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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2010 - III ZR 239/09

bei uns veröffentlicht am

18.11.2010

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2010 - III ZR 239/09

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vorgehend

Landgericht München I, 15 O 23905/06, 19.12.2007

Oberlandesgericht München, 1 U 1863/08, 23.07.2009

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 239/09 Verkündet am:

18. November 2010

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 280, 839 (B, Fc); SGB V §§ 39, 40, 107, 111

Zur Abgrenzung der Krankenhausbehandlung von der medizinischen Rehabilitation

für Neurologiepatienten, die nach den Empfehlungen der Bundesarbeitsgemeinschaft

für Rehabilitation der Phase B zuzuordnen sind.

BGH, Urteil vom 18. November 2010 - III ZR 239/09 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. November 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Hucke, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. Juli 2009 aufgehoben und das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 19. Dezember 2007 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der Ablehnung eines Antrags auf Abschluss eines Versorgungsvertrags im Sinne des § 111 SGB V, der zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen gemeinsam mit der Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung zu schließen ist.

2: Die Klägerin betreibt in F. eine medizinische Rehabilitationsklinik. Sie gehört zur B. Gruppe, die weitere Kliniken in Bayern und Sachsen unterhält. Die Beklagte ist die Allgemeine Ortskrankenkasse Bayern; sie ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern (im Folgenden : Arbeitsgemeinschaft).

3: Zwischen der Klägerin und den der Arbeitsgemeinschaft angehörenden Krankenkassenverbänden bestanden seit 1999 ein Versorgungsvertrag für die Zulassung der Rehabilitation Neurologie Phase C und D und eine hierauf bezogene Vergütungsvereinbarung. Das Phasenmodell zur neurologischen Rehabilitation wurde von der Arbeitsgruppe "Neurologische Rehabilitation" des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger erarbeitet (vgl. DRV 1994, 111, 120 ff) und 1995 - unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung und Beratung durch ärztliche Sachverständige - zur Grundlage von Empfehlungen der Bundesarbeitsgemeinschaft für Rehabilitation (im Folgenden : BAR) gemacht. Die BAR ist die gemeinsame Repräsentanz aller Verbände der gesetzlichen Krankenversicherung, Unfallversicherung, Rentenversicherung , Kriegsopferfürsorge und Sozialhilfe, der Bundesanstalt für Arbeit, sämtlicher Bundesländer, des Deutschen Gewerkschaftsbundes, der Deutschen Angestelltengewerkschaft, der Bundesvereinigung Deutscher Arbeitgeberverbände sowie der Kassenärztlichen Bundesvereinigung zu dem Zweck, die Maßnahmen der medizinischen, schulischen, beruflichen und sozialen Rehabilitation zu koordinieren und zu fördern. Nach diesem Modell werden, soweit hier von Interesse, die Phasen A bis D wie folgt abgegrenzt: Phase A: Akutbehandlungsphase Phase B: Behandlungs-/Rehabilitationsphase, in der noch intensivmedizinische Behandlungsmöglichkeiten vorgehalten werden müssen Phase C: Behandlungs-/Rehabilitationsphase, in der die Patienten bereits in der Therapie mitarbeiten können, sie aber noch kurativmedizinisch und mit hohem pflegerischen Aufwand betreut werden müssen Phase D: Rehabilitationsphase nach Abschluss der Frühmobilisation (Medizinische Rehabilitation im bisherigen Sinne)

4: Die Klägerin stellte am 28. Mai 2003 bei der Arbeitsgemeinschaft den Antrag, für 20 Betten der Phase B - im Austausch zu den bereits genehmigten Betten der Phase C - einen Versorgungsvertrag abzuschließen. Die Arbeitsgemeinschaft vertrat in Schreiben vom 29. Juli 2003 und 16. Januar 2004 die Auffassung , dem Antrag könne nicht entsprochen werden, weil die Phase B der Behandlung im Krankenhaus zuzuordnen sei und dieser Bereich der Landesplanung unterliege. Nach weiterem Schriftwechsel lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 den Vorschlag der Arbeitsgemeinschaft ab, den Antrag auf Abschluss eines Versorgungsvertrags in einen solchen mit einem Krankenhaus im Sinne des § 108 Nr. 3, § 109 SGB V umzudeuten.

5: Ende November 2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie werde ihre neurologische Abteilung aus wirtschaftlichen Gründen schließen. Mit Bescheid vom 23. Dezember 2004 lehnte die Arbeitsgemeinschaft den Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 111 SGB V mit der Begründung ab, die neurologische Frührehabilitation (Phase B) sei der Krankenhausbehandlung zuzuordnen. Der Widerspruch der Klägerin vom 26. Januar 2005 wurde durch Be- scheid der Arbeitsgemeinschaft vom 20. Juni 2005 zurückgewiesen. Ihre zum Sozialgericht eingereichte Klage nahm die Klägerin mit Schriftsatz vom 30. Mai 2006 zurück.

6: Klägerin Die steht auf dem Standpunkt, bei Neurologiepatienten der Phase B stehe die Rehabilitationsbehandlung, die in Rehabilitationseinrichtungen zu erbringen sei, im Vordergrund; mit ihr hätte deshalb ein entsprechender Versorgungsvertrag geschlossen werden müssen. Sie begehrt im anhängigen Verfahren Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von 1.355.451,80 € nebst Zinsen, weil sie im Fall der Zulassung für die Phase B für die Monate September bis Dezember 2003 durchschnittlich täglich 30 Betten, für das Jahr 2004 täglich 120 Betten und für die Jahre 2005 und 2006 täglich 200 Betten hätte belegen können. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

7: Die Revision der Beklagten ist begründet.

I.

8: Das Berufungsgericht versteht den Antrag der Klägerin dahin, dass sie zur Behandlung aller Patienten der Phase B entsprechend den BAR-Empfehlungen in einer Einrichtung nach § 111 SGB V habe zugelassen werden wollen.

Die Beklagte hafte als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft nach den Grundsätzen des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen für die Entscheidung, diesen Antrag insgesamt abgelehnt zu haben. Der Klägerin hätte die Zulassung zur Behandlung von solchen Patienten der Phase B entsprechend dem neurologischen BAR-Phasenmodell erteilt werden müssen, die nicht mehr krankenhausbehandlungsbedürftig im Sinne von § 39 SGB V seien. Ob ein Patient Krankenhaus - oder Rehabilitationspatient sei, richte sich nach den Bestimmungen der §§ 39, 40 SGB V und unterliege insoweit weder einem landesplanerischen Ermessen noch dem bestimmenden Einfluss einer geübten Verwaltungspraxis. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei die Abgrenzung zwischen vollstationärer Krankenhausbehandlung und medizinischer Rehabilitation , die beide auf die Behandlung von Krankheiten und die Beseitigung ihrer Folgen beim Betroffenen gerichtet seien, im Wesentlichen nach der Art der Einrichtung , den Behandlungsmethoden und dem Hauptziel der Behandlung zu treffen, die sich auch in der Organisation der Einrichtung widerspiegelten. Mit Blick auf die Beschreibung von Krankenhäusern und Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen in § 107 Abs. 1 und 2 SGB V ist das Berufungsgericht der Auffassung, die Phase B nach den BAR-Empfehlungen sei nicht mit Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit gleichzusetzen. Dafür spreche auch die unterschiedliche Zuweisungspraxis von Patienten der Phase B. In den Bundesländern Sachsen und Mecklenburg-Vorpommern würden die Phase B-Patienten - abweichend von der Praxis der übrigen Bundesländer - sowohl Krankenhäusern als auch Rehabilitationseinrichtungen zugeordnet. Berücksichtige man weiter , dass in der Phase B nach den Empfehlungen neben kurativmedizinischen Maßnahmen umfangreiche Rehabilitationsmaßnahmen bei einer Therapiedichte von mehreren Stunden am Tag über Zeiträume von in der Regel bis zu sechs Monaten zu erbringen seien, bestünden erhebliche Bedenken, die Phase B stets mit einer Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit gleichzusetzen.

9: Die Beklagte habe die Pflichtverletzung auch zu vertreten, da ihr der Entlastungsbeweis (§ 280 Abs. 1 BGB) nicht gelungen sei. Ihr hätten der Streitstand und die unterschiedliche Verwaltungspraxis sowie die bundesgesetzlichen Grundlagen der Abgrenzung einer Krankenhausbehandlung von einer Rehabilitationsbehandlung bekannt sein müssen. Sie hätte sich damit umfassend auseinandersetzen und bei pflichtgemäßer und ergebnisoffener Prüfung zu dem Ergebnis kommen müssen, dass zumindest in Einzelfällen Patienten der Phase B nicht krankenhausbehandlungsbedürftig seien oder sein müssten.

II.

10: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

11: 1. Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, die den Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 111 SGB V nur gemeinsam durchführen können, für (vor-)vertragliche Pflichtverletzungen als Gesamtschuldner nach den §§ 421, 427 BGB haften. Daneben kommt wegen des Fehlverhaltens eines Bediensteten der als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten Beklagten eine deliktische Haftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2004 - III ZR 215/03, NVwZ-RR 2004, 804, 806).

12: An einer solchen Prüfung sind die Zivilgerichte nicht deshalb gehindert, weil die Klägerin ihre Klage vor dem Sozialgericht zurückgenommen hat und der Widerspruchsbescheid der Arbeitsgemeinschaft bestandskräftig geworden ist. Für den Fall der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen wegen des pflichtwidrigen Erlasses eines Verwaltungsakts entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts ohne Rücksicht auf seine Rechtswirksamkeit zu prüfen haben (vgl. Senatsurteile vom 15. November 1990 - III ZR 302/89, BGHZ 113, 17, 18 ff; vom 13. Oktober 1994 - III ZR 24/94, BGHZ 123, 223, 225; vom 12. Dezember 2002 - III ZR 182/01, DVBl 2003, 460, 461). Diesen Grundsatz hat der Senat nicht auf Amtshaftungsansprüche beschränkt, sondern auch bei Entschädigungsansprüchen angewandt (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1984 - III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 23; Senatsbeschluss vom 25. November 1991 - III ZR 7/91, NVwZ 1992, 404, 405). Für eine entsprechende Prüfung im Rahmen von Schadensersatzansprüchen wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen gilt nichts anderes.

13: Im Übrigen hat die Klägerin auf Ersatzansprüche nach § 839 BGB nicht dadurch - wie die Revision meint - bewusst verzichtet, dass sie ihre Klage vor dem Sozialgericht zurückgenommen hat. Denn dem Verfahren auf Primärrechtsschutz kam keine Bedeutung mehr zu; die dort mögliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des den Abschluss eines Versorgungsvertrags ablehnenden Verwaltungsakts wäre keine Maßnahme gewesen, mit der der Eintritt eines Schadens nach § 839 Abs. 3 BGB verhindert worden wäre.

14: 2. Für die Frage, ob die Arbeitsgemeinschaft den Abschluss eines Versorgungsvertrags für Neurologiepatienten der Phase B ablehnen durfte, kommt es entscheidend darauf an, ob die nach dem Phasenmodell beschriebenen Patienten krankenhausbehandlungsbedürftig sind. Denn dann dürfen die Krankenkassen eine Krankenhausbehandlung nur durch zugelassene Krankenhäuser erbringen lassen (§ 108 SGB V), zu denen auch Krankenhäuser gehören, mit deren Träger ein Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V geschlossen worden ist. Den Abschluss eines solchen Versorgungsvertrags hat die Klägerin aber nicht angestrebt.

15: a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Frage, ob ein Patient der Behandlung in einem Krankenhaus (§§ 39, 107 Abs. 1 SGB V) oder in einer Rehabilitationseinrichtung (§§ 40, 107 Abs. 2 SGB V) bedarf, Gegenstand bundesrechtlicher Normen ist, für deren Beurteilung nicht darauf abzustellen ist, wie die einzelnen Phasen der neurologischen Rehabilitation nach der jeweiligen krankenhausplanerischen Kompetenz der Länder zugeordnet werden oder wie die BAR-Empfehlungen in dem jeweiligen Bundesland durch die an der Krankenhausplanung beteiligten Verkehrskreise verstanden werden.

16: Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist die Abgrenzung der Krankenhausbehandlung von der medizinischen Rehabilitation bisweilen schwierig, weil beide Versorgungsformen auf die Behandlung von Krankheiten und die Beseitigung ihrer Folgen beim Betroffenen gerichtet sind. Es trifft eine Unterscheidung im Wesentlichen nach der Art der Einrichtung, den Behandlungsmethoden und dem Hauptziel der Behandlung und nimmt in diesem Zusammenhang besonders die Intensität der ärztlichen Tätigkeit und die verfolgten Behandlungsziele in den Blick (vgl. BSGE 94, 139 Rn. 12; BSG GesR 2008, 599, 602). Bei aller Schwierigkeit der Abgrenzung, für die regelmäßig eine Ge- samtschau unter Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falles erforderlich ist (vgl. BSGE 94, 139 Rn. 12 unter Bezugnahme auf BSGE 81, 189, 193), ist jedoch erkennbar, dass eine genaue Grenzziehung unentbehrlich ist. Nur Krankenhäuser im Sinne des § 107 Abs. 1 SGB V unterliegen z.B. der von den Ländern ausgeübten staatlichen Bedarfsplanung (vgl. BSGE 81, 189, 192). Darüber hinaus hängt von ihr vielfach ab, wer für die Kosten der in Frage stehenden Behandlung aufzukommen hat. Ob daher eine stationäre Krankenhausbehandlung aus medizinischen Gründen notwendig ist, hat das Gericht im Streitfall uneingeschränkt zu überprüfen, wobei von dem im Behandlungszeitpunkt verfügbaren Wissens- und Kenntnisstand des verantwortlichen Krankenhausarztes auszugehen ist, dem eine "Einschätzungsprärogative" nicht zukommt (vgl. Großer Senat des BSG, BSGE 99, 111). Mit dieser strikten Auslegung der für die stationäre Krankenhausbehandlung maßgebenden Bestimmung des § 39 SGB V wäre es nicht zu vereinbaren, unter Berufung auf eine landesplanerische Kompetenz die Grenzziehung zwischen der Krankenhausbehandlung und der medizinischen Rehabilitation zu verschieben.

17: b) Im vorliegenden Zusammenhang geht es freilich nicht um die Frage, ob ein einzelner Patient einem Krankenhaus oder einer Rehabilitationseinrichtung zuzuweisen ist, sondern um die Zulassung der Klägerin als Trägerin einer Rehabilitationseinrichtung im Sinne des § 107 Abs. 2 SGB für Neurologiepatienten der Phase B. Insoweit kommt es darauf an, ob ein Teil dieser Patienten in einer Rehabilitationseinrichtung behandelt werden kann oder ob sie durchgängig krankenhausbehandlungsbedürftig sind.

18: aa) Die Phaseneinteilung in der neurologischen Rehabilitation, die den BAR-Empfehlungen zugrunde liegt, bedient sich einer Terminologie, die sich nicht unmittelbar in den gesetzlichen Bestimmungen der sozialen Krankenversicherung findet. Vor dem Hintergrund, dass Rehabilitation als Behandlungsauftrag bereits während der Akutbehandlung einsetzen muss, um die Rehabilitationschancen nicht zu gefährden, und dass in der Rehabilitation von Patienten mit schweren und schwersten Hirnschädigungen in der Phase zwischen der Erstversorgung im Akutkrankenhaus und der umfassenden Therapie in der Rehabilitationsklinik erhebliche Versorgungslücken sowie Koordinierungsbedarf bei den beteiligten Trägern bestanden, lösten sich die Urheber der Empfehlungen von dem für sie als zu eng und dem unterschiedlichen Verlauf beziehungsweise der Krankheitsentwicklung bei neurologischen Patienten nicht gerecht werdenden Begriff der Frührehabilitation und verwendeten für diesen Behandlungsabschnitt , der in dem Phasenmodell übereinstimmend als Behandlungs /Rehabilitationsphase bezeichnet wird, die Begriffe Phase B und Phase C (vgl. hierzu das Vorwort und die Vorbemerkungen in den BAR-Empfehlungen). Dabei hatten sie allerdings auch vor Augen, mit der Zuordnung der Phase B zur Krankenhausbehandlung (§ 39 SGB V) und der Phase C zur stationären Behandlung in einer Rehabilitationseinrichtung (§ 40 Abs. 2 SGB V) eine Grundlage für die Bestimmung der Leistungszuständigkeiten und die Zuweisung der Strukturverantwortung für die Schaffung der erforderlichen Betten zu geben (vgl. Vorwort und Nr. 3.1.7 und 3.2.8 der Empfehlungen). Insoweit wurde für Betten der Phase B den Ländern sowie der Kranken- und Unfallversicherung die Strukturverantwortung zugewiesen (Vorbemerkungen, S. 5 der Empfehlungen).

19: Geht man davon aus, dass es den Urhebern der Empfehlungen zum einen um eine möglichst früh einsetzende Rehabilitation ging, ihnen andererseits die rechtlichen Rahmenbedingungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bekannt waren, gelangt man zu einer gesetzeskonformen Zuweisung von Patienten der Phase B in die Krankenhausbehandlung nur dann, wenn man - gewissermaßen definitionsgemäß - davon ausgeht, die dort näher beschriebenen Patienten seien nach ihren Charakteristika als krankenhausbehandlungsbedürftig anzusehen. Es liegt nahe, dass die Urheber der Empfehlungen die Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit als Merkmal der Phase B in der Weise haben zum Ausdruck bringen wollen, dass in dieser Phase, anders als in der Phase C, noch intensivmedizinische Behandlungsmöglichkeiten vorgehalten werden müssen. Vor diesem Hintergrund steht die Beklagte auf dem Standpunkt, Patienten , die nicht mehr krankenhausbehandlungsbedürftig seien, seien der Phase C zuzuordnen. Eine Praxis in Bayern, die Patienten der Phase B als krankenhausbehandlungsbedürftig anzusehen, hat auch die Vernehmung einer im Medizinischen Dienst der Krankenversicherung tätigen Zeugin ergeben.

20: bb) Die Beklagte sieht sich in ihrer Auffassung, Patienten der Phase B seien definitionsgemäß krankenhausbehandlungsbedürftig, durch die im Jahr 2001 vorgenommene Einfügung in § 39 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 SGB V bestätigt , wonach die akutstationäre Behandlung auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur Frührehabilitation umfasst, und meint, die Phase B sei Frührehabilitation im Sinne dieser Vorschrift. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die eingefügte Bestimmung nicht den Begriff der Krankenhausbehandlung zu Lasten des Begriffs der Rehabilitationsbehandlung erweitern, sondern nur - klarstellend - sicherstellen wollte, dass die Chancen der medizinischen Rehabilitation bereits während der Akutbehandlung im Krankenhaus genutzt werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers kann und soll das Krankenhaus die Rehabilitationseinrichtung nicht ersetzen, sondern die Ausschöpfung des Rehabilitationspotentials im Rahmen der Krankenhausbehandlung verbessern (vgl. BT-Drucks. 14/5074 S. 117 f). Frührehabilitative Leistungen im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V können daher vom Krankenhaus nur als integraler Bestandteil einer stationären Akutbehandlung innerhalb der für die Akutbehandlung erforderlichen Verweildauer erbracht werden. Dass Patienten, bei denen diese Verweildauer vorüber ist - im Phasenmodell der neurologischen Rehabilitation ist die Akutbehandlung der Phase A zugeordnet -, allgemein nicht mehr die für die Phase B charakteristischen Eigenschaften (etwa schwere Bewusstseinsstörungen oder Hirnfunktionsstörungen , nicht fähig zur kooperativen Mitarbeit) besitzen, sondern - wie die Beklagte meint - ohne weiteres die Eingangskriterien für die Phase C erfüllen , d.h. etwa überwiegend bewusstseinsklar sind, einfachen Anforderungen nachkommen und deren Handlungsfähigkeit ausreicht, um an mehreren Therapiemaßnahmen täglich von je etwa 30 Minuten Dauer aktiv mitzuarbeiten (vgl. Nr. 3.2.1 der BAR-Empfehlungen), ist den BAR-Empfehlungen, die eine phasenübergreifende Rehabilitation fördern wollen, so nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht zieht daher - am Beispiel lang dauernder Behandlungsverläufe mit erheblicher rehabilitativer Therapiedichte und einer abweichenden Zuweisungspraxis in den Bundesländern Sachsen und Mecklenburg-Vorpommern - nachvollziehbar in Zweifel, dass Patienten der Phase B ausnahmslos krankenhausbehandlungsbedürftig seien und die Phase B mit der Frührehabilitation im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V gleichzusetzen sei.

21: 3. Ob die ausnahmslose Zuweisung von Patienten der Phase B in die stationäre Krankenhausbehandlung und die darauf beruhende Ablehnung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages nach § 111 SGB V unter diesen Umständen mit dem Berufungsgericht als rechtswidrig anzusehen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn nach Auffassung des Senats fehlt es für einen möglichen Rechtsverstoß an einem Verschulden der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft.

22: Wie a) bereits ausgeführt, gehen die BAR-Empfehlungen davon aus, dass die Behandlung von Neurologiepatienten der Phase B im Krankenhaus vorzunehmen ist, weil intensivmedizinische Behandlungsmöglichkeiten vorgehalten werden müssen oder weil bestimmte Patienten mit schweren neurologischen Störungen intensivbehandlungspflichtig sind (vgl. Nr. 3.1 und Nr. 3.1.1 2. Spiegelstrich der Empfehlungen). Dem folgen auch Stimmen in der Literatur (vgl. jurisPK-SGB VI/Stähler, § 13 Rn. 18 <2008>; Rollnik/Janosch, Deutsches Ärzteblatt 2010, 286, 291; Stier-Jarmer/Koenig/Stucki, Phys Med Rehab Kuror 2002, 260, 263 f). Allerdings wird auch vertreten, die in der Phase B vorzunehmende Behandlung erfordere nicht zwangsläufig die besonderen Mittel des Krankenhauses und könne daher zumindest grundsätzlich in einer Rehabilitationseinrichtung erbracht werden (vgl. Fuchs, SozSich 2005, 168, 171 f; ders., in: Frührehabilitation im Krankenhaus, Konsequenzen für die medizinische Rehabilitation S. 115, 116; Fuhrmann/Heine, KHR 2010, 1, 9; Heine, in DEGEMED 2005, 123, 128; Oehmichen/Pohl/Mehrholz, Ärzteblatt Sachsen 2009, 490). Ungeachtet dieses Meinungsspektrums fehlt es bislang jedoch an einer entsprechenden Modifizierung oder Klarstellung der BAR-Empfehlungen.

23: b) Eine hinreichende Klärung hat sich aus Sicht des Senats auch nicht in einem Abstimmungsprozess ergeben, der zwischen dem Bundesministerium für Gesundheit und den für die Krankenhausplanung zuständigen Ministerien und Senatsverwaltungen der Länder stattgefunden hat. In der Anlage 1 zu dem Schreiben des Bundesministeriums für Gesundheit vom 27. Oktober 2004, in dem ein vorangegangener Abstimmungsprozess zusammengefasst wird, heißt es, für die leistungsrechtliche Zuordnung sei der Begriff der Frührehabilitation im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V vorrangig vor anderen gebräuchlichen Verwendungen des Begriffs "Frührehabilitation", z.B. vor der Phaseneinteilung nach den Empfehlungen der Bundesarbeitsgemeinschaft für Rehabilitation (BAR-Empfehlungen). Rechtlich gesehen sei die Behandlung in Rehabilitationseinrichtungen nicht als Frührehabilitation, sondern als "Rehabilitation" einzustufen. Im Unterschied zur (weiterführenden) Rehabilitation sei die Frührehabilitation dadurch gekennzeichnet, dass bei vordringlich bestehendem akutstationären Behandlungsbedarf gleichzeitig Rehabilitationsbedarf bestehe, die Rehabilitationsfähigkeit erheblich eingeschränkt sein könne und die Rehabilitationsprognose oftmals unsicher sei. Frührehabilitation werde nicht einheitlich untergliedert. Unterteilt werde oftmals nach der geriatrischen frührehabilitativen Komplexbehandlung, der neurologischen-neurochirurgischen Frührehabilitation (inklusive Phase B), der fachübergreifenden Frührehabilitation und anderen Zweigen der Frührehabilitation. Unabhängig von der Untergliederung seien diese Gebiete der Frührehabilitation und damit der Krankenhausbehandlung zuzuordnen , sofern bei einer primär erforderlichen akutstationären Behandlung eine gleichzeitige (Früh)Rehabilitationsbedürftigkeit und gegebenenfalls eingeschränkte (Früh)Rehabilitationsfähigkeit bestehe.

24: Hierzu ist aus Sicht frühzeitiger und durchgängiger Rehabilitationsbemühungen kritisch bemerkt worden, die Bindung der Frührehabilitation an den Zeitraum einer erforderlichen Behandlung im Akutkrankenhaus stelle die für den neurologischen Versorgungsbereich festgestellte Versorgungslücke im Übergang zwischen Krankenhaus und Rehabilitationseinrichtung wieder her, weil ein Eingangskriterium für die Phase B darin bestehe, dass die primäre Akutversorgung abgeschlossen sei (vgl. Kirchberger, in DEGEMED 2005, 14 f).

Zu der hier im Mittelpunkt stehenden Frage, ob die BAR-Empfehlungen mit ihrer Zuordnung der Phase B zur Krankenhausbehandlung überholt seien oder differenziert betrachtet werden müssten, lässt sich dem Schreiben vom 27. Oktober 2004 nur wenig entnehmen. Zur Praxis in den Ländern wird mitgeteilt, dass bei einem Gesamtbestand von rund 3000 Betten diese Kapazitäten zu 89 % dem Krankenhausbereich und lediglich zu 11 % dem Rehabilitationsbereich zugeordnet seien.

25: Dass es sich bei dem Schreiben vom 27. Oktober 2004 nicht nur um eine "Momentaufnahme" handelt, zeigt das im Verfahren vorgelegte Schreiben des Bundesministeriums für Gesundheit vom 2. März 2006 an das Sächsische Staatsministerium für Soziales. In diesem Schreiben wird die Frage angesprochen , ob eine Einrichtung sowohl nach § 108 SGB V (als Krankenhaus) als auch nach § 111 SGB V zugelassen werden könne. Es heißt dort, dass im Hinblick auf einzelne Anforderungen für die Behandlung von Patientinnen und Patienten , die der Phase B zugeordnet werden, darauf hinzuweisen sei, dass soweit bei der Erbringung frührehabilitativer Leistungen die Vorhaltung intensivmedizinischer Behandlungsmöglichkeiten und/oder die jederzeitige Möglichkeit zur Beherrschung von lebensbedrohlichen Komplikationen bestehe, diese vor dem Hintergrund der Legaldefinition des § 107 SGB V als Krankenhausaufgabe einzustufen seien. Demgegenüber wäre die Zuordnung von solchen Patienten zur Rehabilitationsbehandlung, die noch nicht in der Lage seien, aktiv an der Rehabilitation mitzuwirken, oder die laufende Überwachung lebenswichtiger Funktionen benötigen und die im Rahmen der Phase B auf der Intensiv- oder Intermediärstation aufgenommen würden, rechtlich nicht gedeckt. Abschließend heißt es in dem Schreiben, im Ergebnis sei die in Sachsen diskutierte vollständige Zuordnung von Leistungen der Phase B zum Rehabilitationsbereich nicht mit geltendem Bundesrecht vereinbar, soweit es sich hierbei um die Versorgung von primär und gleichzeitig akutstationär behandlungsbedürftigen Patientinnen und Patienten handele. Das Schreiben lehnt sich, auch wenn es die Begrifflichkeit der Frührehabilitation im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V für vorrangig hält, aus Sicht des Senats eng an die BAR-Empfehlungen an, indem es auf die Vorhaltung intensivmedizinischer Behandlungsmöglichkeiten Bezug nimmt und dies als Krankenhausaufgabe einstuft.

26: c) Da es an einer höchstrichterlichen Klärung fehlt, wie die neurologische Behandlung von Patientinnen der Phase B leistungsrechtlich einzuordnen ist, eine weit überwiegende, keinesfalls auf Bayern beschränkte Praxis Patienten der Phase B der Krankenhausbehandlung zuweist, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Medizinische Dienst der Krankenversicherung in Bayern sich in dem fraglichen Zeitraum gutachtlich ebenfalls hierfür ausgesprochen hat und die Abstimmung zwischen dem Bundesministerium für Gesundheit und den Ländern zu keinem eindeutigen Ergebnis gelangt ist, kann den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. Es mag zwar sein, dass sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, nicht hinreichend ergebnisoffen mit den zur Entscheidung stehenden Fragen beschäftigt hat. Es handelt sich jedoch um eine Fragestellung, die weit über die Zuständigkeit einer einzelnen Krankenkasse oder eines Landesverbands hinausreicht und schwierige Grenzziehungen in einem Bereich betrifft, in dem eine einheitliche Behandlung von Patienten mit bestimmten Therapieerfordernissen wünschenswert ist. Wenn sich die Beklagte unter diesen Umständen einer Handhabung angeschlossen hat, die in der Bundesrepublik weit verbreitet ist, kann ihr kein Schuldvorwurf gemacht werden.

Schlick Dörr Hucke
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.12.2007 - 15 O 23905/06 -
OLG München, Entscheidung vom 23.07.2009 - 1 U 1863/08 -

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(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

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(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 39 Krankenhausbehandlung

(1) Die Krankenhausbehandlung wird vollstationär, stationsäquivalent, tagesstationär, teilstationär, vor- und nachstationär sowie ambulant erbracht; sie umfasst auch Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bisher keine Entscheidung nach § 137c Absatz 1 getroffen hat und die das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten. Versicherte haben Anspruch auf vollstationäre, stationsäquivalente oder tagesstationäre Behandlung durch ein nach § 108 zugelassenes Krankenhaus, wenn die Aufnahme oder die Behandlung im häuslichen Umfeld nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- und nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. Die Krankenhausbehandlung umfaßt im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung (§ 28 Abs. 1), Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, Unterkunft und Verpflegung; die akutstationäre Behandlung umfasst auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur Frührehabilitation. Die stationsäquivalente Behandlung umfasst eine psychiatrische Behandlung im häuslichen Umfeld durch mobile ärztlich geleitete multiprofessionelle Behandlungsteams; die tagesstationäre Behandlung umfasst einen täglich mindestens sechsstündigen Aufenthalt der Patientinnen und Patienten im Krankenhaus, währenddessen überwiegend ärztliche oder pflegerische Behandlung erbracht wird, ohne Übernachtung im Krankenhaus. Die stationsäquivalente Behandlung und die tagesstationäre Behandlung entsprechen hinsichtlich der Inhalte sowie der Flexibilität und Komplexität der Behandlung einer vollstationären Behandlung. Zur Krankenhausbehandlung gehört auch eine qualifizierte ärztliche Einschätzung des Beatmungsstatus im Laufe der Behandlung und vor der Verlegung oder Entlassung von Beatmungspatienten.

(1a) Die Krankenhausbehandlung umfasst ein Entlassmanagement zur Unterstützung einer sektorenübergreifenden Versorgung der Versicherten beim Übergang in die Versorgung nach Krankenhausbehandlung. § 11 Absatz 4 Satz 4 gilt. Das Krankenhaus kann mit Leistungserbringern nach § 95 Absatz 1 Satz 1 vereinbaren, dass diese Aufgaben des Entlassmanagements wahrnehmen. § 11 des Apothekengesetzes bleibt unberührt. Der Versicherte hat gegenüber der Krankenkasse einen Anspruch auf Unterstützung des Entlassmanagements nach Satz 1; soweit Hilfen durch die Pflegeversicherung in Betracht kommen, kooperieren Kranken- und Pflegekassen miteinander. Das Entlassmanagement umfasst alle Leistungen, die für die Versorgung nach Krankenhausbehandlung erforderlich sind, insbesondere die Leistungen nach den §§ 37b, 38, 39c sowie alle dafür erforderlichen Leistungen nach dem Elften Buch. Das Entlassmanagement umfasst auch die Verordnung einer erforderlichen Anschlussversorgung durch Krankenhausbehandlung in einem anderen Krankenhaus. Soweit dies für die Versorgung des Versicherten unmittelbar nach der Entlassung erforderlich ist, können die Krankenhäuser Leistungen nach § 33a und die in § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 und 12 genannten Leistungen verordnen und die Arbeitsunfähigkeit feststellen; hierfür gelten die Bestimmungen über die vertragsärztliche Versorgung mit der Maßgabe, dass bis zur Verwendung der Arztnummer nach § 293 Absatz 7 Satz 3 Nummer 1 eine im Rahmenvertrag nach Satz 9 erster Halbsatz zu vereinbarende alternative Kennzeichnung zu verwenden ist. Bei der Verordnung von Arzneimitteln können Krankenhäuser eine Packung mit dem kleinsten Packungsgrößenkennzeichen gemäß der Packungsgrößenverordnung verordnen; im Übrigen können die in § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 genannten Leistungen für die Versorgung in einem Zeitraum von bis zu sieben Tagen verordnet und die Arbeitsunfähigkeit festgestellt werden (§ 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 7). Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6, 7 und 12 die weitere Ausgestaltung des Verordnungsrechts nach Satz 7. Die weiteren Einzelheiten zu den Sätzen 1 bis 8, insbesondere zur Zusammenarbeit der Leistungserbringer mit den Krankenkassen, regeln der Spitzenverband Bund der Krankenkassen auch als Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Deutsche Krankenhausgesellschaft unter Berücksichtigung der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses in einem Rahmenvertrag. Wird der Rahmenvertrag ganz oder teilweise beendet und kommt bis zum Ablauf des Vertrages kein neuer Rahmenvertrag zustande, entscheidet das sektorenübergreifende Schiedsgremium auf Bundesebene gemäß § 89a. Vor Abschluss des Rahmenvertrages ist der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker sowie den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das Entlassmanagement und eine dazu erforderliche Verarbeitung personenbezogener Daten dürfen nur mit Einwilligung und nach vorheriger Information des Versicherten erfolgen. Die Information sowie die Einwilligung müssen schriftlich oder elektronisch erfolgen.

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(3) Die Landesverbände der Krankenkassen, die Ersatzkassen und die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See gemeinsam erstellen unter Mitwirkung der Landeskrankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen Vereinigung ein Verzeichnis der Leistungen und Entgelte für die Krankenhausbehandlung in den zugelassenen Krankenhäusern im Land oder in einer Region und passen es der Entwicklung an (Verzeichnis stationärer Leistungen und Entgelte). Dabei sind die Entgelte so zusammenzustellen, daß sie miteinander verglichen werden können. Die Krankenkassen haben darauf hinzuwirken, daß Vertragsärzte und Versicherte das Verzeichnis bei der Verordnung und Inanspruchnahme von Krankenhausbehandlung beachten.

(4) Versicherte, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, zahlen vom Beginn der vollstationären Krankenhausbehandlung an innerhalb eines Kalenderjahres für längstens 28 Tage den sich nach § 61 Satz 2 ergebenden Betrag je Kalendertag an das Krankenhaus. Die innerhalb des Kalenderjahres bereits an einen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung geleistete Zahlung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 des Sechsten Buches sowie die nach § 40 Abs. 6 Satz 1 geleistete Zahlung sind auf die Zahlung nach Satz 1 anzurechnen.

(5) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 40 Leistungen zur medizinischen Rehabilitation

(1) Reicht bei Versicherten eine ambulante Krankenbehandlung nicht aus, um die in § 11 Abs. 2 beschriebenen Ziele zu erreichen, erbringt die Krankenkasse aus medizinischen Gründen erforderliche ambulante Rehabilitationsleistungen in Rehabilitationseinrichtungen, für die ein Versorgungsvertrag nach § 111c besteht; dies schließt mobile Rehabilitationsleistungen durch wohnortnahe Einrichtungen ein. Leistungen nach Satz 1 sind auch in stationären Pflegeeinrichtungen nach § 72 Abs. 1 des Elften Buches zu erbringen.

(2) Reicht die Leistung nach Absatz 1 nicht aus, so erbringt die Krankenkasse erforderliche stationäre Rehabilitation mit Unterkunft und Verpflegung in einer nach § 37 Absatz 3 des Neunten Buches zertifizierten Rehabilitationseinrichtung, mit der ein Vertrag nach § 111 besteht. Für pflegende Angehörige erbringt die Krankenkasse stationäre Rehabilitation unabhängig davon, ob die Leistung nach Absatz 1 ausreicht. Die Krankenkasse kann für pflegende Angehörige diese stationäre Rehabilitation mit Unterkunft und Verpflegung auch in einer nach § 37 Absatz 3 des Neunten Buches zertifizierten Rehabilitationseinrichtung erbringen, mit der ein Vertrag nach § 111a besteht. Wählt der Versicherte eine andere zertifizierte Einrichtung, so hat er die dadurch entstehenden Mehrkosten zur Hälfte zu tragen; dies gilt nicht für solche Mehrkosten, die im Hinblick auf die Beachtung des Wunsch- und Wahlrechts nach § 8 des Neunten Buches von der Krankenkasse zu übernehmen sind. Die Krankenkasse führt nach Geschlecht differenzierte statistische Erhebungen über Anträge auf Leistungen nach Satz 1 und Absatz 1 sowie deren Erledigung durch. § 39 Absatz 1a gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass bei dem Rahmenvertrag entsprechend § 39 Absatz 1a die für die Erbringung von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation maßgeblichen Verbände auf Bundesebene zu beteiligen sind. Kommt der Rahmenvertrag ganz oder teilweise nicht zustande oder wird der Rahmenvertrag ganz oder teilweise beendet und kommt bis zum Ablauf des Vertrages kein neuer Rahmenvertrag zustande, entscheidet das sektorenübergreifende Schiedsgremium auf Bundesebene gemäß § 89a auf Antrag einer Vertragspartei. Abweichend von § 89a Absatz 5 Satz 1 und 4 besteht das sektorenübergreifende Schiedsgremium auf Bundesebene in diesem Fall aus je zwei Vertretern der Ärzte, der Krankenkassen und der zertifizierten Rehabilitationseinrichtungen sowie einem unparteiischen Vorsitzenden und einem weiteren unparteiischen Mitglied. Die Vertreter und Stellvertreter der zertifizierten Rehabilitationseinrichtungen werden durch die für die Erbringer von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation maßgeblichen Verbände auf Bundesebene bestellt.

(3) Die Krankenkasse bestimmt nach den medizinischen Erfordernissen des Einzelfalls unter Beachtung des Wunsch- und Wahlrechts der Leistungsberechtigten nach § 8 des Neunten Buches Art, Dauer, Umfang, Beginn und Durchführung der Leistungen nach den Absätzen 1 und 2 sowie die Rehabilitationseinrichtung nach pflichtgemäßem Ermessen; die Krankenkasse berücksichtigt bei ihrer Entscheidung die besonderen Belange pflegender Angehöriger. Von der Krankenkasse wird bei einer vertragsärztlich verordneten geriatrischen Rehabilitation nicht überprüft, ob diese medizinisch erforderlich ist, sofern die geriatrische Indikation durch dafür geeignete Abschätzungsinstrumente vertragsärztlich überprüft wurde. Bei der Übermittlung der Verordnung an die Krankenkasse ist die Anwendung der geeigneten Abschätzungsinstrumente nachzuweisen und das Ergebnis der Abschätzung beizufügen. Von der vertragsärztlichen Verordnung anderer Leistungen nach den Absätzen 1 und 2 darf die Krankenkasse hinsichtlich der medizinischen Erforderlichkeit nur dann abweichen, wenn eine von der Verordnung abweichende gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes vorliegt. Die gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes ist den Versicherten und mit deren Einwilligung in Textform auch den verordnenden Ärztinnen und Ärzten zur Verfügung zu stellen. Die Krankenkasse teilt den Versicherten und den verordnenden Ärztinnen und Ärzten das Ergebnis ihrer Entscheidung in schriftlicher oder elektronischer Form mit und begründet die Abweichungen von der Verordnung. Mit Einwilligung der Versicherten in Textform übermittelt die Krankenkasse ihre Entscheidung schriftlich oder elektronisch den Angehörigen und Vertrauenspersonen der Versicherten sowie Pflege- und Betreuungseinrichtungen, die die Versicherten versorgen. Vor der Verordnung informieren die Ärztinnen und Ärzte die Versicherten über die Möglichkeit, eine Einwilligung nach Satz 5 zu erteilen, fragen die Versicherten, ob sie in eine Übermittlung der Krankenkassenentscheidung durch die Krankenkasse an die in Satz 7 genannten Personen oder Einrichtungen einwilligen und teilen der Krankenkasse anschließend den Inhalt einer abgegebenen Einwilligung mit. Die Aufgaben der Krankenkasse als Rehabilitationsträger nach dem Neunten Buch bleiben von den Sätzen 1 bis 4 unberührt. Der Gemeinsame Bundesausschuss regelt in Richtlinien nach § 92 bis zum 31. Dezember 2021 das Nähere zu Auswahl und Einsatz geeigneter Abschätzungsinstrumente im Sinne des Satzes 2 und zum erforderlichen Nachweis von deren Anwendung nach Satz 3 und legt fest, in welchen Fällen Anschlussrehabilitationen nach Absatz 6 Satz 1 ohne vorherige Überprüfung der Krankenkasse erbracht werden können. Bei einer stationären Rehabilitation haben pflegende Angehörige auch Anspruch auf die Versorgung der Pflegebedürftigen, wenn diese in derselben Einrichtung aufgenommen werden. Sollen die Pflegebedürftigen in einer anderen als in der Einrichtung der pflegenden Angehörigen aufgenommen werden, koordiniert die Krankenkasse mit der Pflegekasse der Pflegebedürftigen deren Versorgung auf Wunsch der pflegenden Angehörigen und mit Einwilligung der Pflegebedürftigen. Leistungen nach Absatz 1 sollen für längstens 20 Behandlungstage, Leistungen nach Absatz 2 für längstens drei Wochen erbracht werden, mit Ausnahme von Leistungen der geriatrischen Rehabilitation, die als ambulante Leistungen nach Absatz 1 in der Regel für 20 Behandlungstage oder als stationäre Leistungen nach Absatz 2 in der Regel für drei Wochen erbracht werden sollen. Eine Verlängerung der Leistungen nach Satz 13 ist möglich, wenn dies aus medizinischen Gründen dringend erforderlich ist. Satz 13 gilt nicht, soweit der Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach Anhörung der für die Wahrnehmung der Interessen der ambulanten und stationären Rehabilitationseinrichtungen auf Bundesebene maßgeblichen Spitzenorganisationen in Leitlinien Indikationen festgelegt und diesen jeweils eine Regeldauer zugeordnet hat; von dieser Regeldauer kann nur abgewichen werden, wenn dies aus dringenden medizinischen Gründen im Einzelfall erforderlich ist. Leistungen nach den Absätzen 1 und 2 können für Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, nicht vor Ablauf von vier Jahren nach Durchführung solcher oder ähnlicher Leistungen erbracht werden, deren Kosten auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften getragen oder bezuschusst worden sind, es sei denn, eine vorzeitige Leistung ist aus medizinischen Gründen dringend erforderlich. § 23 Abs. 7 gilt entsprechend. Die Krankenkasse zahlt der Pflegekasse einen Betrag in Höhe von 3 072 Euro für pflegebedürftige Versicherte, für die innerhalb von sechs Monaten nach Antragstellung keine notwendigen Leistungen zur medizinischen Rehabilitation erbracht worden sind. Satz 18 gilt nicht, wenn die Krankenkasse die fehlende Leistungserbringung nicht zu vertreten hat. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen legt über das Bundesministerium für Gesundheit dem Deutschen Bundestag für das Jahr 2021 bis zum 30. Juni 2022, für das Jahr 2022 bis zum 30. September 2023 und für das Jahr 2023 bis zum 30. September 2024 einen Bericht vor, in dem die Erfahrungen mit der vertragsärztlichen Verordnung von geriatrischen Rehabilitationen wiedergegeben werden.

(4) Leistungen nach den Absätzen 1 und 2 werden nur erbracht, wenn nach den für andere Träger der Sozialversicherung geltenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 14, 15a, 17 und 31 des Sechsten Buches solche Leistungen nicht erbracht werden können.

(5) Versicherte, die eine Leistung nach Absatz 1 oder 2 in Anspruch nehmen und das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, zahlen je Kalendertag den sich nach § 61 Satz 2 ergebenden Betrag an die Einrichtung. Die Zahlungen sind an die Krankenkasse weiterzuleiten.

(6) Versicherte, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben und eine Leistung nach Absatz 1 oder 2 in Anspruch nehmen, deren unmittelbarer Anschluß an eine Krankenhausbehandlung medizinisch notwendig ist (Anschlußrehabilitation), zahlen den sich nach § 61 Satz 2 ergebenden Betrag für längstens 28 Tage je Kalenderjahr an die Einrichtung; als unmittelbar gilt der Anschluß auch, wenn die Maßnahme innerhalb von 14 Tagen beginnt, es sei denn, die Einhaltung dieser Frist ist aus zwingenden tatsächlichen oder medizinischen Gründen nicht möglich. Die innerhalb des Kalenderjahres bereits an einen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung geleistete kalendertägliche Zahlung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 des Sechsten Buches sowie die nach § 39 Abs. 4 geleistete Zahlung sind auf die Zahlung nach Satz 1 anzurechnen. Die Zahlungen sind an die Krankenkasse weiterzuleiten.

(7) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen legt unter Beteiligung der Arbeitsgemeinschaft nach § 282 (Medizinischer Dienst der Spitzenverbände der Krankenkassen) Indikationen fest, bei denen für eine medizinisch notwendige Leistung nach Absatz 2 die Zuzahlung nach Absatz 6 Satz 1 Anwendung findet, ohne daß es sich um Anschlußrehabilitation handelt. Vor der Festlegung der Indikationen ist den für die Wahrnehmung der Interessen der stationären Rehabilitation auf Bundesebene maßgebenden Organisationen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; die Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 107 Krankenhäuser, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen

(1) Krankenhäuser im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.: der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen,
2.: fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten,
3.: mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten,

und in denen

4.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

(2) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.

der stationären Behandlung der Patienten dienen, um

a): eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen oder einer Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung eines Kindes entgegenzuwirken (Vorsorge) oder
b): eine Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern oder im Anschluß an Krankenhausbehandlung den dabei erzielten Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen, auch mit dem Ziel, eine drohende Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern (Rehabilitation), wobei Leistungen der aktivierenden Pflege nicht von den Krankenkassen übernommen werden dürfen.

2.

fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Verantwortung und unter Mitwirkung von besonders geschultem Personal darauf eingerichtet sind, den Gesundheitszustand der Patienten nach einem ärztlichen Behandlungsplan vorwiegend durch Anwendung von Heilmitteln einschließlich Krankengymnastik, Bewegungstherapie, Sprachtherapie oder Arbeits- und Beschäftigungstherapie, ferner durch andere geeignete Hilfen, auch durch geistige und seelische Einwirkungen, zu verbessern und den Patienten bei der Entwicklung eigener Abwehr- und Heilungskräfte zu helfen,

und in denen

3.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 108 Zugelassene Krankenhäuser

Die Krankenkassen dürfen Krankenhausbehandlung nur durch folgende Krankenhäuser (zugelassene Krankenhäuser) erbringen lassen:

1.: Krankenhäuser, die nach den landesrechtlichen Vorschriften als Hochschulklinik anerkannt sind,
2.: Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser), oder
3.: Krankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 109 Abschluß von Versorgungsverträgen mit Krankenhäusern

(1) Der Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 kommt durch Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande; er bedarf der Schriftform. Bei den Hochschulkliniken gilt die Anerkennung nach den landesrechtlichen Vorschriften, bei den Plankrankenhäusern die Aufnahme in den Krankenhausbedarfsplan nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes als Abschluss des Versorgungsvertrages. Dieser ist für alle Krankenkassen im Inland unmittelbar verbindlich. Die Vertragsparteien nach Satz 1 können im Einvernehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde eine gegenüber dem Krankenhausplan geringere Bettenzahl vereinbaren, soweit die Leistungsstruktur des Krankenhauses nicht verändert wird; die Vereinbarung kann befristet werden. Enthält der Krankenhausplan keine oder keine abschließende Festlegung der Bettenzahl oder der Leistungsstruktur des Krankenhauses, werden diese durch die Vertragsparteien nach Satz 1 im Benehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde ergänzend vereinbart.

(2) Ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrags nach § 108 Nr. 3 besteht nicht. Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern, die sich um den Abschluß eines Versorgungsvertrags bewerben, entscheiden die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird.

(3) Ein Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 darf nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus

1.: nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet,
2.: bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a des Krankenhausfinanzierungsgesetzes auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweist, die im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllt, höchstens drei Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Absatz 3a des Krankenhausentgeltgesetzes unterliegt oder
3.: für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist.

Abschluß und Ablehnung des Versorgungsvertrags werden mit der Genehmigung durch die zuständigen Landesbehörden wirksam. Verträge, die vor dem 1. Januar 1989 nach § 371 Abs. 2 der Reichsversicherungsordnung abgeschlossen worden sind, gelten bis zu ihrer Kündigung nach § 110 weiter.

(4) Mit einem Versorgungsvertrag nach Absatz 1 wird das Krankenhaus für die Dauer des Vertrages zur Krankenhausbehandlung der Versicherten zugelassen. Das zugelassene Krankenhaus ist im Rahmen seines Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung (§ 39) der Versicherten verpflichtet. Die Krankenkassen sind verpflichtet, unter Beachtung der Vorschriften dieses Gesetzbuchs mit dem Krankenhausträger Pflegesatzverhandlungen nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, des Krankenhausentgeltgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung zu führen.

(5) Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen und Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen verjähren in zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind. Dies gilt auch für Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(6) Gegen Forderungen von Krankenhäusern, die aufgrund der Versorgung von ab dem 1. Januar 2020 aufgenommenen Patientinnen und Patienten entstanden sind, können Krankenkassen nicht mit Ansprüchen auf Rückforderung geleisteter Vergütungen aufrechnen. Die Aufrechnung ist abweichend von Satz 1 möglich, wenn die Forderung der Krankenkasse vom Krankenhaus nicht bestritten wird oder rechtskräftig festgestellt wurde. In der Vereinbarung nach § 17c Absatz 2 Satz 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes können abweichende Regelungen vorgesehen werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 39 Krankenhausbehandlung

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(5) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 40 Leistungen zur medizinischen Rehabilitation

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 107 Krankenhäuser, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen

(1) Krankenhäuser im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.: der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen,
2.: fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten,
3.: mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten,

und in denen

4.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

(2) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.

der stationären Behandlung der Patienten dienen, um

a): eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen oder einer Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung eines Kindes entgegenzuwirken (Vorsorge) oder
b): eine Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern oder im Anschluß an Krankenhausbehandlung den dabei erzielten Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen, auch mit dem Ziel, eine drohende Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern (Rehabilitation), wobei Leistungen der aktivierenden Pflege nicht von den Krankenkassen übernommen werden dürfen.

2.

und in denen

3.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 421 Gesamtschuldner

Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 427 Gemeinschaftliche vertragliche Verpflichtung

Verpflichten sich mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung, so haften sie im Zweifel als Gesamtschuldner.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2004 - III ZR 215/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 215/03

Verkündet am:

24. Juni 2004

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHR: ja

BGB §§ 276 Fa a.F., 427, 839 A, Fc; SGB V § 111 Abs. 2

Pflichtverletzungen der Bediensteten eines als Körperschaft des öffentlichen

Rechts verfaßten Mitglieds der Arbeitsgemeinschaft der Landesverbände

der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen bei den Verhandlungen

über den Abschluß eines einheitlichen Versorgungsvertrages mit einer

Versorgungs- oder Rehabilitationseinrichtung können Schadensersatzansprüche

nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG wie auch aus c.i.c. gegen diese

Körperschaft begründen.

BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - III ZR 215/03 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Teil- und Grundurteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin betrieb seit den siebziger Jahren des vorig en Jahrhunderts in einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks- und Gebäudekomplex in F. eine Rehabilitationsklinik ("Klinik W. "; im folgenden: Haus 1), die über 256 Appartements verfügte und der unter anderem Patienten der gesetzlichen Krankenkassen und der Rentenversicherungsträger zugewiesen wurden. 1990 verpachtete die Klägerin das Gebäude zum weiteren Klinikbetrieb an die B. W. GmbH, wobei die Pächterin sich verpflichtete, für den Fall einer Vertragsbeendigung der Klägerin zu ermöglichen, in die bestehenden Geschäftsbeziehungen mit den Belegern des Hauses einzutreten.
Der Geschäftsführer der Pächterin betrieb in einem Nachbargebäude unter der Firma B. R. P. GmbH bereits eine andere Reha-Klinik (im folgenden : Haus 2) und errichtete später in räumlicher Nähe dazu noch eine weitere (im folgenden: Haus 3). Im Juli 1998 meldeten die Klinik B. W. GmbH, die Klinik B. R. P. GmbH und eine weitere zur "P. - Gruppe" gehörende GmbH Vergleich an. Der Vergleichsverwalter, Rechtsanwalt Dr. O. , erarbeitete ein Fortführungskonzept für eine "Auffanggesellschaft". Dieses Konzept sah, wie den Vertretern der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern (im folgenden: ARGE) - darunter auch Angestellte der beklagten Allgemeinen Ortskrankenkasse Bayern - spätestens Ende Oktober 1998 durch zusätzliche Erläuterungen des Vergleichsverwalters offenbar wurde, einen Klinikbetrieb nur noch in den - von der Hauptgläubigerin zu Eigentum zu übernehmenden und an die Auffanggesellschaft zu verpachtenden - Häusern 2 und 3 vor, während im Haus 1 keine Patienten mehr behandelt werden sollten; dementsprechend kündigte Dr. O. nach der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens als Konkursverwalter den Pachtvertrag der B. W. GmbH mit der Klägerin zum 31. März 1999.
Als wesentlichen Bestandteil des Fortführungskonzepts nannt e Dr. O. die "Bereinigung der Bettenkapazität am Standort F. " durch Abschluß eines neuen Versorgungsvertrages zwischen der Auffanggesellschaft und den Krankenkassenverbänden in Bayern über insgesamt 400 Betten. Durch Schreiben der ARGE vom 15. und 16. September 1998 wurde ihm auch ein Versorgungsvertrag "in Aussicht gestellt" bzw. "zugesichert"; allerdings erklärte die ARGE unter dem 26. Oktober 1998 gegenüber Dr. O. , mehrfach darauf hingewiesen zu haben, daß der StandortF. als Einheit betrachtet werden
könne und ein Fortführungskonzept sich daher auf alle drei Gebäude beziehen müsse.
Mit - am 28. September 1998 eingegangenem - Schreib en vom 24. September 1998 an ein ARGE-Mitglied wandte sich der Geschäftsführer der Klägerin gegen die Planung, in Zukunft keine Patienten mehr im Haus 1 zu behandeln , sondern alle den beiden anderen Häusern zuzuweisen: Das würde für Haus 1 das "Aus" bedeuten. Lege man einen Bedarf von 400 Betten zugrunde, biete sich eine Verteilung der Zuweisungen von "47 % zu 53 %" (gemeint: 188 für Haus 1, 212 für Häuser 2 und 3) an. In einem weiteren Schreiben vom 28. Oktober 1998 an das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung , das der ARGE bei einer Besprechung am 30. Oktober 1998 im Ministerium eröffnet wurde, beschrieb der Geschäftsführer der Klägerin deren eigenes Konzept "zur Fortführung des Klinikbetriebes nach Ausscheiden der Pächterin B. W. GmbH". Darin bot die Klägerin unter der Voraussetzung , daß sie mit der Zuweisung von 180 Patienten im Schnitt rechnen könne, die Fortführung des Klinikbetriebes im Haus 1 ab der faktischen Beendigung des Pachtverhältnisses und der Beendigung der Dienstverhältnisse der Angestellten an; die Klägerin werde die von der Pächterin eingebrachten Gegenstände entsprechend dem Pachtvertrag übernehmen und ebenso, soweit unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten vertretbar, das Personal der Pächterin. Dr. O. verteidigte bei der Besprechung vom 30. Oktober 1998 sein Konzept ; er erklärte, wenn der realistische Kapazitätsbedarf auf die drei Häuser in F. verteilt würde, ergebe sich wiederum voraussichtlich nur eine Bettennutzungsquote von ca. 50%; damit sei die Unwirtschaftlichkeit eines Weiterbetriebs für die Zukunft vorgezeichnet. Die Vertreter der ARGE, unter maßgeblicher Beteiligung eines Vertreters der Beklagten, erklärten, daß es keinen Ver-
sorgungsvertrag über zusätzliche Kapazitäten geben werde, die über die 400 Betten hinaus gingen, welche für den gegenüber dem Konkursverwalter in Aussicht gestellten Versorgungsvertrag vorgesehen seien; wenn die Konzeption des Konkursverwalters die einzige Chance sei, den Rehabetrieb in F. aufrecht zu erhalten, stünden die Krankenkassen zu dieser Konzeption.
Nach weiteren vergeblichen Eingaben stellte die Kläger in am 13. Januar 1999 bei der ARGE einen förmlichen Antrag auf Abschluß eines Versorgungsvertrages für mindestens 188 Patienten. Die ARGE forderte die Klägerin auf, den "Bedarf zum Neuabschluß bzw. der Weiterführung eines Versorgungsvertrages nachzuweisen". Mit Bescheid vom 3. Januar 2000 lehnte die ARGE den Antrag der Klägerin auf Abschluß eines Versorgungsvertrages ab; sie begründete dies mit dem fehlenden Bedarf in Bayern für die geplanten medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen. Über den von der Klägerin gegen den Bescheid eingelegten Widerspruch ist noch keine Entscheidung ergangen. Zwischenzeitlich - am 3./9. Februar - 1999 hatte die ARGE mit der am 25. Januar 1999 im Handelsregister eingetragenen B. K. F. GmbH & Co. KG (Auffanggesellschaft ) drei Versorgungsverträge über 270 Betten für Vorsorge, Rehabilitation und Anschlußbehandlung, über 100 Betten für neurologische Rehabilitation und 30 Betten für geriatrische Rehabilitation mit Wirkung ab 1. April 1999 geschlossen.
Das Haus 1, das die Klägerin am 30. März 1999 wieder i n Besitz nahm, stand in der Folgezeit leer.
Die Klägerin nimmt die Beklagte als eines der Mitglie der der ARGE auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c) bzw.
aus Amtspflichtverletzung in Anspruch. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 5.680.692,09 DM (= 2.904.491,75 €) und - soweit hier von Interesse - auf die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten wegen der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages zum 1. April 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für begründet erklärt, festgestellt, daß die Beklagte der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin dadurch entstanden ist oder in Zukunft noch entstehen wird, daß die Beklagte gemeinsam mit den anderen Mitgliedern der ARGE den Abschluß eines ab dem 1. Juni 1999 wirksamen Versorgungsvertrages verweigert hat, und die Sache zur Verhandlung über den Betrag des Zahlungsanspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht bejaht dem Grunde nach eine Schade nsersatzpflicht der Beklagten als Gesamtschuldnerin mit den übrigen, nicht mitverklagten Mitgliedern der ARGE aus c.i.c. und wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). Es ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts der Auffassung, die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer
Abwicklung einen Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages gemäß § 111 SGB V gehabt, auf dessen Grundlage der Klägerin ab 1. Juni 1999 ein (Neu-) Betrieb der Klinik W. im Haus 1 möglich gewesen wäre. Dafür, daß die ARGE einen solchen Vertragsabschluß verweigerte, hafte die Beklagte als Mitglied der ARGE gesamtschuldnerisch. Pflichtwidrig sei die Ablehnung unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" gewesen (Hinweis auf BSGE 89, 294), aber auch wegen des gesamten, eindeutig auf eine Verschleppung des Antrags der Klägerin angelegten Verfahrens; nie habe eine ernsthafte sachliche Prüfung, etwa im Sinne eines Leistungsvergleichs des Konzepts der Klägerin gegenüber dem - von Anfang an favorisierten - Konzept des Konkursverwalters stattgefunden. Die maßgeblichen Zulassungserfordernisse für einen Versorgungsvertrag ("Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit") habe die Klägerin hinreichend dargetan; soweit noch etwas gefehlt habe, hätte die ARGE ihr jedenfalls keine Gelegenheit zur Beseitigung angeblicher Mängel gegeben. Die Bediensteten der ARGE hätten auch - abgesehen davon, daß es im Rahmen des Vorwurfs der c.i.c. Sache der Beklagten gewesen wäre, sich in subjektiver Hinsicht zu entlasten, was sie nicht könne - im Sinne des Amtshaftungsrechts schuldhaft gehandelt. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts über die Unmaßgeblichkeit der Notwendigkeit eines Bedarfs sei damals absehbar gewesen , bereits in früheren Urteilen des Bundessozialgerichts sei jedenfalls ein konkreter Bedarfsplan gefordert worden, an dem es hier gefehlt habe; die Bediensteten der Beklagten hätten sich dagegen mit der Rechtslage überhaupt nicht auseinandergesetzt, insbesondere nicht damit, daß das Bundessozialgericht bereits in einem Urteil vom 19. November 1997 verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Bedarfsprüfung geäußert und zumindest folgendes gefordert habe: Eine nachprüfbare Darstellung des vorhandenen Bedarfs; eine Bedarfsplanung , nach der losgelöst vom Einzelfall die gegenwärtige und zukünfti-
ge Bedarfssituation im Vorsorge- und Rehabilitationsbetrieb nachprüfbar gewesen wäre; eine Regelung des Auswahlverfahrens in einer dem Grundgesetz angemessenen Weise.
Anderweitige Ersatzansprüche im Sinne des § 839 Abs. 1 S atz 2 BGB bestünden nicht.
Der Amtshaftungsanspruch sei auch nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Insbesondere sei nicht, wie vom Landgericht angenommen, der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zur Verhinderung eines Vertragsabschlusses zwischen ARGE und der "Auffanggesellschaft" ein geeigneter Rechtsbehelf gewesen; auch deshalb, weil durch die Verhinderung jenes Vertragsabschlusses die Klägerin ihr Ziel, einen eigenen Versorgungsvertrag abzuschließen, nicht erreicht hätte. Die Nichterhebung einer Untätigkeitsklage mit dem Ziel des Abschlusses eines Vertrages sei der Klägerin angesichts der langen Verfahrensdauer, mit der sie hätte rechnen müssen, nicht vorwerfbar.
Das Berufungsgericht hat auch die weiteren Voraussetzunge n eines Grundurteils bejaht: Es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, daß die Klägerin infolge des Verschuldens der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen bzw. der Amtspflichtverletzung einen Schaden in irgendeiner Höhe erlitten habe. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, daß sich bei der erforderlichen, umfangreichen Beweiserhebung zur Höhe des Schadens herausstelle, daß eine Fortführung des Klinikbetriebes für die Klägerin zu einer höheren wirtschaftlichen Einbuße geführt hätte als der jetzige Leerstand des Klinikgebäudes. Dies sei aber relativ unwahrscheinlich. Zwar sei ein Sachverständiger in einem Par-
allelverfahren zum Ergebnis gelangt, die Klinik W. hätte für den Fall ihrer Fortführung negative Jahresergebnisse gehabt. Der Klägerin sei aber zuzugeben , daß diese Beurteilung ganz überwiegend auf dem - unrichtigen - Ansatz einer Pachtzahlung für Haus 1 beruht habe. Für die Klägerin wäre es schon rein rechnerisch gegenüber dem Ist-Zustand vorteilhafter, wenn der Klinikbetrieb nur die Unterhaltskosten für das Gebäude erwirtschaftet hätte, zumal ein leer stehendes Gebäude mit der Zeit trotz regelmäßiger Beheizung und Kontrolle verkomme. Der Klägerin seien zudem durch die Schließung des Klinikbetriebs mit Sicherheit abgrenzbare zusätzliche Kosten entstanden.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.

II.

1. Die Krankenkassen dürfen medizinische Leistungen zur Vorsorge oder Rehabilitation einschließlich der Anschlußheilbehandlung, die eine stationäre Behandlung, aber keine Krankenhausbehandlung erfordert, nur in Vorsorgeoder Rehabilitationseinrichtungen erbringen lassen, mit denen ein Versorgungsvertrag besteht (§ 111 Abs. 1 SGB V). Die (einheitlichen) Versorgungsverträge werden von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen gemeinsam mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen abgeschlossen (Abs. 2). Mit dem Versorgungsvertrag wird die Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung für die Dauer des Vertrags - ohne Anspruch auf Belegung - zur Versorgung der Versicherten mit stationären medizinischen Leistungen zur Vorsorge oder Rehabilitation zugelassen (Abs. 4 Satz 1).

2. Die Revision macht geltend, da der Abschluß von Versorgungsverträgen eine gesetzliche Aufgabe darstelle, die von der Beklagten und den anderen Mitgliedern der ARGE gemeinsam und einheitlich zu erfüllen sei, könnten diese notwendigerweise auch wegen etwaiger Pflichtverletzungen, die in Zusammenhang mit dem Abschluß solcher Verträge oder ihrer Verweigerung begangen worden seien, nur gemeinsam und einheitlich in Anspruch genommen werden. Die Klägerin hätte deshalb, um ihr prozessuales Ziel zu erreichen, von vornherein sämtliche Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft als notwendige Streitgenossen verklagen müssen.
Dies trifft weder in materiell-rechtlicher noch in pro zessualer Hinsicht zu. Bei den Arbeitsgemeinschaften im Sinne des Sozialgesetzbuchs (vgl. § 219 SGB V, § 94 Abs. 2-4 SGB X) handelt es sich um freiwillige Zusammenschlüsse mehrerer juristischer Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks. Sie sind Institutionen des Privatrechts und keine öffentlich-rechtlichen Zweckverbände (Freund in: Hauck/Noftz SGB X/3 § 94 Rn. 5 m.w.N.). Daß im Streitfall die ARGE als eigenständiges Rechtssubjekt organisiert ist, wird nicht vorgetragen. Infolgedessen haften die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, da sie den Abschluß eines Versorgungsvertrages nach § 111 SGB V nur gemeinsam durchführen können, für (vor-)vertragliche Pflichtverletzungen als Gesamtschuldner (vgl. §§ 421, 427 BGB). Damit ist auch die Passivlegitimation der Beklagten gegeben. Die deliktische Haftung der Beklagten wegen eines Fehlverhaltens ihrer Bediensteten ergibt sich, da es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, unmittelbar aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.
Bei Klagen gegen einen oder mehrere Gesamtschuldner h andelt es sich auch nicht um einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 62 Rn. 10).

III.

1. Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht als Anspruchsgrundlagen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte sowohl die Grundsätze für das Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) als auch die Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) in Betracht gezogen hat.

a) Für § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG steht dies von vorn herein außer Frage; auch die Revision erhebt gegen diese Anspruchsgrundlage als Prüfungsmaßstab keine Einwendungen. Versorgungsverträge nach § 111 SGB V sind (statusbegründende; vgl. § 111 Abs. 4 Satz 1 SGB V) öffentlich-rechtliche Verträge (BSGE 78, 243; Quaas, Der Versorgungsvertrag nach dem SGB V mit Krankenhäusern und Rehabilitationseinrichtungen Rn. 46). Die Mitglieder der ARGE handelten also im Zusammenhang mit der Prüfung und Entscheidung über einen solchen Vertrag (schlicht) hoheitlich. Die die hierbei tätigen Bediensteten treffenden Pflichten waren mithin Amtspflichten, die auch - in Richtung auf denjenigen, der den Abschluß eines Vertrages wünschte - drittgerichtet im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB sein konnten.

b) Grundsätzlich sind aber auch die im Bereich des bürger lichen Rechts entwickelten Grundsätze über eine Haftung wegen Verschuldens beim Ver-
tragsschluß (c.i.c.) auf Verhandlungen anwendbar, die zum Abschluß einer öffentlich -rechtlichen Vereinbarung zwischen Bürger und Staat führen sollen. Die Ausrichtung der öffentlichen Verwaltung auf das Gemeinwohl schließt einen vermögensrechtlichen Ausgleich von Interessengegensätzen der Vertragspartner nicht aus (Senat BGHZ 71, 386, 392 ff; Urteil vom 3. Oktober 1985 - III ZR 60/84 - NJW 1986, 1109 f).
aa) Die Revision verkennt dies zwar nicht, meint aber, hi er schließe § 31 SGB I als eine "sozialgesetzliche lex specialis" eine Heranziehung der genannten Grundsätze von vornherein aus. Darin kann ihr jedoch nicht gefolgt werden. Wenn § 31 SGB I für "Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen dieses Gesetzbuchs" den Vorbehalt des Gesetzes festschreibt, so berührt dies nicht Schadensersatzansprüche gegen Hoheitsträger wegen Pflichtverletzungen.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Anwe ndung der Grundsätze der c.i.c. im Streitfall auch nicht deshalb, weil hier nicht bloße Ersatzansprüche in Zusammenhang mit der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses in Rede stehen, sondern die Klägerin Schadensersatz wegen der Verweigerung des Abschlusses eines Vertrages verlangt. Die Rechtsfolge einer c.i.c. muß sich nicht im Ersatz eines Vertrauensschadens erschöpfen (vgl. Palandt /Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 311 Rn. 56 ff). So kann etwa bei c.i.c. im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ein Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse bestehen, wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist und der Bewerber nachweist, daß er bei ordnungsgemäßer Abwicklung den Auftrag erhalten hätte oder hätte erhalten müssen (vgl. BGHZ
120, 281, 284 f; 139, 259; BGH, Urteil vom 5. November 2002 - X ZR 232/00 - WM 2003, 1379; Palandt/Heinrichs aaO § 311 Rn. 40).
Dem hält die Revision zwar entgegen, eine Gleichstellun g des Abschlusses von Versorgungsverträgen nach dem SGB mit dem vom Wettbewerbsgedanken geprägten Vergaberecht der §§ 97 ff GWB sei verfehlt. Es ist jedoch nicht zu übersehen, daß auch die Interessenten für (öffentlichrechtliche ) Versorgungsverträge als Leistungsanbieter in einem Wettbewerb stehen können. Auch wenn und soweit das nationale Wettbewerbsrecht (GWB und UWG) auf die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern nicht (mehr) anwendbar sein sollte (in diesem Sinne BSGE 87, 95, 99; BSG NJW-RR 2002, 1691, 1693 f; offengelassen von BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 18/01 - VersR 2003, 1188 f), so sind die Leistungsanbieter gegen sie beeinträchtigendes bzw. diskriminierendes Verhalten der Krankenkassen jedenfalls durch Art. 3 und 12 GG geschützt, ohne daß es im vorliegenden Zusammenhang darauf ankommt, ob und inwieweit die von der Zivilrechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Untersagung unlauteren Wettbewerbs von seiten der Krankenkassen in vollem Umfang auf die nunmehr ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen übertragen werden können (vgl. BSGE 89, 24, 33 f).
Raum für die Anwendung des Rechtsinstituts c.i.c. ist dana ch nicht nur bei öffentlichen Ausschreibungen der Verwaltung (vgl. dazu Palandt/Heinrichs aaO § 311 Rn. 40), sondern auch im Rahmen einer "Bewerbung" einer Vorsorge - oder Rehabilitationseinrichtung um einen (öffentlich-rechtlichen) Versorgungsvertrag bei den Landesverbänden der Krankenkassen. Der Hinweis der Revision darauf, daß das Sozialgesetzbuch die Kriterien für die Auswahl unter
den nach dem Gesetz geeigneten Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen unmittelbar selbst bestimme, läßt dies unberührt.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision steht einer Haft ung der Beklagten nach den Grundsätzen der c.i.c. auf (ausnahmsweise) Ersatz des Erfüllungsschadens auch nicht entgegen, daß nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Ablehnung der Landesverbände der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen einen Versorgungsvertrag abzuschließen, als Verwaltungsakt zu werten ist (BSGE 78, 233, 235; 81; 189, 190). Diese Besonderheit könnte allenfalls dann bedeutsam sein, wenn dieser ablehnende Bescheid bestandskräftig geworden wäre. Das ist nicht der Fall.
Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Rü ge, zwischen den Parteien hätten zu keinem Zeitpunkt Verhandlungen stattgefunden, greift nicht durch.
Das Berufungsgericht stellt in tatrichterlich einwandfre ier Würdigung fest, daß die Klägerin und die ARGE zumindest ab Ende Oktober 1998 in Verhandlungen über den Abschluß eines Versorgungsvertrages eingetreten waren und daß die Klägerin trotz der ablehnenden Stellungnahme des Direktors H. der Beklagten bei der Besprechung am 30. Oktober 1998 (weiterhin) davon ausgehen durfte, daß sie sich mit der ARGE in ernsthaften Verhandlungen für den Abschluß eines solchen Vertrages befand. Soweit die Revision diese Würdigung als rechtsfehlerhaft beanstandet, versucht sie nur, in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung der Vorgänge anstelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Verfahrensfehler des Berufungsgerichts zeigt sie nicht auf. Sie setzt sich auch nicht damit auseinander, daß die ARGE
den förmlichen Antrag der Klägerin auf Vertragsabschluß vom 13. Januar 1999 keineswegs - wie es nach dem Verständnis der Revision nahegelegen hätte - sofort klar und deutlich (förmlich) abgelehnt, sondern sich in der Folgezeit hinhaltend verhalten hat und erst Anfang des Jahres 2000 zu einer ablehnenden Entscheidung gelangt ist.
2. Das Berufungsgericht hat die Verfahrensweise der ARGE bzw. der für diese tätig gewordenen Bediensteten der Beklagten gegenüber der Klägerin mit Recht - sowohl unter dem Gesichtspunkt der c.i.c. als auch dem der Amtshaftung - als pflichtwidrig beurteilt.

a) Zwar bestimmt § 109 Abs. 2 Satz 1 SGB V für Versorg ungsverträge mit Krankenhäusern ausdrücklich, daß ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages nicht besteht. Auch trifft es zu, daß diese Bestimmung entsprechend auf Versorgungsverträge mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen anwendbar ist (vgl. Klückmann in: Hauck/Haines SGB V § 111 Rn. 21). Der sachliche Gehalt der Regelung in § 111 Abs. 2 SGB V wird aber - ähnlich wie in § 109 Abs. 2, 3 SGB V für Versorgungsverträge mit Krankenhäusern - in der sozialrechtlichen Praxis, insbesondere auch von den Sozialgerichten, dahin verstanden, daß ein Vertragsabschluß auf seiten der Krankenkassenverbände nur dann abgelehnt werden kann, wenn es an den im Gesetz genannten , besonderen personellen und sachlichen Voraussetzungen für einen Vertragsabschluß (§ 111 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs. 2 und Nr. 2) fehlt (vgl. nur BSGE 87, 14; 89, 294, 296; Jung, in GK-SGB V § 111 Rn. 12). Diese Auslegung steht ersichtlich in Zusammenhang damit, daß in dem Abschluß eines Versorgungsvertrages nach § 111 Abs. 2 SGB V zugleich die Zulassung zur rehabilitativen Behandlung der Versicherten liegt (§ 111 Abs. 4 Satz 1 SGB V),
also eine die Berufsausübung, wenn nicht die Berufswahl, berührende Regelung (Art. 12 GG).

b) Voraussetzung für den Abschluß eines Versorgungsvertrage s ist nach § 111 Abs. 2 Nr. 1 SGB V zunächst, daß die betreffenden Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen die Anforderungen des § 107 Abs. 2 SGB V erfüllen. Daß dieses Kriterium erfüllt war, d.h. der von der Klägerin im Hause 1 ins Auge gefaßte Klinikbetrieb eine Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung im Sinne des § 111 Abs. 1 SGB V betraf, steht außer Streit. Weiteres Erfordernis war, daß die betreffenden Einrichtungen für eine "bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung" der Versicherten notwendig waren (§ 111 Abs. 2 Nr. 2 SGB V).
aa) Dabei bedarf jedoch nach der Rechtsprechung des Bund essozialgerichts das Kriterium der "Bedarfsgerechtigkeit" für den Bereich der Rehabilitationseinrichtungen - anders als für den Krankenhausbereich, für den das Gesetz an sich ausdrücklich dieselben Kriterien ("bedarfsgerecht", "leistungsgerecht" und "wirtschaftlich") nennt (§ 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V) - einer verfassungskonformen einengenden Auslegung: Die Krankenkassen haben nach dem Sinn und Zweck des § 111 Abs. 2 SGB V lediglich für die erforderliche Mindestausstattung der betroffenen Region mit stationären Rehabilitationseinrichtungen zu sorgen. Sie haben hingegen nicht die Aufgabe und das Recht, Obergrenzen bei der flächendeckenden Versorgung mit solchen Einrichtungen festzulegen. Anders als im Krankenhausbereich gebietet § 111 Abs. 2 Satz 1 SGB V im Rehabilitationsbereich nur den Abschluß von Versorgungsverträgen mit allen zur Mindestversorgung notwendigen Einrichtungen, ohne zugleich - wie in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V ("darf nicht") - den Abschluß zu einem Überangebot füh-
render zusätzlicher Versorgungsverträge zu untersagen. Der entscheidende Gesichtspunkt liegt für das Bundessozialgericht darin, daß eine Bedarfszulassung im Bereich der Rehabilitation (jedenfalls) eine Berufsausübungsregelung enthielte, die nicht von durchgreifenden Gemeinwohlbelangen getragen würde: Auch die Gemeinwohlaufgabe der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung könne die Verhinderung eines Überangebots durch Bedarfszulassung nicht rechtfertigen. Der Einwand, nach den Erfahrungen der Vergangenheit sei zu gewärtigen, daß jedes neue Angebot von Gesundheitsleistungen erst eine Nachfrage auslöse, treffe zwar auf Vertragsärzte und Krankenhäuser zu, nicht aber auf Rehabilitationseinrichtungen. Es handele sich bei der stationären medizinischen Rehabilitation um eine Ermessensleistung (§ 40 Abs. 2 SGB V), bei der die Krankenkassen nach den medizinischen Erfordernissen des Einzelfalls Art, Dauer, Umfang, Beginn und Durchführung der Leistungen sowie die zuständige Rehabilitationseinrichtung nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmten und die zudem in der Regel auf drei Wochen begrenzt sei; die Krankenkassen hätten es damit weitgehend selbst in der Hand, daß die Kostenentwicklung in diesem Bereich im angemessenen Rahmen bleibe (BSGE 89, 294 m. Anm. Thier Krankenhaus 2004, 2; vgl. auch BSGE 87, 14; BSGE 81, 189, 196 f).
bb) Die Beanstandungen, die die Revision gegen diese R echtsprechung des Bundessozialgerichts erhebt, geben dem Senat keine Veranlassung, in dieser Frage einen anderen Standpunkt einzunehmen. Er schließt sich vielmehr dem Bundessozialgericht an.
Die Bewerbung der Klägerin um einen Versorgungsvertra g nach § 111 SGB V durfte danach nicht unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" abgelehnt
werden. Die weiteren Kriterien "leistungsgerecht" und "wirtschaftlich" waren, wie das Berufungsgericht tatrichterlich einwandfrei feststellt, in der Person der Klägerin gegeben. Gegen diese Feststellung erhebt die Revision zwar Einwände , bei denen es sich jedoch der Sache nach wiederum nur um eine revisionsrechtlich unbeachtliche eigene Würdigung der Revision handelt. Daß die ARGE hierzu seinerzeit überhaupt konkrete Prüfungen vorgenommen hätte, läßt sich dem Revisionsvorbringen nicht entnehmen.

c) Bereits hiernach erweist sich die Beurteilung des Beru fungsgerichts als richtig, daß die ARGE den Abschluß eines Versorgungsvertrages mit der Klägerin nicht hätte ablehnen dürfen.
Es kommt daher nicht mehr entscheidend darauf an, ob, w ie das Berufungsgericht weiter ausführt, die Behandlung des Antrags der Klägerin, durch Abschluß eines Versorgungsvertrages als Rehabilitationseinrichtung zugelassen zu werden, durch die ARGE der Krankenkassenverbände in Bayern auch dann pflichtwidrig war, wenn es auf einen "Bedarf" angekommen wäre, und man zusätzlich noch darüber hinwegsieht, daß eine Bedarfsplanung, wie sie in dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 19. November 1997 (BSGE 81, 189, 197 f) als Beurteilungsgrundlage für eine gegenwärtige und zukünftige Bedarfssituation im Vorsorge- und Rehabilitationsbereich gefordert worden war, nicht vorlag.
3. Die Beklagte, die nach § 207 Abs. 2a SGB V in die Rechte und Pflichten des Landesverbandes eingetreten ist und als solcher nach § 111 Abs. 2 SGB V in die Pflicht genommen ist, hat die (vor-)vertraglichen Pflichtverletzungen der tätig gewordenen Mitglieder der ARGE zu vertreten, und ihre Bediensteten trifft
auch - im Blick auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG - ein Verschulden. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerfrei und werden von der Revision nicht angegriffen.
4. Da sich die Haftung der Beklagten nicht nur aus § 839 i.V.m. Art. 34 GG, sondern auch aus c.i.c. ergibt, kommt ein völliger Anspruchsverlust (ohne Abwägung ) wegen unterlassener Schadensabwendung durch Einlegung eines Rechtsmittels (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) nicht in Betracht, wohl aber ein darauf gestützter Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB). Indessen verneint das Berufungsgericht in einwandfreier tatrichterlicher Würdigung die Berechtigung eines solchen Einwandes. Die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe sind unbegründet. Die Revision meint zwar, die Klägerin hätte sich durch die Erwirkung einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages der ARGE mit der (Auffanggesellschaft) Klinik B. immerhin die "Chance" wahren können, "nach abschließender Prüfung der Rechtslage doch noch einen quotenmäßigen Versorgungsvertrag … zu erhalten". Sie vermag aber schon nicht die Bedenken des Berufungsgerichts hinsichtlich der Erfolgsaussicht eines solchen Antrags auszuräumen, die unter anderem darauf beruhen, daß die neu gebildete Klinik - da es nach der neuen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht maßgeblich auf einen "Bedarf" ankam - einen Rechtsanspruch auf Zulassung als Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtung hatte, wenn nur "Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit" gegeben waren. Soweit die Revision auf die Möglichkeit einer Untätigkeitsklage - über den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 3. Januar 2000 ist bis heute noch nicht entschieden - verweist, hat sich das Berufungsgericht auch damit umfassend auseinandergesetzt; seine Würdigung, insbesondere im Hinblick auf die lange Dauer solcher Verfahren, könne der Klägerin
nicht vorgeworfen werfen, ein solches Verfahren nicht in Gang gesetzt zu haben , ist nicht zu beanstanden.
5. Mit Recht hat schließlich das Berufungsgericht die Voraussetzungen für ein Grundurteil (§ 304 ZPO) als gegeben erachtet. Es hält es für wahrscheinlich - ohne das Gegenteil ausschließen zu wollen -, daß die Klägerin infolge der Verweigerung des Vertragsabschlusses, der nach der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts spätestens am 1. Juni 1999 erfolgt wäre, jedenfalls irgendein Schaden entstanden ist. Damit setzt sich die Revision nicht näher auseinander. Soweit sie in anderem Zusammenhang auf ein in einem anderen
Prozeß erstattetes Gutachten verweist, wonach das Haus 1 "nicht existenzfähig" gewesen sein soll, läßt sie unerwähnt, daß das Berufungsurteil auf dieses Gutachten eingeht, jedoch feststellt, es gehe von unrichtigen Grundlagen aus.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2002 - III ZR 182/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 182/01

Verkündet am:

12. Dezember 2002

F r e i t a g

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 839 (E, H); AufenthG/EWG § 4 Abs. 3; AuslG § 8 Abs. 2; VwVfG § 48

Abs. 1

Zu den Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Verfahrensbevollmächtigten

eines auf der Grundlage einer sofort vollziehbaren Ausweisungsverfügung in

Abschiebehaft genommenen Griechen, durch geeignete Rechtsbehelfe der Abschiebung

entgegenzuwirken.

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2002 - III ZR 182/01 - OLG Düsseldorf

LG Krefeld

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die

Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Anschlußberufung der Beklagten stattgegeben worden ist.
Die Anschlußberufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 31. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben der Kläger 96 v.H. und die Beklagte 4 v.H. zu tragen. Von den Kosten des Revisionsrechtszuges haben der Kläger 87 v.H. und die Beklagte 13 v.H. zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Das Ordnungsamt der beklagten Stadt verlängerte dem am 3. Februar 1991 in die Bundesrepublik eingereisten Kläger, einem Griechen, am 5. März
1996 die Aufenthaltserlaubnis bis zum 5. März 2001. Zunächst war er in ab- hängiger Stellung in einem Arbeitsverhältnis tätig, ehe er im Jahr 1994 ein Gewerbe anmeldete, das er bis Juli 1996 ausübte. Von Juli 1996 bis Februar 1997 bezog er von der Beklagten Sozialhilfe. Am 20. Februar 1997 gründete er mit einem Partner einen Groß- und Einzelhandel mit Getränken und Lebensmitteln in Düsseldorf. Zum Jahresende 1997 gaben der Kläger und sein Partner diesen Gewerbebetrieb auf. Der Kläger gründete am 1. Januar 1998 einen Getränkehandel im Gebiet der beklagten Stadt.
Durch Ordnungsverfügung vom 3. März 1997 beschränkte die Beklagte die Aufenthaltserlaubnis des Klägers bis zum 17. März 1997 und drohte ihm die Abschiebung für den Fall an, daß er die Bundesrepublik nicht innerhalb eines Monats nach dem 18. März 1997 verlasse. Zur Begründung wird in der Verfügung angeführt, der Kläger habe im Juli 1996 seine selbständige Tätigkeit als Gastwirt freiwillig aufgegeben und beziehe seither Sozialhilfe. Der Bescheid wurde dem Kläger am 6. März 1997 durch Niederlegung zugestellt.
Im Anschluß an eine Vorsprache bei der Ausländerbehörde der Beklagten am 5. März 1998 wurde der Kläger im Hinblick auf die Bestandskraft des Bescheides vom 3. März 1997 durch Beschluß vom 6. März 1998 in Abschiebehaft genommen und am 12. März 1998 nach Griechenland abgeschoben. Ein Schreiben seiner im März 1998 eingeschalteten Rechtsanwälte vom 5. März an die Ausländerbehörde und ein von ihnen am 11. März eingereichter, mit einem Wiedereinsetzungsantrag versehener Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung vermochten die Abschiebung nicht mehr zu hindern. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren schlossen die Parteien auf Vorschlag des Verwaltungsgerichts vom 6. November 1998 einen Vergleich, nach dem die Beklagte
dem Kläger zusicherte, die Wirkungen der Abschiebung auf das Datum des Zustandekommens des Vergleichs zu befristen, und die Parteien übereinkamen , daß der Kläger nach Bekanntgabe der Befristungsentscheidung berechtigt sei, als Freizügigkeitsberechtigter in die Bundesrepublik zurückzukehren und einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis-EWG zu stellen. Der Kläger sah mit diesem Vergleich sein Begehren im Klage- und Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht insgesamt als erledigt an und übernahm dessen Kosten. In die Bundesrepublik kehrte er noch im November 1998 zurück.
Im anhängigen Verfahren nimmt der Kläger die Beklagte wegen der Ordnungsverfügung vom 3. März 1997 und der auf ihr beruhenden Abschiebung vom 12. März 1998 wegen Amtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch. Seine erstinstanzlich mit 92.580,01 DM bezifferte Klage hatte vor dem Landgericht lediglich in Höhe von 3.168,45 DM nebst Zinsen Erfolg. Das Berufungsgericht wies seine Berufung, mit der er zuletzt weitere 86.842,89 DM verlangte, zurück und wies auf die unselbständige Anschlußberufung der Beklagten die Klage in vollem Umfang ab. Der Senat hat die Revision des Klägers angenommen, soweit er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang ein Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) zu. Im einzelnen gilt folgendes:
1. Das Berufungsgericht legt seiner Beurteilung zugrunde, daß die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. März 1997 materiell rechtswidrig gewesen ist. Das ist richtig. Es weist insoweit zutreffend darauf hin, daß der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung ein selbständiges Gewerbe ausübte und keine Leistungen der Sozialhilfe mehr bezog. Ihm war damit als Angehörigem eines Mitgliedstaates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG/EWG Freizügigkeit zu gewähren; er hatte nach § 4 Abs. 1, 2 AufenthG/EWG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von mindestens fünf Jahren, wie es 1996 für die Zeit bis zum 5. März 2001 geschehen war. Eine zeitliche Beschränkung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 3 AufenthG/EWG kam im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids nicht mehr in Betracht. Auch aus § 12 AufenthG/EWG ergaben sich keine Gründe, den Kläger auszuweisen und abzuschieben.
An dieser Beurteilung sind die Gerichte im Amtshaftungsprozeß nicht wegen der Bestandskraft der Ordnungsverfügung gehindert (vgl. Senatsurteil BGHZ 113, 17, 19 f), über deren Rechtmäßigkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Hinblick auf dessen vergleichsweise Erledigung nicht entschieden worden ist. Dabei kommt dem Vergleich nicht, wie die Beklagte in den Vorinstanzen gemeint hat, die Bedeutung zu, der Kläger habe die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung anerkannt oder sei aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung gehindert, Amtshaftungsansprüche geltend zu machen.
2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte im Hinblick auf die im März 1998 eingelegten Rechtsbehelfe des Klägers verpflichtet war, die
Ordnungsverfügung vom 3. März 1997 gemäß § 48 VwVfG NW zurückzunehmen. Dies ist zu bejahen.
Bereits mit Schreiben seines Anwalts vom 5. März 1998 wurde die Beklagte darauf hingewiesen, daß der Kläger als Selbständiger über ein geregeltes Einkommen verfüge. Das Schreiben enthält zwar keine näheren zeitlichen Angaben in bezug auf die Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung. Dies beruhte jedoch darauf, daß der Kläger von diesem durch Niederlegung zugestellten Schriftstück noch keine Kenntnis hatte, weil es nach Ablauf der Niederlegungsfrist wieder an die Beklagte als Absenderin zurückgegangen war. Immerhin wird in dem Schreiben aber auch auf den Status des Klägers als EU-Bürger und den damit verbundenen höheren Ausweisungsschutz hingewiesen. Angesichts der tief in die Rechtssphäre des Klägers eingreifenden Ordnungsverfügung, zu deren Vollziehung die Beklagte bereits erste Schritte eingeleitet hatte, war sie verpflichtet, dem Hinweis auf eine selbständige Erwerbstätigkeit des Klägers, die dem im Bescheid zugrunde gelegten Sozialhilfebezug entgegenstand, nachzugehen. Erst recht ergab sich eine solche Pflicht aufgrund des Widerspruchs vom 11. März 1998 gegen die Ordnungsverfügung , in dem alle für die Beurteilung maßgeblichen Tatsachen im einzelnen vorgetragen wurden. Bei der danach gebotenen Prüfung hätte die Beklagte, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, ohne weiteres feststellen können, daß der Kläger, der während des gesamten maßgebenden Zeitraums in ihrem Gemeindegebiet wohnte und dort seit dem 1. Januar 1998 ein Gewerbe angemeldet hatte, jedenfalls seit März 1997 keine Sozialhilfe mehr bezog. Die Beklagte wäre daher aufgrund einer nur wenig Zeit in Anspruch nehmenden Prüfung zu dem Ergebnis gekommen, daß die Ordnungsverfügung schon im Zeitpunkt ihres Erlasses keine tragfähige Grundlage hatte.
Um so weniger bestand im März 1998 ein beachtlicher Grund, den Kläger, der alle Voraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis als EU-Bürger erfüllte, auszuweisen und abzuschieben. Unter diesen Umständen wäre das nach § 48 Abs. 1 VwVfG NW grundsätzlich bestehende Ermessen, die Ordnungsverfügung vom 3. März 1997 mit Wirkung ex tunc zurückzunehmen und damit die Voraussetzungen für die Abschiebung des Klägers zu beseitigen, "auf Null" reduziert gewesen.
Eine entsprechende Prüfung war der Beklagten aufgrund des Schreibens vom 5. März 1998 und des Widerspruchs vom 11. März 1998 aufgegeben , ohne daß es insoweit einer auf die Rücknahme der Ordnungsverfügung bezogenen ausdrücklichen Antragstellung bedurfte. Wenn ihre Sachbearbeiter glaubten, wegen der - zunächst nur aus ihrer Sicht bestehenden - Bestandskraft der Ordnungsverfügung den Sachvortrag des Klägers ignorieren zu dürfen und nicht zur Kenntnis nehmen zu müssen, wäre dies eine Handhabung, die angesichts der klar für den Kläger sprechenden Sachlage und der für ihn auf dem Spiel stehenden Interessen mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar wäre und einen erheblichen Verschuldensvorwurf begründen würde. Vollzogen die Sachbearbeiter der Beklagten die Abschiebung in Kenntnis der vom Kläger vorgebrachten Umstände, wäre ein Verschulden wegen fehlerhafter Ermessensausübung im Zusammenhang mit dem Unterlassen einer Rücknahme der materiell rechtswidrigen Ordnungsverfügung gleichfalls zu bejahen.
3. Ein Amtshaftungsanspruch ist nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff des Rechtsmittels im Sinne dieser Bestimmung weit zu fassen. Er umfaßt alle Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen (vgl. BGHZ 123, 1, 7; 137, 11, 23). Der Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung war das gegebene Rechtsmittel, um sie auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Das Berufungsgericht weist im Ausgangspunkt zwar zu Recht darauf hin, daß der Kläger den Widerspruch erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist eingelegt hat. Ob ihm Wiedereinsetzung zu erteilen gewesen wäre oder ob die Versäumung dem Kläger als Verschulden zuzurechnen ist, kann aber offenbleiben. Denn auch im letzteren Fall waren der Widerspruch und das Schreiben vom 5. März 1998, was das Berufungsgericht übersieht, geeignete Rechtsbehelfe, um die Beklagte zu veranlassen, in eine Prüfung über die Rücknahme der Ordnungsverfügung einzutreten. Auch diese Prüfung hätte - wie ausgeführt - zum Ergebnis haben müssen, die Ordnungsverfügung als Grundlage für die Abschiebung zu beseitigen.
4. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB eine anderweitige Ersatzmöglichkeit zur Verfügung, weil er seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Anwaltsvertrag in Anspruch nehmen könne. Richtig ist zwar die grundsätzliche Überlegung, daß ein Anwalt verpflichtet ist, den für seinen Mandanten sichersten Weg zu wählen, um dessen Rechte zu wahren und dessen Rechtsansprüche durchzusetzen. Das Berufungsgericht beurteilt jedoch die Frage, ob der Anwalt des Klägers diesen Maßstäben gerecht geworden ist, ohne hinreichende Berücksichtigung der konkreten Situation.

a) So kann der Senat schon in der Einlegung des mit einem Wiedereinsetzungsantrag verbundenen Widerspruchs kein Verhalten des Anwalts sehen, mit dem er die Interessen seines Mandanten nicht ausreichend wahrnahm. Zwar hatte der Wiedereinsetzungsantrag im Widerspruchsverfahren keinen Er- folg, und das Verwaltungsgericht ließ im Zusammenhang mit seinem Vergleichsvorschlag seine Auffassung durchblicken, der Kläger habe die ihn betreffende Ordnungsverfügung aller Voraussicht nach bestandskräftig werden lassen, so daß die erhobenen Rechtsbehelfe wahrscheinlich keine Aussicht auf Erfolg hätten. Dennoch fehlen Feststellungen, nach denen sich für den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers bei seiner Mandatierung - der Kläger befand sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Polizeigewahrsam - die geringe Erfolgsaussicht dieses Antrags erschließen mußte. In der Sache hing die Erfolgsaussicht des Wiedereinsetzungsantrags weitgehend von einer Würdigung von tatsächlichen Gesichtspunkten ab, insbesondere ob der Benachrichtigungsschein über die Niederlegung in den Besitz des Klägers gelangt war.

b) Das Berufungsgericht hat es für den sichereren Weg gehalten, dem Kläger zur Beantragung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Rücknahme der Ordnungsverfügung zu raten.
Dieses Begehren war jedoch in den beiden für den Kläger angebrachten Rechtsbehelfen ohne weiteres enthalten. Denn hierin wurde die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung mit Umständen bestritten, aus denen sich klar ergab, daß es der Ordnungsverfügung von vornherein an einer tragfähigen Grundlage mangelte. Wäre sie - wie geboten - nach § 48 VwVfG NW zurückgenommen worden, hätte es des vom Berufungsgericht für notwendig erachte-
ten Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht bedurft. Zudem hätte einem solchen Antrag, wenn man von der Bestandskraft der Ausweisungsverfügung oder ihrer sofortigen Vollziehbarkeit ausgeht, grundsätzlich die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG entgegengestanden, der auch die Aufenthaltserlaubnis -EWG unterliegt (vgl. BVerwG DVBl. 2000, 429, 432). Dem entsprach es, daß der Kläger nach seiner Abschiebung erst wieder in die Bundesrepublik einreisen konnte, nachdem die Beklagte - im Vergleichsweg - die Ausweisungswirkungen entsprechend befristet hatte. Die Überlegung des Berufungsgerichts , der Beklagten wäre durch einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Prüfung der Sach- und Rechtslage "quasi aufgezwungen" worden, geht daher an der Sperrwirkung des § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG vorbei. Auch wenn man eine solche Antragstellung - wie das Berufungsgericht - lediglich als "Vehikel" betrachtet, um die Sachbearbeiter der Beklagten zu einer Überprüfung ihrer Ordnungsverfügung unter dem Blickwinkel ihrer Rücknahme nach § 48 VwVfG NW zu bewegen, könnte dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers das Unterlassen einer entsprechenden Antragstellung nicht als Fehler seiner anwaltlichen Pflichten vorgeworfen werden.

c) Das Berufungsgericht wirft dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers schließlich vor, er hätte im Wege einstweiligen Rechtsschutzes eine Aussetzung der Abschiebung bis zur Entscheidung über eine Aufenthaltserlaubnis und eine Rücknahme der Ordnungsverfügung erwirken müssen.
Hieran ist richtig, daß dann, wenn man die Ausweisungsverfügung als bestandskräftig ansah, ihre Rücknahme ein geeigneter Weg gewesen wäre, den Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik sicherzustellen. Unterließ die Beklagte eine Überprüfung im Rahmen des § 48 VwVfG NW, hätte dem
Kläger die Möglichkeit offengestanden, sich gemäß § 123 VwGO mit einem Antrag an das Verwaltungsgericht zu wenden. Bei einer rückschauenden Beurteilung hätte eine solche Antragstellung die Abschiebung am 12. März 1998 möglicherweise verhindern können.
Wenn auch nicht zu übersehen ist, daß eine solche Maßnahme durch die zur Sicherung der Abschiebung vorgenommene Inhaftnahme des Klägers nahegelegt sein konnte, sieht der Senat in ihrem Unterlassen unter Würdigung aller Umstände keinen Verstoß gegen die Pflichten aus dem Anwaltsvertrag und keine Grundlage für eine anderweitige Ersatzmöglichkeit für den Kläger. Der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers stand selbst unter hohem Zeitdruck. Wie sich aus der vom Berufungsgericht beigezogenen Akte des Verwaltungsgerichts über einen am 19. März 1998 eingegangenen Antrag auf Wiederherstellung/Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ergibt, wurde der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers auf seine Eingabe vom 5. März 1998 erst mit Schreiben der Beklagten vom 10. März 1998 über Einzelheiten des Verwaltungsverfahrens informiert. Er gab, noch ehe er über die Ordnungsverfügung unterrichtet war, erste Hinweise, die diese in Frage stellten. Mit dem Widerspruch erhob er auch das Rechtsmittel, das ihm gegen die Verfügung zu Gebote stand. Darüber hinaus stellte er die Sachlage so eindrücklich dar, daß er - gerade auch in der nur knapp bemessenen Zeit - davon ausgehen durfte, die Beklagte werde ihre Ordnungsverfügung überprüfen, was ihr angesichts des einfach strukturierten Sachverhalts und des Umstandes, daß ihr in ihrem Bereich alle notwendigen Informationen zugänglich waren, ohne weiteres möglich war. Er mußte daher nicht damit rechnen, daß sich die Beklagte gegen Recht und Gesetz über seinen Vortrag hinwegsetzte und ihre Tätigkeit offenbar als bereits abgeschlossen betrachtete, ehe sie sie überhaupt
begonnen hatte. Auch wenn man berücksichtigt, daß die Abschiebehaft des Klägers bis zum 20. März 1998 befristet war, mußte der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers nicht in Rechnung stellen, sich bereits vor dem 12. März 1998 - dem Tag der Abschiebung - mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung an das Verwaltungsgericht wenden zu müssen.

d) Daß der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers in der knapp bemessenen Zeit noch einen anderen Rechtsbehelf hätte ergreifen können, um die Beklagte von einer Aussetzung der Vollziehung abzuhalten, ist angesichts ihres Verhaltens nicht erkennbar. Als ein solcher Rechtsbehelf wäre noch in Betracht gekommen, die Befristung der Ausweisungswirkungen zu beantragen. Grundsätzlich ist zwar eine Befristung der Ausweisungswirkungen erst nach einer Ausreise möglich (§ 8 Abs. 2 Satz 3, 4 AuslG). Kraft des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts ist die Behörde jedoch dann, wenn ein Freizügigkeitsberechtigter Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis-EG hat, verpflichtet , die Befristung so vorzunehmen, daß sich das dem Betroffenen zustehende Freizügigkeitsrecht sogleich entfalten kann. Insoweit darf die Behörde ihre Entscheidung daher nicht von der Voraussetzung einer vorherigen Ausreise (§ 8 Abs. 2 Satz 4 AuslG) abhängig machen (vgl. BVerwG DVBl 2000, 429, 432 f).
Die tatsächlichen Abläufe verdeutlichen jedoch, daß die Stellung eines solchen Antrags, über den die Beklagte durch Bescheid zu befinden gehabt hätte, nur theoretischer Natur gewesen wäre. Auch insoweit hätte das Verwaltungsgericht - wie in dem eingeleiteten Eilverfahren nach § 80 VwGO - nicht mehr rechtzeitig angerufen werden können.
5. Hat die Beklagte dem Kläger hiernach nach Amtshaftungsgrundsätzen für das Fehlverhalten ihrer Beamten einzustehen, hat sie diesem die vom Landgericht zuerkannten Schadenspositionen, gegen deren Höhe die Beklagte in ihrer Anschlußberufung keine Einwände erhoben hat, zu ersetzen. Insoweit gilt folgendes:

a) Das Berufungsgericht versagt dem Kläger einen Ersatzanspruch für die von ihm aufgewendeten Anwaltskosten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter Hinweis auf den dort geschlossenen Vergleich. In ihm hatte der Kläger die Kosten des Klage- und Eilverfahrens übernommen. Das Berufungsgericht sieht hierin eine endgültige Kostenregelung, die es dem Kläger verwehre, sich auf eine andere Kostenverteilung aus Amtshaftungsgesichtspunkten zu berufen. Jedenfalls hätte er im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine entsprechende Klarstellung vornehmen müssen.
Die tatrichterliche Auslegung eines Prozeßvergleichs unterliegt der revisionsrechtlichen Prüfung jedenfalls darauf, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze , gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - VII ZR 116/94 - NJW-RR 1995, 1201, 1202). Die Frage, ob Prozeßvergleiche vom Revisionsgericht in weitergehendem Umfang ausgelegt werden können, bedarf keiner Entscheidung, weil sich die Auslegung des Berufungsgerichts, ohne daß es einer dahingehenden Rüge der Revision bedürfte, schon aufgrund einer beschränkten Nachprüfung als rechtsfehlerhaft erweist. Der geschlossene Vergleich enthält eine Kostenregelung für die beiden anhängig gewesenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Dabei ist dem Vergleichsvorschlag des Verwaltungsgerichts zu entnehmen , daß einerseits dem Kläger eine Wiedereinreise ermöglicht werden sollte,
weil er "kurz vor Erlaß der angefochtenen Ordnungsverfügung bis zu seiner Abschiebung wohl wieder einer selbständigen Beschäftigung nachgegangen sein dürfte", andererseits berücksichtigt werden sollte, daß der Kläger die Ordnungsverfügung aller Voraussicht nach habe bestandskräftig werden lassen, so daß die erhobenen Rechtsbehelfe wahrscheinlich keine Aussicht auf Erfolg hätten. Vor diesem Hintergrund spricht alles dafür, daß die Kostenregelung im Vergleich nur das berücksichtigt, was sich aufgrund der Prozeßlage in den beiden verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergab. Daß auch etwaige Amtshaftungsansprüche des Klägers Gegenstand des Vergleichs gewesen seien, ist weder erkennbar noch vorgetragen. Schon deshalb bedurfte es im Rahmen des Vergleichsschlusses keines Vorbehalts des Klägers. Auch die Beklagte hat nicht geltend gemacht, daß der Vergleich speziell in bezug auf die Anwaltskosten einen Schadensersatzanspruch ausschließe. Sie hat vielmehr lediglich die nicht zutreffende, oben zu 1 bereits wiedergegebene Auffassung vertreten, die vergleichsweise Erledigung schließe jeden Amtshaftungsanspruch dem Grunde nach aus. Die Ersatzfähigkeit der aufgewendeten Kosten ergibt sich daraus, daß der Kläger gegen seine rechtswidrige Ausweisung anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen durfte, um wieder in die Bundesrepublik einreisen zu können.

b) Das Landgericht hat dem Kläger einen Betrag von 300 DM zuerkannt, der diesem als Kostenbeitrag zur Finanzierung seiner Abschiebung einbehalten worden war. Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen entsprechenden Anspruch versagt, weil dieser seine Klage auf diese Schadensposition weder in erster noch in zweiter Instanz gestützt habe.
Dem ist nicht beizutreten. Richtig ist zwar, daß die Klageschrift eine entsprechende Schadensposition nicht enthält. In der ersten mündlichen Verhand-
lung vor dem Landgericht wurde der Kläger auf Schlüssigkeitsbedenken aufmerksam gemacht, die ihm Anlaß gaben, seinen Schaden näher zu erläutern. In diesem Zusammenhang wies er auf diese Schadensposition hin, ohne freilich seine Schadensberechnung grundsätzlich zu überarbeiten. Selbst wenn man daher der Auffassung wäre, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO dem Kläger diese Schadensposition zuerkannt, hat dieser sich diese Berechnung jedenfalls im Berufungsverfahren zu eigen gemacht. Denn er hat im zweiten Rechtszug seinen Schaden in anderer Weise begründet und mit seiner Berufung nur das zusätzlich verlangt, was ihm nicht bereits das Landgericht zuerkannt hatte. Indem er die Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten begehrt hat, hat er die ihm vom Landgericht zuerkannte Schadensposition zum Streitgegenstand in zweiter Instanz gemacht.

c) Gegen die Zuerkennung von Beträgen für die Kosten des Rückflugs und eine erforderliche Übernachtung sind keine Bedenken ersichtlich. Die Anschlußberufung der Beklagten ist daher ohne Erfolg.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 108 Zugelassene Krankenhäuser

Die Krankenkassen dürfen Krankenhausbehandlung nur durch folgende Krankenhäuser (zugelassene Krankenhäuser) erbringen lassen:

1.: Krankenhäuser, die nach den landesrechtlichen Vorschriften als Hochschulklinik anerkannt sind,
2.: Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser), oder
3.: Krankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 109 Abschluß von Versorgungsverträgen mit Krankenhäusern

(3) Ein Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 darf nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus

1.: nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet,
2.: bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a des Krankenhausfinanzierungsgesetzes auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweist, die im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllt, höchstens drei Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Absatz 3a des Krankenhausentgeltgesetzes unterliegt oder
3.: für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 39 Krankenhausbehandlung

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(5) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 107 Krankenhäuser, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen

(1) Krankenhäuser im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.: der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen,
2.: fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten,
3.: mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten,

und in denen

4.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

(2) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.

der stationären Behandlung der Patienten dienen, um

a): eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen oder einer Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung eines Kindes entgegenzuwirken (Vorsorge) oder
b): eine Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern oder im Anschluß an Krankenhausbehandlung den dabei erzielten Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen, auch mit dem Ziel, eine drohende Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern (Rehabilitation), wobei Leistungen der aktivierenden Pflege nicht von den Krankenkassen übernommen werden dürfen.

2.

und in denen

3.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 40 Leistungen zur medizinischen Rehabilitation

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 107 Krankenhäuser, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen

(1) Krankenhäuser im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.: der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen,
2.: fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten,
3.: mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten,

und in denen

4.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

(2) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.

der stationären Behandlung der Patienten dienen, um

a): eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen oder einer Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung eines Kindes entgegenzuwirken (Vorsorge) oder
b): eine Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern oder im Anschluß an Krankenhausbehandlung den dabei erzielten Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen, auch mit dem Ziel, eine drohende Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern (Rehabilitation), wobei Leistungen der aktivierenden Pflege nicht von den Krankenkassen übernommen werden dürfen.

2.

und in denen

3.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 39 Krankenhausbehandlung

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(5) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 40 Leistungen zur medizinischen Rehabilitation

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 39 Krankenhausbehandlung

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(5) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 108 Zugelassene Krankenhäuser

Die Krankenkassen dürfen Krankenhausbehandlung nur durch folgende Krankenhäuser (zugelassene Krankenhäuser) erbringen lassen:

1.: Krankenhäuser, die nach den landesrechtlichen Vorschriften als Hochschulklinik anerkannt sind,
2.: Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser), oder
3.: Krankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 107 Krankenhäuser, Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen

(1) Krankenhäuser im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.: der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen,
2.: fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten,
3.: mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten,

und in denen

4.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

(2) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1.

der stationären Behandlung der Patienten dienen, um

a): eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen oder einer Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung eines Kindes entgegenzuwirken (Vorsorge) oder
b): eine Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern oder im Anschluß an Krankenhausbehandlung den dabei erzielten Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen, auch mit dem Ziel, eine drohende Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern (Rehabilitation), wobei Leistungen der aktivierenden Pflege nicht von den Krankenkassen übernommen werden dürfen.

2.

und in denen

3.: die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 39 Krankenhausbehandlung

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(5) (weggefallen)