Bundesgerichtshof Urteil, 21. Dez. 2005 - III ZR 9/05
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 9/05
Verkündet am:
21. Dezember 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Bei einem Verlust angelegter Gelder infolge Insolvenz der Anlagebank
haftet der Beauftragte nicht verschuldensunabhängig auf Herausgabe
nach § 667 BGB, sondern allein bei einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung
b) Der gewerblich tätige Treuhänder darf ihm anvertraute größere Beträge in
der Regel nicht bei einer Bank anlegen, bei der sie nur in dem gesetzlichen
Mindestumfang für Einlagen in Höhe von 20.000 € abgesichert sind.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - III ZR 9/05 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. November 2004 wird zurückgewiesen , soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsrechtszugs.
Von Rechts wegen
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsrechtszugs.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die beklagte Versicherungsmaklerin zog jedenfalls seit 1999 für die drei klagenden Versicherungsgesellschaften laufend die von ihren Kunden zu zahlenden Versicherungsprämien ein. Die eingenommenen Beträge waren im Wesentlichen quartalsweise abzurechnen und - nach Übung der Parteien ohne die zwischenzeitlich erwirtschafteten Zinsen - an die Versicherer weiterzuleiten. Bis zu den Abrechnungsstichtagen legte die Beklagte die Gelder auf einem Tagesgeldkonto bei der BFI Bank AG (im Folgenden: BFI Bank) an, bei der die Forderungen nur in der gesetzlichen Mindesthöhe für Einlagen nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) - 90 v. H. der Einlagen und höchstens der Gegenwert von 20.000 € je Gläubiger - abgesichert waren.
- 2
- Am 7. April 2003 verhängte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht über die Geschäftstätigkeit der Bank ein Moratorium, am 16. Juni 2003 wurde über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Stichtag vom 7. April 2003 befand sich auf dem von der Beklagten eröffneten Tagesgeldkonto ein Guthaben von 1.325.774,48 €, aus dem den Klägerinnen insgesamt 1.120.515,55 € zustanden. Mit der Klage haben sie von der Beklagten in dieser Höhe Schadensersatz verlangt.
- 3
- Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Im Revisionsverfahren haben die Parteien wegen am 16. September 2005 erfolgter Zahlungen der Beklagten an die Klägerin zu 1 in Höhe von 143.929,17 € und an die Klägerin zu 3 in Höhe von 18.973,93 € den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Übrigen verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 4
- Die Revision bleibt in dem noch anhängigen Umfang ohne Erfolg.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Rechtsverhältnisse Die der Parteien richteten sich nach dem bürgerlichen Recht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die Schuldverhältnisse vor dem 1. Januar 2002 begründet worden seien. Auf dieser Grundlage hätten die Klägerinnen Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB a.F. Durch den Zusammenbruch der BFI Bank sei es der Beklagten unmöglich geworden, die von ihr dort angelegten Prämiengelder an die Klägerinnen auszukehren. Dies habe die Beklagte fahrlässig verursacht. Ein inkassoberechtigter Kaufmann habe gemäß § 347 Abs. 1 HGB von ihm verwahrte Gelder so abzusichern, dass sie später dem Geschäftsherrn vollständig ausgehändigt werden könnten. Bei der Weitergabe an Dritte, wie hier, sei alles Zumutbare zu tun, um einen Verlust, insbesondere aufgrund des banktypischen Risikos einer Insolvenz, auszuschließen.
- 7
- Diesen Anforderungen sei das Anlageverhalten der Beklagten nicht gerecht geworden. Bei der bestehenden geringen Einlagensicherung der BFI Bank seien die Gelder der Klägerinnen weitestgehend ungesichert gewesen. Das allgemein bekannte Risiko von Bankinsolvenzen habe die Beklagte als professionelle Inkassostelle berücksichtigen müssen; auf eine konkrete Insolvenzgefährdung der BFI Bank komme es nicht an. Bei der Auswahl hätten daher diejenigen Banken auszuscheiden, die weniger Sicherheiten für den Insolvenzfall als andere Institute böten. Es sei deswegen von der Beklagten zu erwarten gewesen , dass sie vor der Anlageentscheidung Einsicht in die insoweit eindeutigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der BFI Bank genommen und von der vorgesehenen Anlage von Geldern in dieser Größenordnung Abstand genommen hätte. Die in § 690 BGB bestimmte Haftungserleichterung greife nicht ein. Die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt nicht nur unentgeltlicher Verwahrer gewesen , sondern habe für ihre Geschäftstätigkeit einschließlich des Inkassos eine Vergütung erhalten. Ebenso wenig sei den Klägerinnen ein Mitverschulden anzulasten.
II.
- 8
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
- 9
- 1. Auf die zwischen den Klägerinnen und der Beklagten bestehenden Schuldverhältnisse ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anzuwenden. Die Vereinbarungen der Parteien über den Prämieneinzug sind zwar vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden. Es handelt sich dabei aber um Dauerschuldverhältnisse (Geschäftsbesorgungsverträge), für die nach Satz 2 der Vorschrift vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner geänderten Fassung gilt.
- 10
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nicht auf § 667, 2. Alt. BGB i.V.m. § 675 Abs. 1 BGB gestützt. Hiernach ist zwar der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsführung erlangt, herauszugeben. Dabei geht es jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht um eine gewöhnliche Geldschuld (BGHZ 28, 123, 128; 143, 373, 378 f.; Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - III ZR 330/00 - NJW 2002, 2316, 2317; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - NJW 2003, 743, 744 f.; Senatsbeschluss vom 15. September 2005 - III ZR 28/05 - WM 2005, 2194, 2195). Herauszugeben ist der erlangte Gegenstand, der nach Auftragsrecht dem Auftraggeber gebührt. Besteht er im Einzelfall in Geld, än- dert dies nichts daran, dass der Beauftragte, anders als der gewöhnliche Geldschuldner , der mit der vertraglichen Begründung seiner Zahlungspflicht eine Garantie für das eigene Leistungsvermögen übernimmt (BGHZ 143, 373, 379), keinen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen auszuscheiden hat und dieses mithin nicht zur Abgeltung einer eingegangenen Verpflichtung zu mindern braucht. Er ist vielmehr nur Durchgangsstelle für eine zu seinen Händen geleistete, aber für Rechnung des Auftraggebers entgegengenommene Zahlung , die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens lediglich weiterzuleiten hat. Infolgedessen trifft auch nicht den Beauftragten, sondern den Auftraggeber die Gefahr, dass der Leistungsgegenstand beim Beauftragten ohne dessen Verschulden untergeht (BGHZ 28, 123, 128). Bei einem Verlust der empfangenen Gelder infolge Insolvenz der Bank (oder beispielsweise infolge Diebstahls, nicht dagegen bei zweckwidriger Verwendung des Geldes; so der erkennende Senat im Urteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; ebenso BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - NZG 2003, 215) haftet der Beauftragte daher weder nach § 667 BGB noch verschuldensunabhängig wegen Übernahme eines Beschaffungsrisikos gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB (früher § 279 BGB a.F.), sondern allein bei von ihm zu vertretenden Pflichtverletzungen nach den §§ 280 ff. BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. § 667 Rn. 7; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 667 Rn. 18; Beuthien/Hieke, JZ 2001, 257 f.; Ostler, NJW 1975, 2273, 2274; a.A. Erman/ Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 667 Rn. 15; wohl auch Staudinger/K. Schmidt, BGB, 13. Bearb., Vorbem. zu §§ 244 ff. Rn. C 3; s. ferner MünchKomm/Seiler, BGB, 4. Aufl., § 667 Rn. 21 f.; in BGHZ 143, 373, 378 sowie in den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002 und 10. Dezember 2002, jeweils aaO, offen gelassen). Auch der Auftraggeber kann und wird bei einer Einziehung seiner Forderungen redlicherweise nur erwarten, dass der Beauftragte die Bank, bei der er die Gelder deponiert, sorgfältig aussucht, nicht aber eine Garantiehaftung des Auftragnehmers für deren Liquidität (Ostler aaO).
- 11
- 3. Die Beklagte ist den Klägerinnen jedoch in dem geltend gemachten Umfang zum Schadensersatz verpflichtet.
- 12
- a) Nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 und 4 BGB kann der Gläubiger bei Unmöglichkeit der Erfüllung Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Schuldner seine Pflichten aus dem Schuldverhältnis verletzt hat, es sei denn, dass der Verstoß von diesem nicht zu vertreten ist. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind im Streitfall gegeben. Die Beklagte hat ihre Pflichten zur sicheren Verwahrung der eingenommenen Gelder aus dem Inkassoauftrag, bei dem es sich schuldrechtlich um eine fremdnützige Treuhand handelt, missachtet. Der Treuhänder ist dem Treugeber gegenüber verpflichtet, das ihm überlassene oder von Dritten erlangte Vermögen in seinem Bestand zu sichern und zu erhalten (s. BGHZ 32, 67, 70; BGH, Urteil vom 10. Juni 1959 - V ZR 25/58 - NJW 1959, 1820, 1821 für einen Testamentsvollstrecker; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 144). Er hat deswegen im Allgemeinen, mindestens bei der hier in Rede stehenden Verwahrung von Fremdgeldern, unnötige Risiken zu vermeiden, wobei die Anforderungen um so höher sein müssen, je größer der mögliche Schaden und je wahrscheinlicher die Gefahr eines Verlustes ist.
- 13
- b) Zu diesen vermeidbaren Risiken gehört auch die erhöhte Verlustgefahr , wenn die Bank, bei der die Gelder angelegt werden sollen, im Gegensatz zu den meisten anderen Kreditinstituten nur die gesetzliche Mindest-Einlagensicherung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz bietet und die ihr anvertrauten Summen, wie hier, den dadurch gesicherten Höchstbetrag von 20.000 € weit übersteigen. Das gilt ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber nur in Sonderfällen (§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB für die Anlage von Mündelgeld) ausdrücklich die Wahl eines Kreditinstituts mit ausreichender Sicherungseinrichtung vorschreibt, nicht aber bei Anderkonten von Notaren (§ 54b Abs. 2 BeurkG) und Rechtsanwälten (§ 43a Abs. 5 BRAO), und das Gesetz auch sonst (z.B. bei einer Bankgarantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen nach § 648a Abs. 2 BGB oder über Bankbürgschaft gemäß § 108 Abs. 1 ZPO), wie der Revision zuzugeben ist, grundsätzlich von einer hinreichenden Bonität aller im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitute ausgeht (vgl. zu § 108 ZPO BT-Drucks. 14/4722 S. 75). In diesem Sinne hat der Senat für die heutige Rechtslage bereits zum vergleichbaren Fall der Notarhaftung mit Urteil vom 8. Dezember 2005 - III ZR 324/04, für BGHZ bestimmt, entschieden. Die bei Bankzusammenbrüchen eine Haftung des Notars oder des Rechtsanwalts verneinenden Entscheidungen des Reichsgerichts und des Kammergerichts aus dem Jahre 1933 (RG JW 1933, 2899 und KG JW 1933, 527, 529) geben zu der hier allein maßgebenden Frage unterschiedlicher Einlagensicherungssysteme nichts her.
- 14
- Auf der Grundlage der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABlEG Nr. L 135, S. 5) ist den Mitgliedstaaten aufgegeben worden, ein System der Einlagensicherung einzurichten, das - wie es in der 25. Begründungserwägung heißt - als eine unentbehrliche Ergänzung des Systems der Bankenaufsicht angesehen wird (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. Mai 2002 - III ZR 48/01 - NJW 2002, 2464, 2467). Das am 1. August 1998 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) hat sodann eine Pflicht der näher im Gesetz definierten Institute begründet, ihre Einlagen durch Zugehörig- keit zu einer Entschädigungseinrichtung zu sichern. Dieser gesetzliche Mindestschutz bis zu einem Entschädigungswert von 20.000 € (vgl. § 4 Abs. 2 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes) wird durch freiwillige Einrichtungen zur Sicherung von Forderungen ergänzt, die schon vor Inkrafttreten des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes bestanden haben. So sieht der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. in § 6 Abs. 1 Satz 1 seines Statuts eine Sicherung je Gläubiger bis zu einer Grenze von 30 % des haftenden Eigenkapitals im Sinn von § 10 Abs. 2 KWG vor. Zugleich wird den Kreditinstituten durch § 23a Abs. 1 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 1998 zur Pflicht gemacht, Kunden, die nicht Institute sind, im Preisaushang über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung sowie vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren. Sofern Einlagen und andere rückzahlbare Gelder nicht gesichert sind - das gilt etwa für Inhaberschuldverschreibungen und Gelder in Währungen von Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (§ 4 Abs. 1 Satz 2 des Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetzes) -, hat das Institut vor Aufnahme der Geschäftsbeziehungen hierauf überdies in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen , im Preisaushang und an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen hinzuweisen, wobei die Informationen in den Vertragsunterlagen keine anderen Erklärungen enthalten dürfen und gesondert von dem Kunden zu unterschreiben sind. Damit sind gesetzliche Informationspflichten geschaffen, die auch dem gewerblich tätigen Treuhänder die unterschiedliche Sicherung von Fremdgeldern vor Augen führen und ihn aus ihrem Schutzzweck heraus dazu verpflichten, bei der Auswahl der Bank dem Sicherungsinteresse der Beteiligten in dem größtmöglichen Umfang Rechnung zu tragen.
- 15
- c) Sicherungspflichten dieser Art können zwar ausnahmsweise entfallen, wenn das Schadensrisiko lediglich gering und darum zu vernachlässigen ist oder es durch andere Vorteile aufgewogen wird oder wenn der Treugeber mit der risikobehafteten Anlage einverstanden ist. Solche Ausnahmetatbestände lagen im Streitfall jedoch nicht vor. Einer Zustimmung der Klägerinnen zur vorübergehenden Einzahlung der Prämiengelder auf ein Tagesgeldkonto bei der BFI Bank steht schon entgegen, dass den Klägerinnen das fragliche Konto nicht bekannt war, die Überweisungen an sie vielmehr von einem weiteren Konto der Beklagten bei der D. Bank erfolgten. Einen Nutzen aus den von der BFI Bank gezahlten Zinsen haben die Klägerinnen ebenso wenig gezogen; denn die Zinseinnahmen verblieben tatsächlich vollständig der Beklagten. Schließlich ist das Insolvenzrisiko bei Banken auch, wie erörtert, nicht nur vernachlässigenswert geringfügig. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem Fragenkreis, wie es die Revision verlangt, bedarf es nicht.
- 16
- d) Nach alledem war es sorgfaltswidrig, dass die Beklagte die von ihr eingenommenen Versicherungsprämien vorübergehend bei der BFI Bank angelegt hat. Der den Klägerinnen dadurch entstandene Schaden ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig. Die von der Beklagten jetzt vorgetragene , nach Abschluss des Berufungsverfahrens gegenüber der Klägerin zu 2 erklärte Aufrechnung mit Provisionsansprüchen in Höhe von 18.769,42 € kann im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden (§ 559 ZPO).
III.
- 17
- Die Revision ist damit, soweit keine Erledigungserklärung erfolgt ist, zurückzuweisen. Die Beklagte hat auch die auf die erledigten Teilbeträge entfallenden Kosten zu tragen (§ 91a Abs. 1 ZPO).
Galke Herrmann
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 25.03.2004 - 12 O 131/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.11.2004 - 26 U 72/04 -
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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.
Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer aus einem Geschäft, das auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen.
(2) Unberührt bleiben die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach welchen der Schuldner in bestimmten Fällen nur grobe Fahrlässigkeit zu vertreten oder nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Wird die Aufbewahrung unentgeltlich übernommen, so hat der Verwahrer nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 330/00 Verkündet am:
16. Mai 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 455 in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung
Zum Anspruch des Sicherungsnehmers (Darlehensgebers) gegen den
Vorbehaltsverkäufer (Warenlieferanten) auf Auskehrung des aus der
Verwertung von Sicherheiten erzielten Übererlöses.
BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - III ZR 330/00 -OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Mai 2002 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr und
Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. Februar 2000 (statt 11. Januar 2000) aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um den Übererlös aus der Verwertung von Sicherheiten.
Die klagende Kreissparkasse gewährte dem Einzelhändler Sch. für seine beiden Einkaufsmärkte in Sch. und M. in laufender Rechnung Kredit. Mit Vertrag "Raumsicherungsübertragung Waren" vom 14. August/26. Oktober 1995 übereignete Sch. der Klägerin zur Sicherung
aller bestehenden und künftigen Forderungen die in beiden Läden vorhandenen sowie die später einzubringenden Waren. Forderungen aus dem Weiterverkauf der Waren wurden nach näherer Bestimmung in Nr. 5 an die Klägerin abgetreten. Gemäß einem weiteren Vertrag "Sicherungsübereignung Sachen" vom 14. September/24. Oktober 1995 übereignete Sch. der Klägerin ferner zur Absicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen das gesamte Inventar des Geschäftes Sch. . Im Falle einer Verwertung des Sicherungsguts verpflichtete er sich, das Erlangte an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagte war Lieferantin des Kaufmanns Sch. , von der er unter Eigentumsvorbehalt auch die Ladeneinrichtungen erworben hatte. Den Warenlieferungen lag nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ein verlängerter Eigentumsvorbehalt zugrunde.
Ende Dezember 1995 mußte Sch. wegen Vermögensverfalls seine Einkaufsmärkte aufgeben. Er verkaufte sie durch Vermittlung der Beklagten zu einem Preis von insgesamt 449.342,34 DM. Die Beklagte zog den Kaufpreis ein und verrechnete ihn mit eigenen Forderungen gegen Sch. in Höhe von 185.881,05 DM. Den Überschuß von 263.461,29 DM zahlte sie, nachdem Sch. die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beantragt und das Amtsgericht am 9. Februar 1996 die Sequestration seines Vermögens angeordnet hatte, in zwei Teilbeträgen am 15. März und 17. Juni 1996 an den Streithelfer der Beklagten als Sequester. Am 4. Oktober 1996 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des Kaufmanns Sch. eröffnet und der Streithelfer zum Verwalter bestellt. Die Klägerin hat in diesem Verfahren eine nicht bestrittene Forderung von 482.771,56 DM angemeldet.
Im vorliegenden Rechtsstreit beansprucht die Klägerin von der Beklagten den Übererlös in Höhe von 263.461,29 DM. Sie hat behauptet, die Parteien hätten am 5. Dezember 1995 vereinbart, daû der Restkaufpreis aus der Geschäftsveräuûerung an sie flieûen sollte. Das habe ihr die Beklagte nochmals in zwei Telefonaten vom 8. und 16. Januar 1996 zugesichert. In diesen Gesprächen sei die Beklagte auch über die Sicherungsübereignungen und die Forderungsabtretungen zugunsten der Klägerin unterrichtet worden; mit Schreiben vom 5. Februar 1996 habe sie der Beklagten auûerdem ihre Verträge mit Sch. übersandt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte. Die von der Klägerin behauptete Vereinbarung sei als Auftrag im Sinne des § 662 BGB zu qualifizieren, da die Beklagte sich dann der Klägerin gegenüber verpflichtet hätte, in deren Interesse den Kaufpreis auch insoweit einzuziehen, als
er ihre eigenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner überstieg, und den Überschuû an die Klägerin auszukehren. Durch eine möglicherweise weisungswidrige Auszahlung an den Sequester sei der Klägerin indes kein Schaden entstanden. Habe ihr aufgrund von Vorausabtretungen das alleinige Forderungsrecht an dem an den Sequester gezahlten Anteil des Verkaufserlöses zugestanden, könne sie gemäû § 12 Abs. 1 GesO vom Gesamtvollstreckungsverwalter Aussonderung verlangen. Sei sie hingegen nicht Forderungsinhaberin geworden, fehle es bereits deshalb an einem Vermögensverlust.
Ein Zahlungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 816 Abs. 1 BGB. Die Einziehung von Forderungen sei keine Verfügung im Sinne dieser Bestimmung. Ebensowenig habe die Beklagte über das Inventar und die Waren als Nichtberechtigte verfügt, da sie Vorbehaltseigentümerin gewesen sei. Auûerdem sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte dabei überhaupt selbst verfügt oder an Verfügungen mitgewirkt habe. Die Beklagte habe im übrigen den herausverlangten Erlösanteil nicht erlangt, sondern nur für Sch. eingezogen, so daû der Erlös keinen Eingang in ihr Vermögen gefunden habe; sie habe bei alledem auch im Einverständnis mit der Klägerin gehandelt.
II.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.
1. Die Revision hält die Auslegung der von der Klägerin behaupteten Absprache zwischen den Parteien als Auftrag für zutreffend und rügt auf dieser Grundlage, der Klägerin stehe ein vom Berufungsgericht nicht geprüfter Her-
ausgabeanspruch nach § 667 BGB zu. Das ist richtig. Hatte die Klägerin, wie zu ihren Gunsten für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist, die Beklagte mit der (teilweisen) Einziehung der Forderungen aus dem Verkauf der Einzelhandelsmärkte und der Auskehrung des Übererlöses beauftragt, so hatte sie gemäû § 667 BGB Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten. Hierzu gehörte der von der Beklagten eingezogene und von ihr nicht zur Erfüllung eigener Forderungen benötigte Kaufpreis. Die Abführung dieses Mehrbetrags an den Sequester entlastet die Beklagte insofern nicht. Die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe des Erlangten ist zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine gewöhnliche Geldschuld und kann daher, wenn der Beauftragte über den empfangenen Betrag anderweitig verfügt, wegen nachträglicher Unmöglichkeit entfallen (vgl. BGHZ 143, 373, 378 ff. = JZ 2001, 254, 256 m. Anm. Beuthien/Hieke). Ob diese Voraussetzung hier vorliegt, kann dahinstehen. Jedenfalls spricht nichts dafür, daû die Beklagte - unabhängig von der Frage, inwieweit auf diesen Anspruch § 279 BGB a.F. anzuwenden wäre (dazu BGHZ 143 aaO und Beuthien/Hieke aaO) - eine derartige Unmöglichkeit nicht zu vertreten hätte (§§ 280 Abs. 1, 282 BGB a.F.). Auf die vom Berufungsgericht behandelte Frage, ob die Klägerin infolge der weisungswidrigen Auszahlung an den Sequester einen Vermögensschaden erlitten hat, kommt es nicht an.
2. Ohne durchgreifenden Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings einen konkurrierenden bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch aus § 816 BGB verneint. Die Beklagte war, sollte sie selbst über den Warenbestand und das Inventar der beiden Ladengeschäfte verfügt haben, zur Veräuûerung berechtigt (Abs. 1), da, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, ihr Vorbehaltseigentum dem Anwartschaftsrecht der Klägerin aus
den Sicherungsübereignungen vorging. Entgegen der Revision war die Klägerin auch nicht Gläubigerin der von der Beklagten eingezogenen Kaufpreisforderung und somit auch nicht Berechtigte im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB. Ziff. 8.2 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags "Sicherungsübereignung Sachen" vom 14. September/ 25. Oktober 1995, auf den die Revision sich beruft, enthält keine Abtretung der Ansprüche auf den Veräuûerungserlös, sondern begründet lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch der Sparkasse gegen den Sicherungsgeber auf Herausgabe des aus der Verwertung Erlangten. Soweit es um den Warenbestand geht, sollten gemäû Ziff. 5.1 Satz 2 der "Raumsicherungsübertragung Waren" Forderungen, die dem verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten unterlagen, der Sparkasse erst mit dem Zeitpunkt abgetreten sein, in dem sie nicht mehr von dem verlängerten Eigentumsvorbehalt erfaût waren. Diese Bedingung war aber bis zur Zahlung des Käufers an die Beklagte nicht eingetreten, ungeachtet dessen, daû sich zu diesem Stichtag eine Übersicherung der Beklagten herausstellte (vgl. zur Übersicherung BGHZ [GSZ] 137, 212, 218 ff.).
3. Die Revision rügt indessen weiter mit Recht, daû die Klage - teilweise - auch aus einem von Sch. an die Klägerin abgetretenen Freigabeanspruch gegen die Beklagte begründet sein kann.
a) In Ziff. 5.1 Satz 4 der "Raumsicherungsübertragung Waren" hatte der Sicherungsgeber bezüglich der einem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegenden Forderungen seine gegen den Lieferanten gerichteten Ansprüche auf Übertragung (Freigabe) dieser Forderungen im voraus an die Sparkasse abgetreten. Demzufolge konnte die Klägerin nach dem Verkauf der Ladenge-
schäfte zunächst Abtretung des auf den Warenbestand entfallenden Teils der Kaufpreisforderungen verlangen, soweit er die Restansprüche der Beklagten gegen Sch. überstieg. Nach der Einziehung dieser Forderungen trat an die Stelle einer nicht mehr möglichen Abtretung ein Anspruch auf Zahlung des anteiligen Geldbetrags (§ 281 BGB a.F.). Dasselbe würde gelten, wenn der Käufer, wie die Revisionserwiderung geltend macht, den Kaufpreis bar gezahlt hätte. Aus den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen für den Verkauf der Einzelhandelsmärkte lassen sich Teilkaufpreise für den Warenbestand in Höhe von 156.809,64 DM (M. ) und 80.375,22 DM (Sch. ) ersehen, zusammen (netto) 237.184,86 DM.
b) Die von der Beklagten gegen Sch. geltend gemachten Forderungen in Höhe von 185.881,05 DM sind von diesem Teilbetrag nicht abzusetzen. Mangels vertraglicher Regelung einer Anrechnung von Sicherheitserlösen auf verschieden gesicherte Forderungen findet § 366 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung (RGZ 144, 206, 211; BGH, Urteil vom 29. April 1997 - XI ZR 176/96, NJW 1997, 2514, 2516). Unter mehreren fälligen, unterschiedlich gesicherten Schulden wird danach zunächst diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, getilgt. Im Streitfall war dies der auf Einrichtungen, Einbauten und sonstige Betriebsmittel entfallende Teilkaufpreis in Höhe von 76.502 DM (M. ) und 140.199 DM (Sch. ), insgesamt (netto) 216.701 DM; denn insoweit war die Beklagte, weil hinsichtlich des Inventars nur ein einfacher Eigentumsvorbehalt vereinbart war, nach der Veräuûerung des Inventars ungesichert. Dieser Teilbetrag allein reicht aus, um alle Restansprüche der Beklagten gegen Sch. abzudecken.
c) Das am 9. Februar 1996 vom Amtsgericht St. erlassene allgemeine Verfügungsverbot gegen Sch. ist im Verhältnis der Parteien ohne Belang. Bereits mit der Einziehung der Kaufpreisforderungen durch die Beklagte im Januar 1996 und ihrer damit einhergehenden vollständigen Befriedigung war der an die Klägerin vorausabgetretene Freigabeanspruch des nachmaligen Gemeinschuldners entstanden und spätestens zu diesem Zeitpunkt aus dessen Vermögen ausgeschieden. Daher konnte er durch das anschlieûende Veräuûerungsverbot nicht mehr erfaût werden.
d) Auf der Grundlage des Klagevorbringens, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren hier gleichfalls auszugehen ist, muû die Klägerin auch insoweit die Zahlung der Beklagten an den Sequester nicht gegen sich - als Erfüllung (§ 407 Abs. 1 BGB) - gelten lassen. Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Beklagte schon vor der Weiterleitung des Mehrerlöses an den Sequester am 15. März und 17. Juni 1996 über ihre Sicherungsrechte vollständig unterrichtet und ihr auch die zugrunde liegenden Verträge übersandt. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte aber die Abtretung der Freigabeansprüche ihres Abnehmers an die Klägerin gekannt.
III.
Demnach kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann.
Wurm Schlick Kapsa
Dörr Galke
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 193/99 Verkündet am:
10. Dezember 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
BGB §§ 651 k (Fassung vom 24.6.1994), 667
a) § 651 k BGB schützt den Reisenden gegen das Risiko der Insolvenz des
Reiseveranstalters auf dem Wege der Kundengeldabsicherung. Die Vorschrift
begründet keine Befugnis des Reisebüros, an Stelle des Reiseveranstalters
oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Anzahlungen
auf den Reisepreis zu verfügen, die das Reisebüro als Handelsvertreter
und Inkassobevollmächtigter des Reiseveranstalters für diesen eingezogen
hat.
b) Hat ein Reisebüro als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigter des
Reiseveranstalters Anzahlungen unter Beachtung des § 651 k BGB eingezogen
, schuldet es dem Reiseveranstalter auch im Falle der Insolvenz des
Reiseveranstalters Schadensersatz, wenn es die Anzahlungen vertragswidrig
den Reisenden zurückerstattet oder für von diesen anderweitig gebuchte
Reisen verwendet.
BGH, Urt. v. 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. September 2002 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Oktober 1999 teilweise aufgehoben : Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 1999 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 5/9 und die Beklagte 4/9 zu tragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
Von Rechts wegen
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 5/9 und die Beklagte 4/9 zu tragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro. Zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten bestand ein Agenturvertrag vom 18. Juli 1984, nach dessen § 1 die Beklagte zur Vertreterin der Gemeinschuldnerin für die von dieser angebotenen Pauschalreisen bestellt wurde. § 5 a des Vertrages bestimmt , daß die Agentur Inkassobevollmächtigter von H. ist, die Gelder treuhänderisch vereinnahmt und sie auf einem besonderen Konto in der Buchhaltung zu verbuchen hat. Nach § 5 c des Vertrages hat die Agentur H. einen Abbuchungsauftrag zu erteilen, wobei H. verpflichtet ist, die Rechnungsbeträge nicht früher als 6 Tage vor Reisebeginn vom Bankkonto der Agentur abzubuchen. § 6 a des Vertrages bestimmt, daß die Provisionen der Agentur im Reisepreis enthalten sind und H. nur den um den Provisions- und Umsatzsteuerbetrag verminderten Reisepreis abbucht. Nach § 8 des Vertrages sind Reklamationen oder Regreßforderungen von Kunden unverzüglich an H. weiterzuleiten; die Agentur darf ohne schriftliche Weisung von H. keine Forderungen von Kunden anerkennen und Rückzahlungen von eingezahlten Geldern vornehmen.
Ab dem 7. August 1996 wurden von der Gemeinschuldnerin keine Reisen mehr durchgeführt. Gebuchte Reisen mit Abreisedatum bis 6. August 1996 wurden von der T. durchgeführt. Anzahlungen von Kunden für Reisen, die erst nach dem 6. August 1996 anzutreten waren, hat die Beklagte entweder an die Kunden zurückgezahlt oder auf Reisen verrechnet, die die betreffenden Kunden bei anderen Reiseveranstaltern gebucht hatten.
Am 1. August 1996 wurde die Sequestration angeordnet. Am 1. Oktober 1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt.
Der Kläger hat von der Beklagten Zahlung von insgesamt 20.057,12 DM begehrt. Darin ist ein Betrag von 8.156,10 DM enthalten, um den die Parteien im Revisionsverfahren noch streiten und der sich aus Anzahlungen in Höhe von 10 % des Reisepreises der jeweils gebuchten Pauschalreisen zusammensetzt, die die Beklagte den Kunden erstattet oder auf anderweit gebuchte Reisen verrechnet hat.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, diese Gelder seien von der Beklagten als Inkassobevollmächtigter eingezogen worden, sie gehörten deshalb zur Konkursmasse. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens handle es sich bei den Ansprüchen der Reisenden auf Rückzahlung der Anzahlungen um Konkursforderungen. Im übrigen seien die Reisenden durch die ihnen ausgehändigten Sicherungsscheine abgesichert. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten , die Anzahlungen stünden ihr – der Beklagten – aufgrund eines im Rahmen mit den Kunden geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages bestehenden Treuhandverhältnisses zu. Sie – die Beklagte – sei erst nach Aushändigung von qualifizierten Reiseunterlagen und Sicherungsscheinen durch die Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen, die Anzahlungen an diese weiterzuleiten. Sie hat bestritten, daß sämtlichen Kunden Sicherungsscheine ausgehändigt worden seien.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil zur Zahlung von 9.793,66 DM nebst Zinsen verurteilt und dieses Urteil mit der Begründung aufrechterhalten, der Kläger habe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Anzahlungen, die die Be-
klagte unter Verletzung ihrer Pflichten aus dem Agenturvertrag nicht an die Gemeinschuldnerin weitergeleitet habe. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt , 1.583,56 DM nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen (veröffentlicht in RRa 2000, 92).
Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Klage wegen der umstrittenen Anzahlungen in Höhe von 8.156,10 DM abgewiesen worden ist. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch verneint. Es hat dazu ausgeführt:
Es sei zwar richtig, daß die Beklagte gemäß § 5 a des Agenturvertrages als Inkassobevollmächtigte die Anzahlungen treuhänderisch vereinnahmt und auf einem gesonderten Konto verbucht habe. Damit seien die Gelder aber noch nicht in das Vermögen der Gemeinschuldnerin gelangt. Solange die Anzahlungen auf dem Anderkonto der Beklagten verbucht und nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt gewesen seien, habe die Beklagte sie zugleich für den jeweiligen Reisenden treuhänderisch verwaltet. Dies ergebe sich aus dem zwischen der Beklagten und den Reisenden geschlossenen Reisevermittlungsverträgen , die eine Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB zum Inhalt hätten und in
deren Rahmen dem Reisebüro nebenvertragliche Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten bei der Verwaltung der von den Reisenden auf die gebuchte Reise angezahlten Gelder oblägen. Das Reisebüro dürfe die ihm als Anzahlung auf den Reisepreis überlassenen Gelder erst an den Reiseveranstalter weiterleiten, wenn die das Verhältnis des Reisenden zum Veranstalter regelnde Schutzvorschrift des § 651 k BGB eingehalten sei. Nach dessen Absatz 4 dürfe der Veranstalter Anzahlungen des Reisenden auf den Reisepreis nur fordern oder annehmen , wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben habe. Sei dies der Fall, werde das Reisebüro von seiner Haftung gegenüber dem Reisenden frei, wenn der Veranstalter nach Weiterleitung des Reisepreises insolvent werde. Sei die Insolvenz des Veranstalters dagegen vor der Weiterleitung der Kundenanzahlung an ihn eingetreten und stehe endgültig fest, daß der Veranstalter deshalb bei ihm gebuchte Reisen nicht durchführen werde, so sei es auch bei erfolgter Aushändigung eines Sicherungsscheins an den Reisekunden nicht gerechtfertigt, die angezahlten Gelder an den Konkursverwalter weiterzuleiten und den Reisekunden auf die Geltendmachung seiner Rechte aus der Insolvenzversicherung zu verweisen. Denn der Kunde habe ein berechtigtes Interesse, mit dem angezahlten Betrag ohne zeitliche Verzögerung die von ihm geplante Urlaubsreise in der Weise ausführen zu können, daß entweder die Anzahlung für die Umbuchung einer entsprechenden Pauschalreise bei einem anderen Veranstalter verwendet werde oder daß er den angezahlten Betrag unverzüglich zu seiner freien Verfügung zurückerhalte. Die Reisenden seien auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen, sich auf Ansprüche gegen die Versicherung verweisen zu lassen. Die Beklagte habe sich daher gegenüber dem Kläger nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie gemäß ihrer Aufstellung vom 25. Oktober 1996 die auf ihrem Treuhandkonto vereinnahmten Gelder nach eingetretener Insolvenz entweder bei Stornierung der gebuchten Reise an die Kunden zurückge-
zahlt oder bei Durchführung einer Reise mit einem anderen Veranstalter als Anzahlung für diese Reise verwendet habe.
II. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision haben im Ergebnis Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das beklagte Reisebüro aufgrund des Agenturvertrages vom 18. Juli 1984 ständig mit dem Vertrieb von Pauschalreisen der Gemeinschuldnerin betraut und demzufolge deren Handelsvertreter war (§§ 84 f. HGB). Diese Wertung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 62, 71; 82, 219; BGH, Urt. v. 22.10.1987 – VII ZR 5/87, NJW 1988, 488). Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß es sich bei der Bevollmächtigung der Beklagten zum Inkasso um eine Inkassozession (§ 398 BGB) gehandelt hat. Das deckt sich mit den auf die Abwicklung des Einzugs der Reisepreisforderungen gegen die Reisenden gerichteten Bestimmungen des Agenturvertrages und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision erhebt auch insoweit keine Rügen.
2. Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht angenommen, daß ein derartiger Handelsvertretervertrag einschließlich seiner auf die Geschäftsbesorgung durch das Inkasso gerichteter Bestandteile nach § 23 KO mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin beendet worden (vgl. dazu Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 23 Rdn. 15, 16) und die Konkursordnung auf das Streitverhältnis anzuwenden ist (Art. 103 EGInsO). Auch dieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich mit dem Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, daß als Anspruchsgrundlage für den vom Kläger gel-
tend gemachten Zahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommt und nicht, wie die Revision meint, ein Herausgabeanspruch aus § 667 zweite Alternative BGB.
a) Die Beklagte war nach dem Agenturvertrag nicht berechtigt, Rückzahlungen an die Kunden vorzunehmen (§ 8 des Vertrages), sie hat daher die Rückzahlungen, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, vertragswidrig vorgenommen (§ 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ).
Insoweit ist entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung unerheblich , daß die Gemeinschuldnerin nach dem Agenturvertrag die von der Beklagten eingezogenen Gelder erst 6 Tage vor Reisebeginn abbuchen durfte. Denn die Abrede legte lediglich den Zeitpunkt fest, zu dem der Herausgabeanspruch nach § 667 zweite Alternative BGB fällig wurde. Endet der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 23 KO, so wird der Anspruch auf Herausgabe infolge der Vertragsbeendigung fällig. Darauf, ob der Auftrag bei Konkurseröffnung noch nicht vollständig ausgeführt war und bei vollständiger Ausführung des Auftrags andere Fälligkeitstermine gegolten hätten, kommt es nicht an (vgl. Jaeger/Henckel, aaO, § 23 KO Rdn. 34).
b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger seinen Anspruch nicht aus § 667 zweite Alternative BGB herleiten. Die Revision macht zwar im Ausgangspunkt zutreffend geltend, daß der Inkassozession ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) zugrunde liegt, der durch die Konkurseröffnung beendet wird, so daß der Konkursverwalter einen Anspruch auf Rückübertragung der zum Inkasso abgetretenen Forderungen gemäß §§ 675, 667 erste Alternative BGB sowie einen Anspruch auf Herausgabe der aus dem Inkasso erlangten Zahlungen der Schuldner der abgetretenen Forderungen
gemäß §§ 675, 667 zweite Alternative BGB hat (Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze , 17. Aufl., § 1 KO Anm. 3 A, a). Hinsichtlich des allein als Anspruchsgrundlage für die vom Kläger begehrte Herausgabe der Anzahlungen in Betracht kommenden § 667 zweite Alternative BGB geht die Rechtsprechung jedoch davon aus, daß die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe in Ausführung des Auftrags erlangten Geldes keine gewöhnliche Geldschuld darstellt. Der Beauftragte ist, anders als der gewöhnliche Geldschuldner, nicht verpflichtet , einen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen bereitzustellen, um der Herausgabepflicht nachzukommen; die Regel des § 270 Abs. 1 BGB ist auf die Herausgabepflicht nicht anzuwenden (BGHZ 28, 123, 128). Deshalb hat der Bundesgerichtshof – ohne die Frage abschließend zu entscheiden – auch erwogen, die Regeln über das Unvermögen des Schuldners zur Erfüllung einer Gattungsschuld (§ 279 BGB a.F.) nicht auf die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe von Geld anzuwenden (BGH, Urt. vom 4.2.2000 – V ZR 260/98, JZ 2001, 254). Ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Anzahlungen gegen die Beklagte käme danach schon deshalb nicht in Betracht, weil diese infolge ihrer anderweitigen Verwendung durch die Beklagte endgültig aus dem Bar- und Buchvermögen der Beklagten ausgeschieden sind, so daß dem Kläger nur ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung zustehen könnte, wenn die Beklagte die Anzahlungen schuldhaft nicht an den Kläger abgeführt hätte.
Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage abschließend zu entscheiden. Denn infolge der der Inkassozession zugrunde liegenden abstrakten Abtretung schlägt die treuhänderische Bindung des Zessionars nicht in das Außenverhältnis zu Dritten durch, so daß treuwidrige Verfügungen des Zessionars über das Treugut und das aus der Geschäftsführung Erlangte dem Zedenten gegenüber wirksam sind (MünchKomm./Roth, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdn. 43). Erkennt der Zessionar das Rückzahlungsverlangen des Kunden als berechtigt an und gibt
er ihm deshalb die erlangte Leistung zurück, bleibt der Zedent an diese Verfügung gebunden, so daß – wovon die Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind – als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung, nicht aber ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten gemäß § 667 zweite Alternative BGB in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 21.12.1961 – III ZR 162/60, WM 1962, 180; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.4.1993 – VIII ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926; Staudinger/Wittmann , BGB, Bearb.1995, § 667 BGB Rdn. 17), den der Verwalter im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners wie den Herausgabeanspruch selbst zur Masse geltend machen kann (§ 6 KO).
4. a) Diesem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, daß die Anzahlungen auf Reisen, die ab dem 6. August 1996 anzutreten waren und infolge der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht mehr durchgeführt wurden , von der Beklagten noch nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt waren (vgl. dazu Tonner, RRa 2000, 3 ff.; a.A. Eckert, RRa 1999, 43 ff.). Die Auffassung des Berufungsgerichts, neben dem Agenturvertrag habe ein Reisevermittlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Reisenden bestanden, kraft dessen die Beklagte Zahlungen von Kunden bis zur Weiterleitung an die Gemeinschuldnerin nicht nur für die Gemeinschuldnerin, sondern zugleich für die Reisenden treuhänderisch verwaltet habe, hält den Rügen der Revision nicht stand. Sie wird von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.
Treuhandverhältnisse beruhen zwar regelmäßig auf einem Auftrag oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insbesondere der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) ist eng mit der Rechtsfigur der Treuhand verbunden, denn Geschäftsbesorgungsverträge begründen oft Treuhandverhältnisse. Dies ist
aber nicht notwendig der Fall, so daß der Beauftragte nicht schon allein aufgrund des Bestehens eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrages an allem, was er bei Ausführung des Auftrags erhält oder erlangt, eine Treuhänderstellung innehat (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Bearb. 1995, § 675 BGB Rdn. A 52; MünchKomm./Ganter, InsO, § 47 Rdn. 355). Zwar bestehen im Rahmen von Geschäftsbesorgungs- und Auftragsverträgen Treuepflichten des Beauftragten; diese setzen aber keine treuhänderische Stellung des Beauftragten voraus, sondern gelten für jeden Auftrag (Staudinger/Wittmann, aaO, § 662 BGB Rdn. 2).
Das Berufungsgericht hat – wie die Revision zu Recht rügt – keine Feststellungen über den Inhalt der zwischen der Beklagten und den Reisenden möglicherweise geschlossenen Reisevermittlungsverträge getroffen. Die Beklagte zeigt auch nicht auf, daß die Parteien vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstände vorgetragen hätten, aus denen sich Abreden ergeben könnten, die auf eine treuhänderische Stellung der Beklagten in bezug auf die an sie gezahlten Anzahlungen hinzuweisen geeignet wären oder aus denen sich ergeben könnte, daß die Beklagte, ohne Treuhänder zu sein, über die Beratung und Vermittlung von Reiseverträgen hinausgehende besondere Vermögensfürsorgepflichten zugunsten der Reisenden wahrnehmen sollte. Soweit das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils davon spricht, die Anzahlungen seien auf ein Anderkonto geleistet worden, bezieht sich dies ersichtlich auf die Verpflichtung der Beklagten, Kundenzahlungen auf Forderungen der Gemeinschuldnerin in ihrer Buchhaltung auf einem gesonderten Konto zu erfassen. Daß es sich bei dem Bankkonto der Beklagten um ein Anderkonto oder ein diesem vergleichbares Sonderkonto gehandelt haben könnte, legt keine der Parteien dar. Demzufolge ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte die Anzahlungen aufgrund einer Treuhandabrede mit den Reisenden treuhänderisch auch für diese verwaltet haben könnte. Die Rückzahlung der
Anzahlungen an die Reisenden kann daher entgegen der Auffassung des Be- rufungsgerichts nicht damit gerechtfertigt werden, daß der Beklagten die Stellung eines Treuhänders sowohl gegenüber der Gemeinschuldnerin als auch gegenüber deren Vertragspartnern zukam (Doppeltreuhand; dazu BGHZ 109,
47).
Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob – wie ein Teil der Literatur annimmt und wofür die Interessenlage der Beteiligten bei der Buchung von Pauschalreisen über Reisebüros , die Handelsvertreter eines Reiseveranstalters sind, sprechen mag – zwischen dem Reisebüro und dem Reisenden in jedem Fall ein Reisevermittlungsvertrag in Form eines Auftrags nach § 662 BGB (vgl. RGRK/Recken, BGB 12. Aufl., § 651 a BGB Rdn.19) oder in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages (vgl. MünchKomm./Tonner, BGB, 3. Aufl., § 651 a BGB Rdn. 29 m.w.N.; kritisch Tempel, NJW 1996, 1625 f., 1634; dahingestellt in BGHZ 82, 219) zustande kommt. Denn selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß in Fällen der vorliegenden Art der Abschluß eines Reisevermittlungsvertrages zwischen dem Reisebüro als Handelsvertreter des Reiseveranstalters und dem Reisenden grundsätzlich in Betracht kommen kann, fehlt es an der Feststellung tatsächlicher Umstände für die Annahme, ein derartiger Reisevermittlungsvertrag könnte eine Treuhänderstellung der Beklagten an Reisepreiszahlungen auch für die Kunden begründet haben, die infolge der durch die Inkassozession begründeten Verwaltungstreuhand für die Gemeinschuldnerin für diese eingezogen worden sind. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob es die Stellung eines Pauschalreisen eines Reiseveranstalters vermittelnden Reisebüros als Handelsvertreter in jedem Fall ausschließt , daß das Reisebüro in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn treten kann (vgl. zu atypischen Fällen, in denen der Handelsver-
treter in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn tritt, Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 84 Rdn. 58 m.w.N.).
b) Die Reisenden als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin konnten die Vorleistung auch nicht deshalb von der Beklagten als Zessionar zurückverlangen , weil sie die vertraglich geschuldete Leistung später vom Zedenten nicht erhalten haben (BGH, Urt. v. 30.5.1963 – VII ZR 276/61, NJW 1963, 1869).
c) Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht auch nicht entgegen, daß Reisebüros – wie das Berufungsgericht gemeint hat – unabhängig davon, ob den Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden ist, gehalten wären, den Reisenden den Reisepreis oder Anzahlungen auf ihn zu erstatten und derartige Zahlungen nicht an den Reiseveranstalter weiterzuleiten, wenn dieser zahlungsunfähig wird und deshalb vor Beginn der Reise feststeht, daß die Reise nicht durchgeführt wird.
aa) Im Streitfall war die Beklagte aufgrund des Agenturvertrages berechtigt und verpflichtet, den Reisepreis aus Reiseverträgen einzuziehen, die vor dem 1. Januar 1997 geschlossen worden waren. Auf diese Verträge findet § 651 k BGB in der Fassung des Gesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I, S. 1322) Anwendung. Nach dessen Absatz 4 durfte der Reiseveranstalter Zahlungen des Reisenden auf den Reisepreis außer einer Anzahlung bis zur Höhe von 10 % des Reisepreises und höchstens 500,-- DM vor der Beendigung der Reise nur fordern oder entgegennehmen, wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben hat. Dementsprechend war die Beklagte als Inkassozessionar berechtigt, aber auch verpflichtet, Anzahlungen bis zu 10% des Reisepreises und höchstens 500,-- DM ohne Übergabe des Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen; höhere Anzahlungen durften nur gegen Übergabe des Sicherungsscheins eingezogen werden.
Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Einzug der umstrittenen Reisepreisanzahlungen unter Verletzung des Verbots des § 651 k BGB, den Reisepreis nur gegen Aushändigung des Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen, erfolgt wäre, so daß die Klage als auf den Ersatz von Leistungen zur Masse gerichtet anzusehen sein könnte, die der Masse nicht gebühren. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts setzt sich der umstrittene Betrag aus Anzahlungen der Reisenden in Höhe von 10 % des jeweils vereinbarten Reisepreises zusammen; die Anzahlungen haben daher nicht die nach § 651 k Abs. 4 Satz 1 BGB in der bis zum 1. Januar 1997 geltenden Fassung festgesetzte Höchstgrenze für Anzahlungen, die ohne Übergabe des Sicherungsscheins gefordert oder entgegengenommen werden durften, überschritten. Daß in dem umstrittenen Betrag Anzahlungen enthalten wären, die die Höchstgrenze von 500,-- DM überschritten hätten, ohne daß den Reisenden ein Sicherungsschein ausgehändigt worden sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, die Revisionserwiderung erhebt dagegen keine Verfahrensrügen. Die Beklagte hat auch lediglich bestritten, daß sämtlichen Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden sei.
bb) Die gesetzliche Pflicht des Reiseveranstalters, Reisepreiszahlungen nur gegen Aushändigung eines Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen (§ 651 k Abs. 4 BGB), hat den Zweck sicherzustellen, daß dem Reisenden im Falle des Ausfalls von Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeit oder infolge der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters der gezahlte Reisepreis, zu dem auch Anzahlungen auf den Reisepreis gehören (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.1996 – verb. Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 u. C-190/94, NJW 1996, 3141), erstattet werden. Die Vorschrift regelt nicht, ob der Erstattungsanspruch gegen den Reiseveranstalter in dessen Konkurs als Konkursforderung geltend zu ma-
chen ist oder nicht, sondern schützt den Verbraucher unabhängig von der Frage , ob und gegebenenfalls wie er einen Erstattungsanspruch in der Insolvenz des Reiseveranstalters realisieren kann, dadurch, daß ihm ein Anspruch gegen einen Kundengeldabsicherer zu verschaffen ist. Weil § 651 k BGB den Reisenden gegen das Risiko der Insolvenz des Reiseveranstalters auf dem Wege der Kundengeldabsicherung durch Begründung einer Einstandspflicht Dritter, nämlich der Kundengeldabsicherer, schützt, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus der Vorschrift nicht hergeleitet werden, es widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem in § 651 k BGB statuierten Schutz des Reisenden, wenn er sich wegen der Erstattung von Reisepreiszahlungen , die er mit befreiender Wirkung an den Inkassozessionar des Reiseveranstalters geleistet hat, mit dem Insolvenzversicherer auseinandersetzen muß. § 651 k BGB kann daher nicht herangezogen werden, um ein Recht oder eine Befugnis der Reisebüros zu begründen, an Stelle des Reiseveranstalters oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Leistungen zu verfügen, die sie als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigte des Reiseveranstalters für diesen eingezogen haben.
5. War die Beklagte demnach nicht berechtigt, die von den Kunden in Ausführung der Inkassozession erlangten Anzahlungen an die Reisenden, deren Reiseverträge von der Gemeinschuldnerin und dem Konkursverwalter nicht erfüllt wurden, zurückzuzahlen, so hat sie sich schuldhaft außer Stande gesetzt, die eingezogenen Gelder an die Masse herauszugeben. Ihr Verschulden wird insoweit vermutet (§ 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ).
Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat nicht dargetan, daß sie ein Verschulden an der vertragswidrigen Verwendung der im Wege des Inkasso eingezogenen Anzahlungen auf den Reisepreis nicht treffe. Da ein Rei-
severmittlungsvertrag, der eine Treuhänderstellung oder Vermögensfürsorgepflichten der Beklagten zugunsten der Reisenden, der die Rückzahlung geleisteter Anzahlung auf den Reisepreis möglicherweise rechtfertigen könnte, vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist und nach dem Vorbringen der Parteien auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aus denen sich der Abschluß der eines solchen Vertrages ergeben könnte, hat die Beklagte ihre Vertragspflichten schuldhaft nicht erfüllt, was der Senat bei der gegebenen Sachlage selbst entscheiden kann (§§ 280 Abs. 1, 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung).
III. Auf die Revision ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil mit der Kostenfolge aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO zurückzuweisen.
Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 210/00 Verkündet am:
4. November 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Mai 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien gründeten am 14. September 1993 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck "der Erwerb, die Modernisierung und Vermietung des Grundbesitzes der Gesellschaft" war. Alleiniger Geschäftsführer wurde der Beklagte. Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1993, bei dessen Abschluß der Beklagte den Kläger vertrat, erwarben die Parteien die Wohn- und Geschäftsgebäude L.straße 26 und 27 in H..
Nachdem der Kläger dem Beklagten die Geschäftsführungsbefugnis entzogen hatte, begehrte der Kläger zunächst Abrechnung und Zahlung von durch den Beklagten vereinnahmten Provisionen auf das Gesellschaftskonto. Der Beklagte widersprach der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und erhob Widerklage auf Feststellung, er sei allein vertretungs- und geschäftsführungsbefugt. Mit Schreiben vom 26. Januar 1998 legte er die Geschäftsführung nieder. Die Parteien erklärten daraufhin übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt.
Der Kläger verlangt nunmehr von dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 50.000,00 DM aus den vereinnahmten Provisionen auf das Gesellschaftskonto. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die auf die Abweisung der Klage gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit Versäumnisurteil vom 25. Januar 2000 zurückgewiesen. Dagegen hat der Beklagte Einspruch eingelegt und außerdem Widerklage auf Feststellung erhoben, daß dem Kläger über die eingeklagten 50.000,00 DM Forderungen bis zur Höhe weiterer 15.000,00 DM "von den berühmungsgegenständlichen" 452.400,00 DM nicht zustehen. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Feststellungswiderklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Revision rügt, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts befinde sich im Abwicklungsstadium; bei dem von dem Kläger geltend gemachten Anspruch
handele es sich deshalb um einen unselbständigen Abrechnungsposten. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
1. Nach ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochener Rechtsprechung hat die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Folge, daß die Gesellschafter die ihnen gegen die gesamte Hand und gegen Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen können. Dagegen kann die Gesellschaft im Liquidationsstadium grundsätzlich Ansprüche gegen einzelne Gesellschafter geltend machen. Deshalb können die übrigen Gesellschafter auch im Wege der actio pro socio vorgehen.
Für Schadensersatzansprüche hat der Senat entschieden, sie würden dann bloße Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung und könnten damit nicht mehr selbständig geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen haben, die Schadensersatzleistung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr benötigt wird und der ersatzpflichtige Gesellschafter selbst unter Berücksichtigung der ihn treffenden Verbindlichkeiten noch etwas aus der Liquidationsmasse verlangen kann (Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 87/91, WM 1992, 306, 307 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat hierzu keinerlei Feststellungen getroffen. Es ergibt sich aus seinem Urteil schon nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, daß die Gesellschaft tatsächlich aufgelöst worden ist. Einen Hinweis hierauf enthält allerdings die Erklärung der Parteien, die "Abrechnungsklage" sei erledigt. Unklar bleibt auch, ob diese Erklärung so zu verstehen sein könnte, daß weitere Punkte der Schlußrechnung nicht mehr streitig sind. Beim gegenwärtigen Stand
des Verfahrens kann der Rüge daher nicht von vornherein der Erfolg versagt werden.
Für den Fall, daß die weiteren Feststellungen die Auflösung der Gesellschaft ergeben sollten, ist darauf hinzuweisen, daß in der Zahlungsklage der Antrag auf Feststellung, die derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung sei in die Schlußrechnung einzustellen, enthalten sein kann (Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846, 1847).
II. Die Revision argumentiert weiter, ein Anspruch aus § 667 BGB scheide schon deshalb aus, weil der Beklagte das "Erlangte" nicht mehr herausgeben könne; er habe mit den vereinnahmten Beträgen "Zahlungen an Dritte" vorgenommen. Damit dringt sie nicht durch.
Erlangte Geldmittel müssen auch dann herausgegeben werden, wenn sie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet wurden (BGH, Urt. v. 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48). Die bestimmungsgemäße Verwendung hat der Beauftragte zu beweisen. Insoweit enthält die Revision indes keine Ausführungen. Die Senatsentscheidung vom 2. April 2001 (II ZR 217/99) steht dem nicht entgegen. Dort hatte der Beauftragte den erhaltenen Geldbetrag wieder zurückgegeben; der Senat befand, "mindestens in einem solchen Fall der Rückgabe" sei es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Beauftragten der Belastung einer "Doppelzahlung" auszusetzen (WM 2001, 1067, 1069).
III. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Gesellschaft habe ein von dem Unternehmen K. gezahlter Betrag in Höhe von 401.824,04 DM zugestanden. Die hiergegen erhobene Rüge hat Erfolg.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe bei seiner Anhörung vor dem Landgericht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden, 452.400,00 DM an Provisionen im Zusammenhang mit dem Bauobjekt L.straße erhalten zu haben, ohne an dieser Stelle zwischen für die Gesellschaft vereinnahmten und von ihm selbst zu beanspruchenden Provisionen zu differenzieren.
Ob einer Äußerung einer Partei im Rahmen ihrer Anhörung eine Geständniswirkung zukommen kann (BGHZ 129, 108, 112), kann offenbleiben. Der Beklagte hat nicht erklärt, das erhaltene Geld habe er für das Bauobjekt L.straße erhalten, sondern es dafür verwendet. Es trifft auch nicht zu, der Beklagte habe erst mit Schriftsatz vom 6. Juli 1998 die von K. gezahlten Provisionen für sich beansprucht. Vielmehr hat er schon bei seiner Anhörung angegeben, er habe diese Provisionen versteuert, womit in diesem Zusammenhang nur gemeint sein kann, daß er sie als eigene Einnahmen behandelt hat. Der Beklagte hat weiterhin vorgetragen, daß er den Betrag von 401.824,04 DM nicht etwa als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellvertretend für diese, sondern für eigene, von ihm unabhängig von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für K. erbrachte Leistungen erhalten habe. Die Aufträge , für die er für K. Beratungsleistungen erbracht hat, hat er im einzelnen angegeben. Dieses Vorbringen hat er bereits in erster Instanz unter Beweis durch den Zeugen K. gestellt. Mit seiner Berufungsbegründung vom 24. September 1999 hat er diesen Vortrag samt Beweisantritt wiederholt und ferner eine Bestätigung des Zeugen K. über die mündlich getroffene Honorarvereinbarung vorgelegt.
Daß der Beklagte die von K. erhaltenen Gelder teilweise zur Tilgung von Schulden der Gesellschaft eingesetzt hat, steht seinem Vorbringen nicht entgegen. Zwar waren im Gesellschaftsvertrag entsprechende Beitragsleistungen nicht verbindlich vereinbart. Das hat der Beklagte aber auch nicht behauptet. Er hat lediglich geltend gemacht, daß solche "Einlagen" im Hinblick auf die hohe Fremdverschuldung der Gesellschaft äußerst sinnvoll und auch erforderlich waren. Ist dies richtig, lagen seine Aufwendungen im Gesellschaftsinteresse.
IV. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
(weggefallen)
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden.
(2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Der Rechtsanwalt hat die von ihm beschäftigten Personen in Textform zur Verschwiegenheit zu verpflichten und sie dabei über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren. Zudem hat er bei ihnen in geeigneter Weise auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht hinzuwirken. Den von dem Rechtsanwalt beschäftigten Personen stehen die Personen gleich, die im Rahmen einer berufsvorbereitenden Tätigkeit oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an seiner beruflichen Tätigkeit mitwirken. Satz 4 gilt nicht für Referendare und angestellte Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen wie der Rechtsanwalt unterliegen. Hat sich ein Rechtsanwalt mit anderen Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen unterliegen wie er, zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zusammengeschlossen und besteht zu den Beschäftigten ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis, so genügt auch der Nachweis, dass eine andere dieser Personen die Verpflichtung nach Satz 4 vorgenommen hat.
(3) Der Rechtsanwalt darf sich bei seiner Berufsausübung nicht unsachlich verhalten. Unsachlich ist insbesondere ein Verhalten, bei dem es sich um die bewußte Verbreitung von Unwahrheiten oder solche herabsetzenden Äußerungen handelt, zu denen andere Beteiligte oder der Verfahrensverlauf keinen Anlaß gegeben haben.
(4) Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, wenn er einen anderen Mandanten in derselben Rechtssache bereits im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat. Das Tätigkeitsverbot gilt auch für Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Rechtsanwalt ausüben, der nach Satz 1 nicht tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 2 bleibt bestehen, wenn der nach Satz 1 ausgeschlossene Rechtsanwalt die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Mandanten der Tätigkeit des Rechtsanwalts nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit des Rechtsanwalts sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 4 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots nach Satz 1 oder Satz 2 erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Rechtsanwalt auch ohne Einwilligung des Mandanten offenbart werden.
(5) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für die Tätigkeit als Referendar im Vorbereitungsdienst im Rahmen der Ausbildung bei einem Rechtsanwalt. Absatz 4 Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn dem Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 eine Tätigkeit als Referendar nach Satz 1 zugrunde liegt.
(6) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für ein berufliches Tätigwerden des Rechtsanwalts außerhalb des Anwaltsberufs, wenn für ein anwaltliches Tätigwerden ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 bestehen würde.
(7) Der Rechtsanwalt ist bei der Behandlung der ihm anvertrauten Vermögenswerte zu der erforderlichen Sorgfalt verpflichtet. Fremde Gelder sind unverzüglich an den Empfangsberechtigten weiterzuleiten oder auf ein Anderkonto einzuzahlen.
(8) Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, sich fortzubilden.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) In den Fällen der Bestellung einer prozessualen Sicherheit kann das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen, in welcher Art und Höhe die Sicherheit zu leisten ist. Soweit das Gericht eine Bestimmung nicht getroffen hat und die Parteien ein anderes nicht vereinbart haben, ist die Sicherheitsleistung durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren zu bewirken, die nach § 234 Abs. 1 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Sicherheitsleistung geeignet sind.
(2) Die Vorschriften des § 234 Abs. 2 und des § 235 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 324/04
Verkündet am:
8. Dezember 2005
K i e f e r
Justizangesteller
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Satz 1; DONot 2001 § 27 Abs. 2 Satz 1; KWG (F: 21. Dezember 1992 und
16. Juli 1998) § 23a
Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie
und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli
1998 (BGBl. I S. 1842) mit der umfassend ausgestalteten Pflicht der Kreditinstitute
, Kunden über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung und
vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich über die für die Sicherung
geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu
informieren (§ 23a Abs. 1 KWG), ist der Notar verpflichtet, bei der Annahme
anvertrauter Gelder, die einem Notaranderkonto zuzuführen sind, die Sicherung
für den Insolvenzfall zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - III ZR 324/04 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Grundurteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2004 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die amtlich bestellte Vertreterin des beklagten Notars beurkundete am 25. Juli 1997 einen Grundstückskaufvertrag, mit dem die Klägerin mehrere Grundstücke in D. zu einem Kaufpreis von 610.920 DM und gegen Zahlung eines Projektentwicklungshonorars von 2.952.780 DM von der H. AG erwerben wollte. Vereinbarungsgemäß zahlte die Klägerin am 4. August 1997 einen Teilbetrag von 500.000 DM auf ein am Tage der Beurkundung vom Beklagten eingerichtetes Anderkonto bei der BVH Bank für Vermögensanlagen und Handel AG (im Folgenden: BVH Bank) ein. Diese Bank gehörte nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. an. Ob dem Beklagten dieser Umstand bekannt war und ob die Einrichtung des Anderkontos bei diesem Institut auf seinem Vorschlag oder auf einem Wunsch der Klägerin beruhte, die mit dieser Bank Geschäftsbeziehungen unterhielt, ist streitig geblieben. Nach Anordnung eines Moratoriums vom 18. August 1997 durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Bank am 1. Dezember 1997 stand der eingezahlte Geldbetrag für die Abwicklung des Kaufvertrags, der schließlich nicht durchgeführt wurde, nicht mehr zur Verfügung. Für den hierdurch erlittenen Schaden macht die Klägerin den Beklagten verantwortlich.
- 2
- Das Landgericht hat die auf Schadensersatz in Höhe von 580.806,21 DM (= 296.961,50 €) nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs der Klägerin gegen die Konkursmasse gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
- 3
- Die Revision ist begründet.
I.
- 4
- Das Berufungsgericht nimmt an, der Beklagte habe seine in der Dienstordnung für Notare (DONot) in der zum fraglichen Zeitpunkt geltenden Fassung vom 25. Januar 1985 (vgl. JMBl. NW S. 37) geregelten Dienstpflichten im Rahmen von Verwahrungsgeschäften verletzt. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 DONot seien Fremdgelder einem Sonderkonto zuzuführen gewesen, das bei einem der Deutschen Bankaufsicht unterliegenden Kreditinstitut gemäß den "Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots der Notare" des deutschen Bankgewerbes einzurichten war. Nach Nr. 16 dieser Anderkontenbedingungen (zur Fassung von 1993 vgl. Werhahn/Schebesta/Aepfelbach, AGB und Sonderbedingungen der Banken, 1995, Abschn. 4 c) seien die AGB-Banken 1993 zu beachten gewesen , die in Nr. 20 den Anschluss der Bank an den Einlagensicherungsfonds vorgesehen hätten. Dem Beklagten sei vorzuwerfen, dass er nicht die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der BVH Bank darauf überprüft habe, ob sie den allgemein üblichen Regelungen zur damaligen Zeit entsprochen hätten. Bei einer solchen Überprüfung wäre ihm aufgefallen, dass die BVH Bank nach Nr. 20 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Hinweis erteilt habe, zur Zeit noch keinem Einlagensicherungsfonds anzugehören.
II.
- 5
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der bundeseinheitlich von den Landesjustizverwaltungen erlassenen Dienstordnung für Notare 1985 lassen sich keine Dienstpflichten des Beklagten entnehmen, von sich aus der Frage nachzugehen, ob die BVH Bank dem Einlagensicherungsfonds angehörte. Allerdings hat sich die Rechtslage inzwischen in einer Weise verändert, dass heute von einem Notar erwartet werden muss, bei der Einrichtung von Anderkonten der Einlagensicherung Beachtung zu schenken (vgl. zu den Pflichten eines mit dem Einzug von Versicherungsprämien beauftragten Versicherungsmaklers Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - III ZR 9/05 - für BGHZ vorgesehen). Die Entwicklung lässt sich wie folgt kennzeichnen:
- 6
- 1. Das Reichsgericht machte dem Notar zur Pflicht, anvertrautes Geld in Ermangelung besonderer Vorschriften der Beteiligten entweder in eigene amtliche Verwahrung zu nehmen oder es einem sicheren Bankkonto zuzuführen. Wählte er den letzteren Weg, durfte er das Geld nur bei einer Bank hinterlegen, die er nach pflichtgemäßer Prüfung ohne Verschulden für eine sichere Hinterlegungsstelle halten durfte (vgl. RG DNotZ 1934, 110, 111 = JW 1933, 2899). Hiervon durfte er etwa ausgehen, wenn die Bank seit vielen Jahren bestand, einen guten Ruf hatte und in den letzten Jahren Dividenden ausgezahlt hatte. Die Dienstordnung für Notare vom 5. Juni 1937 (veröffentlicht in Deutsche Justiz 1937, 874) nahm diese Rechtsprechung auf und sah in § 11 Abs. 2 im Rahmen der Verwahrung von Wertgegenständen vor, dass Geldbeträge einem sicheren Bankkonto, das als Sonderkonto des Notars für fremdes Geld (Anderkonto ) einzurichten sei, zuzuführen seien.
- 7
- 2. a) Eine solche materielle Vorprüfung der Banksicherheit lag jedoch, sofern sich nicht aus besonderen Hinweisen oder Kenntnissen des Notars etwas anderes ergab, außerhalb seiner eigentlichen beruflichen Aufgaben und Möglichkeiten. In § 12 Abs. 2 Satz 1 der Dienstordnung für Notare vom 7. März 1961 (JMBl. NRW S. 61) wird daher nur noch davon gesprochen, dass Geldbeträge einem Bankkonto zuzuführen seien. In § 12 Abs. 2 Satz 1 DONot 1985 ist bestimmt, dass anvertraute Geldbeträge einem Notaranderkonto zuzuführen seien, das bei einem der Deutschen Bankaufsicht unterliegenden Kreditinstitut gemäß den "Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots der Notare" des deutschen Bankgewerbes bzw. bei der Deutschen Bundesbank zu deren entsprechenden Bedingungen oder bei der Deutschen Bundespost gemäß den "Bedingungen der Deutschen Bundespost für Anderkonten von Notaren" einzurichten ist. Diese Änderung bedeutete zwar nicht, dass es auf die Sicherheit des Kontos nicht mehr angekommen wäre; vielmehr sollte die für die notarielle Verwahrungstätigkeit vorauszusetzende Sicherheit einerseits durch die Bankaufsicht , andererseits durch eine Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen des Notars zum Kreditinstitut mit Hilfe auf die Erfordernisse des Verwahrungsgeschäfts zugeschnittener Anderkontenbedingungen gewährleistet werden. Es ist seitdem allgemeine Meinung, dass der Notar von der Sicherheit eines für den Bankbetrieb zugelassenen Kreditinstituts ausgehen und sich auf die (Wirksamkeit der) Bankaufsicht verlassen darf, also grundsätzlich einer eigenen Prüfungspflicht enthoben ist, sofern er keine konkreten Hinweise dafür hat, dass eine Bank nicht mehr die notwendige Sicherheit für eine Verwahrung von Geldern bietet (vgl. Seybold/Hornig, BNotO, 5. Aufl. 1976, § 23 Rn. 12 und Anh. I, § 12 DONot Rn. 3; Haug DNotZ 1982, 539, 548 f; ders., Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl. 1997, Rn. 697; Bräu, Die Verwahrungstätigkeit des Notars, 1991, Rn. 175; Weingärtner/Schöttler, DONot, 6. Aufl. 1993, Rn. 167; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl. 2004, Rn. 135; Hertel, in: Zugehör /Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 1832).
- 8
- b) Die Pflicht, anvertraute Gelder unverzüglich einem Notaranderkonto zuzuführen, und wesentliche Fragen der Verfügungsbefugnis sowie des notariellen Verwahrungsverfahrens im Ganzen sind seit dem Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) nicht mehr in der Dienstordnung für Notare, sondern im Beurkundungsgesetz geregelt (§§ 54a bis 54e). Dem Einfluss des europäischen Gemeinschaftsrechts mit dem Prinzip der Kontrolle durch den Herkunftsmitgliedstaat ist es zuzuschreiben, dass § 54b Abs. 2 Satz 1 BeurkG jetzt verlangt, das Notaranderkonto bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitut oder der Deutschen Bundesbank einzurichten. In § 27 DONot in der Fassung vom 23. März 2001 (JMBl. NRW S. 117) finden sich daher nur noch ergänzende Vorschriften, so etwa die Pflicht, Notaranderkonten entsprechend den von der Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer beschlossenen Bedingungen einzurichten und zu führen (§ 27 Abs. 2 Satz 1). Die Frage, ob und inwieweit der Notar bei der Verwahrung von Fremdgeldern die Einlagensicherung des ausgewählten Kreditinstituts zu prüfen hat, ist nicht Gegenstand dieser die eigentlichen Berufspflichten des Notars regelnden Bestimmungen.
- 9
- 3. Zutreffend entnimmt das Berufungsgericht der Regelung in § 12 Abs. 2 Satz 1 DoNot 1985 die Pflicht des Beklagten, darauf Bedacht zu nehmen, dass die von ihm ausgewählte Bank die Notaranderkontenbedingungen anerkennt und ihrer Rechtsbeziehung zum Notar als dem zur Verfügung über das Anderkonto Berechtigten zugrunde legt. Diese verhalten sich zur Frage der Einlagensicherung jedoch nicht.
- 10
- den Bei Anderkontenbedingungen handelt es sich um besondere Allgemeine Geschäftsbedingungen, die erstmals im Jahr 1931 aufgrund entsprechender Verhandlungen zwischen der Anwaltskammer in Berlin und dem Central-Verband des Deutschen Bank- und Bankiergewerbes und den übrigen Spitzenorganisationen der Kreditwirtschaft eingeführt und - bereits vor Erlass der hier maßgeblichen Fassung 1993 - in den Jahren 1962 und 1978 in Abstimmung mit der Deutschen Bundesbank und der Bundesnotarkammer überarbeitet und neu gefasst wurden (vgl. zum Ganzen Steuer DNotZ 1979, 208).
- 11
- Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ergibt sich auch aus der Verweisung der Anderkontenbedingungen auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank nicht die Pflicht des Beklagten, ein Anderkonto nur bei einer Bank zu eröffnen, die dem Einlagensicherungsfonds angehörte.
- 12
- Bereits a) in den Anderkontenbedingungen 1962 findet sich in ihrer Schlussbestimmung Nr. 16 Satz 2 die Regelung, dass im Übrigen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank gelten. Es handelt sich damit um eine Klausel, die die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank ergänzend auf die Rechtsbeziehung zum Notar erstrecken soll, soweit diese nicht durch die Anderkontenbedingungen vollständig ausgestaltet ist.
- 13
- Nicht b) anders ist die vom Berufungsgericht herangezogene wortgleiche Schlussbestimmung in Nr. 16 Halbs. 1 der Anderkontenbedingungen 1978/1993 zu verstehen (vgl. Werhahn/Schebesta, Die neuen Bankbedingungen , 1980, Rn. 654; Werhahn/Schebesta/Aepfelbach aaO Rn. 677). Sie verweist in diesem Teil der Bestimmung, wie sich aus dem verwendeten Singular ("Bank") ergibt, nicht auf die AGB-Banken. Der Revisionserwiderung ist zwar zuzugeben, dass in Nr. 16 Halbs. 2 ("insbesondere gilt im Hinblick auf die Nrn. 11, 12 und 13 die Regelung nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen") eine solche Verweisung auf die AGB-Banken anzunehmen ist, und zwar - was die Anderkontenbedingungen 1978 angeht - auf deren Fassung von 1977. Inhaltlich wird mit dieser Bestimmung noch einmal verdeutlicht, dass die auf die Dauer einer einmal erteilten Vollmacht bezogene Vorschrift der Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der AGB-Banken auch für die in den Nrn. 11 bis 13 der Anderkontenbedingungen geregelten Sachverhalte heranzuziehen ist (vgl. Werhahn/Schebesta aaO Rn. 655). Gleiches gilt für die Verweisung in Nr. 16 Halbs. 2 der Anderkontenbedingungen 1993 auf Nr. 11 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken 1993 (vgl. Werhahn/Schebesta/Aepfelbach aaO Rn. 678).
- 14
- Über diesen unmittelbaren Hinweis auf die ergänzende Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank hinaus kommt der Nr. 16 Halbs. 1 der Anderkontenbedingungen nicht die Bedeutung zu, dem Notar zur Pflicht zu machen, die konkreten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit den AGB-Banken zu vergleichen oder - noch weitergehend und gewissermaßen im Wege einer dynamischen Verweisung - aus den AGB-Banken Dienstpflichten des Notars herzuleiten. Dass diese Bestimmung nicht den ihr vom Berufungsgericht beigemessenen Inhalt hat, wird auch dadurch bestätigt, dass die Anderkontenbedingungen 2000 und 2004 - bei im Üb rigen im Wesentlichen unveränderter Rechtslage - keine Bezugnahme mehr auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken enthalten.
- 15
- 4. Eine andere Frage ist, ob der Notar nicht auch ohne ausdrückliche Festlegung einer entsprechenden Dienstpflicht aufgrund allgemeiner Sorgfaltsanforderungen verpflichtet ist, auf eine Sicherung des verwahrten Geldes für den Fall einer Insolvenz zu achten (für eine entsprechende Auswahl Hertel, in: Zugehör /Ganter/Hertel, aaO Rn. 1833).
- 16
- a) Auf der Grundlage der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABlEG Nr. L 135, S. 5) ist den Mitgliedstaaten aufgegeben worden, ein System der Einlagensicherung einzurichten, das - wie es in der 25. Begründungserwägung heißt - als eine unentbehrliche Ergänzung des Systems der Bankenaufsicht angesehen wird (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 16. Mai 2002 - III ZR 48/01 - NJW 2002, 2464, 2467). Hieraus wird deutlich, dass aus der Sicht des Gemeinschaftsgesetzgebers der Schutz der Einleger unvollkommen wäre, würde die Bankenaufsicht nicht um Sicherungsvorkehrungen ergänzt, die im Fall einer Insolvenz den Einlegern zur Verfügung stehen. Das wirkt sich auch auf die Verwahrungstätigkeit des Notars aus. War er durch die Einrichtung einer Bankenaufsicht früher grundsätzlich der Pflicht enthoben worden, aufgrund eigener pflichtgemäßer Prüfung für eine Verwahrung auf einem sicheren Bankkonto Sorge zu tragen (s. oben 2.), kann das Vertrauen des Notars in die Bankenaufsicht nicht mehr genügen, wenn der Gesetzgeber einen über die Bankenaufsicht hinausgehenden Einlegerschutz fordert. Durch das am 1. August 1998 in Kraft getretene Einlagensicherungs- und Anlagenentschädigungsgesetz (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998, BGBl. I S. 1842) ist eine Pflicht der näher im Gesetz definierten Institute begründet worden, ihre Einlagen durch Zugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung zu sichern. Dieser gesetzliche Mindestschutz bis zu einem Entschädigungswert von 20.000 ECU bzw. € (vgl. § 4 Abs. 2 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes in der ursprünglichen Fassung bzw. in der Fassung des Art. 3 Abs. 10 Nr. 1 des Gesetzes vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1857) wird durch freiwillige Einrichtungen zur Sicherung von Forderungen ergänzt, die schon vor Inkrafttreten des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes bestanden haben. So sieht der Einlagensicherungsfonds des Bundes- verbandes deutscher Banken e.V. in § 6 Abs. 1 Satz 1 seines Statuts eine Sicherung je Gläubiger bis zu einer Grenze von 30 % des haftenden Eigenkapitals im Sinn von § 10 Abs. 2 KWG vor.
- 17
- Zugleich wird den Kreditinstituten durch § 23a Abs. 1 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 1998 zur Pflicht gemacht, Kunden, die nicht Institute sind, im Preisaushang über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung sowie vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren. Sofern Einlagen und andere rückzahlbare Gelder nicht gesichert sind - das gilt etwa für Inhaberschuldverschreibungen und Gelder in Währungen von Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (§ 4 Abs. 1 Satz 2 des Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetzes) -, hat das Institut vor Aufnahme der Geschäftsbeziehungen hierauf überdies in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen , im Preisaushang und an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen hinzuweisen, wobei die Informationen in den Vertragsunterlagen keine anderen Erklärungen enthalten dürfen und gesondert von dem Kunden zu unterschreiben sind. Damit sind gesetzliche Informationspflichten geschaffen, die auch dem Notar die mögliche Sicherung von Fremdgeldern vor Augen führen und ihn dazu verpflichten, bei der Auswahl der Bank dem Sicherungsinteresse der Beteiligten in dem größtmöglichen Umfang Rechnung zu tragen.
- 18
- Vor b) Inkrafttreten des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes bestand eine Sicherung von Einlagen bei privaten Banken jedoch nur auf freiwilliger Grundlage. Nach dem Zusammenbruch des Bankhauses Herstatt im Jahr 1974 wurde neben der Einlagensicherung im Sparkassenund Genossenschaftsbereich zum 1. Mai 1976 ein Sicherungssystem für Einla- gen bei privaten Banken durch den Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. geschaffen. Dieses Sicherungssystem war auch in Notarkreisen bekannt. Bereits 1977 veröffentlichte die Bundesnotarkammer Hinweise zur Einbeziehung von Notaranderkonten in dieses Sicherungssystem, die auf Erläuterungen und Zusicherungen des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. beruhten (vgl. DNotZ 1977, 1). Allerdings fehlten nähere gesetzliche Vorschriften über die Information von Kunden. Zwar machte das Statut des Einlagensicherungsfonds seinen Mitgliedern zur Pflicht, auf ihre Zugehörigkeit zu dieser Sicherungseinrichtung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen, was seinen Niederschlag in Nr. 27 der AGB-Banken 1977 und in Nr. 20 der AGB-Banken 1993 gefunden hat (vgl. Werhahn/Schebesta, aaO Rn. 433; Werhahn/Schebesta/Aepfelbach, aaO Rn. 427; zum Text der damaligen Fassung des Statuts vgl. Canaris, Großkomm HGB, 3. Aufl., Bd. III/3 [2. Bearb. 1981], Rn. 2726). Zog man daher die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Bank heran, konnte man sich bei einem Mitglied des Einlagensicherungsfonds über dessen Zugehörigkeit zu einem Sicherungssystem vergewissern.
- 19
- Eine gesetzliche Informationsverpflichtung von Banken, die einer Sicherungseinrichtung nicht angehörten, wurde jedoch erst durch den am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen § 23a KWG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute (sog. 4. KWG-Novelle) vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I S. 2211; geringfügig geändert durch die 5. KWG-Novelle vom 28. September 1994, BGBl. I S. 2735) eingeführt. Die Informationsverpflichtung wurde nicht - wie in § 23a KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 - allseitig ausgestaltet, sondern betraf nur Kreditinstitute, die keiner Sicherungs- einrichtung angehörten. Sie ging dahin, auf diese Tatsache in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, im Preisaushang und vor Kontoeröffnung in dem Kontoeröffnungsantrag hinzuweisen, wobei der Hinweis im Kontoeröffnungsantrag keine anderen Erklärungen enthalten durfte und von den Kunden gesondert zu unterschreiben war. In der Begründung des Regierungsentwurfs wird zu dieser Vorschrift ausgeführt, die Einleger bei Kreditinstituten könnten darauf vertrauen, dass ihre Einlagen durch Sicherungseinrichtungen der Kreditwirtschaft geschützt seien. Im Wege der Selbsthilfe hätten die Kreditinstitutsverbände nahezu lückenlose Sicherungssysteme mit weitreichenden Schutzleistungen geschaffen. Das Streben nach Vermeiden eines relevanten Wettbewerbsnachteils und die Verbandssolidarität sorgten dafür, dass nahezu alle Kreditinstitute sich freiwillig einer inländischen Sicherungseinrichtung angeschlossen hätten. Zur Zeit gebe es nur fünf nicht einem solchen Sicherungssystem angeschlossene Kreditinstitute mit Sitz im Inland, die eine Erlaubnis zum Einlagengeschäft auch mit dem kleinen Einleger hätten. Die Hinweispflicht werde gleichwohl eingeführt, damit sich der Kunde hinreichend informieren und frei entscheiden könne, ob er sein Geld diesem Kreditinstitut anvertraue. Die Pflicht zur gesonderten Unterschrift des Hinweises erfülle eine angesichts der Bedeutung der Einlagensicherung unverzichtbare Warnfunktion (BT-Drucks. 12/3377, S. 36 f).
- 20
- c) Nach den Feststellungen des Landgerichts, die im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen worden sind, ist der der Klägerin obliegende Beweis nicht erbracht, dass dem Beklagten die Nichtzugehörigkeit der BVH Bank zum Einlagensicherungsfonds bekannt gewesen ist oder hätte bekannt sein müssen. Der Kontoeröffnungsantrag vom 6. Januar 1993, mit dem der Beklagte bei der BVH Bank erstmals die Eröffnung eines Anderkontos für die P. I. GmbH beantragte - einer Gesellschaft, die ebenfalls durch den zum Zeitpunkt der Beurkundung des hier streitigen Vertrags bestellten Geschäftsführer der Klägerin vertreten war -, nahm auf die Bedingungen für Anderkonten/Anderdepots von Notaren und ergänzend auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank Bezug, enthielt aber nicht den gebotenen Hinweis auf die mangelnde Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung. Dass dem Beklagten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung von 1988 oder von 1994, denen sich ein Hinweis auf die Nichtzugehörigkeit zu einem Einlagensicherungssystem entnehmen ließ, zugeleitet worden oder bekannt geworden sind, hat sich nicht feststellen lassen. Der Beklagte kam seinen Pflichten aus § 12 Abs. 2 Satz 1 DONot 1985 nach, indem er darauf achtete, dass das Anderkonto gemäß den Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots der Notare des deutschen Bankgewerbes geführt werden sollte. Diese sahen - wie ausgeführt (s. oben 3) - nicht vor, dass die ausgewählte Bank einer Sicherungseinrichtung angehören musste. Der Beklagte musste angesichts der lange Jahre vorherrschenden Ansicht , wie sie auch in der zitierten Begründung des Regierungsentwurfs zur 4. KWG-Novelle ihren Niederschlag findet, es bestehe eine nahezu vollständige Absicherung von Kundeneinlagen durch die freiwillig errichteten Sicherungssysteme , nicht von sich aus überprüfen, ob den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der BVH Bank anderes zu entnehmen sei. Ihm wurde auch bei der Reaktivierung des am 24. März 1993 geschlossenen Anderkontos zum 4. Oktober 1994 und im Zusammenhang mit der Kontoeröffnung am Tag der Beurkundung nicht der von der Bank nach § 23a Satz 2 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 1992 geschuldete Hinweis erteilt. Dabei kann dem Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, dass die Einrichtung dieses Anderkontos offenbar auf ein Telefongespräch zurückging, das zwischen dem jetzigen Geschäftsführer der Klägerin - seinerzeit Angestellter der BVH Bank - und dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin, die bei dieser Bank ein Geschäftskonto unterhielt, geführt worden ist. Denn in Nr. 3 der Anderkontenbedingungen in der Fassung von 1993 ist vorgesehen, dass die Bank berechtigt ist, weitere No- taranderkonten auch ohne Verwendung des Kontoeröffnungsantrags der Bank zu eröffnen, wenn die weiteren Konten ausdrücklich als Notaranderkonten bezeichnet werden (vgl. hierzu Steuer DNotZ 1979, 208, 210). Auch die von der Bundesnotarkammer beschlossenen Vertragsbedingungen (vgl. DNotZ 2004, 401) im Sinn des § 27 Abs. 2 Satz 1 DONot 2001 sehen in Nr. 2 eine solche erleichterte Einrichtung weiterer Anderkonten vor. Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass der in das Wissen des Zeugen S. gestellte Tatsachenvortrag nicht zum Beweis für die Behauptung der Klägerin geeignet ist, dem Beklagten sei die Nichtzugehörigkeit der BVH Bank zu einer Sicherungseinrichtung bekannt gewesen.
- 21
- Ist nach allem eine Amtspflichtverletzung des Beklagten nicht bewiesen, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.07.2003 - 8 O 201/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.06.2004 - I-7 U 4/04 -
(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere
- 1.
ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze, - 2.
Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 3.
nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 4.
nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen, - 5.
nähere Bestimmungen zur - a)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote, - b)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, - c)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren, - d)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene, - e)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i, - f)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,
- 6.
nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, - 7.
nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und - 8.
Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung, - 9.
nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und - 10.
die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.
(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit
- 1.
diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind, - 2.
diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und - 3.
es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.
- 1.
Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person, - 2.
Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person, - 3.
vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person, - 4.
Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.
- 1.
bei der betroffenen Person, - 2.
bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören, - 3.
bei Ratingagenturen und Auskunfteien und - 4.
aus allgemein zugänglichen Quellen.
(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,
- 1.
um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder - 2.
wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.
(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.
(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,
- 1.
um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und - 2.
um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.
(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.
(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.
(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.
(1) Ein Institut, das Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 4 oder 10 betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 erbringt, hat Kunden, die nicht Institute sind, im Preisaushang über die Zugehörigkeit zu einer Einrichtung zur Sicherung der Ansprüche von Einlegern und Anlegern (Sicherungseinrichtung) zu informieren. Das Institut hat ferner Kunden, die nicht Institute sind, vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung in Textform in leicht verständlicher Form, soweit nicht die Sätze 3 bis 10 anzuwenden sind, über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren. Die Einleger bestätigen in Bezug auf ihre Ansprüche aus § 5 des Einlagensicherungsgesetzes den Empfang dieser Informationen auf dem im Anhang I dieses Gesetzes enthaltenen Informationsbogen. Die Bestätigung, dass es sich bei den Einlagen um entschädigungsfähige Einlagen handelt, erhalten die Einleger auf ihren Kontoauszügen, einschließlich eines Verweises auf den Informationsbogen in Anhang I. Die Internetseite des einschlägigen Einlagensicherungssystems wird auf dem Informationsbogen angegeben. Der in Anhang I festgelegte Informationsbogen wird dem Einleger mindestens einmal jährlich zur Verfügung gestellt. Nutzt ein Einleger das Internetbanking, so können ihm die Informationen elektronisch übermittelt werden. Auf Wunsch des Einlegers werden sie in Papierform zur Verfügung gestellt. Die dem Einleger gewährten Informationen dürfen für Werbezwecke nur auf das Einlagensicherungssystem und seine Funktionsweise hinweisen. § 3 Absatz 2 des Einlagensicherungsgesetzes gilt entsprechend. Sofern Einlagen und andere rückzahlbare Gelder nicht gesichert sind, hat das Institut auf diese Tatsache in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, im Preisaushang und an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung hinzuweisen, es sei denn, die rückzahlbaren Gelder sind in Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen oder anderen Schuldverschreibungen, welche die Voraussetzungen des Artikels 52 Absatz 4 Satz 1 und 2 der Richtlinie 2009/65/EG erfüllen, verbrieft. Die Informationen in den Vertragsunterlagen gemäß Satz 11 dürfen keine anderen Erklärungen enthalten und sind gesondert von den Kunden zu bestätigen. Die Sätze 7 und 8 gelten entsprechend. Außerdem müssen auf Anfrage Informationen über die Bedingungen der Sicherung einschließlich der für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche erforderlichen Formalitäten erhältlich sein.
(2) Scheidet ein Institut aus einer Sicherungseinrichtung aus, hat es die Kunden, die nicht Institute sind, sowie die Bundesanstalt und die Deutsche Bundesbank hierüber unverzüglich in Textform zu unterrichten.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.