. 68 S. 433). Weder aus diesen Verordnungen noch aus den vertraglichen Vereinbarungen der Rechtsvorgänger der Parteien lässt sich ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Ausgleich der erbrachten Investitionsleistung herleiten. Die Investitionsgemeinschaft endete gemäß § 19 der Verordnung über Kooperationsgemeinschaften mit Erreichen des im Vertrag vereinbarten Zwecks, d.h. hier mit der Errichtung des Gebäudes. Das DDR-Recht sah nach Beendigung der Investitionsgemeinschaft keinen Anspruch auf Rückzahlung der Investition vor. Selbst bei Austritt aus einer noch bestehenden Investitionsgemeinschaft war kein finanzieller Anspruch gegenüber dem Rechtsträger und den anderen Beteiligten vorgesehen (§ 18 Abs. 2 der Verordnung über Kooperationsgemeinschaften; später: Nr. I 9. der Richtlinie über gemeinsame Investitionen vom 26. September 1972, DDRGBl. II Nr. 59 S. 642, 644). Es begegnet Bedenken, den nach den früheren planwirtschaftlichen Bestimmungen des DDR-Rechts abgeschlossenen Sachverhalt nach dem Beitritt unter Berufung auf die jetzt geltenden Vorschriften einer liberalen Wirtschaftsordnung wieder zu aktivieren (vgl. hierzu Goette in DStR 1993, 694, 695).
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe mit der unstreitig in den Kaufvertrag vom 14. Dezember 1992 aufgenommenen Verpflichtung des Erwerbers, Nutzungsrechte Dritter zu übernehmen, keine hinreichende Aktivität zur Durchsetzung des Nutzungsvertrages entfaltet und sei deshalb - wie erkannt - der Beklagten schadensersatzpflichtig in Höhe der Differenz zwischen dem Nutzungsentgelt, das sie bei Fortbestehen des Nutzungsvertrages geschuldet hätte und dem an den neuen Vermieter gezahlten ortsüblichen Mietzins, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Es ist nicht
ersichtlich, was die Klägerin über die Aufnahme einer entsprechenden Verpflichtung in den Kaufvertrag hinaus noch hätte tun können, um den Fortbestand des Nutzungsverhältnisses durchzusetzen. Im übrigen hat der Eigentümerwechsel nach § 571 Abs. 1 BGB zur Folge, daß mit dem Erwerber ein neues , inhaltsgleiches Mietverhältnis zustande gekommen ist.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Vézina

Tatbestand:

Die Beklagte war Eigentümerin mehrerer Grundstücke am Ortsrand von I. , die mit einem "ländlichen Wohnhaus" bebaut waren und im übrigen als Weidefläche genutzt wurden. Die Weidefläche war von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten , die als Unterstände für die dort vom Vater der Beklagten gehaltenen
Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. Der Zaun und die Hütten waren ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden.
Ende 1994 bot die Beklagte das Anwesen in einer Zeitungsanzeige mit dem Hinweis zum Kauf an, es handele sich um ein "Liebhaberobjekt", das "geeignet für Tierhaltung (für Pferde)" sei. Auf Grund dieser Anzeige besichtigten die Kläger das Anwesen. Sie kauften die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 von der Beklagten zum Preis von 560.000 DM. In den Kaufvertrag wurde der Ausschluß der "Haftung für Fehler und Mängel" sowie die Erklärung der Beklagten aufgenommen, ihr sei von dem "Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt."
Unter dem 26. Oktober 1998 richtete der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Blockhütten an die Kläger. Sie versuchten daraufhin ohne Erfolg, in einem Verwaltungsstreitverfahren die Aufhebung dieses Bescheids und eine Baugenehmigung für den Zaun und die Hütten zu erreichen.
Die Kläger sehen sich von der Beklagten arglistig getäuscht und fordern deren Verurteilung zur Zahlung von noch 691.682,90 DM als Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes, die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden. Der Beklagten sei, so das Vorbringen der Kläger, die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit auch des Zauns schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, vor Vertragsschluß sei auf das
Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 463 Satz 2 BGB a.F.; denn es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Baurechtswidrigkeit zwar nicht des Zaunes, wohl aber der Hütten arglistig verschwiegen habe. Daß eine Information über die Baurechtswidrigkeit der Hütten erfolgt sei, sei nach den Aussagen der Zeugen, die die Beklagte für die von ihr behauptete Aufklärung benannt habe, nicht erwiesen. Dieses Beweisergebnis wirke sich zu Lasten der Beklagten aus. Zwar sei es grundsätzlich Sache der Kläger, den gesamten Sachverhalt, aus dem Arglist folge, zu beweisen. Hier ergebe sich aber eine "abweichende Regelung" aus dem Inhalt des Kaufvertrages, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit begründe. Aus der in den Kaufvertrag aufgenommenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", könne nur der Schluß gezogen werden, daß über die formelle Baurechtswidrigkeit der Unterstände nicht gesprochen worden sei. Eine über den Vertragsinhalt hinaus erfolgte Aufklärung müsse danach die Beklagte beweisen. Da die
Schadenshöhe noch nicht abschließend geklärt sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit aber trotz der gegenzurechnenden Nutzungsentschädigung ein Schaden verbleibe, könne zunächst ein Grundurteil ergehen.
Das hält einer revisionrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Das angefochtene Urteil leidet bereits an einem Verfahrensmangel, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich nicht nur um ein Grund-, sondern auch um ein Teilurteil. Gegenstand des Berufungsurteils sind nicht alle im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anträge, vielmehr ist nur über den geltend gemachten Zahlungsanspruch dem Grunde nach entschieden worden. Das ergibt sich daraus, daß das Berufungsgericht lediglich geprüft hat, ob eine Wahrscheinlichkeit für irgendeinen Schaden gegeben ist, nicht hingegen, ob dies auch für eine Schadenshöhe gilt, die über den Zahlungsantrag hinausgeht und damit von dem Feststellungsantrag erfaßt wird. Zudem hätte über den hier geltend gemachten Feststellungsantrag auch nicht durch Grundurteil entschieden werden können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 303 m.w.N.).

b) Als Teilurteil ist das Berufungsurteil unzulässig, weil mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist. Über die Vor-
aussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, wird nämlich bei der Entscheidung über die Feststellungsanträge nochmals zu befinden sein. Insoweit besteht die Gefahr, daß das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung - abweichend entscheidet (Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406).

c) Es ist allerdings fraglich, ob dieser Mangel zu einer Aufhebung des Berufungsurteils führen kann. Die Beklagte hat den betreffenden Verfahrensfehler entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO nicht gerügt und es kann zumindest bezweifelt werden, daß den Klägern für ihre Gegenrüge die erforderliche Rügebefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 10. März 1988, III ZR 267/85, BGHR § 554 Abs. 3 Nr. 3 b Rügebefugnis 1) zukommt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Unzulässigkeit eines Teilurteils - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nur auf entsprechende Verfahrensrüge hin zu berücksichtigen (BGHZ 16, 71, 74; Senat, Urt. v. 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; BGH, Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007). Ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann, erscheint zweifelhaft (so auch bereits BGH, Urt. v. 12. Januar 1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381). So steht etwa für das Grundurteil die Prüfung der Zulässigkeit von Amts wegen außer Frage (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499); für eine unterschiedliche Behandlung des Teilurteils gibt es keinen überzeugenden Grund (vgl. MünchKommZPO /Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 26; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rdn. 17; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rdn. 16). Hierüber bedarf es aber im vorliegenden Fall ebensowenig einer
Entscheidung wie über die Frage einer Rügebefugnis der Kläger; denn das Berufungsurteil kann aus Gründen des materiellen Rechts ohnehin keinen Bestand haben.
2. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß vorliegend ein - vom Gewährleistungsausschluß nicht berührter (§ 467 BGB a.F.) - Schadensersatzanspruch der Kläger wegen eines arglistig verschwiegenen Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) in Betracht kommt. Hierbei ist es den Klägern möglich, den Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihnen durch die Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen ("großer Schadensersatz", vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333).

a) Es kann einen Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. begründen , wenn sich auf dem verkauften Grundstück Bauwerke befinden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231 m.w.N.). Liegt in solchen Fällen auch keine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vor, die den Käufern Bestandsschutz gewährleistet, so besteht der Sachmangel bereits darin, daß es ihnen an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck nutzen zu können (vgl. Senat , Urt. v. 7. Dezember 1984, aaO). So liegen die Dinge hier. Die Kläger konnten auf Grund der im Angebot herausgestellten Eignung der Grundstücke und deren Beschaffenheit zum Zeitpunkt der Besichtigung davon ausgehen, daß ihnen für die beabsichtigte Tierhaltung auch die beiden Blockhütten zur Verfügung standen.

b) Auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten, die für die Annahme ei- nes relevanten Verschweigens notwendig ist, hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Eine solche Verpflichtung besteht regelmäßig nur bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen, oder bei verborgenen, wesentlichen Mängeln (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Letzteres trifft für das Fehlen der Baugenehmigung für die beiden Blockhütten zu.

c) Für den Fall unterbliebener Aufklärung geht das Berufungsgericht ferner zu Recht von arglistigem Handeln der Beklagten aus. Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; insbesondere wußte die Beklagte bereits auf Grund des an sie gerichteten Schreibens der Baubehörde vom 8. März 1994, daß für keine der beiden Blockhütten die erforderliche Baugenehmigung erteilt worden war.

d) Schließlich trifft die Ansicht des Berufungsgerichts zu, daß es Sache der Beklagten ist, den Beweis dafür zu führen, daß das arglistige Verschweigen des Fehlers für den Kaufentschluß der Kläger nicht ursächlich gewesen ist (vgl. Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46). Daß
das Berufungsgericht diesen Beweis für nicht erbracht hält, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
3. Hingegen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, daß eine Aufklärung der Kläger über die fehlende Baugenehmigung für die beiden Blockhütten unterblieben ist. Die Revision rügt zu Recht, daß dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler insoweit unterlaufen ist, als es der Beklagten die Beweislast für die von ihr behauptete Aufklärung über die fehlende Baugenehmigung zugewiesen hat.

a) Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kläger zu 1 bei der Besichtigung des Anwesens von ihrem Vater, dem Zeugen L. , darauf hingewiesen worden sein, daß für die Blockhütten Baugenehmigungen nicht erteilt seien. Trifft dies zu, so fehlt es auch gegenüber der Klägerin zu 2 an einem arglistigen Verschweigen; denn den Umständen nach war davon auszugehen , daß der Kläger zu 1 diese Information an seine Ehefrau weitergeben wird, weshalb zumindest arglistiges Handeln nicht mehr gegeben wäre.

b) Wie bereits in dem Beschluß des Senats vom 31. Oktober 2002 (WM 2003, 259) über die Zulassung der Revision ausgeführt, hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, daß die behauptete Aufklärung unterblieben sei. Es geht - was Rechtsfehler nicht erkennen läßt - vielmehr davon aus, daß die behauptete Unterrichtung über die Baurechtswidrigkeit nicht erwiesen ist. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten getroffen. Hierbei hat es zwar im Ansatz nicht verkannt, daß der Käufer, weil er bei § 463 Satz 2 BGB a.F. die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand trägt, auch vorzutragen und nach-
zuweisen hat, daß der Verkäufer ihn nicht gehörig aufklärte (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Berufungsgericht hat jedoch diese Beweislastregel fehlerhaft angewandt. Entgegen seiner Auffassung ist es wegen der in der Kaufvertragsurkunde enthaltenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", nicht gerechtfertigt, von dem geschilderten Grundsatz abzuweichen und den Verkäufer mit dem Nachweis zu belasten, daß eine Unterrichtung des Käufers über aufklärungsbedürftige Mängel des Kaufobjekts tatsächlich erfolgt ist.
aa) Das Berufungsgericht hält die von der Beklagten behauptete Aufklärung für unvereinbar mit der in der Vertragsurkunde beanspruchten fehlenden Kenntnis von unsichtbaren Mängeln. Ersichtlich läßt es sich von der Überlegung leiten, daß niemand über einen ihm selbst nicht bekannten Umstand unterrichten kann. Hieraus folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Inhalt der notariellen Urkunde eine Information der Kläger unterblieben ist. Im Anschluß daran weist es - wegen der für die Urkunde streitenden Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit - der Beklagten die Beweislast für eine gleichwohl erfolgte Aufklärung zu.
bb) Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß sich die Erklärung mangelnder Kenntnis überhaupt auf den baurechtswidrigen Zustand bezog. Zwingend ist das keineswegs; denn waren - wie von der Beklagten behauptet - die Kläger vor Vertragsschluß bereits informiert, so liegt es doch nahe, daß die Beklagte insoweit nicht länger von einem "unsichtbaren" Mangel ausging. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts auf eine nach dem Inhalt der Urkunde
unterbliebene Aufklärung ist mithin nicht möglich. Aber selbst wenn das fehlerhafte Zwischenergebnis hingenommen wird, durfte das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm auf dieser Grundlage angenommenen Beweislastumkehr nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden heranziehen. Sie erstreckt sich nämlich nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde nicht teil (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung 1). Der Vertragsinhalt hätte in dieser Hinsicht - wäre die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich gewesen - allenfalls eine mehr oder minder große indizielle Bedeutung für die den Klägern obliegende Beweisführung erlangen können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, aaO).

c) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag in der Sache nicht selbst zu entscheiden, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - dem Beweisangebot der Kläger auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen. Die Zeugin ist zu der Behauptung benannt worden, daß bei der von den Zeugen L. und L. -S. geschilderten Unterredung, die am 11. Dezember 1995 stattgefunden habe, nicht über die beiden Blockhütten gesprochen worden sei. Diese Behauptung ist erheblich; denn unter diesen Um-
ständen kann die von der Beklagten vorgetragene und von den beiden Zeugen bestätigte Information über die fehlende Baugenehmigung nicht stattgefunden haben. Die Kläger müssen, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen,
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen; es reicht vielmehr aus, daß sie die von der Beklagten vorgetragene konkrete Unterrichtung widerlegen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, aaO). Das Berufungsgericht wird demnach dem Beweisangebot der Kläger nachgehen müssen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Die Beklagte wurde vom Kläger zu 2 und ihrem Gesellschafter N. gegründet. Der Kläger zu 2 handelte dabei treuhänderisch für den Kläger zu 1. Zwischen N. und dem Kläger zu 1 besteht Streit, ob dieser, der Kläger zu 2 oder der Kläger zu 3 Gesellschafter der Beklagten ist. In der Gesellschafterversammlung vom 14. Mai 2004 wurde u.a. beschlossen: "Die Gesellschafter H. S. bzw. Dr. No. bzw. Na. aus wichtigem Grund auszuschließen und eine Ausschlussklage gegen die Gesellschafter zu erheben".

2

Außerdem wurde beschlossen, den Gesellschafter N. zum besonderen Vertreter der Gesellschaft für die Ausschlussklage zu bestimmen und Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen S. , Dr. No. und Na. geltend zu machen.

3

Die Kläger haben beantragt festzustellen, dass diese Beschlüsse nichtig, hilfsweise, dass sie unwirksam sind. Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1 durch ein Teilurteil für zulässig erklärt, festgestellt, dass er am Stammkapital der Beklagten beteiligt ist, und außerdem festgestellt, dass die Beschlüsse, den Kläger zu 2 und zu 3 als Gesellschafter der Beklagten auszuschließen und gegen sie Ausschlussklage zu erheben, unwirksam sind, ebenso die Beschlüsse , N. zum besonderen Vertreter der Beklagten für die Ausschlussklagen gegen die Kläger zu 2 und 3 zu bestimmen und gegen die Kläger zu 2 und 3 Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die angefochtene Entscheidung als Endurteil neu gefasst wird, und hat die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Mai 2004 für unwirksam erklärt. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

5

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne den beim Landgericht verbliebenen Teil des Verfahrens an sich ziehen. Das Urteil des Landgerichts sei ein unzulässiges Teilurteil, weil die angegriffenen Beschlüsse keinen teilba- ren Inhalt hätten. Die Klageanträge seien als Beschlussanfechtung erfolgreich. Die von der Gesellschafterversammlung der Beklagten gefassten Beschlüsse seien inhaltlich unbestimmt, weil sie nicht erkennen ließen, gegen welche Person sie sich richteten, sondern drei gleichwertige Varianten offen ließen.

6

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis noch zutreffend davon ausgegangen , dass es in der Sache selbst entscheiden durfte, weil das Landgericht ein unzulässiges Teilurteil erlassen hat (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO). Nach einem unzulässigen Teilurteil darf das Berufungsgericht den noch in erster Instanz befindlichen Teil an sich ziehen (BGH, Urt. v. 13. Oktober 2000 - V ZR 356/99, NJW 2001, 78). Das ist entgegen der Auffassung der Revision auch ohne Antrag und ohne Einverständnis der Parteien möglich. § 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO erlaubt nach einem unzulässigen Teilurteil die Zurückverweisung ohne Antrag einer Partei, schreibt sie aber nicht vor.

8

Die vom Landgericht getroffene Teilentscheidung über die Klage einzelner einfacher Streitgenossen war unzulässig, weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht. Zwar muss gegenüber einfachen Streitgenossen - wie hier einem Gesellschafter und mehreren Nichtgesellschaftern - grundsätzlich keine einheitliche Entscheidung getroffen werden (Sen.Urt. v. 1. März 1999 - II ZR 305/97, ZIP 1999, 580). Eine Teilentscheidung ist aber nur zulässig, wenn sie unabhängig von der Entscheidung über den restlichen Verfahrensgegenstand ist (Sen.Urt. v. 4. November 2002 - II ZR 287/01, DStR 2003, 563). Dies gilt auch bei Klagen von mehreren einfachen Streitgenossen (vgl. zu Klagen gegen mehrere Streitgenossen BGH, Urt. v. 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035; Urt. v. 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, ZIP 2003, 594; Urt. v. 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452; Urt. v. 17. Februar 2004 - VI ZR 39/03, VersR 2004, 785). An dieser Unabhängigkeit fehlt es hier. Wenn in einem Prozess Klagen eines Gesellschafters auf Feststellung der Nichtigkeit (entsprechend § 249 Abs. 1 AktG) mit allgemeinen Feststellungsklagen von Nichtgesellschaftern (§ 256 Abs. 1 ZPO) verbunden sind, besteht die Gefahr von Widersprüchen, wenn in einem Teilurteil nur über die allgemeine Feststellungsklage von Nichtgesellschaftern entschieden wird. Die spätere Entscheidung über die Nichtigkeitsklage des Gesellschafters kann auch Auswirkungen auf die allgemeine Feststellungsklage eines Nichtgesellschafters haben. Die Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses entsprechend § 249 Abs. 1 AktG hat über das Prozessverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hinaus Wirkung für und gegen alle (vgl. Senat BGHZ 134, 364, 366; MünchKommAktG/Hüffer 2. Aufl. § 249 Rdn. 23; K. Schmidt in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 249 Rdn. 31; Zöllner in Kölner Komm.z.AktG § 249 Rdn. 41). Es wäre nicht verständlich, wenn ein Urteil, das einen Beschluss für nichtig erklärt, Wirkung für und gegen alle hat, während die richterliche Feststellung eines schwerwiegenden Beschlussmangels nur die in §§ 249 Abs. 1, 248 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Personen bindet , obwohl beide Klage dasselbe materielle Ziel verfolgen, die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann.

9

Das Landgericht hat in der Annahme, dass allein der Kläger zu 1 Gesellschafter der Beklagten sei, vorab nur über die Feststellungsklage der Nichtgesellschafter entschieden. Alle Kläger haben beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Mai 2004 nichtig sind. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beschlüsse, soweit sie die Kläger zu 2 und 3 betreffen, unwirksam sind. Über die Nichtigkeitsfeststellungsklage des als Gesellschafter angesehenen Klägers zu 1 hat das Landgericht in seinem Teilurteil nicht entschieden.

10

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten entsprechend § 241 Nr. 5 AktG für unwirksam erklärt.

11

a) Das Berufungsgericht durfte nicht einheitlich auf die Klage aller drei Streitgenossen auf Klägerseite die Beschlüsse für unwirksam erklären. Es hat verkannt, dass grundsätzlich nur der Gesellschafter zur Erhebung der gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelklage befugt ist, nicht dagegen ein Dritter (Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757). Die Anfechtungsbefugnis steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden rechtlichen , nicht auch dem wirtschaftlichen Gesellschafter oder dem Treugeber zu (BGHZ 24, 119, 124; Sen.Urt. v. 25. April 1966 - II ZR 80/65, WM 1966, 614). Nichtgesellschaftern, auch dem Treugeber, steht nur die Möglichkeit offen, die Nichtigkeit eines Beschlusses durch eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO feststellen zu lassen, soweit sie ein Feststellungsinteresse haben (vgl. Sen.Urt. v. 25. April 1966 aaO); auf ihre allgemeine Feststellungsklage hin kann ein Gesellschafterbeschluss nicht rechtsgestaltend für nichtig erklärt werden. Da die Beschlüsse nur auf die Klage desjenigen Klägers, der Gesellschafter ist, für nichtig erklärt werden können, hätte die Beschlussmängelklage zweier Kläger abgewiesen werden müssen. Nur einer der drei Kläger kann Gesellschafter sein.

12

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die angefochtenen Beschlüsse wegen inhaltlicher Unbestimmtheit für anfechtbar gehalten. Dabei kann dahinstehen, ob ein inhaltlich unbestimmter Beschluss anfechtbar oder nichtig ist. Die Beschlüsse sind nicht unbestimmt und lassen im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts erkennen, gegen wen sie sich richten. Neben dem Gesellschafter-Geschäftsführer N. hat die Beklagte nur einen weiteren Gesellschafter. Gegen ihn richten sich die Beschlüsse. In erster Linie soll die Ausschließungsklage gegen S. oder, falls er nicht Gesellschafter ist, gegen Dr. No. oder, falls auch dieser nicht Gesellschafter ist, gegen Rechtsanwalt Na. erhoben werden; Entsprechendes gilt für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen. Wer im Verhältnis zur Gesellschaft Gesellschafter ist, bestimmt sich nach § 16 Abs. 1 GmbHG. In Anwendung dieser Vorschrift hätte das Berufungsgericht klären müssen, welcher von den drei Klägern gegenüber der Beklagten angemeldet ist und demgemäß ihr gegenüber als Gesellschafter gilt. Dass - wie das Berufungsgericht meint - ein wichtiger Grund zum Ausschluss nicht in gleicher Weise für alle potentiellen Gesellschafter auf dieselben Umstände gestützt werden kann, betrifft die sachliche Berechtigung der Ausschließung, aber nicht die inhaltliche Bestimmtheit des Beschlusses.

13

III. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).

14

1. Das Berufungsgericht muss noch klären, wer zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nach § 16 Abs. 1 GmbHG Gesellschafter der Beklagten war. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger zu 1 Gesellschafter der Beklagten ist, ohne eigene Feststellungen dazu zu treffen. Die Feststellung des Landgerichts, der Kläger zu 1 sei Gesellschafter, auf die das Berufungsgericht verweist, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat verkannt, dass nach § 16 Abs. 1 GmbHG als Gesellschafter gilt, wessen Anteilserwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist. Soweit das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Aufhebung des Zwischenfeststellungsurteils des Landgerichts auf sein am 21. März 2007 verkündetes Urteil im Verfahren 9 U 118/06 hingewiesen hat, kann dies Feststellungen im vorliegenden Verfahren nicht ersetzen (§ 547 Nr. 6 ZPO), weil es nicht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits erging. Im Übrigen wurde das zitierte Urteil durch Urteil des Senats vom heutigen Tag - II ZR 76/07 - aufgehoben.

15

2. Mit der Klage sind weitere Beschlussmängel vorgebracht, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Anfechtung - wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt - nicht auf das Nichtbestehen eines Ausschlussgrundes oder von Schadensersatzansprüchen gestützt werden kann. Der Beschluss kann sich jedoch als treuwidrig darstellen, wenn die Ansprüche von vornherein offensichtlich ausgeschlossen und die Beschuldigungen aus der Luft gegriffen sind (vgl.

BGHZ 97, 28, 36). Die von den Nichtgesellschaftern begehrte Nichtigkeitsfeststellung setzt zudem voraus, dass der Beschlussmangel entsprechend § 241 Nr. 1 bis 4 AktG zur Nichtigkeit führt.
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Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 21.12.2006 - 23 O 115/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 18.04.2007 - 9 U 21/07 -