BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 221/10 Verkündet am:
20. Mai 2011
Langendörfer-Kunz,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird in einem notariellen Grundstückskaufvertrag die Kaufpreiszahlung bestätigt,
obwohl sie erst nach der Beurkundung erfolgen soll, stellt die Bestätigung eine
Vorausquittung dar. Diese hat für sich genommen weder die Nichtigkeit als Scheingeschäft
noch die Formnichtigkeit des Vertrags zur Folge.
BGH, Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 221/10 - KG Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den
Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 23. September 2010 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit notariellem Vertrag vom 27. Oktober 2005 verkaufte der Kläger an die Beklagte ein Grundstück zum Preis von 30.000 € und bewilligte die Eintra- gung einer Auflassungsvormerkung. Nr. III.2. des Vertrags lautet: "Der gesamte Kaufpreis ist bereits gezahlt." Die Auflassungsvormerkung wurde eingetragen. Im Übrigen ist der Vertrag nicht vollzogen worden. Der Kläger hat behauptet, er habe die Zahlung im Voraus bestätigt. In Wahrheit habe die Beklagte nicht gezahlt.
2
Das Landgericht hat der auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags und Löschung der Auflassungsvormerkung gerichteten Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Das Kammergericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der von diesem Gericht zugelassenen Revision. Er erstrebt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit der Maßgabe, dass die Beklagte aus dem Kaufvertrag keine Rechte herleiten darf.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei wirksam. Dabei könne unterstellt werden, dass die Zahlung tatsächlich nicht erfolgt sei. Die unrichtige Zahlungsbestätigung sei weder ein Scheingeschäft noch habe sie die Formnichtigkeit des Vertrags zur Folge. Der Beurkundungszwang erstrecke sich nämlich nicht auf eine Zahlungsbestätigung.

II.

4
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Dabei ist in der Revisionsinstanz als für den Kläger günstig zu unterstellen, dass die beurkundete Zahlungsbestätigung tatsächlich unrichtig und der Kaufpreis bei der Beurkundung nicht gezahlt worden war.
5
1. Die unrichtige Zahlungsbestätigung führt nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags; davon geht auch die Revision zutreffend aus.
6
a) Zu Recht legt das Berufungsgericht zugrunde, dass die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts nicht dargelegt sind. Ein Vertrag ist nur dann nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn das Vereinbarte nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Geltung haben soll (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, DNotZ 2003, 123, 124 mwN). Die Vertragsurkunde gibt die zwischen den Parteien vereinbarten Pflichten zur Kaufpreiszahlung einerseits und zur Übertragung des Grundstücks andererseits zutreffend wieder. Nach dem Vortrag des Klägers wollten beide Parteien diese Rechtsfolgen herbeiführen , auch wenn der Kaufpreis tatsächlich erst im Anschluss an die Beurkundung gezahlt werden sollte.
7
b) Ebenso wenig ist der Vertrag gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formnichtig. Die Frage nach der Beurkundungspflichtigkeit einer Zahlungsbestätigung, die das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlasst hat, stellt sich nicht. Nicht jede bewusst unrichtige Beurkundung führt zu einer Nichtigkeit wegen Formmangels (missverständlich insoweit Palandt /Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 311b Rn. 36). Entscheidend ist, ob die der Beurkundungspflicht unterliegenden Vereinbarungen beurkundet worden sind. Daran fehlt es beispielsweise, wenn der vereinbarte Kaufpreis bewusst falsch beurkundet wird (Senat, Urteil vom 15. Mai 1970 - V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 62 f.; Urteil vom 11. November 1983 - V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, 43). Hier ist dagegen die (unwahre) Zahlungsbestätigung notariell beurkundet worden. Nicht beurkundet worden ist lediglich der (wahre) Umstand, dass der vereinbarte Kaufpreis nicht gezahlt war. Dabei handelt es sich nicht um einen Teil der Vereinbarung , sondern um eine negative Tatsache, auf die sich die Beurkundungspflicht ohne Zweifel nicht erstreckt.
8
2. Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit sie einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Kaufvertrags nunmehr aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 249 Abs. 1 BGB herleiten will.
9
a) Obwohl ein solcher Anspruch in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden ist, handelt es sich entgegen der in der mündlichen Verhand- lung vor dem Senat seitens der Beklagten vertretenen Auffassung nicht um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung. Der Streitgegenstand ist gleich. Er wird durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f.; Urteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 50 ff. jeweils mwN). Der in den Vorinstanzen auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags gerichtete Antrag des Klägers umfasst als Minus die Feststellung, dass die Beklagte aus dem Vertrag keine Rechte mehr herleiten kann. Beide Ansprüche beruhen auch auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt. Maßgeblich ist insoweit, dass das zugrunde liegende tatsächliche Geschehen bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zusammengehört (Senat, Urteil vom 11. November 1994 - V ZR 46/93, NJW 1995, 967, 968 mwN). Das ist der Fall. Der Kläger hat sein Klagebegehren in den Vorinstanzen darauf gestützt , dass er zu der Zahlungsbestätigung durch Täuschung bewogen worden ist. Auch wenn er damit in erster Linie den Zweck verfolgt hat, seine Motivation für die Abgabe einer Vorausquittung plausibel zu erklären, wäre eine rechtliche Aufteilung in unterschiedliche Sachverhalte aus Sicht der Parteien nicht nachvollziehbar.
10
b) Der Kläger hat jedoch einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags und Löschung der Auflassungsvormerkung wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten nicht substantiiert dargelegt.
11
aa) Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist ein Vermögensschaden des Klägers (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 f. mwN). Insoweit stützt sich die Revision auf die Überlegung , der Kläger sei durch die Täuschung der Beklagten über deren Zahlungsabsicht zu der Beurkundung der Zahlungsbestätigung verleitet worden und ha- be sich deshalb zu der Übertragung des Grundstücks "ohne weitere Gegenleistung" verpflichtet. Diese Argumentation verkennt, dass der Kaufvertrag eine Pflicht der Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises begründete. Die Zahlungsbestätigung stellt - wie das Berufungsgericht insoweit zu Recht ausgeführt hat - nur eine Quittung dar, mit der der Empfang der Leistung bestätigt wird. Als Erklärung über eine Tatsache hat sie keine rechtsgeschäftliche Bedeutung und unterliegt der freien Beweiswürdigung (vgl. nur Senat, Urteil vom 14. April 1978 - V ZR 10/77, WM 1978, 849). Handelte es sich um eine Vorausquittung und kann der Kläger dies nachweisen, besteht sein Anspruch auf Kaufpreiszahlung weiterhin. Sollte die Beklagte ihren Zahlungspflichten nicht nachkommen, stehen dem Kläger die im Gesetz vorgesehenen Leistungsstörungsrechte offen. Ausreichend für die Annahme eines Vermögensschadens des Klägers ist aber die Vermögensgefährdung infolge der mit der Zahlungsbestätigung einhergehenden Verschlechterung seiner Beweissituation, nachdem nur in diesem Verfahren revisionsrechtlich zu unterstellen ist, dass keine Zahlung erfolgt ist.
12
bb) Es fehlt aber an der Darlegung einer für diesen Vermögensschaden ursächlichen Pflichtverletzung der Beklagten. Darüber, dass bei Beurkundung keine Zahlung erfolgt war, hat sie nicht getäuscht; dies war dem Kläger bekannt. Eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Zahlungsbestätigung läge deshalb nur dann vor, wenn die Beklagte insgesamt über ihre Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit getäuscht und den Kläger auf diese Weise zu der Erteilung der Vorausquittung bewogen hätte. Auf einen solchen Vortrag des Klägers verweist die Revision nicht. Nach den seitens des Berufungsgerichts in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat er lediglich behauptet, der damalige Geschäftsführer der Beklagten habe ihm fälschlich vorgespiegelt, der Kaufpreis werde durch ein Darlehen der Ehefrau des Klägers finanziert werden. Dass die Beklagte nicht nur über eine bestimmte Finanzierungsform getäuscht hat, sondern insgesamt nicht bereit oder in der Lage war, die bereits bestätigte Zahlung auch tatsächlich zu leisten, ergibt sich daraus nicht. Noch weniger lässt sich dies den von der Revision in Bezug genommenen Schriftsätzen des Klägers entnehmen. Dort ist nur die Rede davon, der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger eine Finanzierung über ein Darlehen mit der Ehefrau des Klägers "suggeriert".
13
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 08.12.2009 - 37 O 240/09 -
KG Berlin, Entscheidung vom 23.09.2010 - 19 U 2/10 -

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(1) Wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig.

(2) Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so finden die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

(1) Wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig.

(2) Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so finden die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 229/01 Verkündet am:
5. Juli 2002
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 23. Mai 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 24. März 2000 in diesem Umfang abgeändert.
Die Widerklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Der Rechtsstreit wird zur Entscheidung über die Höhe des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs und über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Notarvertrag vom 11. September 1997 verkaufte die Beklagte der Klägerin ein Althausgrundstück in R. . Zum Kaufpreis heißt es im Vertrag:

" § 2 Kaufpreis Der Kaufpreis beträgt DM 1.235.000,00 (in Worten: Deutsche Mark einemillionzweihundertfünfunddreißigtausend). Der Kaufpreis setzt sich wie folgt zusammen: Grund und Boden: DM 150.000,- Gebäude: DM 850.000,- Sanierungsauftrag DM 235.000,- Mit den Sanierungsaufgaben wurde noch nicht begonnen. Der Bauauftrag über DM 230.000,- brutto wird vom Käufer übernommen ..." Der Kaufpreis war nach Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung der Klägerin auf das Anderkonto der Urkundsnotarin zu bezahlen. Die Vormerkung wurde eingetragen. Die Klägerin überwies den Betrag von 1.235.000 DM an die Notarin. Die Notarin beantragte die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks, nahm den Eintragungsantrag jedoch zurück, als die Klägerin geltend machte, der Kaufvertrag sei unwirksam. Mit Schreiben vom 8. April 1998 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Auszahlungsreife des bei der Notarin hinterlegten Kaufpreises herbeizuführen. Das lehnte die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 21. September 1998 setzte ihr die Beklagte hierzu Nachfrist bis 25. September 1998 und erklärte, nach Ablauf dieser Frist die Leistung der Klägerin abzulehnen. Nach ergebnislosem Fristablauf gab die Beklagte aus dem Hinterlegungsbetrag 1.000.000 DM zur Rückzahlung an die Klägerin frei.
Mit der Klage hat die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zur Freigabe des Restbetrages von 235.000 DM Zug um Zug gegen die Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung nach näherer
Maßgabe verlangt. Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte die verlangte Freigabe erklärt. Die Klägerin hat die Löschung der Vormerkung bewilligt und den mit der Klage geltend gemachten Anspruch für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen und widerklagend den Ersatz eines Schadens von 117.495,53 DM zuzüglich Zinsen verlangt.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, soweit die Klägerin die Beklagte in Anspruch genommen hat. Die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt hat, hat es zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Verurteilung der Klägerin nach dem mit der Widerklage verfolgten Antrag.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint einen Zahlungsanspruch der Beklagten. Es stellt fest, daß werkvertragliche Verpflichtungen der Beklagten und die Übernahme derartiger Pflichten der Beklagten gegenüber Dritten durch die Klägerin nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien entgegen dem Wortlaut der Vertragsurkunde nicht begründet werden sollten. Es meint, der beurkundete Vertrag sei daher gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Dem vereinbarten Vertrag, das Grundstück für 1.235.000 DM zu verkaufen, fehle die nach
§§ 313 Satz 1, 125 BGB a.F. zu seiner Wirksamkeit notwendige Form. Für den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch bestehe keine Grundlage.
Das hält der Nachprüfung nicht stand.

II.


Die Klägerin ist der Beklagten gemäû § 326 Abs. 1 BGB a.F. schadensersatzpflichtig.
1. Der am 11. September 1997 beurkundete Kaufvertrag ist wirksam.

a) Ein Vertrag ist nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien das Vereinbarte keine Geltung haben soll (vgl. BGHZ 21, 378, 381; 36, 84, 88; 67, 334, 339). So verhält es sich im vorliegenden Fall nicht. Die Vertragsurkunde gibt die zwischen den Parteien vereinbarten Verpflichtungen, nämlich die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, und die Verpflichtung der Klägerin, den hierfür vereinbarten Kaufpreis von 1.235.000 DM zu bezahlen , zutreffend wieder.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, daû § 2 Abs. 2 und Abs. 3 der Urkunde Angaben zu weiteren tatsächlich nicht gewollten Pflichten der Parteien enthalten. Diese Angaben können hinweggedacht oder gestrichen werden, ohne daû der vereinbarte Verkauf des Grundstücks durch die Beklagte an die Klägerin für 1.235.000 DM dann in dem Vertrag keinen Ausdruck mehr fände.
Die vereinbarten Pflichten sind in der Vertragsurkunde vollständig verlautbart. Dem Formerfordernis von § 313 Satz 1 BGB a.F. ist genügt (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdn. 62 f; Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 162).

b) Daû über den Verkauf des Grundstücks zum Preis von 1.235.000 DM hinaus entgegen den Angaben in der Vertragsurkunde keine Pflichten der Parteien begründet wurden, der Vertrag insoweit also eine Scheinabrede enthält , läût ihn auch nicht nach § 139 Halbsatz 1 BGB nichtig sein. Nach § 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sofern nicht anzunehmen ist, daû die Parteien den Vertrag in seinem wirksamen Teil auch ohne die nichtige Regelung geschlossen hätten. Zweck der Regelung ist es, zu verhindern, daû den Parteien anstelle eines als ganzes gewollten Rechtsgeschäfts ein Teil ihres Geschäfts aufgedrängt wird (Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 139 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 139 Rdn. 1; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 139 Rdn. 1, 44; Staudinger/Roth, BGB [1996], § 139 Rdn. 1). So verhält es sich im vorliegenden Fall nicht: Aus den in die Vertragsurkunde über die kaufvertraglichen Verpflichtungen hinaus aufgenommenen Angaben sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine vertraglichen Pflichten folgen. Sie bezweckten lediglich die Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile durch die Klägerin , die ihr nach den getroffenen Vereinbarungen nicht zustanden. Darauf, daû der Vertrag ohne sie nicht abgeschlossen worden wäre, kann sich die Klägerin nicht berufen.

c) Die zur Täuschung der Finanzbehörde geeigneten Angaben in der Vertragsurkunde führen auch nicht gem. §§ 134, 138 Abs. 1 BGB zur Nichtig-
keit des vereinbarten Verkaufs. Die Absicht einer Steuerhinterziehung läût einen Vertrag nur dann nichtig sein, wenn diese Absicht alleiniger oder hauptsächlicher Zweck des Rechtsgeschäfts ist (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 14, 25, 31 f; Senatsurt. v. 17. Dezember 1965, V ZR 115/63, NJW 1966, 588, 589; Erman/Palm, § 138 BGB Rdn. 158; Soergel/Hefermehl, § 138 BGB Rdn. 200; Staudinger/Sack, BGB [1996], § 134 Rdn. 287). So verhält es sich bei fehlerhaften Angaben in einem Kaufvertrag über ein Grundstück nicht, sofern die Begründung der Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks und die Verpflichtung zur Bezahlung des Kaufpreises ernstlich gewollt sind (Senatsurt. v. 8. November 1968, V ZR 60/65, WM 1969, 163, 164; v. 23. März 1979, V ZR 81/77, WM 1979, 692, 693; Senatsbeschl. v. 4. März 1993, V ZR 121/92, BGHR-BGB § 138 Steuerhinterziehung 1; RGZ 107, 357, 364). So liegt der Fall hier.

d) Die von der Klägerin erklärte Anfechtung hat ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags geführt. Die vom Berufungsgericht hierzu hilfsweise vorgenommen Erwägungen sind mit der Feststellung unvereinbar, daû durch die in § 2 Abs. 2 und Abs. 3 der Vertragsurkunde verlautbarten Erklärungen keine Pflichten der Parteien begründet wurden. Ist das der Fall, kann die Klägerin aber weder über die Vereinbarung werkvertraglicher Verpflichtungen zwischen den Parteien und die Übernahme derartiger Pflichten getäuscht worden, noch einem Irrtum hierüber erlegen sein.
2. Die Vorraussetzungen des mit der Widerklage geltend gemachten Ersatzanspruchs sind gegeben. Die Klägerin schuldete aus dem Kaufvertrag nicht nur die Überweisung des Kaufpreises auf das Anderkonto der Urkundsnotarin , sondern auch, an der Auszahlungsreife mitzuwirken, von der die
Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtung abhing (Senat, BGHZ 87, 156, 162). Die Aufforderung der Klägerin an die Notarin, den Kaufvertrag nicht zu vollziehen, bedeutete die ernstliche und endgültige Ablehnung der Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin. Zur Begründung des Schadensersatzanspruchs der Beklagen hätte es daher der erfolgten Mahnung, Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung seitens der Beklagten noch nicht einmal bedurft (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 2, 310, 312; 65, 372, 377; RGZ 67, 313, 317; 90, 317, 318; 96, 341, 343).

III.


Zur abschlieûenden Entscheidung ist der Senat nicht in der Lage. Hierzu ist die Höhe des Schadens festzustellen, den die Beklagte durch das Verhalten der Klägerin erlitten hat.
Wenzel Tropf Krüger Klein Lemke

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 1/01 Verkündet am:
3. April 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Reinigungsarbeiten

a) Ein Gericht entscheidet unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas
anderes, als beantragt ist, wenn es seinem Urteilsausspruch über einen Unterlassungsantrag
einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen,
mit dem der Kläger seinen Antrag begründet hat.

b) Wird mit einem Antrag die Untersagung einer bestimmten geschäftlichen Tätigkeit
begehrt, stellt das Verbot eines Teils dieser geschäftlichen Tätigkeit
prozessual kein Minus zu dem gestellten Unterlassungsantrag dar, wenn
seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht
zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind.
BGH, Urt. v. 3. April 2003 - I ZR 1/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. November 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1 wurde von der Beklagten zu 2, einem Beteiligungsunternehmen der Stadt D. , und der Beklagten zu 3, die ein bundesweit tätiges Reinigungsunternehmen ist, als Mitgesellschaftern mit gleichen Geschäftsanteilen aufgrund eines Gesellschaftsvertrages vom 14. April 1994 gegründet. Als Gegenstand ihres Unternehmens wurde in § 2 des Gesellschaftsvertrages u.a. folgendes bestimmt:
"Gegenstand des Unternehmens sind hochwertige Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld. Das Unternehmen wird im Rahmen der Aufgaben der Stadt D. und ihrer eigenen Beteiligungsgesellschaften tätig. Darüber hinaus kann es in gleicher Art und Weise für andere Gebietskörperschaften und öffentliche Institutionen sowie deren Beteiligungsgesellschaften tätig werden, soweit die jeweilige Gebietskörperschaft oder öffentliche Institution oder eine ihrer Beteiligungsgesellschaften Gesellschafter dieses Unternehmens oder eines eigenen Beteiligungsunternehmens ist." Seit der Gründung der Beklagten zu 1 lassen die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen sämtliche bei ihnen anfallenden Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibung von der Beklagten zu 1 durchführen.
Die Klägerin, ein in D. ansässiges Reinigungsunternehmen, hat die Gründung der Beklagten zu 1 als kartellrechtswidrig beanstandet. Sie ist zudem der Ansicht, die gewerbliche Betätigung der Beklagten zu 1 sei mit den Schranken , die § 107 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden setze, nicht vereinbar.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. festzustellen, daß die zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2, der D. Verkehrsgesellschaft AG, der Stadtwerke D. AG und der Stadt D. geschlossenen Verträge über Reinigungsleistungen in Ausführung des Gesellschaftsvertrages unwirksam sind; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, weiterhin aufgrund und im Rahmen ihres Gesellschaftsvertrages tätig zu sein. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klagebegehren teilweise weiterverfolgt hat.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht zuletzt beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 abzuändern und 1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. der Beklagten zu 1 zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Gebietskörperschaften und öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld dieser Tätigkeiten anzubieten oder solche Tätigkeiten auszuführen. Die Beklagten haben beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat in der Sache wie folgt entschieden:
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 28. April 1999 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Der Beklagten zu 1 wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von bis zu zwei Jahren, untersagt, der Beklagten zu 2 und/oder ihren Tochterunternehmen, nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, Dienstleistungen im Bereich der Gebäudereinigung anzubieten und/oder einen Auftrag der genannten Unternehmen zu solchen Diensten anzunehmen oder auszuführen, sofern 1. der Nettoauftragswert des jeweiligen Auftrags 200.000 rsteigt ; 2. die Voraussetzungen für eine Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung nach § 3a Nr. 2 VOL/A (Abschn. 2), nämlich:
a) wenn in einem Offenen und einem Nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden ; der Kommission der Europäischen Gemeinschaften ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen;
b) wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, wobei unter diese Bestimmung nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt;
c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z.B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen gemäß § 18a VOL/A nicht eingehalten werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein;
e) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder be-
stehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unterneh- mens dazu führen würde, daß der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müßte und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch , Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge sowie die der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten;
f) für zusätzliche Dienstleistungen, die weder in dem der Vergabe zugrundeliegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das diese Dienstleistung erbringt, wenn sich die zusätzlichen Dienstleistungen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder wenn diese Dienstleistungen zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich sind. Der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Dienstleistungen darf jedoch 50 v. H. des Wertes des Hauptauftrags nicht überschreiten;
g) bei neuen Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen, die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens muß bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden; der für die nachfolgenden Dienstleistungen in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom Auftraggeber für die Anwendung des § 1a Nr. 4 VOL/A berücksichtigt. Das Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluß des ersten Auftrags angewandt werden;
h) wenn im Anschluß an einen Wettbewerb im Sinne des § 31a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A der Auftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muß. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden; nicht vorliegen, und 3. der Beauftragung seitens der Beklagten zu 2 und/oder ihrer Tochterunternehmen , nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG sowie der Stadtwerke D. AG, eine Vergabe im Wettbewerb nicht vorausgegangen ist oder nicht vorausgehen soll. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte zu 1, das Berufungsurteil auf- zuheben, soweit sie durch dieses beschwert ist, und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, der Berufungsantrag zu 2 der Klägerin (Untersagung des Anbietens und der Ausführens bestimmter Dienstleistungen gegenüber Gebietskörperschaften, öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften ) sei zum Teil nach § 1 UWG begründet.
Ein Verstoß gegen die Vorschriften der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, die der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Schranken setzten, liege allerdings nicht vor.
Die Beklagte zu 1 handele jedoch wettbewerbswidrig, weil sie einen Rechtsbruch der Beklagten zu 2 und deren Tochterunternehmen, der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, ausnutze. Es bestehe die ernstliche Gefahr, daß die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen auch künftig Dienstleistungsaufträge unter Mißachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen an die Beklagte zu 1 vergeben würden. Eine entsprechende Gefahr sei dagegen bei der Stadt D. oder anderen Gebietskörperschaften und
öffentlichen Institutionen, die künftig Mitgesellschafter der Beklagten zu 1 werden könnten, nicht anzunehmen.
Die Vergabe öffentlicher Aufträge unter Mißachtung der Vergabevorschriften erfülle den Tatbestand des § 1 UWG. Die Beklagte zu 1 handele unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch wettbewerbswidrig, wenn sie dies zum eigenen Vorteil ausnutze. Die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen hätten seit 1994 alle Reinigungsaufträge an die Beklagte zu 1 ohne Rücksicht darauf vergeben, ob im Einzelfall eine öffentliche Ausschreibung geboten gewesen sei. Die Beklagte zu 1 habe zumindest billigend in Kauf genommen, dabei auch Aufträge zu erhalten, die öffentlich auszuschreiben gewesen wären.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei allerdings zu weit gefaßt. Die Klägerin könne sich nach § 1 UWG nur gegen die Vergabe von Reinigungsarbeiten an die Beklagte zu 1 wenden, da nur bezüglich solcher Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis mit dieser gegeben sei. Eine Begehungsgefahr bestehe zudem nur bei Aufträgen der Beklagten zu 2 und ihrer Tochtergesellschaften an die Beklagte zu 1. Insoweit sei der Beklagten zu 1 allerdings auch zu untersagen, bereits erhaltene Reinigungsaufträge auszuführen.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht der Klägerin etwas zugesprochen hat, was diese nicht beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO).
1. Der Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts betrifft einen anderen Streitgegenstand als der von der Klägerin zur Entscheidung gestellte Unterlassungsantrag.


a) Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 117, 1, 5; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urt. v. 18.7.2002 - III ZR 287/01, BGH-Rep 2002, 939, 940; Urt. v. 30.10.2002 - XII ZR 345/00, NJW 2003, 585, 586; Beschl. v. 10.12.2002 - X ARZ 208/02, NJW 2003, 828, 829, für BGHZ vorgesehen ). Wenn ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Unterlassungsantrag begründet hat, entscheidet es deshalb (unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO) über etwas anderes (aliud) als beantragt ist (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 267). Dies hat das Berufungsgericht hier getan.

b) Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsbegehren in beiden Tatsacheninstanzen jeweils einen einheitlichen prozessualen Anspruch geltend gemacht ; der im Berufungsverfahren gestellte Antrag war lediglich dem Umfang nach gegenüber dem Antrag vor dem Landgericht eingeschränkt. Ihren Klageantrag hat sie jeweils in zulässiger Weise (vgl. dazu BGHZ 143, 246, 250; BGH GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 260 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 260 Rdn. 2) auf zwei verschiedene tatsächliche und rechtliche Begründungen gestützt. Zum einen hat sie die Ansicht vertreten, die beanstandete Tätigkeit der Beklagten zu 1 sei kartellrechtswidrig, weil der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 zum Zweck der Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Reinigungsarbeiten vereinbart worden sei (§ 1 GWB). Zum anderen hat sie vor-
gebracht, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbsrechtlich unlauter, weil ihre Tätigkeit mit den kommunalrechtlichen Schranken für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht vereinbar sei.

c) Der vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorwurf, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbswidrig, weil sie sich von der Beklagten zu 2 und ihren Tochterunternehmen Aufträge für Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibungsverfahren erteilen lasse, betrifft demgegenüber einen von der Antragsbegründung der Klägerin im Kern verschiedenen weiteren Lebenssachverhalt und damit einen anderen Streitgegenstand (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 = WRP 1997, 83 - Kompetenter Fachhändler ; MünchKomm.ZPO/Lüke aaO § 263 Rdn. 14; vgl. auch Musielak/ Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rdn. 3). Diesen hat die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt.

d) Ein Unterlassungsantrag kann allerdings nicht nur - wie die Klägerin dies hier getan hat - auf verschiedene Begründungen gestützt werden; es ist auch möglich, daß mit ein und demselben Unterlassungsantrag mehrere Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt werden (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung; vgl. weiter Köhler in Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 267). Voraussetzung ist dafür allerdings, daß der Kläger zweifelsfrei deutlich macht, daß er mit seinem Antrag mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5). Dies erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muß, welche pro-
zessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können. Im vorliegenden Fall kann aber ein dem Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts entsprechendes Klagebegehren der Klägerin schon deshalb nicht angenommen werden, weil es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - an einem darauf gerichteten Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen fehlt.
Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift u.a. die Ansicht vertreten, die Gründung der Beklagten zu 1 und die ausschließliche Auftragsvergabe an diese verstoße gegen vergaberechtliche Vorschriften. Sie hat aber in den Vorinstanzen aus diesem Vorbringen, das ihren Feststellungsantrag lediglich zusätzlich stützen sollte, kein selbständiges Unterlassungsbegehren hergeleitet. So weitgehende Unterlassungsanträge, wie sie die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren und im Berufungsverfahren gestellt hat, hätten mit diesem Vorbringen auch offensichtlich nicht begründet werden können. Nach der Abweisung der Klage durch das Landgericht hat die Klägerin dementsprechend in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen zu einer behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften gemacht. Auch im weiteren Berufungsverfahren bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht mehr auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Gründung der Beklagten zu 1 und die freihändige Auftragsvergabe an diese verstoße gegen Vergaberecht, zurückgekommen.
2. Das vom Berufungsgericht gegenüber der Beklagten zu 1 ausgesprochene Verbot ist unter dem Gesichtspunkt des Streitgegenstandes auch kein Minus gegenüber dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag. Mit ihrem erstinstanzlichen Klageantrag hat die Klägerin begehrt, der Beklagten zu 1 eine geschäftliche Tätigkeit im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks vollständig
zu verbieten. Ihr Antrag im Berufungsverfahren war darauf gerichtet, der Be- klagten zu 1 einen Teil dieser Tätigkeit zu untersagen, nämlich näher bezeichnete Dienstleistungen (insbesondere im Bereich der Gebäudereinigung), wenn diese für Auftraggeber einer bestimmten Art (Gebietskörperschaften, öffentliche Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften) erbracht werden sollen. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot ist demgegenüber abhängig vom Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen, und zwar derjenigen gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen ein Auftrag nur nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens erteilt werden kann. Ein solches Verbot bezieht sich zwar ebenfalls auf einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zu 1, kann aber prozessual nicht als Minus zu dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag behandelt werden, weil seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind (vgl. BAGE 76, 364, 377 = NJW 1995, 1044, 1047; BAG DB 1992, 434; BAG AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 93; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, WRP 2003, 534, 535 = MarkenR 2003, 105 - Mitsubishi

).


3. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt, daß die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Urt. v. 10.12.2001 - II ZR 139/00, ZIP 2002, 396, 397 = WM 2002, 342).
Ebensowenig kommt eine Zurückverweisung in Betracht, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, nunmehr einen Antrag zu stellen, der dem vom Be-
rufungsgericht ausgesprochenen Verbot entspricht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.11.1993 - IX ZR 229/92, NJW 1994, 442). Das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen bot - wie dargelegt - keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin einen solchen prozessualen Anspruch geltend machen wollte.
4. Der von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellte Unterlassungsantrag , der darauf gestützt war, daß die Betätigung der Beklagten zu 1 kartellrechtswidrig und mit den Schranken, die der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden gesetzt sind, nicht vereinbar sei, ist vom Berufungsgericht - von der Klägerin nicht mit der Revision angegriffen - abgewiesen worden.
III. Auf die Revision war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil war insgesamt zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)