Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2013 - III ZR 83/12

Tatbestand

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Die Kläger nehmen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung an der F. - und E. M fonds GmbH & Co. KG in Anspruch.

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Die Kläger - beide Unternehmer aus D. - sind langjährige Kunden der Sparkasse D. . Mit dem Hinweis, dass die Beklagte auf die Vermögensberatung und Betreuung sogenannter "Premiumkunden" spezialisiert sei, wurden sie in Sachen Vermögensanlage von der Sparkasse an die Beklagte verwiesen, die eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Sparkasse D. ist.

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Im Jahr 2003 meldete sich ein Geschäftsführer der Beklagten telefonisch bei den Klägern und empfahl ihnen den streitgegenständlichen Fonds als steueroptimierte Kapitalanlage; die Beklagte war als Vertriebspartnerin für die (Fonds-)Eigenkapitalvermittlung gewonnen worden. Nach weiteren Telefonaten, in denen der Geschäftsführer der Beklagten die Kläger über den Fonds informierte und für eine Beteiligung an dem geschlossenen Fonds warb, kam es in den Geschäftsräumen der Beklagten zu einem persönlichen Kundengespräch, an dem auch der firmeneigene Prokurist der Kläger teilnahm. Im Verlaufe des Gesprächs wurde den Klägern das Konzept des Fonds anhand des ihnen vorab zugesandten Emissionsprospekts nochmals vorgestellt und erläutert. Der genaue Inhalt des Beratungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

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Am 12. November 2003 zeichneten die Kläger Fondsanteile im Gegenwert von jeweils 50.000 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme. In der Annahme, dass die Beklagte einen Teil des Agios als Provision erhalte, vereinbarte jeder der Kläger mit der Beklagten bezüglich des Agios eine (Rück-)Erstattung in Höhe von 500 €. Im Übrigen wurde über eine der Beklagten seitens der Fondsgesellschaft zufließende Vertriebsprovision nicht gesprochen. Das Beteiligungskapital zuzüglich des Agios, mithin ein Gesamtbetrag in Höhe von 52.500 €, überwies jeder der Kläger anschließend an die Fondsgesellschaft. Nach entsprechender (Provisions-)Rechnungsstellung erstattete die Beklagte später den vereinbarten Betrag in Höhe von 500 €. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Fondsanteile eine Provision von zumindest 7,5 % des vermittelten Nominalkapitals.

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Die Fondsbeteiligung erbrachte in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft letztlich nicht an.

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Mit ihrer Klage begehren die Kläger im Wesentlichen die Rückabwicklung ihrer Beteiligung an dem Fonds sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % Zinsen pro Jahr auf das Anlagekapital vom 12. November 2003 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit.

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Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Kläger jeweils 52.000 € zuzüglich 4 % Zinsen vom 12. November 2003 bis zum 12. August 2009 und zuzüglich Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2009 zu zahlen, sowie die Kläger von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an dem Fonds resultieren, insoweit Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile. Weiterhin hat es die Beklagte zur Zahlung von jeweils 2.028,36 € vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden.

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Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die weitergehende Berufung teilweise zurückgewiesen. Dabei hat das Oberlandesgericht - unter Berücksichtigung zwischenzeitlich erfolgter Ausschüttungen in Höhe von jeweils 42.500 € - die Verurteilung der Beklagten insbesondere dahingehend geändert, dass an jeden der Kläger 9.500 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13. August 2009 zu zahlen sind.

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Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision hat Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat die Klage im Wesentlichen für begründet erachtet. Den Klägern stünden die ausgeurteilten Ansprüche gegen die Beklagte wegen Aufklärungspflichtverletzung aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag zu.

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Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag und nicht lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag geschlossen worden. Trete ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage des Geldbetrags beraten zu werden beziehungsweise zu beraten, so werde das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Die Kläger seien von einem Geschäftsführer der Beklagten zunächst telefonisch wegen des Fonds kontaktiert und anschließend im Rahmen eines persönlichen Kundengesprächs in den Räumlichkeiten der Beklagten über eine Beteiligung an der streitgegenständlichen Kapitalanlage beraten worden. Das Gespräch sei von der Beklagten selbst als ein Beratungsgespräch bezeichnet worden. Dabei sei den Klägern anhand des Emissionsprospekts die Anlage vorgestellt und eine Beteiligung daran empfohlen worden.

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Die sich aus dem Anlageberatungsvertrag ergebenden Pflichten habe die Beklagte gleich in zweifacher Hinsicht verletzt, als sie den Klägern zum einen die Höhe der ihr für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zufließenden Rückvergütungen nicht offengelegt und zum anderen auch nicht darüber aufgeklärt habe, dass sie sich gegenüber der Fondsgesellschaft grundsätzlich verpflichtet gehabt habe, im Rahmen der mit ihren Kunden zu führenden Beratungsgespräche ausschließlich die ihr hierfür von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen zu nutzen und keine hierüber hinausgehenden Angaben zu machen.

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Die Beklagte habe die Kläger nicht über die Höhe der hier aufgrund ihrer Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft zugeflossenen Rückvergütung in Höhe von mindestens 7,5 % des Nennwerts der gesamten Beteiligung (ohne Agio) aufgeklärt. Bei der Beklagten handele es sich nicht um eine freie, von der Bank unabhängige Anlageberaterin. Mit der Auslagerung der Anlageberatung aus dem Geschäftsbereich der Sparkasse Dortmund auf die Beklagte möge zwar eine gesellschaftsrechtliche Ausgliederung vollzogen worden sein. Dies mache die Beratungsgesellschaft jedoch nicht automatisch zu einer freien Anlageberaterin im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vielmehr komme es darauf an, ob die Beratungsgesellschaft sich aus der - für die Erkennbarkeit des Provisionsinteresses maßgeblichen - Sicht des Kunden nach außen als von der Bank nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch im Übrigen als von dieser im Unternehmensverbund unabhängige Beraterin darstelle. Das treffe auf die Beklagte nicht zu. Die Sparkasse sei die Alleingesellschafterin der Beklagten und diese übernehme mit ihrer zur Werbung eingesetzten "Image-Broschüre" das sogenannte Corporate Identity-Konzept der Sparkasse. Sie schöpfe aus den Geschäftsbeziehungen ihrer Muttergesellschaft und mache sich diese fruchtbar, indem sie sich Kunden von der Sparkasse gezielt zuführen lasse. Die Kläger hätten im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung überzeugend ausgeführt, dass sie als Kunden von Mitarbeitern der Sparkasse in Kapitalanlagefragen "an die Beklagte übergeben" worden seien. Zur Begründung habe man ihnen gegenüber angegeben, dass sich die Beklagte speziell um "Kunden ab einer gewissen Größenordnung" kümmere und diese bei der Vermögensanlage "besser und spezieller" beraten könne. Eine klare Grenzziehung zwischen der Sparkasse einerseits und der Beklagten andererseits habe es nicht gegeben, geschweige denn sei diese für die Kunden erkennbar gewesen. Vielmehr sei den Klägern der Eindruck vermittelt worden, dass ihnen als "Premiumkunden" mit der Betreuung durch die ausgegliederte Beratungsgesellschaft nunmehr eine ganz individuelle und besonders qualifizierte Beratung seitens der Sparkasse zuteilwerden solle. Angesichts der Begleitumstände und ihres Status als langjährige, gute Kunden der Sparkasse hätten die Kläger annehmen dürfen, die Beklagte als 100 %ige Tochtergesellschaft der Sparkasse partizipiere letztlich an den Entgelten wie z.B. den Kontoführungsgebühren, die die Sparkasse regelmäßig im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung für ihre jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden erhalte.

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Unbeschadet dessen habe die Beklagte ihre Aufklärungspflicht auch dadurch verletzt, dass sie über die zwischen ihr und der mit der Eigenkapitalvermittlung betrauten V. B. AG (V. AG) - die ihrerseits Rechte und Pflichten aus der mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen durfte - bestehenden Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung nicht aufgeklärt habe. In dieser Vereinbarung habe sie sich verpflichtet, von den Aussagen des Beteiligungsangebots abweichende oder darüber hinausgehende Angaben nicht zu machen und nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihr von der V. AG oder der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden seien. Die übernommene Verpflichtung habe für die Beklagte von vornherein die konkrete Möglichkeit eines Interessenkonflikts im Rahmen zukünftiger Beratungsgespräche mit Anlegern über die in Rede stehende Beteiligungsform begründet. Eine dem bestmöglichen Interesse des Anlegers entsprechende eigenständige Anlageberatung sei der Beklagten damit nicht mehr selbstverständlich möglich gewesen. Eine pflichtgemäße Beratung dürfe sich nicht von vornherein auf den Emissionsprospekt und sonstige Vertriebsunterlagen der Fondsgesellschaft oder der von dieser beauftragten Vertriebsgesellschaft beschränken. Da sich die Beklagte im Hinblick auf die in Rede stehende Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung uneingeschränkt vertragskonform verhalten müsse, könne sie sich andererseits gegenüber ihren Kunden nicht mehr bedenkenlos zu einer anlagegerechten Beratung verpflichten. Vielmehr sei sie prinzipiell Gefahr gelaufen, dem Anleger Risiken des Anlageobjekts nicht von sich aus offenbaren zu können, sofern sich die entsprechenden Daten nicht aus den ihr zur Verfügung gestellten Vertriebsanlagen ergeben hätten. Jedenfalls sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Kläger über die von ihr geschlossene Vertriebsvereinbarung zu unterrichten.

II.

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Das Urteil des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lassen sich Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte nicht rechtfertigen.

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1. Ohne Erfolg bleibt jedoch die Rüge der Beklagten, es habe kein Anlageberatungs - sondern nur ein Vermittlungsvertrag zwischen den Parteien bestanden. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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a) Im Vordergrund einer Anlageberatung steht in Abgrenzung zur Anlagevermittlung das Angebot einer unabhängigen individuellen Beratung (Senatsurteil vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109 Rn. 14). Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrags tatsächlich eine Beratung stattfindet. Das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages kann auch stillschweigend durch die Empfehlung einer Anlage geschehen (BGH, Urteil vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BGHR BGB § 676 Beratungsvertrag 9). Häufig wird die Beurteilung und Beratung aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Anlegers im Vordergrund stehen (Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 10).

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b) Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Kläger von der Sparkasse, deren langjährige Kunden sie waren, gerade deswegen an die Beklagte verwiesen wurden, weil diese über eine auf "Premiumkunden" zugeschnittene spezielle Anlageberatungskompetenz verfügte. Ausgehend hiervon konnten die Kläger von ihrem objektiven Empfängerhorizont die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage nur so verstehen, dass die Beklagte in Kenntnis des "gehobenen" wirtschaftlichen Status der Kläger diesen eine auf ihre persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Anlagemöglichkeit vorschlug und einen Beratungsvertrag über die Geldanlage bot. Die Entgegennahme der Beratung und die Verabre- dung zum später stattgefundenen Gespräch über den empfohlenen Fonds konnte die Beklagte nur dahingehend auffassen, dass die Kläger eine (auch) anlegergerechte Empfehlung und eine Beratung über die Chancen und Risiken einer Anlage erwarteten und mit diesem Inhalt ein Beratungsvertrag zustande kam.

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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stehen den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten wegen einer unterbliebenen Aufklärung über eine Provision oder Rückvergütung wegen des gezeichneten Fonds zu. Eine solche Pflicht bestand für die Beklagte nicht.

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a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein freier nicht bankmäßig gebundener Anlageberater nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Für den Anleger liegt es bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Hand, dass dieser von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält , die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen muss, kann berechtigterweise nicht angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos erbringt. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen bezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Unter diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des Be- raters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue Höhe der dem Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers - dem generell das Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei den Anlageberatern nachzufragen (vgl. nur Senatsurteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, NJW 2012, 2952 Rn. 12 mwN).

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b) Ein selbständiges Unternehmen der "Finanzgruppe" einer Sparkasse, das als 100 %ige Tochtergesellschaft (GmbH) der Sparkasse hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2012 aaO Rn. 14). Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise kann ein Anleger, der sich durch einen solchen Anlageberater über Anlagemöglichkeiten beraten lässt, nicht berechtigterweise annehmen, der Anlageberater werde diese Leistung kostenlos erbringen. Dabei ist in den Vordergrund zu stellen, dass es sich in diesen Fällen bei den Beratern um selbständige juristische Personen handelt, die selbst kein Kreditinstitut sind und keine "klassischen" Bankgeschäfte betreiben. Sie sind, ungeachtet des Umstands, dass sie zur "Finanzgruppe der Sparkasse" gehören - was durch die Verwendung des Firmenlogos betont wird - und ihre Kunden im Wesentlichen aus dem Kundenstamm der Sparkasse gewinnen, eigenständige Unternehmen, zu deren Haupttätigkeit - nicht anders als bei sogenannten "freien" Anlageberatern - die Beratung bei der Geldanlage gehört. Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise ist einem Anleger auch bei einer solchen Anlageberatung bewusst, dass der Berater Provision seitens der Kapitalsuchenden erhält, zumal er keine Vergütung für die Anlageberatung selbst, die Verwaltung von Konten oder sonstige Dienstleistungen seitens des Anlegers erhält. Ein Anleger hat damit auch bei der Beratung durch eine "Sparkassentochter" kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass diese kein Geld seitens des Kapitalsuchenden für die Vermittlung des jeweiligen Anlageprodukts erhält (Senatsurteil aaO).

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c) Die Umstände im vorliegenden Fall geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Den Klägern war bekannt, dass die Beklagte, an die sie von der Sparkasse Dortmund zur Anlageberatung weiterverwiesen worden waren, eine selbständige juristische Person ist, die jedenfalls von ihnen keine Zahlung für die Anlageberatung erhielt. Im Übrigen zeigt der Umstand, dass die Kläger mit der Beklagten über das offen ausgewiesene Agio verhandelt und sich auf eine teilweise Rückerstattung verständigt haben, dass ihnen die unter
b) geschilderten Zusammenhänge durchaus vor Augen standen. Die Beklagte ist deshalb als "freie" Anlageberaterin anzusehen, der über die von ihr erhaltenen Rückvergütungen und Provisionszahlungen nicht aufzuklären brauchte. Aus einer unterbliebenen Aufklärung kann sich daher kein Schadensersatzanspruch für die Kläger ergeben.

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3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagten falle durch die mangelnde Aufklärung über den Inhalt der geschlossenen Vertriebsvereinbarung im Hinblick auf die Verwendung von Informationen ein weiterer Beratungsfehler zur Last, hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht nimmt an, die übernommene Verpflichtung begründe für die Be- klagte von vornherein die konkrete Möglichkeit eines Interessenkonflikts im Rahmen zukünftiger Beratungsgespräche mit Anlegern über die in Rede stehende Beteiligungsform. Eine dem bestmöglichen Interesse des Anlegers entsprechende eigenständige Anlageberatung sei nicht mehr möglich gewesen.

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Der Anlageberatungskunde hat einen Anspruch auf eine vollständige und richtige Beratung. Diese darf, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, sich nicht nur auf die Unterlagen beschränken, die von der Fondsgesellschaft oder der Vertriebsgesellschaft zur Verfügung gestellt werden. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen. Ein Berater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert , hat sich dabei aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu gehört unter anderem die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2011 - III ZR 56/11, NJW 2012, 380 Rn. 10 mwN). Wenn sich nach dieser Prüfung ergibt, dass das Anlageprodukt nicht für den Kunden geeignet ist, darf diese Anlage nicht empfohlen werden. Geschieht dies gleichwohl, haftet der Anlageberater für den daraus entstandenen Schaden. Damit ist dem Kundeninteresse Rechnung getragen. Wenn sich der Anlageberater gegenüber der Vertriebsgesellschaft verpflichtet, bei der Anlageberatung nur deren Angaben und Prospekte zu benutzen, bedingt dies nicht eine geringere Pflichtenstellung hinsichtlich der Beratung des Kunden. Wenn es hier zu einer Pflichtenkollision kommt und sich der Anlageberater deswegen außerstande sieht, das Informationsinteresse des Kunden pflichtgemäß zu erfüllen, so ist er gegebenenfalls verpflichtet, den Vertrieb der Anlage einzustellen oder den Kunden darauf hinzuweisen , dass er weitere Informationen nicht erteilen darf. Wenn sich jedoch die Anlage als für den Kunden richtig darstellt und die Chancen und Risiken der Anlage in den zur Verfügung gestellten Unterlagen zutreffend wiedergegeben werden - und auch sonst keine aufklärungsbedürftigen Umstände bekannt werden -, ergibt sich aus der internen Verpflichtung des Anlageberaters aus der Vertriebsvereinbarung kein informationsbedürftiger Interessenkonflikt, der für sich genommen eine Fehlerhaftigkeit der Anlageberatung begründen könnte. Es ergibt sich deshalb das Gesamtbild, dass im Falle einer unrichtigen Anlageberatung der Anlageberater unabhängig davon haftet, ob er sich intern verpflichtet hatte, nur die Informationsmaterialien der Fondsgesellschaft oder der Vertriebsgesellschaft zu benutzen, da dies sein Verschulden nicht ausschließen kann, oder aber die Anlageberatung ist im Kundeninteresse korrekt erfolgt. Daraus wird deutlich, dass der internen Vereinbarung mit der Vertriebsgesellschaft für sich genommen keine so große Bedeutung zukommt, dass allein wegen des Unterbleibens eines Hinweises auf diese Vereinbarung ein Anleger dazu berechtigt sein könnte, Schadensersatz zu verlangen (so bereits Senatsurteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 307/11, NJW-RR 2013, 293 Rn. 18 f).

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4. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die Sache noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit den weiter geltend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen und den Einwendungen der Beklagten auseinanderzusetzen ha- ben, wozu Stellung zu nehmen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keinen Anlass hat.