Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2008 - III ZR 51/08

bei uns veröffentlicht am04.12.2008
vorgehend
Landgericht Berlin, 84 O 35/06, 18.10.2006
Kammergericht, 9 U 250/06, 01.02.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 51/08
Verkündet am:
4. Dezember 2008
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Beim Verkauf einer Eigentumswohnung braucht der Notar ohne besondere
Umstände, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen
, nicht in die Grundakten Einsicht zu nehmen, selbst wenn in dem
von ihm einzusehenden Wohnungsgrundbuch auf die in den Grundakten
befindliche Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Es bedarf
dann auch keines Hinweises auf die unterbliebene Einsichtnahme oder
darauf, dass sich nur mit ihr der Umfang des Sondereigentums ermitteln
lasse.
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - III ZR 51/08 - KG Berlin
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und Hucke

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 1. Februar 2008 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Kläger erwarben eine in einem 1983 in eine Wohnungseigentumsanlage umgewandelten Altbau belegene Eigentumswohnung. Der beklagte Notar beurkundete am 13. Februar 1998 den zugrunde liegenden Kaufvertrag. Der Vertragsgegenstand war wie folgt bezeichnet: "..eingetragener Eigentümer der Eigentumseinheit Nr. 13, bestehend aus 85,20/1.000 Miteigentumsanteil am Grundstück K. 54, Flur 9, Flurstück 352/2, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 13 bezeichneten Wohnung , verzeichnet im Wohnungsgrundbuch von G. , des Amtsgerichts C. , Bl. 4673, ist die Erschienene zu 1 …"
2
Im Beurkundungstermin gingen alle Beteiligten davon aus, zu der Wohnung gehöre ein Zimmer im darüber gelegenen Dachgeschoss, welches nur über eine in der Wohnung vorhandene Treppe erreichbar war. Dieses Zimmer stand jedoch im Gemeinschaftseigentum, war also nicht Bestandteil des von den Klägern erworbenen Sondereigentums. Der Beklagte hatte vor dem Beurkundungstermin das Grundbuch eingesehen, nicht aber die Grundakten. Im Beurkundungstermin lagen Unterlagen zum erworbenen Wohnungseigentum wie die Teilungserklärung, die Abgeschlossenheitsbescheinigung nebst Aufteilungsplänen oder eine Gemeinschaftsordnung nicht vor.
3
Im Februar 2001 erhielten die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft Kenntnis davon, dass der Dachgeschosswohnraum nicht zum Sondereigentum der Kläger gehört. Diesen war es nicht möglich, das Sondernutzungsrecht an diesem Raum zu erlangen.
4
Kläger Die verlangen vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von 74.086,19 €, weil er nicht in die Grundakten Einsicht genommen habe und auch keinen Hinweis darauf gegeben habe, dass er diese, aus denen allein sich der Umfang des Sondereigentums ermitteln lasse, nicht eingesehen habe. Besonderer Anlass zur Einsichtnahme in die Grundakten habe bestanden, weil der Beklagte den Kaufvertragsentwurf nach einem zuvor überreichten Exposé zu fertigen gehabt habe, in dem auch der über der Wohnung befindliche Dachgeschossraum als zur Wohnung gehörend aufgeführt gewesen sei.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Berufungsgericht Das hat ausgeführt, dass eine Amtspflichtverletzung des Beklagten nicht vorliege, da dieser keine Pflicht zur Einsichtnahme in die Grundakten gehabt habe. Eine solche Pflicht habe sich im vorliegenden Fall weder aus § 21 Abs. 1 BeurkG noch aus § 14 BNotO ergeben. Der Beklagte habe keinen Anlass gehabt, daran zu zweifeln, dass die Angaben der Parteien zum Bestand der Wohnung denjenigen in der Teilungserklärung bzw. dem dazu gehörigen Aufteilungsplan zur Abgeschlossenheitsbescheinigung entsprochen hätten. Eine Pflicht darauf hinzuweisen, dass er die Grundakten nicht eingesehen habe und dass sich der Umfang des Sondereigentums nur durch eine Einsichtnahme in die Grundakten ermitteln lasse, bestehe ebenfalls nicht.

II.


8
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Überprüfung stand. Den Klägern steht kein Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO gegen den Beklagten zu. Es liegt keine Amtspflichtverletzung des Beklagten vor.
9
1. Der Beklagte war nicht verpflichtet, die Grundakten einzusehen und den Inhalt der Teilungserklärung bzw. des Aufteilungsplans und der Abgeschlos- senheitsbescheinigung mit dem Inhalt des ihm nach dem - revisionsrechtlich zugrunde zu legenden - Vortrag der Kläger überreichten Exposés über die Wohnung abzugleichen.
10
a) Eine Pflicht zur Einsichtnahme in die Grundakten ergab sich nicht aus § 21 Abs. 1 BeurkG. Danach soll sich der Notar bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, über den Grundbuchinhalt unterrichten. Ansonsten soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen.
11
aa) Eine generelle Pflicht zur Einsichtnahme der Grundakten folgt aus dieser Vorschrift nicht (Senatsurteile vom 26. März 1953 - III ZR 14/52 - DNotZ 1953, 492, 495 f; vom 12. Februar 2004 - III ZR 77/03 - NJW-RR 2004, 1071, 1072; Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 21 Rn. 20 ff). Zweck der Vorschrift ist, dass der Notar seinen Belehrungspflichten nachkommen kann und keine Urkunden erstellt werden, die nicht vollziehbar sind (BT-Drucks. V/3282 S. 33). Die nach der Vorschrift vorzunehmende Grundbucheinsicht erstreckt sich aber dann auf den Inhalt der Grundakten, wenn die Grundbucheintragung auf dortige Vorgänge Bezug nimmt, die für das zu beurkundende Geschäft von Bedeutung sind (vgl. § 874, § 1115 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 26. März 1953 aaO; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 322/03 - NJW-RR 2005, 315; RG HRR 1934 Nr. 805; Ganter, in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 884; Lerch, BeurkG, 3. Aufl., § 21 Rn. 6).
12
Die oben genannten Grundsätze könnten den Schluss nahe legen, dass im Falle der Bezugnahme in der Grundbucheintragung auf die Eintragungsbewilligung nach § 7 Abs. 3 WEG beim Verkauf einer Eigentumswohnung auch eine Einsichtnahme in die Grundakten erforderlich sei, weil sich der konkrete Inhalt des Sondereigentums nur daraus ergibt. Jedoch begrenzen hier zu berücksichtigende Besonderheiten diese Pflicht in der Weise, dass eine Einsichtnahme in die Grundakten nur bei Vorliegen besonderer Umstände notwendig ist, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen.
13
Der Gesetzgeber hat Rücksicht darauf genommen, dass insbesondere bei größeren Wohnungseigentumsanlagen die Eintragungsbewilligung mit der Teilungserklärung, der Aufteilungsplan und die Abgeschlossenheitsbescheinigung einen erheblichen Umfang haben können. Nach § 7 Abs. 3 WEG, § 3 Abs. 2 Wohnungsgrundbuchverfügung darf deshalb die Grundbucheintragung auf die Eintragungsbewilligung Bezug nehmen. Nach § 10 Abs. 2 GBO i.V.m. § 24 Abs. 3 Grundbuchverfügung kann zusätzlich hinsichtlich der zu der Grundakte zu nehmenden Schriftstücke auf eine andere Grundakte desselben Amtsgerichts verwiesen werden. Deshalb wird bei Wohnungseigentumsanlagen die Eintragungsbewilligung mit den dazugehörigen Unterlagen regelmäßig nur zu den Grundakten des ersten Wohnungsgrundbuchs der Anlage genommen und hierauf in den Grundakten der übrigen Wohnungsgrundbücher verwiesen (Staudinger/Rapp, BGB, 13. Bearbeitung 2005, § 7 WEG Rn. 16). Die Einsichtnahme in die Grundakte würde deshalb allenfalls beim Verkauf der ersten Wohnung der Anlage auch die Einsichtnahme in die Eintragungsbewilligung mit den dazu gehörigen Unterlagen ermöglichen. Sonst müsste der Notar nicht nur in die Grundakte des Wohnungsgrundbuches der verkauften, sondern auch in die der ersten Wohnung der Anlage Einsicht nehmen.
14
Hinzu tritt, dass die Eintragungsbewilligung mit den dazu gehörigen Unterlagen regelmäßig nicht ohne größeren Aufwand zu erfassen ist. Die Einsichtnahme würde wegen deren Schwierigkeitsgrades kaum auf einen Mitarbeiter delegiert werden können. Dies in allen Fällen des Verkaufs einer Eigentumswohnung zu verlangen, ohne einen konkreten Anlass dafür zu haben, stellt sich als unverhältnismäßig dar.
15
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich regelmäßig die tatsächliche Nutzung der Räume in der Wohnungseigentumsanlage durch den jeweiligen Eigentümer auch mit dem ihm zugewiesenen Sondereigentum deckt. Die Gefahr einer Fehlvorstellung über den Umfang des verkauften Wohnungseigentums , die im entgegengesetzten Fall einer Abweichung der tatsächlichen Nutzung von der Eintragung im Grundbuch infolge einer Besichtigung der Wohnung beim Käufer entstehen kann, ist dementsprechend als gering einzustufen und rechtfertigt es nicht, generell und ohne konkreten Anlass eine Einsichtnahme in die Grundakten des Wohnungsgrundbuches der verkauften Eigentumswohnung und der ersten Wohnung der Anlage durch den Notar zu verlangen.
16
bb) Im vorliegenden Fall bestand kein Anlass für den Beklagten, Einsicht in die Grundakten zu nehmen. Er hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes keinen Grund anzunehmen, dass die tatsächliche Nutzung der Eigentumswohnung durch die Verkäufer über das ihnen zugewiesene Sondereigentum hinausging und insofern eine Fehlvorstellung bei den Klägern über den Kaufgegenstand vorlag. Ohne Anhaltspunkt hierfür und ohne Einzelauftrag konnte vom Beklagten nicht verlangt werden, dass er das ihm vorgelegte Exposé auf dessen Übereinstimmung mit der Eintragungsbewilligung überprüfte. Der Verkauf der Eigentumswohnung im eingetragenen Umfang konnte ohne Einsichtnahme erfolgen.
17
b) Eine Pflicht zur Einsichtnahme in die Grundakte ergab sich auch nicht aus einer erweiterten Belehrungspflicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO. Eine solche Pflicht setzt voraus, dass für den Notar erkennbar eine Gefahrenlage für die Urkundsbeteiligten besteht (ständige Rechtsprechung, zuletzt Senatsurteil vom 20. September 2007 - III ZR 33/07 - NJW 2008, 1085 m.w.N.). Danach kann die Pflicht zur Einsichtnahme in weitere Unterlagen erforderlich sein, wenn z.B. beim Verkauf einer nicht vermessenen Teilfläche noch nicht sicher ist, ob das verkaufte Grundstück mit der angegebenen Flurstücknummer entsteht (BGH, Beschluss vom 26. November 1998 - IX ZR 231/97 - BGHR BNotO § 14 Abs. 1 Identitätsprüfung 1), oder erkennbar ist, dass dem beurkundeten Geschäft zeitlich vorgehende Eintragungsanträge entgegenstehen können (BGH, Urteil vom 21. Januar 1969 - VI ZR 150/67 - DNotZ 1967, 496, 497).
18
Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichtes hatte der Beklagte keinen Anlass, daran zu zweifeln, ob hier der Umfang des Sondereigentums und die tatsächliche Nutzung von einander abwichen. Ein solcher Anlass ergab sich auch nicht aus dem Umstand, dass 1984 der Inhalt des Sondereigentums geändert wurde. Dies lag so lange zurück, dass es ebenfalls keinen Grund gab anzunehmen, der tatsächliche Gebrauch weiche von dem im Grundbuch eingetragenen Umfang des Sondereigentums ab.
19
c) Auch aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG ließ sich keine Pflicht zur Einsichtnahme herleiten, wonach der Notar den Sachverhalt zu klären hat. Der Notar darf sich dabei regelmäßig auf die tatsächlichen Angaben der Urkundsbeteiligten verlassen. Deshalb braucht der Notar die Wohnungsgröße ohne weiteren konkreten Anlass nicht aus den in den Grundakten befindlichen Urkunden zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1999 - IX ZR 260/97 - NJW-RR 1999, 1214, 1215). Da im vorliegenden Fall beide Parteien übereinstimmend davon ausgegangen waren, der im Dachgeschoss gelegene Raum gehöre zur Woh- nung, musste der Beklagte dies nicht ohne Anlass hinterfragen und auf die Übereinstimmung mit den Unterlagen in den Grundakten überprüfen. Anhaltspunkte für die übereinstimmende Fehlvorstellung der Beteiligten hatte der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes nicht.
20
2. Eine Amtspflichtverletzung liegt auch nicht in der unterlassenen Belehrung der Urkundsbeteiligten, dass der Beklagte allein durch die Einsichtnahme in das Wohnungsgrundbuch den Umfang des Sondereigentums nicht ermitteln könne und sich dieser nur aus den Grundakten ergibt, die er nicht eingesehen habe.
21
a) Eine Pflicht zur Belehrung in der von den Klägern gewünschte Weise ergibt sich nicht aus § 17 Abs. 1 BeurkG. Danach soll der Notar die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden werden.
22
Zur aa) rechtlichen Tragweite gehören die formellen und materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen, die außerhalb der Beurkundung erforderlichen weiteren Voraussetzungen zur Erreichung der mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Wirkungen, die unmittelbaren Rechtsfolgen und etwaige Hindernisse beim Vollzug des beurkundeten Rechtsgeschäfts. Damit soll gewährleistet werden , dass die zu errichtende Urkunde den Willen der Beteiligten vollständig sowie inhaltlich richtig und eindeutig wiedergibt. Demzufolge hat der Notar die Beteiligten über die rechtliche Bedeutung ihrer Erklärungen sowie die Voraussetzungen für den Eintritt der bezweckten Rechtsfolge in dem Umfang zu belehren , wie es zur Errichtung einer dem wahren Willen entsprechenden rechtsgültigen Urkunde erforderlich ist (Senatsurteil vom 2. Juni 2005 - III ZR 306/04 - NJW 2005, 3495; BGH, Urteil vom 2. November 1996 - IX ZR 15/95 - NJW 1996, 522, 523 m.w.N.) Der Notar ist aber nicht gehalten, eine schematische Belehrung vorzunehmen und ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten sämtliche in dem Vertrag enthaltenen Klauseln eingehend zu erläutern. Eine solche Handhabung könnte nicht nur die notarielle Verhandlung überfrachten, sondern die Aufmerksamkeit der Beteiligten von den wesentlichen Punkten ablenken (Senatsurteil vom 2. Juni 2005 aaO., m.w.N.)
23
bb) Hiervon ausgehend hält die Annahme des Berufungsgerichtes, dass keine Hinweispflicht in der von den Klägern gewünschten Weise bestand, der rechtlichen Überprüfung stand. Der Wille der Beteiligten, die streitgegenständliche Wohnung zu verkaufen, ist in der Urkunde des Beklagten richtig wiedergegeben worden. Der Kaufvertrag konnte auch vollzogen werden. Fehl gingen die gemeinsamen Vorstellungen der Beteiligten nur über den Umfang des Wohnungseigentums. Im notariellen Vertrag genügt zur Bezeichnung der Wohnung die Angabe des betreffenden Wohnungsgrundbuches (BGHZ 125, 235). Die Ausgestaltung der Wohnung, wie sie sich aus den in den Grundakten befindlichen Unterlagen ergibt, gehört dementsprechend auch nicht zwingend zum Inhalt der auf den Verkauf bzw. den Eigentumsübergang gerichteten Willenserklärung (vgl. Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rn. 444) und damit nicht ohne weiteres zur rechtlichen Tragweite des Geschäfts (vgl. Reithmann MittBayNot 2005, 207, 208). Dies gilt erst recht für den von den Klägern gewünschten Hinweis, dass sich der Umfang des eingetragenen Sondereigentums nur aus den Grundakten ersehen lasse.
24
Dass die Teilungserklärung, der Aufteilungsplan und die Gemeinschaftsordnung für den Umfang der hier verkauften Rechte an der Wohnung von Bedeutung sind, ergibt sich bereits unmittelbar aus der Bezugnahme auf diese Unterlagen im Kaufvertrag (§ 1 Nr. 1, § 4a Nr. 1). Die Kläger erwarten der Sa- che nach einen Hinweis auf ein Risiko, für dessen Eintritt keine Anhaltspunkte vorlagen und das insbesondere aufgrund der bereits seit langem bestehenden Nutzung der Wohnung auch als unwahrscheinlich einzustufen war. Es war deshalb im hier vorliegenden Fall nicht pflichtwidrig, keinen Hinweis zu geben, dass sich der Umfang des eingetragenen Sondereigentums nur aus einer hier unterbliebenen Einsichtnahme in die Grundakten ermitteln lasse.
25
b) Eine Pflichtverletzung wegen des unterlassenen Hinweises aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO scheidet aus bereits genannten Gründen aus. Eine Pflicht zur betreuenden Belehrung setzt die Erkennbarkeit einer Gefährdungslage voraus , woran es hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes fehlt.
Schlick Wurm Herrmann
Wöstmann Hucke
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 18.10.2006 - 84 O 35/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 01.02.2008 - 9 U 250/06 -

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bundesnotarordnung - BNotO | § 19 Amtspflichtverletzung


(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen w

Bundesnotarordnung - BNotO | § 14 Allgemeine Berufspflichten


(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen. (2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nich

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 7 Grundbuchvorschriften


(1) Im Fall des § 3 Absatz 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränku

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 874 Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung


Bei der Eintragung eines Rechts, mit dem ein Grundstück belastet wird, kann zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Einer Bezugnahme auf die

Grundbuchordnung - GBO | § 10


(1) Grundbücher und Urkunden, auf die eine Eintragung sich gründet oder Bezug nimmt, hat das Grundbuchamt dauernd aufzubewahren. Eine Urkunde nach Satz 1 darf nur herausgegeben werden, wenn statt der Urkunde eine beglaubigte Abschrift bei dem Grundbu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1115 Eintragung der Hypothek


(1) Bei der Eintragung der Hypothek müssen der Gläubiger, der Geldbetrag der Forderung und, wenn die Forderung verzinslich ist, der Zinssatz, wenn andere Nebenleistungen zu entrichten sind, ihr Geldbetrag im Grundbuch angegeben werden; im Übrigen kan

Wohnungsgrundbuchverfügung - WoEigVfg | § 3


(1) Im Bestandsverzeichnis sind in dem durch die Spalte 3 gebildeten Raum einzutragen:a)der in einem zahlenmäßigen Bruchteil ausgedrückte Miteigentumsanteil an dem Grundstück;b)die Bezeichnung des Grundstücks nach den allgemeinen Vorschriften; besteh

Grundbuchverfügung - GBVfg | § 24


(1) Die Urkunden und Abschriften, die nach § 10 der Grundbuchordnung von dem Grundbuchamt aufzubewahren sind, werden zu den Grundakten genommen, und zwar die Bewilligung der Eintragung eines Erbbaurechts zu den Grundakten des Erbbaugrundbuchs. (2) B

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Landgericht Aachen Urteil, 09. Mai 2014 - 8 O 18/13

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Tenor Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu je ½. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. 1Tatbestand

Referenzen

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.

(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen; das gilt jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und seinen Auftraggebern. Im übrigen sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schadensersatzpflicht im Fall einer von einem Beamten begangenen Amtspflichtverletzung entsprechend anwendbar. Eine Haftung des Staates an Stelle des Notars besteht nicht.

(2) Hat ein Notarassessor bei selbständiger Erledigung eines Geschäfts der in §§ 23, 24 bezeichneten Art eine Amtspflichtverletzung begangen, so haftet er in entsprechender Anwendung des Absatzes 1. Hatte ihm der Notar das Geschäft zur selbständigen Erledigung überlassen, so haftet er neben dem Assessor gesamtschuldnerisch; im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Assessor ist der Assessor allein verpflichtet. Durch das Dienstverhältnis des Assessors zum Staat (§ 7 Abs. 3) wird eine Haftung des Staates nicht begründet. Ist der Assessor als Notarvertretung des Notars tätig gewesen, so bestimmt sich die Haftung nach § 46.

(3) Für Schadensersatzansprüche nach Absatz 1 und 2 sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 77/03
Verkündet am:
12. Februar 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Enthält der beurkundete Vertrag eine ungesicherte Vorleistung, so hat der
Notar nicht nur über die Folgen zu belehren, die im Falle einer Leistungsunfähigkeit
des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten, sondern auch
Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (im Anschluß
an BGH, Urteil vom 15. April 1999 - IX ZR 93/98 - NJW 1999, 2188,
st. Rspr.). Der Notar darf sich hierbei jedoch damit begnügen, die sich nach
dem Inhalt des Geschäfts und dem erkennbaren Willen der Beteiligten unter
Berücksichtigung auch ihrer Leistungsfähigkeit anbietenden, realistisch in
Betracht kommenden Sicherungsmöglichkeiten zu nennen (Abgrenzung zu
BGH, Urteil vom 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 - WM 1998, 783).
BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 77/03 - KG Berlin
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsrechtszuges tragen der Kläger zu 1) 11/12 und die Klägerin zu 2) 1/12.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger zu 1 (im folgenden: Kläger) ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin zu 2, einer GmbH (künftig: Klägerin oder GmbH), die sich mit der Reparatur und Verwertung von Kraftfahrzeugen befaßt. Mit der vorliegenden Klage haben beide Kläger den beklagten Notar wegen Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit verschiedenen Beurkundungen auf Schadensersatz in Anspruch genommen.
Anfang 1995 suchte der Kläger für sein Unternehmen einen neuen Standort. Die H. Z. H. & Z. GmbH & Co. Gewerbepark M. KG
(nachstehend H. KG oder Verkäuferin) bot ihm an, eine Teilfläche des im Grundbuch von M. Bd. 122 Bl. 3043 N lfd. Nr. 3 verzeichneten Grundstücks zu verpachten oder zu veräußern. Diesen ursprünglich aus zwei Grundstücken bestehenden, unbebauten Grundbesitz hatte die Rechtsvorgängerin der H. KG am 3. Juli 1991 gekauft. Der Kaufpreis war nicht voll bezahlt; Eigentümerin des Grundstücks blieb die W. GmbH B. (nachstehend: W. ). Für die H. KG waren Auflassungsvormerkungen eingetragen. In Abteilung III des Grundbuchs war das Hauptgrundstück mit fünf Briefgrundschulden zugunsten der H. Z. H. & Z. GmbH (der Komplementärin der H. KG, im folgenden: H. GmbH) im Nominalbetrag von zusammen 13,5 Mio. DM belastet. Bei der Grundschuld lfd. Nr. 1 über 7,5 Mio. DM war eine Abtretung an die D. Bank vermerkt; die Grundschulden lfd. Nr. 2 über 3 Mio. DM sowie Nr. 4 und 5 über jeweils 1 Mio. DM wurden im Laufe des Jahres 1995 teilweise (Nr. 2 und 4) oder vollständig (Nr. 5) an andere Gläubiger abgetreten.
Am 13. Januar 1995 schloß die Klägerin mit der H. KG einen Mietvertrag über eine etwa 3.000 m² große Teilfläche des Grundbesitzes mit einer Laufzeit von 20 Jahren. Die Klägerin erhielt das Recht, das Grundstück zu bebauen. Ferner verpflichtete sich die H. KG, der Mieterin für die Errichtung und den Betrieb einer Autoverwertung eine erstrangige beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu bestellen.
Am selben Tage unterbreitete die H. KG dem Kläger ein vom Beklagten beurkundetes Verkaufsangebot über die vermietete Teilfläche, das der Kläger erst nach dem 2. Januar 1999 annehmen konnte. In dieser Urkunde räumte die Verkäuferin der GmbH eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ein, jedoch
ohne die erste Rangstelle. Dabei wies der Beklagte darauf hin, daß die Eintragung erst nach der Eigentumsumschreibung oder mit Genehmigung des im Grundbuch noch eingetragenen Eigentümers erfolgen könne (Nr. V Abs. 1 Satz 3).
Mit notariellem Vertrag vom 13. Oktober 1995 änderten die H. KG und die W. den Kaufvertrag vom 3. Juli 1991. Der ursprüngliche Kaufpreis in Höhe von 6.550.000 DM, von dem die H. KG erst 1.965.000 DM bezahlt hatte, wurde auf 6.628.300 DM heraufgesetzt. Zur Sicherung des Restkaufpreisanspruchs stimmte die H. KG einer Abtretung der erstrangigen Grundschuld über 7,5 Mio. DM von der ursprünglich finanzierenden D. Bank an die W. zu. Auf deren Weisung trat die D. Bank sodann die Grundschuld nach Erstattung der von ihr finanzierten Teilzahlungen der H. KG an die U. Mitteldeutsche Wasser- und Umwelttechnik H. (nachstehend: U. ), die Muttergesellschaft der W. , ab.
Zwischenzeitlich ließ der Kläger Pläne für eine Reparaturwerkstatt mit Verwaltungsgebäude erstellen. Da er den errechneten Gesamtaufwand von 3,6 Mio. DM aus eigenen Mitteln nicht vollständig aufbringen konnte, entschloß er sich, das Eigentum an der Grundstücksteilfläche zu erwerben, um diese mit Grundpfandrechten belasten zu können. Am 15. März 1996 verkaufte die H. KG dem Kläger in einem ebenfalls vom Beklagten beurkundeten Vertrag eine Teilfläche von 3.504 m² zu einem Kaufpreis von 1.258.500 DM. Zugleich räumte die Verkäuferin der GmbH eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zum Betrieb einer Autoverwertung ein. Der Kaufpreis war zu zahlen, sobald die Baugenehmigung für das Bauvorhaben vorlag, die Eintragung einer Auflassungsvormerkung sichergestellt war und - neben einer hier nicht interessieren-
den Teilung und Teilabtretung einer Grundschuld - der Antrag auf Eintragung der Dienstbarkeit zur Grundakte gelangt und vollzugsfähig war. In diesen Punkten enthält der Kaufvertrag folgende Belehrungen:
§ 2 Abs. 7: "Der Notar wies den Käufer auf die Gefahren hin, die mit der Direktzahlung des Kaufpreises an den Verkäufer vor der Pfandhaftentlassungszusage der vorrangigen Grundpfandrechtsgläubiger und der in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Berechtigten sowie vor der Teilungsgenehmigung für den Kaufgegenstand verbunden sind. Er wies ferner darauf hin, daß die von dem Käufer geplanten Investitionen auf dem Kaufgegenstand (Errichtung eines Autoverwertungsbetriebes) dinglich nicht gesichert sind. Die Parteien bestanden gleichwohl auf dieser Regelung." § 7: (2) "Es wird beantragt, dieses Recht [scil. Dienstbarkeit] im Grundbuch nach den Lasten II/1 bis 3 und III/1, 2a und b einzutragen , zunächst an rangbereiter Stelle. ... Der Notar wies darauf hin, daß die Eintragung erst nach der Eigentumsumschreibung des Flurstücks auf den Verkäufer oder mit Genehmigung des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers erfolgen kann und daß für die ranggerechte Eintragung Rangrücktrittserklärungen der Grundpfandrechtsgläubiger der Rechte III 2 c und 3 bis 5 erforderlich sind." (5) "Der Notar wies den Käufer und die Firma Autoverwertung in N. B. GmbH auf die Problematik der vorrangigen Lasten II/1 bis 3 und III/1 bis 5 in Höhe von insgesamt 13,5 Mio. DM hin und auf die Gefahren, die der gemäß Abs. 1 zu bestellenden Dienstbarkeit im Falle der Zwangsversteigerung des in § 1 Abs. 1 genannten Grundstücks drohen."
Durch privatschriftlichen Vertrag vom selben Tage hoben die GmbH und die H. KG den Mietvertrag vom 13. Januar 1995 mit Wirkung vom Zeitpunkt der vollständigen Kaufpreiszahlung auf.
Am 2. April 1996 wurde die Verkäuferin als Eigentümerin des Gesamtgrundstücks im Grundbuch eingetragen. Die Baugenehmigung wurde am 10. April 1996 erteilt. Der Beklagte beantragte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Kläger sowie der Dienstbarkeit für die GmbH. Unter dem 16. April 1996 bestätigte er dem Kläger die Fälligkeit des Kaufpreises, den dieser am 22. April 1996 zahlte. Anschließend begann der Kläger mit den Bauarbeiten. Die H. KG leitete die erhaltenen Zahlungen nicht an die W. weiter.
Am 3. April 1997 beantragte die U. als Gläubigerin der erstrangig eingetragenen Grundschuld die Zwangsversteigerung des Grundstücks. Der Zwangsversteigerungsvermerk wurde am 15. April 1997 in das Grundbuch eingetragen. Kurz darauf, am 17. April 1997, verkaufte die H. KG mit einem ebenfalls vom Beklagten beurkundeten Vertrag dem Kläger eine weitere angrenzende Teilfläche des Gesamtgrundstücks von etwa 1.500 m². Bei dieser Beurkundung lag dem Beklagten lediglich ein beglaubigter Grundbuchauszug vom 31. Januar 1997 vor; der inzwischen gestellte Zwangsversteigerungsantrag war den Beteiligten nicht bekannt. Der Kaufpreis sollte vertraglich nach Sicherstellung der Lastenfreiheit gezahlt werden und wurde tatsächlich nicht mehr geleistet. Im Versteigerungstermin vom 28. Mai 1999 erhielt die Vollstreckungsgläubigerin den Zuschlag. Rechte aus Abteilung II oder III des Grundbuchs blieben nicht bestehen. Von dem Kläger verlangt die Gläubigerin nunmehr Zahlung
einer Nutzungsentschädigung. Über das Vermögen der Verkäuferin wurde das Insolvenzverfahren eröffnet; sie ist nach dem Klagevorbringen überschuldet.
Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger dem Beklagten Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Beurkundungen des Kaufangebots vom 13. Januar 1995 sowie der beiden Kaufverträge vom 15. März 1996 und 17. April 1997 vorgeworfen. Sie haben beantragt festzustellen, daß der Beklagte ihnen zum Ersatz aller ihrer Schäden aus diesen Vorgängen verpflichtet sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beschränken die Kläger nunmehr ihr Klagebegehren dahin, daß sie die Feststellung einer Ersatzpflicht des Beklagten lediglich noch wegen der Beurkundung des Kaufvertrages vom 15. März 1996 und nur bis zu einem Höchstbetrag von 550.000 ! " # $ %& (' )* $ + ,- . & +/ von 49.000

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Gegen die Zulässigkeit des jetzigen Klageantrags bestehen allerdings keine Bedenken. Da die Klage nun ausschließlich auf Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Beurkundung vom 15. März 1996 gestützt wird, handelt es sich für jeden Kläger um einen einzigen Streitgegenstand mit unter-
schiedlichen Rechnungsposten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - Umdruck S. 10). Lediglich in den Fällen, in denen mit der Kla- ge ein Teilbetrag aus mehreren selbständigen prozessualen Ansprüchen hergeleitet wird, muß mit Rücksicht auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angegeben werden , mit welchem Anteil oder in welcher Reihenfolge die einzelnen Ansprüche geprüft werden sollen (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteil BGHZ 11, 192, 194; BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 - II ZR 319/98 - NJW 2000, 3718, 3719; s. auch Urteil vom 13. März 2003 - VII ZR 418/01 - MDR 2003, 824, 825; ebenso Zöller /Greger, ZPO, 24. Aufl., § 253 Rn. 15). Das gilt grundsätzlich auch für einen Feststellungsantrag.

II.


Die Revision ist jedoch in der Sache unbegründet. Amtshaftungsansprüche (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO) gegen den Beklagten bestehen nicht.
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Beklagte den Klägern nicht deswegen auf Schadensersatz, weil er nicht im Vorfeld der Beurkundung die Grundakten eingesehen und den Klägern anschließend nicht wegen Bedenken gegen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Verkäuferin vom Abschluß eines Kaufvertrags abgeraten habe. Der Beklagte habe auch nicht statt dessen eine Mietvertragsgestaltung anregen müssen, die für die Kläger einen Schutz ihrer Rechte bei einer Zwangsversteigerung des Grundstücks geboten hätte.
Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
2. a) Das Berufungsgericht verneint ferner einen Verstoß des Beklagten gegen seine Belehrungspflichten aus § 17 BeurkG. Der Beklagte sei zwar verpflichtet gewesen, auf die Risiken einer ungesicherten Vorleistung hinzuweisen und zumutbare Abhilfemöglichkeiten aufzuzeigen. Diese Pflichten habe er aber erfüllt. Aus der Urkunde selbst ergebe sich ein Hinweis auf die erforderlichen Pfandhaftentlassungserklärungen der vorrangigen Grundpfandrechtsgläubiger. Der Beklagte habe außerdem eine Zahlung des Kaufpreises gegen das Stellen einer Bankbürgschaft, eine Fälligkeit erst bei Sicherstellung des lastenfreien Erwerbs oder eine Zahlungsabwicklung über ein Notaranderkonto vorgeschlagen. Das habe die Verkäuferin aber abgelehnt. Andere Sicherungsmöglichkeiten hätten nicht bestanden. Die von den Klägern nunmehr geforderte Einräumung einer erstrangigen Grunddienstbarkeit unter Rangrücktrittserklärungen der vorrangigen Grundpfandrechtsgläubiger stelle keine entsprechende Sicherung dar. Sie hätte nicht verhindern können, daß der Kläger den gezahlten Kaufpreis verliere, ohne seinerseits lastenfreies Eigentum zu erhalten. Hinzu komme, daß der Notar nur auf für den anderen Vertragsteil zumutbare Sicherungen hinweisen müsse. Angesichts des Umstands, daß die Verkäuferin ihre schon nach dem Mietvertrag bestehende Pflicht zur Bestellung einer erstrangigen Dienstbarkeit bis dahin nicht erfüllt hatte und auch nicht habe erfüllen wollen und können, die Kläger in Kenntnis dessen bei der Beurkundung des Kaufvertrags auch nicht auf eine erstrangige Grunddienstbarkeit gedrängt hätten , habe der Beklagte davon ausgehen können, daß Bemühungen der Verkäuferin um Rangrücktrittserklärungen der Grundpfandgläubiger keine realistische Aussicht auf Erfolg geboten hätten.

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand.

b) Nach dem Inhalt des Kaufvertrags vom 15. März 1996 traf den Kläger, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, die Pflicht zu einer ungesicherten Vorleistung. Die Zahlung des Kaufpreises war zwar erst nach Sicherstellung der Eintragung einer Auflassungsvormerkung sowie der Eintragung einer Dienstbarkeit zugunsten der GmbH fällig. Wegen der vorrangig eingetragenen und vor der Zahlung von der Verkäuferin auch nicht zu beseitigenden Grundpfandrechte in beträchtlicher Höhe bestand jedoch die Gefahr, die sich in späterer Zeit auch verwirklicht hat, daß die Kläger in einem Zwangsversteigerungsverfahren ihre dingliche Rechtsstellung wieder verloren, ohne deswegen bei Leistungsunfähigkeit der Verkäuferin den gezahlten Kaufpreis zurückzuerhalten.

c) Soll ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 331 = DNotZ 1995, 407, 408 m. Anm. Haug; Urteil vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95 - NJW 1996, 3009, 3010; Urteil vom 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 - WM 1998, 783, 784 = DNotZ 1998, 637, 638 m. Anm. Reithmann = NotBZ 1998, 67 f. m. Anm. Schlee; Urteil vom 15. April 1999 - IX ZR 93/98 - NJW 1999, 2188, 2189 = WM 1999, 1336, 1338 = DNotZ 2001,
473, 475 m. Anm. Brieske = NotBZ 1999, 173, 174 m. Anm. Suppliet; dazu Ganter, WM 2000, 641, 644 f.; ders., NotBZ 2000, 277 ff.; Zugehör in Zuge- hör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 420 ff., Ganter aaO Rn. 1021 ff.) Die erstgenannte Pflicht hat der Notar hier nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit seinen in der Urkunde festgehaltenen Hinweisen erfüllt. Es geht also nur um die Frage, ob der Beklagte seiner zweiten Verpflichtung zu einer auch den Interessen des Käufers möglichst Rechnung tragenden Gestaltung des Kaufvertrags ebenso genügt hat. Beratungsaufgaben obliegen dem Notar in dieser Beziehung allerdings nicht unbegrenzt. Es würde seine Pflichtenbindung überspannen, müßte er nach allen erdenklichen, nur entfernt in Frage kommenden Sicherungsmöglichkeiten suchen. Vielmehr darf er sich damit begnügen, die sich nach dem Inhalt des Geschäfts sowie dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung auch ihres Leistungsvermögens anbietenden, realistisch in Betracht kommenden Sicherungen zu nennen (ähnlich BGH, Urteil vom 15. April 1999 - IX ZR 93/98 - NJW 1999, 2188, 2189). Sind derartige Gestaltungen nicht zu finden, überläßt entgegen der Revision (unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 - WM 1998, 783, 785) der Notar grundsätzlich die Vertragsparteien nicht ihrem Schicksal, wenn er die Beurkundung gleichwohl vornimmt; die Beteiligten übernehmen dann vielmehr allein das von ihnen sehenden Auges eingegangene Risiko. Aus ähnlichen Gründen kann der Notar regelmäßig auch nicht verpflichtet sein, den Beteiligten mitzuteilen, er selbst sehe zwar im Moment keine weiteren Möglichkeiten, es könne aber doch solche geben, und sich nunmehr anheischig zu machen, vor einer Beurkundung sich insoweit weiter zu informieren. Die dahingehenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs in dem erwähnten Urteil vom 15. Januar 1998 (aaO), die überwiegend auf Kritik gestoßen sind (Reithmann, DNotZ
1998, 642, 644; Maaß, WuB VIII A. § 19 BNotO 1.98; Schlee, NotBZ 1998, 68, 69 f.; Winkler, BeurkG, 15. Aufl., § 17 Rn. 234; zweifelnd auch Ganter, NotBZ 2000, 277, 279; ders., in Zugehör/Ganter/Hertel, aaO Rn. 1047), betreffen einen Sonderfall und lassen sich auf die vorliegende Fallgestaltung schon deswegen nicht übertragen, weil die Beurkundung hier längere Zeit vorbereitet war und einen in der Notarpraxis nicht außergewöhnlichen Kaufvertrag betraf.

d) Nach diesen Maßstäben war der Beklagte nicht gehalten, bei Ablehnung aller von ihm vorgeschlagenen Sicherungsmöglichkeiten (Bankbürgschaft , Zahlung erst bei Sicherstellung eines lastenfreien Erwerbs, Zahlungsabwicklung über ein Notaranderkonto) als weitere denkbare Sicherheit die erstrangige Eintragung der im Vertrag vereinbarten Dienstbarkeit anzubieten. Eine solche Lösung wäre im wirtschaftlichen Ergebnis der von der Verkäuferin nicht akzeptierten Variante einer Fälligkeit des Kaufpreises erst nach Sicherstellung lastenfreien Erwerbs fast gleichgekommen. Eine derartige Sicherstellung hätte vorausgesetzt, daß die Grundpfandgläubiger die verkaufte und bereits vermessene , aber noch nicht als selbständiges Grundstück eingetragene Teilfläche aus der Haftung freigegeben hätten (vgl. dazu Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rn. 553); ein Vorrang der Dienstbarkeit hätte Rangrücktrittserklärungen sämtlicher Grundpfandgläubiger erfordert. Deren Rechte wären in diesem Fall zwar, anders als bei Lastenfreiheit, äußerlich bestehen geblieben. Innerlich wären sie jedoch weitgehend ausgehöhlt worden, da die erstrangige Eintragung der eine Nutzung des gesamten Geländes für den Betrieb einer Autoverwertung sichernden und zeitlich unbeschränkten Dienstbarkeit, wie die Revision selbst darlegt, das Eigentum am verkauften Grundstücksteil nahezu wertlos gemacht und dessen Verwertung durch die Grundpfandgläubiger dadurch praktisch verhindert hätte. Hatte sich
deshalb die Verkäuferin außerstande gesehen, vor Fälligkeit des Kaufpreises für eine Beseitigung der vorhandenen hohen Grundstücksbelastungen zu sorgen oder mindestens deren Löschung an der verkauften Teilfläche sicherzustellen , oder hatte sie dies aus sonstigen Gründen verweigert, so galt dasselbe aus der Sicht des beratenden Notars für die von den Klägern auch im Revisionsverfahren befürwortete Ersatzlösung über einen Rangrücktritt zugunsten der für die GmbH bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Sonstige realistische Möglichkeiten einer Sicherung des Klägers vor den Folgen seiner Vorlei-
stung werden von der Revision nicht benannt und sind auch nicht ersichtlich. Infolgedessen fehlt es insofern schon an einer Amtspflichtverletzung des Beklagten.
Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann

Bei der Eintragung eines Rechts, mit dem ein Grundstück belastet wird, kann zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Einer Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung steht die Bezugnahme auf die bisherige Eintragung nach § 44 Absatz 3 Satz 2 der Grundbuchordnung gleich.

(1) Bei der Eintragung der Hypothek müssen der Gläubiger, der Geldbetrag der Forderung und, wenn die Forderung verzinslich ist, der Zinssatz, wenn andere Nebenleistungen zu entrichten sind, ihr Geldbetrag im Grundbuch angegeben werden; im Übrigen kann zur Bezeichnung der Forderung auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden.

(2) Bei der Eintragung der Hypothek für ein Darlehen einer Kreditanstalt, deren Satzung von der zuständigen Behörde öffentlich bekannt gemacht worden ist, genügt zur Bezeichnung der außer den Zinsen satzungsgemäß zu entrichtenden Nebenleistungen die Bezugnahme auf die Satzung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 322/03 Verkündet am:
12. November 2004
W i l m s,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 823 Dd, 280

a) Der ungerechtfertigte Antrag auf Löschung eines Rechts durch Nachweis der Unrichtigkeit
des Grundbuches löst grundsätzlich keinen Schadensersatzanspruch
des Betroffenen infolge gutgläubigen Erwerbs eines Dritten aus. Eine Ausnahme
gilt auch dann nicht, wenn dem Antragsteller grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist,
er sich aber nicht in einer vorsatznahen Weise der Einsicht in die wahre Rechtslage
verschlossen hat.

b) Zu dem Antrag auf Löschung eines Vorkaufsrechts wegen des Todes des Berechtigten
ist dessen Erbe vom Grundbuchamt zu hören, wenn eine Vererblichkeit des
Rechts in Frage kommt.
BGH, Urt. v. 12. November 2004 - V ZR 322/03 - OLG München
LG Traunstein
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. November 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Streithelfers und der Beklagten werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. November 2003 aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom 18. März 2003 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits sowie die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war bis zum Jahr 2000 Eigentümerin eines H ausgrundstücks in T. . Bereits im Jahr 1954 hatte der Vater der Klägerin einige Räume des Anwesens, das sich zum damaligen Zeitpunkt im Eigentum der Großmutter der Beklagten befand, angemietet. Die Mietparteien hatten darüber hinaus vereinbart, "gesondert von diesem Vertrag dem Mieter ein dingliches Vorkaufsrecht ... zu bestellen". In Vollzug dieser Verpflichtung räumte die
Großmutter der Beklagten dem Vater der Klägerin durch notarielle Urkunde vom 9. Februar 1954 ein vererbliches Vorkaufsrecht ein, das "für den ersten Fall einer Veräußerung, in welchem nach den gesetzlichen Vorschriften ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann", gelten sollte. Die Eintragung im Grundbuch beschränkte sich auf die Bezeichnung des Rechts als Vorkaufsrecht und auf den Berechtigten, die Vererblichkeit war (nur) aus der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ersichtlich.
Im Wege der Erbfolge gelangte das Hausgrundstück zunächst in das Eigentum einer Erbengemeinschaft, bestehend aus der Beklagten und deren Mutter. Aufgrund eines von dem Streithelfer als Notar beurkundeten Erbauseinandersetzungsvertrags vom 16. August 1994 erwarb die Beklagte schließlich Alleineigentum an dem Anwesen. In der Folge beantragte der Streithelfer beim Grundbuchamt in Vollzug des Erbauseinandersetzungsvertrags die Löschung des Vorkaufsrechts. Dabei ging er mangels Einsichtnahme in die Grundakten rechtsirrig davon aus, daß das Vorkaufsrecht entsprechend dem gesetzlichen Regeltatbestand nicht vererblich und damit mit dem Tod des Vaters der Klägerin erloschen sei. Tatsächlich war das Vorkaufsrecht jedoch im Wege der Erbfolge auf die Klägerin und deren Schwester, die auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichtet hat, übergegangen. Auch das Grundbuchamt erkannte die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts nicht und nahm am 29. Dezember 1994 die Löschung vor.
Mit notariellem Vertrag vom 1. März 2000 verkaufte die Beklagte das Hausgrundstück an einen gutgläubigen Dritten, der zwischenzeitlich im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz fü r den Verlust des Vorkaufsrechts. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Streithelfer die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den Schadensersatzanspruch dem Gr unde nach für gerechtfertigt. Gegenstand nachwirkender Pflichten aus dem 1954 abgeschlossenen Vertrag sei das Gebot, alles zu unterlassen, was die Realisierung des Vorkaufsrechts durch die Klägerin gefährde oder vereitle. Hiergegen habe die Beklagte durch den ungerechtfertigten Löschungsantrag verstoßen. Das Handeln des Streithelfers sei ihr gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Zwar sei der Schaden letztlich nur deshalb eingetreten, weil zu dem Löschungsantrag der Beklagten noch ein weiteres schadensstiftendes Ereignis, das fehlerhafte Handeln des Grundbuchamts, hinzugetreten sei. Dieses habe jedoch die von der Beklagten ausgelöste Ursachenkette nicht in einer völlig ungewöhnlichen und unsachgemäßen Weise unterbrochen und damit als ursprüngliche Schadensursache verdrängt.
Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Bekl agte gegenüber der Klägerin wegen des Verlusts des Vorkaufsrechts unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Schadensersatz verpflichtet.
1. Auf eine deliktsrechtliche Grundlage, die in Fällen der ungerechtfertigten Inanspruchnahme eines gerichtlichen Verfahrens in Rechtsprechung und Literatur im Vordergrund steht, läßt sich der Anspruch nicht stützen.

a) Der objektive Tatbestand des § 823 Abs. 1 oder des § 831 BGB wird durch das Handeln der Beklagten und des Streithelfers freilich erfüllt. Bei dem dinglichen Vorkaufsrecht handelt es sich um ein sonstiges Recht im Sinne dieser Vorschriften, zu dessen Untergang die Beklagte bzw. der Streithelfer mit dem Löschungsantrag beigetragen haben. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hatte das Vorkaufsrecht noch Bestand. Die Nachlaßauseinandersetzung zwischen der Klägerin und ihrer Mutter hatte das Recht nicht berührt. Nach der Rechtsprechung des Senats begründet die Auseinandersetzung keinen Vorkaufsfall , da das erwerbende Mitglied einer Erbengemeinschaft nicht Dritter im Sinne des § 463 BGB (entspricht § 504 BGB a.F.) ist (Urt. v. 15. Juni 1957, V ZR 198/55, LM § 1098 BGB Nr. 3; v. 14. November 1969, V ZR 115/66, WM 1970, 321; vgl. ferner zur Auseinandersetzung einer Bruchteilsgemeinschaft Senat, BGHZ 13, 133; 48, 1). Mithin handelte es sich bei der Veräußerung des Grundstücks im Jahr 2000 um den ersten Vorkaufsfall, der zur Ausübung des Vorkaufsrechts berechtigte. Daß die Beklagte hierbei, abweichend vom Regeltatbestand des § 1097 1. Halbs. BGB, das Grundstück nach der Auseinandersetzung als Sonderrechtsnachfolgerin des ursprünglichen Bestellers veräußer-
te, ist unschädlich. Der Wortlaut der Bewilligung war nämlich unmißverständlich darauf gerichtet, die in § 1097 1. Halbs. BGB auf den ursprünglichen Besteller und dessen Gesamtrechtsnachfolger beschränkte Vorkaufsverpflichtung auch auf mögliche Sonderrechtsnachfolger auszudehnen, um jedenfalls eine einmalige Ausübung des Vorkaufsrechts zu gewährleisten. Auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob ein Vorkaufsrecht im Sinne des § 1097 1. Halbs. BGB nach Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft erlischt (statt aller BayObLG, JurBüro 1981, 751; MünchKommBGB /Westermann, 4. Aufl., § 1097 Rdn. 5), kommt es somit nicht an.

b) Eine deliktsrechtliche Haftung der Beklagten scheitert jedoch bereits an der fehlenden Rechtswidrigkeit des ihr vorgeworfenen Verhaltens. Auf die Frage der Entlastung der Beklagten nach § 831 BGB kommt es mithin nicht mehr an.
aa) Maßgeblich hierfür ist, daß sich die Beklagte und d er Streithelfer zur vermeintlichen Berichtigung des Grundbuchs (§ 22 GBO) durch Löschung des zugunsten des Erblassers (Vaters der Klägerin) eingetragenen Vorkaufsrechts eines hierzu bestimmten, gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege bedient haben. Ein Verfahren der Rechtspflege ist nur dann uneingeschränkt funktionsfähig, wenn dem Rechtsuchenden ein ungehinderter Zugang zu ihm möglich ist. Der freie Zugang würde durch eine im Falle des Rechtsirrtums drohende Schadensersatzsanktion weitgehend beseitigt. Dies fände in den berechtigten Interessen der Gegenseite keine Rechtfertigung. In Angelegenheiten der staatlichen Rechtspflege, seien sie streitiger Art oder, wie hier, Gegenstand der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wird der Schutz der Gegenseite durch die gesetzliche Ausgestaltung des Verfahrens selbst gewährleistet. Nach dem
formalisierten Verfahren der Grundbuchordnung, um das es hier geht, kann, von den Fällen der Amtslöschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit des Eingetragenen (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO) abgesehen, eine Berichtigung nur erfolgen , wenn der Betroffene dies bewilligt oder die Unrichtigkeit (grundsätzlich) in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wird.
Dem hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dadurch R echnung getragen, daß sie das Betreiben des Verfahrens, auch wenn es rechtliche Defizite aufweist, regelmäßig als nicht rechtswidrig eingestuft hat. Bei der Begründung dieses Ergebnisses haben sich die Akzente von der Annahme eines Rechtfertigungsgrundes (Senat, BGHZ 20, 169, 171; BGHZ 36, 18, 21) zu der Auffassung verschoben, daß es an der Indizwirkung für das Vorliegen der Rechtswidrigkeit fehle (vgl. BGHZ 74, 9, 14 f.; 95, 10, 19; 118, 201, 206; 154, 269, 271 f.). Auswirkungen auf die hier zu treffende Entscheidung hat dies nicht (zur ergebnisgleichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. BVerfGE 74, 257, 262).
bb) Allerdings soll es bei der uneingeschränkten Anwendu ng des Deliktsrechts verbleiben, wenn der Gegner in dem jeweiligen Rechtspflegeverfahren nicht förmlich beteiligt ist und daher seine Rechte nicht geltend machen kann (BGHZ 118, 201, 206; 154, 269, 272) oder wenn dem Kläger /Antragsteller leicht überprüfbare Hinweise auf die Unrichtigkeit seiner Rechtsposition vorliegen und er sich diesen verschließt (BGHZ 74, 917; 154, 269, 273). Dann ist entweder aufgrund der besonderen Schutzwürdigkeit des Gegners - so im ersten Ausnahmefall - oder aufgrund der fehlenden Schutzwürdigkeit des Schadensverursachers - so im zweiten Falle - für ein "Recht auf Irrtum" kein Raum. Keine der Fallgruppen liegt hier vor.

(1) Das Antragsverfahren nach der Grundbuchordnung ist zw ar insofern ein einseitiges, als sich das Grundbuchamt grundsätzlich mit der vom Antragsteller zu beschaffenden Bewilligungserklärung (§ 19 GBO; vgl. ferner § 20 GBO) des von der Eintragung Betroffenen begnügt, von sich aus aber an diesen nicht herantritt (statt aller: Demharter, Grundbuchordnung, 24. Aufl., § 1 Rdn. 48 f.). Soll indessen eine Berichtigung nicht auf Bewilligung, sondern, wie hier, durch Nachweis der Unrichtigkeit erfolgen, ist der von der Eintragung (hier: Löschung) Betroffene zu hören (zutr. OLG Zweibrücken, Rpfleger 1999, 532; BayObLG 1994, 177; 1999, 174; OLG Hamm, FGPrax 1995, 15; Meikel /Böttcher, Grundbuchrecht, 9. Aufl., F 73). Die Nichtbeteiligung der Klägerin lag mithin nicht an dem von der Beklagten gewählten Rechtspflegeverfahren, sondern an einem Fehler der das Verfahren leitenden Behörde.
(2) Auch sonst liegt kein Ausnahmefall vor. Zwar hätte d er schadensverursachende Löschungsantrag vermieden werden können, wenn die Beklagte oder der Streithelfer zuvor Einblick in die Grundakten genommen hätten. Das Unterlassen rechtfertigt auch, jedenfalls in der Person des Streithelfers, den Vorwurf der Fahrlässigkeit. Auch wenn dessen Fahrlässigkeit, was nahe liegt, als grob zu bewerten ist, kann sie doch nicht mit dem vorsatznahen "Sichverschließen" gegenüber der wahren Rechtslage gleichgesetzt werden. Eine andere Beurteilung würde das Haftungsprivileg bei der Inanspruchnahme staatlicher Rechtspflegeverfahren erschüttern.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt e ine Haftung der Beklagten auch nicht aus einer durch Vertrag begründeten Sonderbeziehung der Parteien.

Auch in diesem Fall stellt die Inanspruchnahme eines staa tlichen Rechtspflegeverfahrens grundsätzlich keine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung dar. Die Rechtsverfolgung aufgrund eines vertraglichen Anspruchs duldet grundsätzlich keine Einschränkungen, denen nicht auch die Durchsetzung eines deliktsrechtlichen Anspruchs unterliegt. Hiervon ist der Senat bereits ausgegangen (BGHZ 20, 165, 172; ebenso das Schrifttum, vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 280 Rdn. 27; Hopt, Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, 1968, S. 265 ff.; Schultz-Süchting, Dogmatische Untersuchungen zur Frage eines Schadensersatzanspruches bei ungerechtfertigter Inanspruchnahme eines gerichtlichen Verfahrens, 1971, S. 21; Zeiss, NJW 1967, 703, 706 f.). Allerdings kann es unter außergewöhnlichen Verhältnissen nicht ausgeschlossen sein, daß eine Partei, weil die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens oder der Vertragszweck eine einvernehmliche Abwicklung gebieten, die Durchsetzung eigener Ansprüche im Wege eines staatlichen Verfahrens zurückstellen muß (vgl. Hopt, aaO, § 267 f.). Ob dieser Gedanke dazu führen kann, daß die Partei, die gleichwohl staatliche Hilfe in Anspruch nimmt, unter besonderer Berücksichtigung der Rechte der Gegenseite vorgehen muß, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Eine Vertrauenslage oder eine vertragliche Zwecksetzung dieser Art besteht zwischen den Parteien nicht. Die die Beklagte als Erbin der ursprünglichen Vertragspartnerin (Großmutter) treffende Pflicht, dem Leistungserfolg, nämlich dem Fortbestehen des Vorkaufsrechts bis zum vertraglichen Vorkaufsfall, nicht entgegenzuwirken , bietet hierfür keine Grundlage.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 A bs. 1 1. Halbs. ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Schmidt-Räntsch

(1) Im Fall des § 3 Absatz 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen.

(2) Zur Eintragung eines Beschlusses im Sinne des § 5 Absatz 4 Satz 1 bedarf es der Bewilligungen der Wohnungseigentümer nicht, wenn der Beschluss durch eine Niederschrift, bei der die Unterschriften der in § 24 Absatz 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind, oder durch ein Urteil in einem Verfahren nach § 44 Absatz 1 Satz 2 nachgewiesen ist. Antragsberechtigt ist auch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer.

(3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung oder einen Nachweis gemäß Absatz 2 Satz 1 Bezug genommen werden. Veräußerungsbeschränkungen (§ 12) und die Haftung von Sondernachfolgern für Geldschulden sind jedoch ausdrücklich einzutragen.

(4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen:

1.
eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes und des Grundstücks sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teile des Gebäudes und des Grundstücks ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume und Teile des Grundstücks sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen;
2.
eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Absatz 3 vorliegen.
Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen.

(5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend.

(1) Im Bestandsverzeichnis sind in dem durch die Spalte 3 gebildeten Raum einzutragen:

a)
der in einem zahlenmäßigen Bruchteil ausgedrückte Miteigentumsanteil an dem Grundstück;
b)
die Bezeichnung des Grundstücks nach den allgemeinen Vorschriften; besteht das Grundstück aus mehreren Teilen, die in dem maßgebenden amtlichen Verzeichnis (§ 2 Abs. 2 der Grundbuchordnung) als selbständige Teile eingetragen sind, so ist bei der Bezeichnung des Grundstücks in geeigneter Weise zum Ausdruck zu bringen, daß die Teile ein Grundstück bilden;
c)
das mit dem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum und die Beschränkung des Miteigentums durch die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte; dabei sind die Grundbuchblätter der übrigen Miteigentumsanteile anzugeben.

(2) Wegen des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung und einen Nachweis nach § 7 Absatz 2 Satz 1 des Wohnungseigentumsgesetzes Bezug genommen werden (§ 7 Absatz 3 Satz 1 des Wohnungseigentumsgesetzes); vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen (§ 12 des Wohnungseigentumsgesetzes) und Vereinbarungen über die Haftung von Sondernachfolgern für Geldschulden sind jedoch ausdrücklich einzutragen (§ 7 Absatz 3 Satz 2 des Wohnungseigentumsgesetzes).

(3) In Spalte 1 ist die laufende Nummer der Eintragung einzutragen. In Spalte 2 ist die bisherige laufende Nummer des Miteigentumsanteils anzugeben, aus dem der Miteigentumsanteil durch Vereinigung oder Teilung entstanden ist.

(4) In Spalte 4 ist die Größe des im Miteigentum stehenden Grundstücks nach den allgemeinen Vorschriften einzutragen.

(5) In den Spalten 6 und 8 sind die Übertragung des Miteigentumsanteils auf das Blatt sowie die Veränderungen, die sich auf den Bestand des Grundstücks, die Größe des Miteigentumsanteils oder den Gegenstand oder den Inhalt des Sondereigentums beziehen, einzutragen. Der Vermerk über die Übertragung des Miteigentumsanteils auf das Blatt kann jedoch statt in Spalte 6 auch in die Eintragung in Spalte 3 aufgenommen werden.

(6) Verliert durch die Eintragung einer Veränderung nach ihrem aus dem Grundbuch ersichtlichen Inhalt eine frühere Eintragung ganz oder teilweise ihre Bedeutung, so ist sie insoweit rot zu unterstreichen.

(7) Vermerke über Rechte, die dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zustehen, sind in den Spalten 1, 3 und 4 des Bestandsverzeichnisses sämtlicher für Miteigentumsanteile an dem herrschenden Grundstück angelegten Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher einzutragen. Hierauf ist in dem in Spalte 6 einzutragenden Vermerk hinzuweisen.

(1) Grundbücher und Urkunden, auf die eine Eintragung sich gründet oder Bezug nimmt, hat das Grundbuchamt dauernd aufzubewahren. Eine Urkunde nach Satz 1 darf nur herausgegeben werden, wenn statt der Urkunde eine beglaubigte Abschrift bei dem Grundbuchamt bleibt.

(2) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, zu bestimmen, daß statt einer beglaubigten Abschrift der Urkunde eine Verweisung auf die anderen Akten genügt, wenn eine der in Absatz 1 bezeichneten Urkunden in anderen Akten des das Grundbuch führenden Amtsgerichts enthalten ist.

(3) (weggefallen)

(4) (weggefallen)

(1) Die Urkunden und Abschriften, die nach § 10 der Grundbuchordnung von dem Grundbuchamt aufzubewahren sind, werden zu den Grundakten genommen, und zwar die Bewilligung der Eintragung eines Erbbaurechts zu den Grundakten des Erbbaugrundbuchs.

(2) Betrifft ein Schriftstück der in Absatz 1 bezeichneten Art Eintragungen auf verschiedenen Grundbuchblättern desselben Grundbuchamts, so ist es zu den Grundakten eines der beteiligten Blätter zu nehmen; in den Grundakten der anderen Blätter ist auf diese Grundakten zu verweisen.

(3) Ist ein Schriftstück der in Absatz 1 bezeichneten Art in anderen der Vernichtung nicht unterliegenden Akten des Amtsgerichts enthalten, welches das Grundbuch führt, so genügt eine Verweisung auf die anderen Akten.

(4) Bei den Grundakten ist ein in seiner Einrichtung dem Grundbuchblatt entsprechender Vordruck (Handblatt) zu verwahren, welcher eine wörtliche Wiedergabe des gesamten Inhalts des Grundbuchblatts enthält. Die mit der Führung des Grundbuchs beauftragten Beamten haben für die Übereinstimmung des Handblatts mit dem Grundbuchblatt zu sorgen.

(1) Im Fall des § 3 Absatz 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen.

(2) Zur Eintragung eines Beschlusses im Sinne des § 5 Absatz 4 Satz 1 bedarf es der Bewilligungen der Wohnungseigentümer nicht, wenn der Beschluss durch eine Niederschrift, bei der die Unterschriften der in § 24 Absatz 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind, oder durch ein Urteil in einem Verfahren nach § 44 Absatz 1 Satz 2 nachgewiesen ist. Antragsberechtigt ist auch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer.

(3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung oder einen Nachweis gemäß Absatz 2 Satz 1 Bezug genommen werden. Veräußerungsbeschränkungen (§ 12) und die Haftung von Sondernachfolgern für Geldschulden sind jedoch ausdrücklich einzutragen.

(4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen:

1.
eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes und des Grundstücks sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teile des Gebäudes und des Grundstücks ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume und Teile des Grundstücks sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen;
2.
eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Absatz 3 vorliegen.
Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen.

(5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend.

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 33/07
Verkündet am:
20. September 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Notar ist regelmäßig nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG aufgrund seiner
Pflicht zur Rechtsbelehrung oder seiner allgemeinen Betreuungspflicht
aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO gehalten, auf steuerrechtliche Folgen des beurkundeten
Geschäfts hinzuweisen. Ihn trifft hinsichtlich des Entstehens einer
Umsatzsteuerpflicht keine allgemeine Belehrungspflicht.

b) Korrigiert ein Notar einen Teilaspekt einer ihm von den Urkundsbeteiligten
vorgegebenen steuerlichen Gestaltung des Geschäfts, so beschränkt sich
seine Prüfungs- und Belehrungspflicht regelmäßig auf diesen Teilaspekt.

c) Den Notar trifft keine allgemeine Belehrungspflicht, wer eine in Folge des
beurkundeten Rechtsgeschäfts anfallende Umsatzsteuerpflicht zu tragen hat
oder dafür haftet, soweit nicht besondere Umstände eine Belehrung erfordern.
Ein Hinweis auf die Haftung nach § 75 AO ist jedoch erforderlich, wenn
in einem Unternehmenskaufvertrag die Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB gemäß
§ 25 Abs. 2 HGB ausgeschlossen wird.
BGH, Urteil vom 20. September 2007 - III ZR 33/07 - OLG München
LG Traunstein
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dr. Herrmann und Wöstmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Januar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Klägerin, Die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, erwarb aufgrund des vom beklagten Notar am 17. Dezember 1998 beurkundeten Kaufvertrags Gewerbeimmobilien zum "Festpreis" von 4.559.338 DM. Der Verkäufer, der bis 1989 als Steuerberater tätig gewesen war, hatte dem Beklagten die Kaufpreise und die Umsatzsteuerbeträge für die jeweiligen gewerblichen Einheiten ausdrücklich vorgegeben. Dabei war in den angeführten Umsatzsteuerbeträgen unberücksichtigt geblieben, dass nach der damaligen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bei Übernahme der Grunderwerbsteuer durch den Käufer die Hälfte davon zum umsatzsteuerlichen Entgelt gehörte. Auf Veranlassung des Beklagten, dem diese Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bekannt war, wurde die Umsatzsteuer einschließlich des Betrages ausgewiesen, der sich unter Berücksichtigung der hälftigen Grunderwerbsteuer ergab. Die Klägerin zahlte 624.338 DM Umsatzsteuer an den Verkäufer, der den Betrag jedoch nicht an das Finanzamt abführte.
2
Grunderwerbsteuer Die wurde vom zuständigen Finanzamt auf der Grundlage des im Vertrag vereinbarten "Festpreises" berechnet, in dem die Umsatzsteuer berücksichtigt war, die sich unter Einbeziehung der hälftigen Grunderwerbsteuer im umsatzsteuerlichen Entgelt ergab. Die Grunderwerbsteuer wurde deshalb um 11.172,66 € zu hoch festgesetzt.
3
Die Klägerin machte zunächst die Zahlung der Umsatzsteuer an den Verkäufer erfolgreich als Vorsteuer geltend. Nach einer Umsatzsteuerprüfung lehnte die Finanzverwaltung jedoch mit Bescheid vom Juli 2002 den Vorsteuerabzug ab, da Gewerbegrundstücke unter Fortführung der bestehenden Pacht-/ Mietverträge an den Erwerber übertragen worden seien. Dem Bescheid lag die mit Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. April 1998 geänderte, sechs Wochen vor der Beurkundung im Bundesteuerblatt veröffentlichte und dem Beklagten unbekannt gebliebene Rechtsprechung zugrunde, dass nur die tatsächlich geschuldete Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehbar und nicht allein deren Ausweis in der Rechnung Voraussetzung für den Vorsteuerabzug sei. Die Klägerin beantragte die Aussetzung der Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides. Dies lehnte das Finanzgericht München ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies der Bundesfinanzhof mit der Begründung zurück, es sei nicht ernsthaft zweifelhaft , dass bei der Übertragung verpachteter/vermieteter Gewerbeimmobilien unter Fortführung der Pacht-/Mietverträge durch den Erwerber eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1a UStG vorliege. Darauf- hin nahm die Klägerin die von ihr erhobene Klage auf Änderung des Umsatzsteuerbescheides zurück.
4
Mit der Klage macht die Klägerin die Beträge geltend, die sie nicht im Wege der Vorsteuer hat abziehen können, des Weiteren Säumniszuschläge, Gerichtskosten, Rechtsanwaltskosten sowie Zinsen und die wegen der im Vertrag höher ausgewiesenen Umsatzsteuer erhöhte Grunderwerbsteuer. Klage und Berufung der Klägerin hatten keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision ist unbegründet.

I.


6
Nach Auffassung des Berufungsgerichts (MittBayNot 2007, 423 mit Anm. Stelzer) steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu. Der Beklagte habe seine Pflichten als Notar nicht verletzt. Spezielle Kenntnisse im Umsatzsteuerrecht könnten vom Notar nicht verlangt werden. Der Beklagte habe auch keine Kenntnis von der Änderung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes haben müssen. Ein allgemeiner Hinweis auf § 75 AO habe nicht zur Belehrungspflicht gehört. Der Umstand, dass der Beklagte die Umsatzsteuerbeträge im Kaufvertrag im Hinblick auf die hälftige Grunderwerbsteuer erhöht habe, habe nicht die Pflicht zur Überprüfung des Umsatzsteuerausweises insgesamt begründet.

II.


7
Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
8
1. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO wegen eines unterbliebenen Hinweises auf die fehlende Umsatzsteuerpflicht hinsichtlich des vom Beklagten beurkundeten Kaufvertrages zu.
9
a) Eine allgemeine Pflicht zur Belehrung über die Rechtslage hinsichtlich der Umsatzsteuerpflichten ergab sich nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG oder § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO.
10
aa) Der Notar ist regelmäßig nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG aufgrund seiner Pflicht zur Rechtsbelehrung oder seiner allgemeinen Betreuungspflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO gehalten, auf steuerrechtliche Folgen des beurkundeten Geschäfts hinzuweisen (BGH Urteil vom 13. Juni 1995 - IX ZR 203/94 - NJW 1995, 2794; vom 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91 - NJW-RR 1992, 1178, 1180). Denn diese gehören typischerweise nicht zum Inhalt eines Kaufvertrages selbst, sondern ergeben sich kraft Gesetzes als Folgen daraus. Eine sichere Beurteilung der steuerlichen Folgen wird dem Notar allein aufgrund der Beurkundung ebenso wenig möglich sein wie die Klärung der für die Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln (vgl. Senatsurteil vom 26. März 1953 - III ZR 14/52 - DNotZ 1953, 492, 494). Der Notar ist nicht verpflichtet, Tatsachen zu ermitteln, die für das mögliche Eingreifen von Steuertatbeständen von Bedeutung sein können (BGH Urteil vom 13. Juni 1995 - IX ZR 203/94 - NJW 1995, 2794). Im Bedarfsfalle müssen sich die Beteiligten über Steuerfragen von Fachkräften gesondert beraten lassen. Jedoch kann eine erweiterte Belehrungspflicht im Hinblick auf eine in besonderen Umständen des Einzelfalls wurzelnde, den Beteiligten unbewusste steuerliche Gefahrenlage bestehen, wenn der Notar diese erkennt oder zumindest erkennen kann. Inhalt und Umfang der Belehrungspflicht hängen davon ab, wie konkret der Notar die drohenden steuerlichen Folgen kennt. Kennt er sie positiv, muss er davor warnen. Kennt er sie zwar nicht, muss er aber annehmen, dass das geplante Geschäft von allen Beteiligten wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage (BGHZ 58, 343, 348; BGH Urteil vom 2. Juni 1981 - VI ZR 148/79 - WM 1981, 942, 943) nicht erkannte und nicht gewollte steuerliche Auswirkungen haben könnte, muss er empfehlen, die steuerliche Seite von einem Fachmann überprüfen zu lassen (BGH Urteil vom 22. Mai 2003 - IX ZR 201/01 - NJW-RR 2003, 1498). Der Umfang der Belehrungspflicht richtet sich auch danach, ob die Beteiligten einer notariellen Beurkundung geschäftsgewandt und einschlägig beraten sind.
11
Hinsichtlich des Entstehens einer Umsatzsteuerpflicht trifft den Notar keine allgemeine Belehrungspflicht (BGH Urteil vom 20. April 1971 - VI ZR 225/69 - VersR 1971, 740; ablehnend für die Grunderwerbsteuerpflicht BGH Urteile vom 21. November 1978 - VI ZR 227/77 - DNotZ 1979, 228; vom 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91 - NJW-RR 1992, 1178, 1180; RG JW 1932, 2855).
12
bb) Nach diesen Grundsätzen traf den Beklagten keine Pflicht zur Belehrung über die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Umsatzsteuerpflicht. Diese Frage ließ sich nicht allein aufgrund des Inhalts der Urkunde beantworten. Hinzu kam, dass der Verkäufer selbst Steuerberater gewesen war, der den Ausweis der Mehrwertsteuer im notariellen Vertrag vorschlug. Hinsichtlich der Klägerin durfte der Beklagte angesichts des beabsichtigten Geschäfts und seines Volumens davon ausgehen, dass sie geschäftsgewandt und steuerrechtlich beraten war.

13
Den Beklagten traf auch keine allgemeine Pflicht, die steuerrechtliche Rechtsprechung zur Umsatzsteuer zu verfolgen. Schon deshalb kann dem Beklagten nicht vorgeworfen werden, ihm sei das ca. sechs Wochen vor der Beurkundung veröffentlichte Urteil des Bundesfinanzhofs (BFHE 185, 536 = BStBl. II 1998, 695) unbekannt gewesen, wonach ein Recht zum Vorsteuerabzug nicht mehr allein dadurch begründet werden konnte, dass die Umsatzsteuer in der Rechnung bzw. im vorliegenden Fall im Kaufvertrag ausgewiesen wurde.
14
Dass den Parteien wegen Unkenntnis der Rechtslage ein Schaden entstehen könnte, brauchte der Beklagte angesichts der sich für ihn darstellenden Situation bei diesen Beteiligten nicht anzunehmen. Eines wegen seiner Unkenntnis über die steuerrechtliche Lage allein in Betracht kommenden Hinweises an die Beteiligten der Beurkundung, sich steuerrechtlich beraten zu lassen, bedurfte es deshalb seitens des Beklagten nicht.
15
b) Eine Hinweispflichtverletzung bezüglich der Umsatzsteuerlast ist dem Beklagten auch nicht im Hinblick darauf vorzuwerfen, dass er die Umsatzsteuerbeträge im Kaufvertrag nicht allein an Hand des Nettokaufpreises, sondern unter Einschluss der hälftigen Grunderwerbsteuer berechnete.
16
Auch ohne eine allgemeine Pflicht zur Belehrung über steuerrechtliche Fragen kann sich eine solche daraus ergeben, dass der Notar im Zusammenhang mit dem beurkundeten Rechtsgeschäft über steuerrechtliche Fragen berät und dabei eine unrichtige, unklare oder nicht erkennbar unvollständige Auskunft erteilt (BGH Urteil vom 5. November 1982 - V ZR 217/81 - VersR 1983, 181, 182).
17
Ausgehend von der ihm von den als geschäftsgewandt und steuerlich beraten erscheinenden Beteiligten vorgegebenen steuerlichen Rechtslage war seine Korrektur richtig und sachgemäß. Denn nach der damals maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes gehörte die hälftige Grunderwerbssteuer zum Kaufpreis, wenn der Käufer sie vollständig trug, und erhöhte insoweit die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer (vgl. BFHE 130, 571; anders jetzt BFHE 212, 187). Nach allgemeinen Grundsätzen wäre der Beklagte aufgrund seiner steuerrechtlichen Kenntnis bezüglich dieses Gesichtspunktes bei der ihm steuerlich vorgegebenen Gestaltung sogar verpflichtet gewesen, die Urkundsbeteiligten darauf hinzuweisen, dass die Umsatzsteuer nicht korrekt ausgewiesen ist. Wenn ein Notar einen Teilaspekt korrigiert und insoweit ein Versehen der Urkundsbeteiligten ausgleicht, so hat dies für die Urkundsbeteiligten erkennbar nicht die Bedeutung, dass er damit für die Richtigkeit der steuerlichen Grundkonzeption des Geschäfts insgesamt haftungsrechtlich einstehen und dafür eine Gewähr übernehmen will. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfungs - und Belehrungspflicht regelmäßig dann allein auf den von ihm korrigierten Teilaspekt.
18
c) Eine Schadenersatzpflicht des Beklagten folgt auch nicht aus einer unterbliebenen Belehrung über § 75 Abs. 1 AO. Nach dieser Vorschrift haftet ein Erwerber, dem ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen übereignet wird, für Steuern, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet, mit gewissen zeitlichen Einschränkungen. Die Norm erfasst auch die Umsatzsteuer , soweit sie infolge der Betriebsveräußerung anfällt (BFHE 135, 394).
19
aa) Wenn den Notar keine Belehrungspflicht über die Frage des Bestehens der Umsatzsteuerpflicht trifft, die in Folge des beurkundeten Rechtsge- schäfts anfällt, bedarf es auch nicht einer Belehrung darüber, wer eine solche, so sie denn anfällt, zu tragen hat oder dafür haftet, soweit nicht besondere Umstände eine Belehrung erfordern (vgl. RGZ 142, 424, 425; Reithmann in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rn. 237 und Ickenroth MittRhNotK 1979, 85, 98 zu § 75 AO; ablehnend auch für die Belehrung zur Zweithaftung hinsichtlich der Grunderwerbsteuer nach § 44 Abs. 1 AO Ganter in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 1247; Reithmann aaO Rn. 235). Eine Belehrung könnte sogar zu einer Rückfrage der Urkundsbeteiligten führen, ob solche Steuern denn anfallen, die der Notar nicht beantworten muss, was die Urkundsbeteiligten ohne konkreten Anlass verunsichern wird.
20
Umstände, die eine Belehrungspflicht auslösen, werden in der Literatur angenommen, wenn in einem Unternehmenskaufvertrag die Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB gemäß § 25 Abs. 2 HGB im Vertrag ausgeschlossen wird (Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl., Rn. 476; Frenz: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 19; Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler , BNotO, 5. Aufl., § 14 Rn. 150; Ickenroth MittRhNotK 1979, 85, 98; vgl. auch Ganter in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 1049, 1089, 1094; ders. in: Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch, Teil 1 Kapitel 6 Rn. 1403 f). Dann kann sich ein folgenschwerer Irrtum mit einer entsprechenden Gefahrenlage für den Erwerber ergeben, weil sich die von den Parteien gewollte und zur Geschäftsgrundlage gemachte Beschränkung der Haftung des Erwerbers im steuerlichen Bereich wegen der Unabdingbarkeit des § 75 AO nicht verwirklichen lässt.
21
bb) Eine Belehrung über § 75 AO war hier objektiv nicht erforderlich, da mangels Umsatzsteuerpflichtigkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts keine Haftung nach § 75 AO in Betracht kommen konnte. Im Übrigen war kein Haftungsausschluss für Verbindlichkeiten, die vor Übertragung der Teileigentumsanteile entstanden waren, vereinbart, so dass sich § 75 AO nicht als Haftungsfalle erweisen konnte. Es verbleibt deshalb dabei, dass der Beklagte nicht über das Entstehen bzw. Nichtentstehen der Umsatzsteuerpflicht und dann auch nicht über eine (Zweit-)Haftung für diese zu belehren hatte.
22
2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO wegen der Einbeziehung der hälftigen Grunderwerbsteuer in das umsatzsteuerliche Entgelt als Bemessungsgrundlage für die im vertraglich vereinbarten „Festpreis“ eingeflossene Umsatzsteuer und der vom Finanzamt höher ermittelten Grunderwerbsteuer zu. Die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung notarieller Amtspflichten durch den Beklagten liegt nicht vor. Ausgehend von der von den Beteiligten der Beurkundung dem Beklagten vorgegebenen Auffassung von der Umsatzsteuerpflicht des Rechtsgeschäftes, die er nicht zu prü- fen verpflichtet war, war die Einbeziehung der hälftigen Grunderwerbsteuer korrekt (s.o. II 1. b).
Schlick Wurm Kapsa
Herrmann Wöstmann
Vorinstanzen:
LG Traunstein, Entscheidung vom 01.06.2006 - 8 O 2639/05 -
OLG München, Entscheidung vom 18.01.2007 - 1 U 3684/06 -

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 306/04
Verkündet am:
2. Juni 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BeurkG § 17 Abs. 1; BNotO § 19 Abs. 1; ErbbauVO §§ 5, 6 Abs. 1

a) Der Notar ist verpflichtet, die Erwerber eines Erbbaurechts darauf hinzuweisen
, daß der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Veräußerung
des Erbbaurechts erteilen, jedoch zur Belastung verweigern
kann, wenn die Zustimmungsbedürftigkeit dieser Verfügungen Inhalt des
Erbbaurechts ist (§ 5 ErbbauVO) und der Notar, z.B. aufgrund einer in
dem Kaufvertrag enthaltenen Belastungsvollmacht, damit rechnen muß,
daß die Erwerber das Recht zur Finanzierung des Kaufpreises belasten
wollen.

b) Der Notar ist in derartigen Fallgestaltungen weiter verpflichtet, die Erwerber
über die Gefahren einer "gespaltenen" Eigentümerzustimmmung zu
belehren und ihnen Möglichkeiten, diesen entgegenzuwirken, aufzuzeigen.
BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 ­ III ZR 306/04 ­ OLG Hamm
LG Bielefeld
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger nimmt den beklagten Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Der Beklagte beurkundete am 1. Juli 1999 einen Vertrag, mit dem der Kläger und seine Ehefrau von den Eheleuten M. ein Wohnungserbbaurecht für 248.000 DM kauften. Das Erbbaurecht durfte nur mit Zustimmung des Grundstückseigentümers veräußert und mit Grundpfandrechten belastet werden. Hierauf war in der notariellen Urkunde bei der Beschreibung des verkauften Erbbaurechts hingewiesen. § 12 des Kaufvertrages enthielt weiter die Feststellung , daß der Beklagte über das Erfordernis der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung und Belastung belehrt habe. Der Beklagte wies jedoch nicht darauf hin, daß die erforderliche Zustimmung des Eigentümers auch getrennt für die Veräußerung erteilt und für die Belastung verweigert werden konnte.

Der Kläger und seine Ehefrau beabsichtigten, das Erbbaurecht zur Sicherung eines Darlehens, das sie zur Finanzierung des Kaufpreises aufnehmen wollten, mit einer Grundschuld über 200.000 DM zu belasten. Zu diesem Zweck war ihnen von den Verkäufern eine Belastungsvollmacht eingeräumt worden (§ 7 des Kaufvertrags).
Im Hinblick auf die Höhe der vorgesehenen Grundschuld verweigerten die Eigentümer jedoch ihre Einwilligung in die Belastung des Erbbaurechts. Demgegenüber erteilten sie auf entsprechende Anfrage des Beklagten ihre Zustimmung zur Veräußerung.
Verhandlungen über die Erbbaurechtsbelastung blieben ergebnislos. Der Kläger und seine Ehefrau nahmen von der Durchführung des Kaufvertrages Abstand. Die Verkäufer verlangten von den Eheleuten daraufhin Schadensersatz. Diese wurden in dem hierüber geführten Rechtsstreit, in dem sie dem Beklagten den Streit verkündet hatten, in erster Instanz zur Zahlung von 28.347,40 DM nebst Zinsen verurteilt. Ihre Berufung gegen diese Entscheidung nahmen sie auf Anraten des Gerichts zurück. Der Kläger verlangt den Schadensersatzbetrag und die in dem Vorprozeß entstandenen Gerichts­ und Anwaltskosten von dem Beklagten erstattet. Die auf Zahlung von 24.300,92 € gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , der Beklagte habe seine aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG folgende Rechtsbelehrungspflicht erfüllt, indem er auf die Erforderlichkeit der Zustimmung der Grundstückseigentümer zur Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts hingewiesen habe. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, von sich aus mit den Beteiligten zu erörtern, wie die Käufer den von ihnen aufzubringenden Kaufpreis zu beschaffen gedachten und inwieweit sie dazu auf eine Beleihung des erworbenen Objekts angewiesen gewesen seien. Diese Fragen gehörten nicht zur rechtlichen Tragweite des Geschäfts, über das der Beklagte zu belehren gehabt habe. Er habe auch nicht gegen die erweiterte Belehrungspflicht entsprechend § 14 Abs. 1 Satz 1 BNotO verstoßen. Der Notar sei grundsätzlich nicht verpflichtet, der Frage der wirtschaftlichen Durchführbarkeit des Vertrags nachzugehen. Insbesondere obliege es ihm nicht, ohne besondere Anhaltspunkte einen Immobilienerwerber über die Finanzierung des Kaufpreises zu beraten.
Schließlich habe der Beklagte seine Amtspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß er die Eigentümer um Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts gebeten habe, obgleich ihm bekannt gewesen sei, daß diese nicht bereit gewesen seien, der von dem Kläger und seiner Ehefrau gewünschten Belastung des Rechtes zuzustimmen. Der Beklagte, den die Urkundsbeteiligten mit dem Vollzug des Vertrages beauftragt hätten, sei hierzu verpflichtet gewesen.

II.


Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Der Beklagte hat seine aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG folgende Pflicht zur Rechtsbelehrung verletzt, indem er es unterließ, den Kläger und seine Ehefrau darauf hinzuweisen, daß die Grundstückseigentümer nicht verpflichtet waren, ihre Zustimmung zur Veräußerung und zur Belastung des Erbbaurechts einheitlich zu erteilen, vielmehr die Situation eintreten konnte, daß die Zustimmung zur Veräußerung gegeben, zur Belastung jedoch verweigert wurde. Überdies hätte er die hieraus folgenden Gefahren und die Möglichkeiten, ihnen entgegenzuwirken , aufzeigen müssen. Als Abhilfemöglichkeiten kommen etwa die Vorabeinholung der Zustimmungen des Eigentümers (dies hält Wolfsteiner, in Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl., § 64 Rn. 57 f, sogar für zwingend), die Vereinbarung der Zustimmung des Eigentümers zur Belastung als Bedingung für die Wirksamkeit des Kaufvertrags oder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts des Käufers für den Fall des Ausbleibens dieser Zustimmung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in Betracht.

a) Nach der vorgenannten Bestimmung hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Der Inhalt der Rechtsbelehrung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Notar ist nicht gehalten , eine schematische Belehrung vorzunehmen und ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten sämtliche in dem Vertrag enthaltenen Klauseln eingehend zu erläutern. Eine solche Handhabung würde nicht nur die notarielle Verhandlung überfrachten, sondern die Aufmerksamkeit der Beteiligten von den wesentlichen Punkten ablenken (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 ­ IX ZR 12/94 ­ NJW 1995, 330, 331 m.w.N). Der Notar ist
auch nicht verpflichtet, über die wirtschaftlichen Folgen und die wirtschaftliche Durchführbarkeit des beabsichtigten Geschäfts zu belehren (BGH, Urteil vom 5. November 1992 ­ IX ZR 260/91 ­ NJW 1993, 729, 730 m.w.N.; Ganter in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 1084 f). Zur rechtlichen Tragweite gehören aber die formellen und materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen , die außerhalb der Beurkundung erforderlichen weiteren Voraussetzungen zur Erreichung der mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Wirkungen, die unmittelbaren Rechtsfolgen und etwaige Hindernisse beim Vollzug des beurkundeten Rechtsgeschäfts (Ganter aaO, Rn. 985 m.w.N.).

b) Nach diesen Maßstäben durfte sich der Beklagte nicht darauf beschränken, auf die Zustimmungsbedürftigkeit von Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts hinzuweisen. Vielmehr hatte er die oben aufgeführten weitergehenden Belehrungen zu erteilen, da für den Fall, daß die Eigentümer mit der Veräußerung, nicht aber mit der Belastung einverstanden waren, der Vollzug des beurkundeten Rechtsgeschäfts gefährdet war.
aa) Stimmt der Eigentümer nur der Veräußerung zu, ohne auch die Belastung zu bewilligen, scheitert die Durchführung des Erbbaurechtsübertragungsvertrags , wenn der Käufer, wie hier geltend gemacht wird, zur Finanzierung des Erwerbs auf die Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht angewiesen ist, da er ohne diese nicht in der Lage ist, den Kaufpreis aufzubringen. Zudem ist er regelmäßig Schadensersatzansprüchen des Verkäufers und gegebenenfalls auch seines finanzierenden Kreditinstituts ausgesetzt (Wolfsteiner aaO, Rn 57), ohne in den Genuß der Gegenleistung zu kommen. In diesen Fällen scheitert der vertraglich vorgesehene Austausch der im Synallagma stehenden Leistungen, und zwar im wesentlichen einseitig zu Lasten einer Vertragspartei. Jedenfalls der durchschnittliche Vertragsbeteiligte bedarf der Belehrung über diese Gefahren, da ihm die Möglichkeit der isolierten Zustimmung des Eigentümers regelmäßig nicht bekannt ist.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung werden diese Gefahren nicht durch eine aus § 6 Abs. 1 ErbbauVO folgende Verknüpfung der Veräußerung und der Belastung vermieden. Die fehlende Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Belastung des Erbbaurechts wirkt sich nicht in der Weise aus, daß damit gemäß § 6 Abs. 1 ErbbauVO auch das der Veräußerung zugrunde liegende Kausalgeschäft ­ hier der Kaufvertrag ­ schwebend unwirksam ist. § 6 Abs. 1 ErbbauVO bestimmt zwar, daß nicht nur die zustimmungsbedürftige (§ 5 ErbbauVO) Verfügung über ein Erbbaurecht unwirksam ist, solange der Grundstückseigentümer sie nicht bewilligt hat. Die Unwirksamkeit erstreckt sich vielmehr auch auf den Vertrag, durch den sich der Erbbauberechtigte zu einer Verfügung verpflichtet. Diese Rechtsfolge ist jedoch auf die jeweilige Verfügung und das ihr zugrundeliegende Kausalgeschäft beschränkt. Die schwebende Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts erstreckt sich nicht auf die im Zusammenhang mit der Belastung stehenden Verträge und umgekehrt. Eine solche Verknüpfung könnte nur über § 139 BGB hergeleitet werden, dessen Voraussetzungen hier jedoch nicht vorliegen.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Risiko, daß der Eigentümer der Belastung des Erbbaurechts nicht zustimmt, auch nicht um das allgemeine, in die Sphäre des Käufers eines solchen Rechts fallende rein wirtschaftliche Wagnis, die Kaufpreisfinanzierung zustande zu bringen, zu dem der Notar keinen Rat zu erteilen hat. Vielmehr begründen gerade die rechtlichen Bedingungen, die für einen derartigen Erwerb gelten, die dargestellte Gefahr. Es ist in den Vorschriften des Erbbaurechts angelegt, daß die Zustimmungen zur Veräußerung und zur Belastung des Erbbaurechts auseinanderfallen können. Zwar ist der Eigentümer in seiner Entscheidung nicht völlig frei (siehe § 7 ErbbauVO). Jedoch unterscheiden sich die Voraussetzungen , unter denen der Erbbauberechtigte die Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung verlangen kann (§ 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO), von denjenigen , unter denen eine Verpflichtung des Eigentümers zur Bewilligung der Belastung des Erbbaurechts (§ 7 Abs. 2 ErbbauVO) besteht. Die Zustimmung
zur Veräußerung kann der Erbbauberechtigte insbesondere nur dann verlangen, wenn die Person des Erwerbers Gewähr für die Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Pflichten bietet. Für einen Anspruch, der Belastung des Rechts zuzustimmen, kommt es hingegen auf die Person des Erwerbers nicht an. Erforderlich ist vor allem, daß die Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar ist (vgl. hierzu z.B.: Ingenstau /Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Aufl., § 7 Rn. 21 ff; MünchKommBGB / v. Oefele, 4. Aufl., ErbbauVO § 7 Rn. 12; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts , 3. Aufl., Rn. 4.234 ff jeweils m.w.N.).
cc) Für die notarielle Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeit der gespaltenen Eigentümerzustimmung zur Veräußerung und Belastung eines Erbbaurechts , die daraus folgenden Gefahren und die Möglichkeiten, ihnen entgegenzuwirken , spricht auch, wie die Revision mit Recht hervorhebt, daß eine der Vereinbarung von ungesicherten Vorleistungen vergleichbare Gefahrenlage besteht.
Soll ein Urkundsbeteiligter nach der rechtlichen Konstruktion des vorgesehenen Vertrags eine ungesicherte Vorleistung erbringen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum einen über die Gefahren der Vorleistung zu belehren und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (z.B.: Senatsurteil vom 12. Februar 2004 ­ III ZR 77/03 ­ NJW­RR 2004, 1071, 1072 m.umfangr.w.N. ; BGH, Urteile vom 15. April 1999 ­ IX ZR 93/98 ­ NJW 1999, 2188, 2189 und vom 27. Oktober 1994 aaO). Hiermit soll ­ vorbehaltlich einer bewußt abweichenden Entscheidung beider Vertragsparteien ­ verhindert werden, daß ein Vertragsteil seine Leistung ohne Sicherstellung der Gegenleistung der anderen Vertragspartei erbringen muß. Die in Vorleistung gehende Partei soll davor bewahrt werden, daß sich Störungen des Leistungsaustauschs allein zu
ihren Lasten auswirken. Die notarielle Rechtsbelehrung dient damit der Sicherung des vereinbarten Synallagmas. Diese Situation ist mit der Übertragung eines unter den Zustimmungsvorbehalten des § 5 Abs. 1 und 2 ErbbauVO stehenden Erbbaurechts vergleichbar, da die Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung bei gleichzeitiger Weigerung, die Belastung zu bewilligen, zu einem Scheitern des vereinbarten Leistungsaustauschs unter einseitiger Belastung einer Vertragspartei führen kann.
Der Erwerber eines Erbbaurechts, der zur Finanzierung des Kaufpreises auf die Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Rechts angewiesen ist, ist im Vergleich mit einer Vertragspartei, die eine ungesicherte Vorleistung erbringen soll, sogar in gesteigertem Maße belehrungsbedürftig. In beiden Fallgestaltungen verwirklicht sich das Risiko, dem durch die Belehrung entgegengewirkt werden soll, im Fall einer Leistungsstörung. Deren Eintritt wird durch die Vereinbarung einer ungesicherten Vorleistung aber regelmäßig nicht gefördert. Demgegenüber ist bei der zustimmungsbedürftigen Erbbaurechtsübertragung und ­belastung aufgrund der Rechtslage das Risiko einer Leistungsstörung , die zu den von Wolfsteiner (aaO) als katastrophal bezeichneten Folgen führt, aus den unter bb) genannten Gründen gerade immanent.

c) Der Beklagte ist seinen Rechtsbelehrungspflichten nicht nachgekommen. Der Streitfall weist auch keine Besonderheiten auf, die diese Pflichten entfallen ließen.
So ist es entgegen der Ansicht des Beklagten unbeachtlich, ob ihm bei der Beurkundung des Kaufvertrags nicht bekannt war, daß die Höhe des beabsichtigten Grundpfandrechts den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft (§ 7 Abs. 2 ErbbauVO) zu widersprechen drohte und deshalb die berechtigte Verweigerung der Zustimmung der Eigentümer nahe lag. Es reicht aus, wenn der Notar, wie hier aufgrund der in § 7 Abs. 1 des Vertrags den Käufern eingeräumten Belastungsvollmacht, damit rechnen muß, daß der Erwerber zur Fi­
nanzierung des Kaufpreises das Erbbaurecht belasten möchte. Die Belehrungsbedürftigkeit der Parteien besteht auch in einem derartigen Fall schon deshalb, weil auch eine rechtlich zweifelhafte oder gar unberechtigte Versagung der Bewilligung regelmäßig zu einer Gefährdung des Vertragszwecks führt: der Vertragsvollzug wird erheblich verzögert, so daß sich zumindest die Zeitvorstellungen der Beteiligten kaum mehr verwirklichen lassen (Wolfsteiner aaO, Rn. 56).
Die Belehrung war schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt entbehrlich , daß die Gefahren der isolierten Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts bereits vermieden waren (vgl. Ganter aaO, Rn. 1032, zur entsprechenden Problematik bei der ungesicherten Vorleistung). Weder lag die Einwilligung der Eigentümer zur Belastung bereits vor der Beurkundung vor noch war die Gefahr durch die Vertragsgestaltung gebannt.
2. Dem Beklagten fällt hinsichtlich seiner Amtspflichtverletzung Fahrlässigkeit zur Last. Ein durchschnittlich erfahrener und pflichtbewußter Notar, der für die Sorgfaltsanforderungen den Maßstab gibt (z.B.: BGHZ 145, 265, 275; Urteil vom 9. Juli 1992 ­ IX ZR 209/91 ­ WM 1992, 1662, 1665), hätte zum Zeitpunkt der Beurkundung die Gefahr, daß die Grundstückseigentümer lediglich der Veräußerung , nicht aber der Belastung des Erbbaurechts zustimmen könnten, und die möglichen Folgen für die Vertragsabwicklung erkennen können. Weiter hätte er hieraus den Schluß auf die Belehrungsbedürftigkeit des Klägers und seiner Ehefrau ziehen müssen.
Dem widerspricht nicht, daß es zum Zeitpunkt der hier maßgeblichen Beurkundung ­ soweit ersichtlich ­ noch keine veröffentlichte Rechtsprechung zur Frage des Umfangs der notariellen Belehrungspflicht bei der Übertragung eines Erbbaurechts mit Zustimmungsvorbehalten nach § 5 Abs. 1 und 2 ErbbauVO gab und die Problematik in der Literatur lediglich vereinzelt behandelt gewesen sein mag (vgl. Wolfsteiner in Kersten/Bühling, Formularhand­
buch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Aufl., § 64 Rn. 563 f, noch nicht mit der Klarheit wie in der Folgeauflage aaO). Auch ohne Vorgaben aus Rechtsprechung und Literatur hätte der Beklagte seine Belehrungspflicht erkennen können und müssen. Die Möglichkeit, daß der Eigentümer seine Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts erteilen, zur Belastung jedoch verweigern kann, liegt für einen Rechtskundigen, der sich ­ wie von einem Notar, der einen Erbbaurechtsübertragungsvertrag beurkundet, erwartet werden muß ­ mit §§ 5­7 ErbbauVO befaßt, auf der Hand. Ebenso drängen sich die Gefahren für die Finanzierbarkeit des vorgesehenen Erwerbs im Fall der alleinigen Zustimmung zur Veräußerung auf. Dies gilt jedenfalls, wenn, wie hier, erkennbar ist, daß der Erwerber beabsichtigt, das Erbbaurecht mit einem Pfandrecht zur Finanzierung des Kaufpreises zu belasten. Die Schwere dieser insbesondere den Erwerber belastenden Folgen einer isolierten Zustimmung zur Veräußerung nötigt weiter zu dem Schluß, daß die Parteien über die Gefahren und die Abhilfemöglichkeiten zu belehren sind.
Den Beklagten entlastet nicht, daß das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung nicht angenommen hat. Zwar trifft einen Notar in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Gericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (Senatsurteil vom 3. März 2005 ­ III ZR 353/04 ­ EBE/BGH 2005, 118, 119; Ganter aaO Rn. 2184 f; zur Amtshaftung nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 Abs. 1 BGB siehe z.B.: Senat in BGHZ 150, 172, 184; 117, 240, 250; Urteil vom 6. Februar 1997 ­ III ZR 241/95 ­ VersR 1997, 745, 747; und vom 21. Oktober 1993 ­ III ZR 68/92 ­ VersR 1994, 558, ,559; Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb., § 839 Rn. 216). Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine allgemeine Richtlinie. Sie gilt unter anderem dann nicht, wenn und soweit das Gericht für die Beurteilung des Falles wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteile vom 6. Februar 1997 und 21. Oktober 1993 aaO; Staudinger/Wurm aaO, Rn. 218). So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat die Pflichtenlage des Beklagten nur unter dem Blickwinkel beurteilt, daß der Notar nicht verpflichtet ist,
den Urkundsbeteiligten Hinweise zur Beschaffung der für die Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Mittel zu geben. Die besondere Gefahrenlage bei einer isolierten Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung hat es nicht erkannt. Es hat die Problemstellung damit auf einen falschen Punkt verengt und so die eigentlich maßgebende Frage nicht erörtert (vgl. hierzu Senat aaO, Staudinger /Wurm aaO).
3. Für das Revisionsverfahren ist weiter davon auszugehen, daß dem Kläger infolge der Amtspflichtverletzung des Beklagten ein Schaden in Form der Schadensersatzleistungen an die Verkäufer und der Kosten des Vorprozesses entstanden ist. Nach dem im Revisionsrechtszug zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers hätten er und seine Ehefrau vor Abschluß des Kaufvertrags verbindlich geklärt, ob die Eigentümer der vorgesehenen Belastung zustimmen würden, und wären somit im Fall der ­ hier eingetretenen ­ Verweigerung keine Verpflichtung eingegangen, wenn sie rechtzeitig darüber belehrt worden wären, daß die Eigentümer der Veräußerung zustimmen, jedoch der Belastung widersprechen konnten. In diesem Fall wären der Schadensersatzanspruch der Verkäufer, der Rechtsstreit hierüber und die dadurch verursachten Kosten vermieden worden.
In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht jedoch den Behauptungen des Beklagten nachgehen müssen, dem Kläger und seiner Ehefrau sei bekannt gewesen, daß die Zustimmungen zur Veräußerung und Belastung auseinander fallen können, und der Vollzug des Kaufvertrags sei nicht an der mangelnden Zustimmung der Eigentümer zu der vorgesehenen Belastung gescheitert. Der Beklagte hat vorgetragen, die Verkäufer und das finanzierende Kreditinstitut seien bereit gewesen, den Käufern soweit entgegenzukommen , daß die Grundschuldbelastung auf einen Betrag habe abgesenkt werden können, dem die Eigentümer zugestimmt hätten. Der wahre Grund für den Kläger und seine Ehefrau, von der Erfüllung des Kaufvertrags Abstand zu nehmen, sei gewesen, daß sie eine ihren Wünschen besser ent­
gegen kommende Wohnung gefunden hätten. Die Richtigkeit dieses Vortrags unterstellt, würde es an der Ursächlichkeit der Amtspflichtverletzung des Beklagten für den eingetretenen Schaden fehlen, da die Weigerung der Klägerseite , den Kaufvertrag zu erfüllen, auf einem Entschluß beruhen würde, der nicht durch die Amtspflichtverletzung des Beklagten herausgefordert wurde (vgl. z.B.: Senatsurteil vom 9. Januar 2003 ­ III ZR 46/02 ­ NJW­RR 2003, 563, 565).
4. a) Dem Kläger steht unter Zugrundelegung seines Sachvortrags zu den Gründen für die Abstandnahme von dem Kaufvertrag wegen des an die Verkäufer geleisteten Schadensersatzes keine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) zur Verfügung. Insbesondere kann er entgegen der Ansicht des Beklagten seinen anwaltlichen Vertreter insoweit nicht in Anspruch nehmen. Unerheblich ist dabei, ob der Rechtsanwalt, wie der Beklagte unterstellt , den Kläger und seine Ehefrau unzutreffend dahingehend beraten hat, sie seien der Verkäuferseite gegenüber berechtigt, die Erfüllung des Kaufvertrags zu verweigern. Diese Falschberatung wäre nicht ursächlich für den Schaden geworden. Auch ohne die (angebliche) unzutreffende Rechtsauskunft hätten der Kläger und seine Ehefrau den Schadensersatz leisten müssen, da sie infolge der verweigerten Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts nicht in der Lage waren, die Kaufpreisforderung zu begleichen.

b) Demgegenüber kann selbst auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags des Klägers eine anderweitige Ersatzmöglichkeit hinsichtlich der für den Vorprozeß mit den Verkäufern angefallenen Kosten bestehen. Insoweit kommt ein Anspruch des Klägers gegen seine anwaltlichen Vertreter aus positiver Forderungsverletzung in Betracht, wenn diese dem Kläger und seiner Ehefrau geraten haben sollten, sich auf den Rechtsstreit mit den Verkäufern einzulassen, auch soweit die Rechtsverteidigung aussichtslos war (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2002 ­ III ZR 107/02 ­ NJW 2003, 202, 203). Das Berufungsgericht hat hierzu, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine
Feststellungen getroffen. Dies ist ­ sofern ein Anspruch gegen den Beklagten nicht bereits aus einem anderen Grund ausscheidet ­ nachzuholen.
5. Nach dem Sachvortrag des Klägers ist der Schadensersatzanspruch nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Dies gilt auch, falls, wie der Beklagte geltend macht, die Ehefrau des Klägers als ausgebildete Bankkauffrau Kenntnisse des Erbbaurechts gehabt haben sollte. Der Notar, der bei der Durchführung eines Amtsgeschäfts das Recht fehlerhaft anwendet, kann einem Beteiligten ein Mitverschulden selbst dann nicht vorwerfen, wenn dieser ­ etwa weil er selbst rechtskundig ist ­ den Fehler hätte bemerken können (BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 ­ IX ZR 262/00 ­ NJW­RR 2004, 1704, 1705 m.w.N.).
6. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil noch Feststellungen nachzuholen sind, so daß dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Schlick Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wurm Streck ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert zu unterschreiben. Schlick Dörr Herrmann

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.