Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2010 - III ZR 21/10

9

91/1 1.042

9

90/2 764

9

90/3 380

9

91/3 3.295

9

325/90 2.897

9

363/90 20

9

364/90 148

2

610/65 1.261 in Höhe von 8,87 DM/qm sowie für die Grundstücke Gemarkung Ha. Flur Flurstück Fläche (qm)

8

263/1 7.090

8

902/267 949

8

898/264 1.838

8

900/266 948

8

250 1.510

8

248 1.280

8

253/1 2.860

8

249 1.400

8

945/140 28

8

948/141 28

8

951/142 24

8

969/260 587

8

966/156 24

8

963/153 76

8

960/152 128

8

957/145 80

8

942/138 52

8

939/136 104

8

251 1.540 in Höhe von 16,55 DM/qm und dem Wert pro Quadratmeter dieser vorbezeichneten Grundstücke zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege einer Nachbewertung durch einen von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer M. zu benennenden öffentlich bestellten Sachverständigen für Grundstücksbewertungen für beide Parteien verbindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrages in Höhe von 3 % p. a. bzw. 0,25 % pro Monat und unter Berücksichtigung einer Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm binnen einer Frist von 20 Banktagen ab Eingang des Verkehrswertgutachtens bei der Beklagten zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1991 erwarb die Beklagte von der P. GmbH mehrere Grundstücksflächen in den Gemarkungen H. (9.807 qm für 8,87 DM/qm = 86.988,09 DM) und Ha. (20.546 qm für 16,55 DM/qm = 340.036,30 DM). Die Klägerin, die damals noch "Treuhandanstalt" hieß, war alleinige Gesellschafterin der Verkäuferin. In § 10 des Kaufvertrags vereinbarten die Vertragsparteien wegen eines fehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts eine Nachbewertung der veräußerten Flächen. Im einzelnen heißt es dazu:
"(3) Bei der Nachbewertung ist der Verkehrswert des verkauften Grund und Bodens zum 01.07.1993 ("Nachbewertungsstichtag") festzustellen. ... (4) Von dem zu zahlenden Differenzbetrag gem. Abs. 6 dieser Vorschrift ist ein Freibetrag in Höhe von 3,0 % p. a. abzuziehen bzw. 0,25 % pro Monat. (5) Eine Nachbewertung ist mit für die Parteien verbindlicher Wirkung durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für Grundstücksbewertung als Schiedsgutachter durchzuführen. Die Treuhand schlägt dem Käufer schriftlich bis zum Nachbewertungsstichtag einen solchen Sachverständigen vor.
Dieser Vorschlag gilt als angenommen, wenn nicht der Käufer binnen eines Monats nach Zugang des Vorschlages schriftlich gegenüber der Treuhand widerspricht. Widerspricht der Käufer und schlägt die Treuhand den Sachverständigen nicht fristgemäß vor, so kann jede Partei den Präsidenten der zuständigen Industrieund Handelskammer um Ernennung eines Sachverständigen ersuchen , spätestens jedoch bis zum 28.02.1994. (6) Soweit der von dem Sachverständigen zum Nachbewertungsstichtag festgestellte Wert des verkauften Grund und Bodens den nach Abs. 2 dieser Vorschrift in den Kaufpreis eingegangenen Wert überschreitet, erhöht sich der Kaufpreis nachträglich um den sich hieraus ergebenden Differenzbetrag. Als Obergrenze einer Nachbewertung hat der Käufer maximal 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm nachzuzahlen. Der Erhöhungsbetrag ist auf das in diesem Vertrag genannte Konto der Treuhand binnen einer Frist von 20 Banktagen nach endgültiger Feststellung des Verkehrswertes durch den Sachverständigen (maßgeblich für den Fristbeginn ist der Eingang des Verkehrswertgutachtens beim Käufer) zu zahlen." Mit Schreiben vom 2. Juli 1993 schlug die Klägerin der Beklagten vor, die Nachbewertung durch den Gutachter M. v ornehmen zu lassen. Hiermit erklärte sich die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juli 1993 einverstanden. Der Gutachter lehnte den Auftrag jedoch ab. Daraufhin beauftragte die Klägerin einseitig den Sachverständigen R. mit der Nachbewertung. Dieser ermittelte mit Gutachten vom 4. November 1993 den Verkehrswert per 1. Juli 1993 für die Flächen in H. mit 112.780,50 DM und für die Flächen in Ha. mit 678.018 DM. Mit Schreiben vom 10. Februar 1994 übersandte die Klägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie gleichzeitig zur Zahlung von 213.512,20 DM auf. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 25. Februar 1994 mit, daß sie die Gutachten nicht anerkenne. Daraufhin verlangte die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 8. März 1994 - unter
Richtigstellung eines Rechenfehlers - Zahlung von 194.456,45 DM; gleichzeitig wies sie die Beklagte darauf hin, daß sie auf ihre Kosten einen von der Industrie - und Handelskammer M. öffentlich bestellten und vereidigten Gutachter mit der Nachbewertung beauftragen könne. Sie bat um Mitteilung einer Entscheidung der Beklagten bis zum 24. März 1994.
Mit Schreiben vom 20. April 1994 schlug die Klägerin der Beklagten - unter Bezugnahme auf ein dem Inhalt nach streitiges Telefongespräch am 12. April 1994 zwischen einem Mitarbeiter der Klägerin und dem Rechtsanwalt der Beklagten - vor, den Gutachterausschuß des Katasteramts B. zu beauftragen , und bat um kurzfristige Rückäußerung. Die Klägerin erinnerte die Beklagte mit Schreiben vom 19. Mai 1994. Nachdem auch dieses Schreiben ohne Reaktion geblieben war, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 20. Juni 1994 mit, daß sie "unter Anwendung von § 10 Abs. 5 des Kaufvertrags" nunmehr den Gutachterausschuß des Katasteramts B. mit der Erstellung des Nachbewertungsgutachtens beauftragt habe. Die Beklagte ließ mit Anwaltsschreiben vom 8. August 1994 dieser Beauftragung widersprechen, weil es sich bei dem Gutachterausschuß nicht um einen öffentlich bestellten Sachverständigen handele.
Der Gutachterausschuß ermittelte den Verkehrswert für die Flächen in Ha. mit 435.600 DM und für die Flächen in H. mit 118.000 DM. Mit Schreiben vom 7. November 1994 übermittelte die Klägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie zur Zahlung von 119.523,33 DM bis zum 12. Dezember 1994 auf. Mit Anwaltsschreiben vom 7. Dezember 1994 ließ die Beklagte die Gutachten beanstanden und lehnte die Zahlung ab. Nachdem die Beklagte Mahnungen der Klägerin vom 22. Dezember 1994 und
23. Januar 1995 unbeachtet gelassen hatte, teilte ihr die Klägerin mit Schreiben vom 30. August 1996 mit, ein weiteres Gutachten durch den ursprünglich vorgesehenen Sachverständigen M. erstellen lassen zu wollen, um den Bedenken der Beklagten Rechnung zu tragen. Die Beklagte verweigerte jedoch dem Gutachter den Zutritt zu den Grundstücken und lehnte eine Begutachtung ab.
Mit der Behauptung, ihr Mitarbeiter und der Rechtsanwalt der Beklagten hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 über die Einholung eines neuen, für beide Parteien verbindlichen Gutachtens geeinigt, hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 119.523,33 DM nebst 6,5 % Zinsen sowie hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis und dem Wert pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege der Nachbewertung durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für beide Parteien verbindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrags von 3 % p.a. und unter Berücksichtigung der Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes pro Quadratmeter, beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zusätzlich "höchst hilfsweise" die Feststellung begehrt hat, daß die Beklagte zur Zahlung des von dem Sachverständigen M. z u ermittelnden Differenzbetrags verpflichtet ist, ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag und ihre auf Feststellung gerichteten Hilfsanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil ihr in dem Kaufvertrag vom 24. September 1991 ein eigenes Forderungsrecht gegen die Beklagte eingeräumt worden sei. Die Nachbewertungsklauseln sieht das Berufungsgericht als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGBGesetzes an; sie seien für eine Vielzahl von Verträgen formuliert und der Beklagten von der Verkäuferin "gestellt" worden. Ob die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam seien, könne dahinstehen; selbst im Fall ihrer Wirksamkeit hätte die Klägerin gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch, weil das Nachbewertungsgutachten nicht auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen erstellt worden sei. Auch die Feststellungsanträge blieben ohne Erfolg, weil eine Nachbewertung nach dem 28. Februar 1994 nicht mehr erfolgen solle.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts zur Aktivlegitimation der Klägerin. Die Vertragsparteien haben ihr das eigene Recht eingeräumt, die Zahlung eines eventuellen höheren Kaufpreises von der Klägerin zu fordern. Das ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB).
2. Mit unzutreffenden Erwägungen hält das Berufungsgericht jedoch den von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgten Zahlungsanspruch für unbegründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Nachbewertungsklauseln um Individualvereinbarungen, wie die Klägerin meint, oder Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt. Denn in beiden Fällen sind die Klauseln wirksam.

a) Das Gesetz geht in § 433 Abs. 2 BGB von dem Grundsatz der festen Preisbestimmung aus. Danach ändert sich die Höhe des vereinbarten Kaufpreises nicht, selbst wenn sich der Wert des Kaufgegenstands nach Abschluß des Kaufvertrags ändern sollte. Das Risiko eines sinkenden Werts trägt der Käufer; ihm kommt aber andererseits eine Wertsteigerung zugute. Ausnahmen davon können vereinbart werden, denn die Preisbestimmung unterliegt der freien Disposition der Vertragsparteien. Sie sind deswegen nicht gehindert, bei dem Verkauf von Grundstücken deren spätere Nachbewertung mit der Folge einer eventuellen Ä nderung des Kaufpreises zu vereinbaren. Das kann sowohl individualvertraglich, wobei keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, als auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen.

b) Falls es sich hier bei den Nachbewertungsklauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte, wären sie nicht so ungewöhnlich, daß sie nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden wären. Der hier maßgebliche Erwerberkreis (Investoren) mußte nämlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses damit rechnen, daß sich der in einem TreuhandanstaltPrivatisierungsvertrag vereinbarte Grundstückskaufpreis aufgrund einer Nachbewertung des Kaufgegenstands erhöhen konnte. Ihm kann nicht unbekannt geblieben sein, daß es im Beitrittsgebiet ca. ein Jahr nach der Wiedervereini-
gung noch keinen funktionsfähigen Grundstücksmarkt gab und deswegen die Vereinbarung eines angemessenen Kaufpreises vielfach nicht möglich war. Auch lag es auf der Hand, mit steigenden Grundstückspreisen zu rechnen. In dem vorliegenden Fall kommt noch hinzu, daß der in dem Kaufvertrag zunächst vereinbarte Kaufpreis ausdrücklich als "vorläufiger Wertansatz" bezeichnet wird. Dies schließt es aus, den Klauseln einen Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt (vgl. Senat, BGHZ 109, 197, 201) beizumessen.
Auch eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht, die ebenfalls eine Ungewöhnlichkeit im Sinne des § 3 AGBG begründen kann (Senatsurt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99, WM 2000, 2099, 2100 m.w.N.), liegt nicht vor. Bereits vor dem 3. Oktober 1990 konnte eine Nachbewertung, die wegen des Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts und entsprechender Marktpreise im Beitrittsgebiet durchgeführt werden sollte, nicht nur individualvertraglich , sondern auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Anders sind nämlich die Regelungen in Nr. 4 der Anlage IX zum Vertrag über die Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (Erster Staatsvertrag, BGBl. II S. 518, 566) nicht zu verstehen. Danach "kann im Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln vorgesehen werden, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach Ablauf einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu unterziehen". Für die Zulässigkeit der individualvertraglichen Vereinbarung einer solchen Nachbewertung bedurfte es keiner besonderen Regelung; sie war selbstverständlich. Bereits dies spricht für die Möglichkeit, Nachbewertungsklauseln auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederzulegen. Auch entsprach die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in diesem
Bereich einem praktischen Bedürfnis. Die gesamte Volkswirtschaft der DDR war zu privatisieren, wozu es tausender von Verträgen bedurfte, in denen die Interessen der Erwerber, der Gesamtwirtschaft und der öffentlichen Hand als Träger des ehemals volkseigenen Vermögens zu berücksichtigen waren. Dieser Prozeß hatte bis zur Wiedervereinigung gerade begonnen und war nicht annähernd abgeschlossen. Da sich danach die tatsächlichen Verhältnisse zunächst nicht wesentlich von den vorherigen unterschieden, lag es nahe, auch nach dem 3. Oktober 1990 die in Nr. 4 der Anlage IX zum Ersten Staatsvertrag enthaltenen Grundsätze der Nachbewertung anzuwenden. Auch dabei drängte sich die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geradezu auf, wenn - wie bei der Vereinbarung einer Nachbewertung von verkauften Grundstücken in Treuhandanstalt-Privatisierungsverträgen - die Regelung des Interessenausgleichs durch typische Vereinbarungen erfolgen konnte. Sie erleichterte es der Treuhandanstalt, ihren Privatisierungsauftrag zu erfüllen. Bei dem Verkauf von Grundstücken war die Aufnahme von Nachbewertungsklauseln in die Kaufverträge nämlich regelmäßig erforderlich, um einerseits schnell privatisieren zu können und andererseits Veräußerungen unter Wert zu verhindern sowie kurzfristige Wertsteigerungen aufgrund öffentlicher Infrastrukturmaßnahmen abzuschöpfen (vgl. Wächter/Kaiser/Krause, WM 1992, 293, 295; Kiethe , VIZ 1993, 471, 473; Hormann, VIZ 1996, 71, 72). Die Ausgangslage und Interessen der Beteiligten waren immer gleich, so daß die Nachbewertungsvereinbarungen trotz einzelfallbezogener Modifikationen denselben Kerngehalt haben mußten.

c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Nachbewertungsklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unterzogen. Sie scheitert nämlich an § 8 AGBG, weil die Klauseln unmittelbar die Höhe des von der Beklagten letztend-
lich zu zahlenden Kaufpreises bestimmen. Kontrollfähig sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedoch lediglich Nebenabreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1999, XI ZR 8/99, NJW 2000, 651 m. umfangr. Nachw.). Sie regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabrede zum Inhalt (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 8 Rdn. 17). Um derartige Preisnebenabreden geht es hier indessen nicht. Vielmehr enthalten die Nachbewertungsklauseln solche Regelungen, die auch aus der Sicht der Beklagten klar und verständlich die zukünftige, bei Vertragsschluß noch nicht ausreichend bezifferbare Geldforderung nach allgemeinen Kriterien deutlich bestimmbar umschreiben. Das macht die Klauseln kontrollfrei (vgl. Brandner, in: Brandner/Ulmer/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 19).
§ 8 AGBG soll in erster Linie bewirken, daß Abreden der Parteien über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, insbesondere über die Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung entzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragsparteien , denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung gemäß § 6 Abs. 2 AGBG an deren Stelle treten könnte (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1992, VIII ZR 23/92, WM 1993, 753, 754 m.w.N.). Danach unterliegen die Nachbewertungsklauseln in dem Vertrag vom 24. September 1991 nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG. Denn sie bestimmen unmittelbar den Preis, den die Beklagte für die erworbenen Grundstücke zu zahlen hat, auch wenn er erst nach Vertrags-
schluß ermittelt wird. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung des in dem Kaufvertrag betragsmäßig vereinbarten Kaufpreises als "vorläufiger Wertansatz". Daraus wird deutlich, daß die endgültige Höhe des Kaufpreises erst später festgelegt werden sollte. Da sie noch nicht beziffert werden konnte, reichte es aus, daß die Vertragsparteien Regelungen zu dem Verfahren der Kaufpreisfindung vereinbart haben. Denn die aus dem Grundsatz der Privatautonomie folgende Kontrollfreiheit muß hier in gleicher Weise eingreifen wie bei einer Preisbezifferung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil auch die vertragliche Festlegung preisbildender Faktoren zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung zählt (BGH, Urt. v. 16. November 1999, KZR 12/97, WM 2000, 367, 371, vorgesehen für BGHZ 143, 128). Allerdings könnte die Kontrollfreiheit nach § 8 AGBG dann entfallen, wenn die Klauseln ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für die Klägerin begründeten (vgl. BGHZ 93, 252, 254; 124, 351, 362). Das ist indessen nicht der Fall. Vielmehr ist sie ebenso wie die Beklagte an das vereinbarte Verfahren zur Ermittlung des endgültigen Kaufpreises gebunden. 3. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin bei der Nachbewertung der verkauften Grundstücke den vereinbarten Verfahrensgang nicht eingehalten hat.

a) Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß nach dem Vertragswortlaut die Voraussetzungen für die - vom Berufungsgericht als einzig zulässig erachtete - Anrufung des Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer nicht vorlagen. Denn zum einen hatten sich die Vertragsparteien auf einen Sachverständigen geeinigt, und zum anderen hat die Beklagte durch ihr
Einverständnis mit dem verspäteten Vorschlag der Klägerin zu erkennen gegeben , daß sie sich auf den Fristablauf (1. Juli 1993) nicht mehr berufen will.

b) Da der Vertrag für den Fall, daß der Sachverständige den Auftrag ablehnt, keine Regelung enthält, ist er auszulegen. Dabei ist dem Berufungsgericht kein Fehler unterlaufen. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Rüge nach § 551 Nr. 7 ZPO bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht mußte sein Auslegungsergebnis nicht näher begründen, denn eine Unklarheit oder Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe zu einem an sich behandelten Streitstoff fallen nicht unter diese Vorschrift (RGZ 156, 220, 227).

c) Ebenfalls zu Recht sieht das Berufungsgericht die Anrufung des Präsidenten der Industrie- und Handelskammer als Obliegenheit der Klägerin an. Daran ändert nichts der Umstand, daß nach der vertraglichen Regelung beide Parteien den IHK-Präsidenten anrufen konnten, aber nicht mußten. Entscheidend ist vielmehr, daß die Klägerin ihren Zahlungsanspruch auf ein Sachverständigengutachten stützen muß und die Benennung des Sachverständigen nach dem Gang der Dinge durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer zu erfolgen hatte. Seine Entscheidung sollte für beide Parteien verbindlich sein, weil dieser Verfahrensweg an die Stelle der in dem Vertrag vorgesehenen einvernehmlichen Benennung tritt und deswegen dieselben Rechtswirkungen erzeugen muß. Unbegründet ist der von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, bei einer Gebundenheit der Parteien an die Benennung durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Benennungsklausel unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG. Denn abgesehen davon, daß eine Inhaltskontrolle nach dieser Vorschrift ausscheidet, wird die Person des Sachverstän-
digen in der fraglichen Klausel nicht bestimmt und der Beklagten auch nicht aufgezwungen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732).

d) Schließlich kann die vom Berufungsgericht angenommene Rechtsfolge nicht als "kraß unverhältnismäßig" angesehen werden, wie die Revision meint. Mit gutem Grund haben die Vertragsparteien ein Verfahren vereinbart, welches die Nachbewertung der verkauften Grundstücke durch einen unabhängigen , von keinen Parteiinteressen beeinflußten Sachverständigen gewährleistet. Hält sich die Klägerin nicht an diese Vereinbarung, kann sie ihren Zahlungsanspruch nicht auf das Ergebnis eines vertragswidrig erstellten Gutachtens stützen.
4. Ebenfalls ohne Erfolg greift die Revision die vom Berufungsgericht unterlassene Beweiserhebung zu der Behauptung der Klägerin an, die Parteien hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 darüber geeinigt, daß ein neues und für beide Parteien verbindliches Gutachten eingeholt werden solle. Denn diese Behauptung beinhaltet kein Einverständnis der Beklagten damit, daß die Klägerin einen völlig anderen als den in dem Vertrag vorgesehenen Gutachter (öffentlich bestellt oder von dem Präsidenten der Industrieund Handelskammer benannt) vorschlagen und beauftragen durfte. Auf die Frage, ob die behauptete Einigung im Hinblick auf die qualifizierte Schriftformklausel in § 14 Abs. 2 des Kaufvertrags überhaupt wirksam wäre, kommt es somit nicht an.
5. Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht keine Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen hat (§ 319 Abs. 1
Satz 2, 2. Halbs. BGB). Zwar hätte es von seinem Standpunkt aus diesen Weg gehen müssen. Der Vorschrift liegt nämlich der Gedanke zugrunde, daß die Leistung immer dann durch Urteil bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (Senatsurt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, WM 2000, 2104, 2105). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht ausgeht, könnte die Klägerin die Leistungsbestimmung durch das Gericht beantragen und, ebenso wie bei einer Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (s. dazu Senatsurt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055), unmittelbar auf Zahlung des nach ihrer Meinung von der Beklagten geschuldeten Betrags klagen (vgl. Senatsurt. v. 7. April 2000, aaO, 2106). Aber so liegen die Dinge hier nicht. Derzeit steht nämlich nicht fest, daß der in den Nachbewertungsklauseln vereinbarte Verfahrensweg zur Einholung des Sachverständigengutachtens nicht mehr gangbar ist. Denn nach wie vor besteht die Möglichkeit der Erstellung des Gutachtens durch einen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden Sachverständigen. Dem steht nicht etwa entgegen, daß nach § 10 Abs. 5 des Kaufvertrags die Anrufung des Präsidenten der Industrie- und Handelskammer nur bis zum 28. Februar 1994 möglich war. Zwar läßt sich daraus entnehmen, daß nach diesem Zeitpunkt keine Nachbewertung mehr durchgeführt werden sollte, wenn - wie hier - bis dahin das Verfahren zur Benennung des Sachverständigen nicht eingeleitet war. Aber beide Parteien haben sich nach dem Stichtag auf Verhandlungen über die Person des Sachverständigen eingelassen und damit zu erkennen gegeben, daß sie sich nicht auf den Fristablauf berufen wollen. Insbesondere durfte die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 8. August 1994 in diesem Sinne verstehen. Sich jetzt im Widerspruch dazu zu verhalten, ist der Beklagten nach § 242 BGB ver-
wehrt, ohne daß es noch auf den Inhalt des Telefongesprächs vom 12. April 1994 ankommt.
6. Da die Klägerin eine Leistungsbestimmung durch Urteil erst - aber immer noch - beantragen kann, wenn die Wertermittlung durch einen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer benannten öffentlich bestellten Sachverständigen endgültig scheitern sollte, durfte das Berufungsgericht den auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung gerichteten Hauptantrag der Klage nicht endgültig abweisen. Er ist nämlich lediglich zur Zeit nicht begründet.

III.

Nach alledem hat die Klägerin derzeit einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Mehrbetrags, der sich aufgrund einer den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Nachbewertung der verkauften Grundstücke ergibt. Dieses Begehren enthält der erste Hilfsantrag, den das Berufungsgericht zu Recht als zulässig ansieht. Über ihn kann der Senat selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Dabei ist zur Klarstellung in den Urteilstenor aufzunehmen, daß der Sachverständige von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer M. z u benennen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Klein Lemke Gaier

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 22a AGBG eingetragen ist. Das beklagte Telekommunikationsunternehmen vertreibt Telefonkarten zum Preise von 12 DM und 50 DM, mit denen der Nutzer an öffentlichen Fernsprechern der Beklagten Telefonate in entsprechendem Umfang führen kann. Während die zuvor ausgegebenen Telefonkarten keinen Hinweis auf eine begrenzte Gültigkeitsdauer enthielten, bringt die Beklagte seit Oktober 1998 auf den Karten den Zusatz "Gültig bis ... (Monat/Jahr)" an. Nach Ablauf dieser Frist, die einen Zeitraum von drei Jahren und drei Monaten ab Herstellung der jeweiligen Karte umfaßt, ist die Benutzung öffentlicher Fernsprecher mit Hilfe der Karte nicht mehr möglich; zu diesem Zeitpunkt noch nicht verbrauchte Guthabenbeträge werden nicht erstattet.

Gegen die Befristung der Gültigkeitsdauer der Telefonkarten wendet sich die Klägerin mit der Unterlassungsklage aus § 13 AGBG. Das Landgericht (VuR 2000, 73) hat der Klage stattgegeben und der Beklagten untersagt, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über Telefonkarten die Klausel "Gültig bis ... (Datum)" zu verwenden und sich auf diese Klausel zu berufen. Das Berufungsgericht (ZIP 2000, 1836) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die beanstandete Klausel gemäß § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam gehalten und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Bei der in Rede stehenden Gültigkeitsbeschränkung handele es sich um eine dem Anwendungsbereich der §§ 9 bis 11 AGBG unterfallende Regelung und nicht um eine gemäß § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogene bloße Beschreibung der Leistungspflicht der Beklagten. Deren Einwand, mit Blick auf die Rechtsnatur der Telefonkarten als sogenannte kleine Inhaberpapiere (§ 807 BGB) und die bei diesen mögliche Befristung der Leistungspflicht des Ausstellers entstehe ihre
Hauptleistungspflicht von vornherein nur mit der betreffenden inhaltlichen Beschränkung, rechtfertige keine abweichende Würdigung. Zwar spreche alles für die von der Beklagten verfochtene rechtliche Einordnung der von ihr ausgegebenen Telefonkarten. Anknüpfungspunkt der Prüfung nach § 8 AGBG sei aber nicht die Karte selbst, sondern der ihrer Ausgabe zugrunde liegende stillschweigend abgeschlossene Begebungsvertrag , dessen für eine Vielzahl von Fällen vordefinierter Inhalt durch die auf den Telefonkarten jeweils angebrachte Gültigkeitsbefristung bestimmt werde. Die fehlende schriftliche Fixierung dieses Vertrags stehe der Einstufung als vorformulierte Vertragsbedingung nicht entgegen.
Die infolgedessen inhaltlich überprüfbare Klausel "Gültig bis ... (Datum)" führe zu einer mit § 9 Abs. 1 AGBG nicht zu vereinbarenden unangemessenen Benachteiligung der Kunden. Sie lasse die zu deren Lasten beabsichtigte Folge des Verfalls eines bei Ablauf der Gültigkeitsdauer noch vorhandenen Guthabens unter Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht mit der gebotenen Deutlichkeit erkennen. Ob eine eindeutige Regelung des Verfalls der Inhaltskontrolle standhalten würde, könne daher offen bleiben.
Der auf der Telefonkarte angebrachte Gültigkeitsvermerk betreffe allein die Dauer der technischen Verwendbarkeit des Papiers. Davon unabhängig sei die Rechtsfrage zu beantworten, ob ein bei Fristablauf noch nicht "abtelefoniertes" Guthaben verfalle oder der Kunde den ihm mangels gegenteiliger Regelung zustehenden Anspruch auf Erstattung des nicht verbrauchten Betrages behalte. Daß die Beklagte bei Vertragsschluß auf den Verfall des Restguthabens hinweise, lasse sich weder ihrem Vortrag noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.
Den Verstoß gegen das Transparenzgebot belege auch die Überlegung, daß der Kunde individualvertraglich den ihm nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln zustehenden Anspruch auf Erstattung des Guthabens behalte, weil das Gegenteil durch die insoweit zumindest unklare Klausel nicht wirksam vereinbart sei (§ 5 AGBG). Die Formulierung der Gültigkeitsdauer auf der Telefonkarte werde den Kunden aber in vielen Fällen verleiten, wegen der für ihn unklaren Rechtslage auf die Geltendmachung seiner Rechte zu verzichten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgerichts gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der beanstandeten Klausel nicht verneint werden.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings in der streitigen Gültigkeitsbeschränkung eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG gesehen und hierbei zutreffend nicht auf die Telefonkarte als solche, sondern auf den ihrer Ausgabe zugrunde liegenden Vertrag abgestellt. Bei dieser - von der Revision nicht angegriffenen - Bewertung kann die Rechtsnatur der Telefonkarte ebenso dahingestellt bleiben wie die rechtliche Einordnung des Kartenvertrags. Unter die Definition des § 1 Abs. 1 AGBG fallen sämtliche einseitig für eine mehrfache Verwendung vorgefertigte Erklärungen des Verwenders , die den Vertragsinhalt regeln sollen (BGHZ 101, 271, 274); Art und Rechtscharakter der vertraglichen Regelung sind demgegenüber unerheblich (vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 1 Rdn. 14; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 1 Rdn. 8).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner der fehlenden schriftlichen Fixierung des Telefonkartenvertrags keine Bedeutung beigemessen. Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung erfordert nicht die Schriftform (BGHZ 141, 108, 110); es genügen vielmehr auch vom Kunden beim Vertragsschluß mündlich akzeptierte Formulierungen (BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVa ZR 6/86, WM 1988, 28, 29). Daher reicht eine mit dem Abschluß des Telefonkartenvertrags regelmäßig verbundene stillschweigende Abrede, daß die Nutzung des Kartenguthabens nach Maßgabe des jeweils aufgedruckten Datums befristet ist, für die Einordnung als Allgemeine Geschäftsbedingung aus. Dabei kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf an, ob eine derartige Abrede im Einzelfall wirksam ist oder an den Einbeziehungsvoraussetzungen der §§ 2, 3, 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG scheitert; mögliche Verstöße gegen diese Vorschriften können mit der auf abstrakt feststellbare Verletzungen der §§ 9 bis 11 AGBG beschränkten Verbandsklage nach § 13 AGBG nicht geltend gemacht werden (BGHZ 116, 1, 3; 137, 27, 32).
3. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, daß die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG unterliegt. Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei dieser Klausel nicht um eine gemäß § 8 AGBG kontrollfreie Leistungsbeschreibung.

a) Zwar gibt es kein gesetzlich geregeltes Leitbild des Telefonkartenvertrags als eines erst durch die technische Entwicklung der letzten Jahre möglich gewordenen Vertragstyps. Es obliegt daher grundsätzlich dem kartenausgebenden Unternehmen, in eigener Verantwortung Art und Umfang der von ihm angebotenen Leistungen sowie die Bemessung des vom Kunden dafür zu entrichtenden Entgelts zu be-
stimmen (vgl. Senatsurteil BGHZ 137, 27, 30 zum Kreditkartenvertrag). Daraus folgt aber nicht zwangsläufig die Kontrollfreiheit der beanstandeten Regelung. Auch Vertragstypen, die im Gesetz ungeregelt geblieben sind, können am Maßstab der §§ 9 bis 11 AGBG gemessen werden (BGHZ 104, 82, 90).

b) Allerdings unterliegen gemäß § 8 AGBG bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sogenannte Leistungsbeschreibungen ) ebensowenig der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz wie Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt (st.Rspr., vgl. BGHZ 137, 27, 29; 141, 137, 141; 141, 380, 382 f.; Senatsurteil vom 12. Dezember 2000 - XI ZR 138/00, WM 2001, 196, 197, für BGHZ vorgesehen). Dabei fallen unter den Begriff der Leistungsbeschreibung solche Bestimmungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, ausgestalten oder modifizieren , sind hingegen inhaltlich zu kontrollieren. Damit bleibt für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGHZ 123, 83, 84; 127, 35, 41; 141, 137, 141). In diesen engen Bereich fällt die streitige Beschränkung der Gültigkeitsdauer von Telefonkarten nicht.
Aufgrund des Telefonkartenvertrags ist die Beklagte verpflichtet, für die Kartennutzer ein funktionierendes Netz öffentlicher Fernsprecher vorzuhalten und ihnen die Führung von Telefongesprächen im Rahmen des jeweiligen Guthabens zu ermöglichen. Dieses Hauptleistungsversprechen wird durch die beanstandete Befristung näher ausgestaltet. Auch ohne die Festlegung eines Geltungszeitraums könnte
der wesentliche Vertragsinhalt, nämlich das vom Kunden zu zahlende Entgelt und die dafür gewährte Gegenleistung, bestimmt werden. Die Beschränkung der Gültigkeitsdauer gehört daher nicht zu dem kontrollfreien Minimum, ohne das dem Vertrag ein so wesentlicher Bestandteil fehlte, daß ihm die Wirksamkeit zu versagen wäre. Die gegenteilige Auffassung der Revision, durch die zeitliche Begrenzung der Nutzungsmöglichkeit werde die Hauptleistungspflicht der Beklagten überhaupt erst inhaltlich fixiert, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die bis Oktober 1998 herausgegebenen Telefonkarten nicht mit einer solchen Befristung versehen waren, ohne daß deshalb Zweifel an der Wirksamkeit der damals abgeschlossenen Verträge bestünden.
Die beanstandete Befristung stellt auch keine - kontrollfreie - Preisabrede dar. Der Anspruch des Kunden an die vollständige Inanspruchnahme der vorausbezahlten Gesprächsleistungen wird durch die Klausel einer Beschränkung unterworfen, die in das schuldrechtliche Verträge kennzeichnende Prinzip der Ä quivalenz von Leistung und Gegenleistung eingreift. Darin liegt eine Abweichung von Rechtsvorschriften im Sinne von § 8 AGBG (vgl. BGHZ 93, 358, 362 ff.). Auch die Instanzgerichte haben Gültigkeitsbefristungen der vorliegenden Art - etwa in bezug auf sogenannte Handy-Karten (vgl. OLG Brandenburg VuR 2000, 147, 148; OLG Köln OLGR 2001, 103; LG Köln VuR 2000, 223, 224) oder bei Geschenk- und Kinogutscheinen (vgl. OLG Hamburg VuR 2000, 451, 452; LG München VuR 1996, 65) - stets als nach §§ 9 bis 11 AGBG kontrollfähige Nebenabreden behandelt.
4. Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es in der angegriffenen Gültigkeitsbeschränkung einen zur Unwirksamkeit der Klausel führenden Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 9 Abs. 1 AGBG) gesehen hat.


a) Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Das bedeutet nicht nur, daß eine Klausel - aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners - in ihrer Formulierung verständlich sein muß. Sie hat vielmehr auch die wirtschaftlichen Nachteile so weit erkennen zu lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Ist der Verwender diesem Gebot nicht gefolgt, kann schon darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG liegen (BGHZ 106, 42, 49; 112, 115, 117 ff.; 136, 394, 401 f.; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2547).

b) Die beanstandete Gültigkeitsbeschränkung verstößt nicht gegen diese Grundsätze. Sie verschleiert die kundenbelastende Folge der Nichterstattung eines bei Ablauf der Gültigkeitsdauer noch vorhandenen Guthabens nicht. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts , die der erkennende Senat aufgrund der bundesweiten Verbreitung der streitgegenständlichen Telefonkarten in vollem Umfang nachprüfen kann, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der auf der Telefonkarte angebrachte Gültigkeitsvermerk betreffe allein die Dauer der technischen Verwendbarkeit des Papiers, kann nicht überzeugen, denn damit wird der Ausgangspunkt der Inhaltskontrolle außer Acht gelassen. Gegenstand der Prüfung nach dem AGB-Gesetz ist, wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat, nicht die Telefonkarte als solche, sondern die Gültigkeitsbeschränkung als - stillschweigende - Abrede im Rahmen des Telefonkartenvertrags.
Stellt man richtigerweise auf diesen Vertrag ab, so ist nicht ersichtlich, inwiefern ein durchschnittlicher Kunde meinen könnte, der Vermerk auf der Telefonkarte begrenze lediglich die Dauer der Kartennutzung, nicht jedoch zugleich den vertraglichen Leistungsanspruch.
bb) Der fehlende ausdrückliche Hinweis auf den Verfall eines Restguthabens führt nicht zu einer anderen Bewertung. Für den Kunden besteht deshalb kein Anlaß anzunehmen, mit Ablauf der angegebenen Gültigkeitsdauer trete an die Stelle des kartenvertraglichen Leistungsanspruchs ein Anspruch auf Rückzahlung des unverbrauchten Restguthabens. Der Telefonkartenvertrag ist, unbeschadet seiner näheren rechtlichen Einordnung im übrigen, kein Darlehen im Rechtssinne (§ 607 BGB). Der in Höhe des Kartenpreises vorausbezahlte Gesamtbetrag künftiger Gesprächsentgelte soll im Laufe der Zeit mit den jeweils anfallenden Verbindungsentgelten verrechnet und hierdurch bestimmungsgemäß aufgebraucht werden. Damit sind - ungeachtet der wirtschaftlich mit der Vorauszahlung verbundenen Kreditierung der Beklagten sowie der Bargeldersatz-Funktion der Telefonkarte - die Merkmale eines Darlehensvertrages nicht erfüllt. Ein Darlehensvertrag begründet nach § 607 BGB die Verpflichtung, das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten.
cc) Die konkrete Formulierung der Gültigkeitsbeschränkung begründet aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers auch deshalb nicht die Erwartung, bei Fristablauf entstehe ein Erstattungsanspruch, weil derartige Regelungen sich auch in anderen Bereichen des Wirtschafts - und Geschäftslebens finden, ohne daß damit entsprechende Erstattungsansprüche verbunden sind. Das gilt beispielsweise für die verbreiteten Kino- oder sonstigen Geschenkgutscheine, die häufig mit einem "Verfalldatum" versehen sind (vgl. Ahrens BB 1996, 2477, 2479).
Die jeweiligen Fristen müssen zwar angemessen lang sein (vgl. OLG Hamburg VuR 2000, 451, 452; LG München VuR 1996, 65). Es wird aber - soweit ersichtlich - weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur die Ansicht vertreten, daß bei Fristablauf ein Anspruch des Gutscheininhabers auf Rücknahme des Papiers und Erstattung des Gutscheinbetrags gegeben sei (ablehnend etwa AG Northeim NJWRR 1989, 54). Weshalb der durchschnittlich verständige und informierte Verbraucher demgegenüber bei der Telefonkarte davon ausgehen sollte, ihm stehe nach Ablauf von maximal 39 Monaten Gültigkeitsdauer ein Anspruch auf Erstattung eines Restbetrages zu, ist nicht erkennbar (ebenso Heinrichs EWiR 2001, 49, 50).
dd) Eine Verletzung des Transparenzgebots liegt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht darin, daß der Kunde durch die beanstandete Klausel davon abgehalten werde, nach Ablauf der Gültigkeit der Telefonkarte seinen Anspruch auf Erstattung des Restguthabens geltend zu machen. Ein solcher Anspruch steht dem Kunden , wie dargelegt, nicht zu. § 5 AGBG ändert daran nichts. Die Annahme , bei Fristablauf entstehe ein Erstattungsanspruch, liegt so fern, daß sie auch im Rahmen des § 5 AGBG keine Berücksichtigung finden kann.

III.

Die Revision war jedoch gemäß § 563 ZPO zurückzuweisen, weil das Berufungsurteil ungeachtet des Fehlers in den Entscheidungsgründen sich aus anderen Gründen als richtig darstellt. Die in der beanstandeten Klausel enthaltene Regelung verstößt ihrem Inhalt nach gegen das Benachteiligungsverbot des § 9 AGBG.

1. Gemäß § 9 Abs. 1 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
2. a) Das bürgerliche Recht kennt für Verpflichtungen aus schuldrechtlichen Verträgen im allgemeinen nur das in den §§ 194 ff. BGB im einzelnen geregelte Rechtsinstitut der Verjährung, nicht dagegen besondere , von der Frage der Verjährung unabhängige Ausschlußfristen. Auch für den in einer Telefonkarte verkörperten Anspruch gegen die Beklagte ist, ohne daß es auf die Einzelheiten der rechtlichen Einordnung des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses ankäme, keine gesetzlich vorgesehene Ausschlußfrist ersichtlich. Die Gültigkeitsbefristung der Telefonkarten der Beklagten enthält daher eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts.

b) Zu den wesentlichen Grundgedanken der für schuldrechtliche gegenseitige Verträge geltenden Regeln des bürgerlichen Rechts gehört das Prinzip der Ä quivalenz von Leistung und Gegenleistung (BGHZ 96, 103, 109 m.w.Nachw.). Die streitige Gültigkeitsbefristung greift in das Ä quivalenzverhältnis des Telefonkartenvertrags insoweit ein, als der Kunde die beim Erwerb der Karte vorausbezahlten Gesprächseinheiten nur im Rahmen der Geltungsdauer in Anspruch nehmen kann.
3. In ihrer konkreten Ausgestaltung enthält die Gültigkeitsbefristung der Telefonkarten einen so weitgehenden Eingriff in das vertragliche Ä quivalenzverhältnis, daß sie als unvereinbar mit dem Ä quivalenzprinzip und als unangemessene Benachteiligung der Karteninhaber angesehen werden muß.

a) Bei Berechtigungskarten und Gutscheinen, die dem jeweiligen Inhaber die Möglichkeit verschaffen, eine bestimmte Ware oder Leistung zu verlangen, kann zwar nicht jede zeitliche Begrenzung der Gültigkeitsdauer als nicht hinnehmbare Verletzung des Ä quivalenzprinzips und unangemessene Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Solche Ausschlußfristen sind, obwohl im Gesetz in aller Regel nicht vorgesehen, in weiten Bereichen üblich und werden unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der beiderseits Beteiligten häufig als nicht unangemessen anzusehen sein (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21. März 1991 - III ZR 94/89, NJW 1991, 1745). Die Besonderheiten des vorliegenden Falles führen jedoch dazu, daß die von der Beklagten gewählte Ausgestaltung der Gültigkeitsbefristung ihrer Telefonkarten bei einer Abwägung ihrer Interessen und derjenigen der Kartenbenutzer als unvereinbare Abweichung vom Ä quivalenzprinzip, die die Kartennutzer unangemessen benachteiligt, angesehen werden muß.

b) Dabei ist auf der Seite der Erwerber der Telefonkarten zu berücksichtigen , daß sich ungeachtet der zunehmenden Verbreitung transportabler Fernsprechgeräte (sogenannter Handys) nach wie vor für zahlreiche Menschen gelegentlich oder auch häufiger das Bedürfnis ergeben kann, einen öffentlichen Fernsprecher zu benutzen. Zur Befriedigung dieses Kommunikationsbedürfnisses sind die Betroffenen in der Regel auf die Beklagte angewiesen, weil sie die einzige Anbieterin ist, die in Deutschland ein flächendeckendes Netz von öffentlichen
Fernsprechern unterhält. Da die Beklagte ihre öffentlichen Fernsprecher im Laufe der Jahre ganz überwiegend vom Münzbetrieb auf den Kartenbetrieb umgestellt hat, sind auch diejenigen Interessenten, die nur verhältnismäßig selten in die Verlegenheit kommen, einen öffentlichen Fernsprecher benutzen zu müssen, gezwungen, eine Telefonkarte der Beklagten zu erwerben. Sie müssen, da die Beklagte keine Telefonkarten im Gegenwert von weniger als 12 DM anbietet, auch dann, wenn sie zunächst nur ein einzelnes Ortsgespräch führen wollen, mit dem Erwerb einer Telefonkarte den Gegenwert einer größeren Anzahl von Telefongesprächen, von denen noch ungewiß ist, ob und wann sie sie führen werden, vorab bezahlen. Bei solchen Telefonteilnehmern kann die Gültigkeitsbefristung der Telefonkarten ungeachtet dessen, daß sie verhältnismäßig geräumig bemessen ist, dazu führen, daß ein Teil der vorab bezahlten Gesprächseinheiten ersatzlos verfällt.

c) Demgegenüber beruft die Beklagte sich darauf, schon wegen der ständigen Fortentwicklung der Informationstechnologie immer wieder gezwungen zu sein, Veränderungen an ihren öffentlichen Fernsprechern und Telefonkarten vorzunehmen, was die unbegrenzte Weiterbenutzung vor Jahren ausgegebener Telefonkarten ausschlösse. Außerdem macht sie geltend, nur mit Hilfe der Befristung der Telefonkarten sei sie in der Lage, den um sich greifenden Fällen des Mißbrauchs durch Manipulationen an den Karten, die ihr in der Vergangenheit hohe Verluste verursacht hätten, wirksam zu begegnen.
Diese Gesichtspunkte enthalten grundsätzlich anerkennungswerte Interessen der Beklagten, wobei es weder auf die zwischen den Parteien streitige Frage nach der genauen Höhe der in der Vergangenheit durch Telefonkarten-Manipulationen entstandenen Verluste noch auf die weitere Frage, in welchem Umfang solchen Manipulationen
durch eine verhältnismäßig geräumige Gültigkeitsbefristung vorgebeugt werden kann, entscheidend ankommt. Beide Gesichtspunkte lassen aber nur ein Interesse der Beklagten deutlich werden, die Verwendbarkeit der Telefonkarten in ihren öffentlichen Fernsprechern zeitlich zu begrenzen. Ein darüber hinausgehendes Interesse daran, mit dem Ende der Verwendbarkeit einer Telefonkarte auch den im voraus für noch nicht verbrauchte Gesprächseinheiten erhaltenen Betrag ersatzlos verfallen zu lassen, hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Das Interesse der Kartennutzer, nicht auf den Wert der im voraus bezahlten Gesprächseinheiten verzichten zu müssen, wiegt demgegenüber umso schwerer, weil die Beklagte es war, die ihnen mit der Umstellung des überwiegenden Teils ihrer öffentlichen Fernsprecher vom Münzbetrieb auf den Kartenbetrieb die früher gegebene Möglichkeit verbaut hat, immer nur die jeweils in Anspruch genommenen Gesprächseinheiten zu bezahlen.

d) Die Befristung der von der Beklagten ausgegebenen Telefonkarten wäre daher unter Berücksichtigung ihrer eigenen Interessen und derjenigen ihrer Kunden nur dann zu rechtfertigen, wenn die Beklagte zugleich eine Regelung getroffen hätte, nach der die Kunden den Gegenwert der noch nicht verbrauchten Gesprächseinheiten erstattet erhalten oder zumindest beim Kauf einer neuen Telefonkarte angerechnet bekommen. Da die Beklagte eine solche Regelung nicht getroffen hat, enthält die Befristung der von ihr ausgegebenen Telefonkarten eine unangemessene Benachteiligung der Kunden und ist daher nach § 9 AGBG unwirksam.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Tatbestand:

Der Kläger, ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1, 2 UKlaG eingetragen ist, nimmt das beklagte Unternehmen auf Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Anspruch.
Die Beklagte betreibt einen internationalen Buslinien- und Busreiseverkehr. Wenn ihre Kunden eine Reise buchen, wird ihnen ein Fahrscheinheft ausgestellt, das numeriert ist und in dem der Reiseweg, die Reisetage und der Name des Fahrgasts angegeben sind. Nachträgliche Umbuchungen der Fahrstrecke und der Reisetage läßt die Beklagte zu. Eine Übertragung des Beförderungsvertrages bedarf nach den Vertragsbedingungen der Zustimmung der Beklagten und wird dann u.a. durch Änderung des Namens de s Berechtigten im Fahrschein vermerkt (Nr. 3.1. der Bedingungen). Bei Antritt der Reise kontrolliert der Busfahrer das Fahrscheinheft und vergleicht es mit einer ihm ausgehändigten Namensliste der Fahrgäste. Eine Identitätsprüfung der Fahrgäste nimmt der Fahrer nicht vor. Falls dem Kunden der Fahrschein vor Reiseantritt abhanden gekommen ist, stellt die Beklagte ihm keinen Ersatzfahrschein aus und läßt ihn die Reise auch dann nicht antreten, wenn er sich namentlich ausweist und kein anderer seinen durch die Namensliste reservierten Platz in Anspruch nimmt. Ebensowenig erstattet die Beklagte ihm den Fahrpreis. Sie beruft sich insoweit auf folgende in ihren Besonderen Beförderungsbedingungen enthaltene Klauseln:
"2.4. …
Für verlorene oder gestohlene Fahrausweise kann kein Ersatz gewährt werden. … 8.3. Eine Erstattung für verlorengegangene oder gestohlene Fahrausweise erfolgt nicht."
Diese Klauseln hält der Kläger für unwirksam und verlangt deshalb die Unterlassung ihrer Verwendung.
Hinsichtlich weiterer, vom Kläger ebenfalls beanstandeter Klauseln hat das Landgericht der Klage rechtskräftig stattgegeben. Bezüglich der beiden jetzt noch streitigen Bestimmungen hat das Landgericht die Klage indessen abgewiesen - wie zwar nicht aus seinem Urteilsausspruch, wohl aber aus den Entscheidungsgründen hervorgeht - und hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen abgewiesenen Teil seines Unterlassungsanspruchs weiter. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Die Unterlassungsklage des nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG anspruchsberechtigten Klägers ist auch hinsichtlich der jetzt noch streitigen Klauseln begründet, weil diese wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden nach § 307 BGB unwirksam sind (§ 1 UKlaG).
I. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die streitigen Klauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Kontrollfähig
sind nur Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).
Zu Recht hat das Berufungsgericht, anders als das Landgericht, aus § 8 der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen vom 27. Februar 1970 (VOABB) nicht den Schluß gezogen, daß die streitbefangenen Klauseln mit dieser normativen Regelung übereinstimmen und somit lediglich deklaratorischer Natur sind (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOABB besagt, daß Fahrausweise, die zerrissen, zerschnitten oder sonst stark beschädigt, stark beschmutzt oder unleserlich sind, so daß sie nicht mehr geprüft werden können, ungültig sind, daß sie eingezogen werden und daß das Fahrgeld nicht erstattet wird. Diese Regelung ist nicht analog auf abhanden gekommene Fahrscheine anwendbar (a.A. ohne Begründung Bidinger, Personenbeförderungsgesetz , § 8 VOABB Anm. 3). Sie betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur Fahrscheine, die der Kunde noch besitzt, die aber nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht mehr prüftauglich sind. Da dies in der Regel auf eine unsorgfältige Behandlung durch den Kunden zurückgehen wird, hat die Verweigerung der Fahrpreiserstattung - wie auch bei den übrigen Tatbeständen der Vorschrift, die sämtlich einen Verstoß gegen die Beförderungsbedingungen betreffen - Sanktionscharakter. Damit sind die Fälle, in denen der Fahrschein dem Kunden gänzlich abhanden gekommen ist, nicht vergleichbar. Deshalb ist eine Analogie nicht zulässig.
Ebensowenig stimmen die angegriffenen Klauseln mit dem von der Beklagten im Revisionsverfahren herangezogenen § 10 Abs. 1 VOABB überein. Nach dieser Vorschrift wird, wenn ein Fahrausweis nicht zur Fahrt benutzt wird, das Beförderungsentgelt (nur) gegen Vorlage des Fahrausweises erstattet. Aus
der Verpflichtung zur Vorlage des Fahrausweises ergibt sich, daß diese Bestimmung den Fall des Verlustes gerade nicht regeln will.
Die streitigen Klauseln stellen daher eine Ergänzung der gesetzlichen Regelung dar.
Auch der Umstand, daß die Besonderen Beförderungsbedingungen der Beklagten, soweit sie von der VOABB abweichen, zu ihrer Einführung der Zustimmung der Genehmigungsbehörde bedürfen (§ 39 Abs. 6 PBefG), schließt die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht aus (Bidinger, aaO, § 39 PBefG Rdn. 160).
II. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klauseln folgt aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird.
1. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Klauseln betreffen ein wesentliches Vertragsrecht des Fahrgastes bzw. eine wesentliche Vertragspflicht der Beklagten. Da § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ein Verbot der Aushöhlung zentraler Vertragspflichten (sog. Kardinalpflichten ) enthält, sind als wesentliche Vertragspflichten jedenfalls die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten eines Vertrags anzusehen (BGHZ 149, 89, 96 f. zur gleichlautenden früheren Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Dies sind hier die Pflicht der Beklagten zur Beförderung des Fahrgastes und die Pflicht des Fahrgastes zur Bezahlung des Fahrpreises.
Durch die streitigen Klauseln wird der nach dem Verlust des Fahrscheins fortbestehende Beförderungsanspruch des Fahrgastes nicht nur eingeschränkt, sondern es wird dem Fahrgast praktisch unmöglich gemacht, seinen Anspruch geltend zu machen, falls ihm der Fahrschein abhanden kommt.
Zwar steht ihm, falls der Fahrschein ein Namenspapier mit Inhaberklausel ist, das Aufgebotsverfahren nach §§ 1003 ff. ZPO zur Verfügung. Dieses bietet dem Verlierer eines Fahrscheins jedoch in der Regel keine wirksame Hilfe. § 808 Abs. 2 Satz 2 BGB bestimmt, daß eine abhanden gekommene oder vernichtete Urkunde im Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt werden kann. Die Kraftloserklärung geschieht durch Ausschlußurteil (§ 1017 Abs. 1 ZPO). Derjenige , der ein Ausschlußurteil erwirkt hat, ist dem durch Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt, die Rechte aus der Urkunde geltend zu machen (§ 1018 Abs. 1 ZPO). Damit ersetzt zwar das Ausschlußurteil die Vorlage der Urkunde (Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 808 Rdn. 5). Der Zeit- und Kostenaufwand des Aufgebotsverfahrens wird aber oft außer Verhältnis zum Wert eines abhanden gekommenen Busfahrscheins stehen, und vor allem wird in Anbetracht der Aufgebotsdauer von mindestens sechs Monaten (§ 1015 ZPO) das Ausschlußurteil für den Reisekunden meist zu spät kommen.
2. Die streitigen Klauseln benachteiligen die Kunden der Beklagten unangemessen. Dies ergibt sich nicht nur aus der gesetzlichen Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, sondern steht aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen fest.

a) Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen
angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, BGHZ 143, 104, 113 und ständig zu § 9 Abs. 1 AGBG). Die Anwendung dieses Maßstabs setzt eine Ermittlung und Abwägung der wechselseitigen Interessen voraus (BGHZ 78, 305, 309; 103, 316, 327; MünchKomm/Basedow, BGB, 4. Aufl., § 307 Rdn. 31; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 71). Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch höherrangige (so BGHZ 114, 238, 242 zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) oder zumindest gleichwertige (so Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdn. 80, 90) Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist.

b) Das Berufungsgericht hat sich durch seine Einordnung des Fahrscheins als kleines Inhaberpapier den Blick auf die Interessenabwägung verstellt und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dem Ansatz des Berufungsgerichts folgend, sind auch die Parteien im Revisionsverfahren darauf nicht mehr eingegangen. Sie haben jedoch in den Vorinstanzen ausführlich zur wechselseitigen Interessenlage vorgetragen. Weil weiterer Tatsachenvortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat die unstreitigen Anknüpfungstatsachen selbst würdigen (BGHZ 122, 309, 316).

c) Die demnach vom Senat vorzunehmende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, daß der ausnahmslose Ausschluß von Ersatz und Erstattung für abhanden gekommene Fahrscheine weiter geht, als zur Wahrung der berechtigten Interessen der Beklagten nötig ist, und aus diesem Grund eine unangemessene Benachteiligung der Kunden darstellt.
aa) Auf der Seite der Kunden geht es um deren Interesse, bei einem - möglicherweise unverschuldeten - Verlust des Fahrscheins nicht die schon bezahlte Gegenleistung einzubüßen. Dieses Interesse wiegt umso schwerer, als das Verlustrisiko der Kunden nur dadurch entsteht, daß die Beklagte von
ihnen Vorleistung verlangt, was eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung bedeutet, wonach der Werkunternehmer vorleistungspflichtig ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Auf der anderen Seite fällt das Interesse der Beklagten ins Gewicht, die Gegenleistung nicht doppelt erbringen zu müssen. Der mit der Ausstellung eines Ersatzfahrscheins verbundene Verwaltungsaufwand der Beklagten ist hingegen nicht zu berücksichtigen, weil sie sich insoweit durch Erhebung einer kostendeckenden Gebühr beim Kunden schadlos halten kann. Zu einer Doppelleistung der Beklagten könnte es zum einen dann kommen, wenn der Berechtigte den Verlust des Fahrscheins nur vorspiegelt, sowohl den Original- als auch den Ersatzfahrschein nutzt und auf diese Weise die Beförderungsleistung zweimal erlangt, und zum anderen dann, wenn bei einem echten Verlust der unredliche neue Inhaber, insbesondere ein Finder oder Dieb, den Originalfahrschein nutzt und daneben der Verlierer mit Hilfe des Ersatzfahrscheins reist. Soweit die reale Gefahr einer solchen Doppelleistung besteht, diese Gefahr nicht verschwindend gering ist und sie auch nicht durch zumutbare Maßnahmen abgewendet werden kann, ist der Beklagten der Sache nach Ersatz oder Erstattung nicht zuzumuten. Denn insoweit wäre eine Schadensverlagerung vom Kunden auf die Beklagte nicht gerechtfertigt. Vielmehr müßte der Kunde dann - in entsprechender Anwendung des Grundsatzes der Haftung nach Beherrschbarkeit des Risikos bzw. nach Gefahrenbereichen (BGHZ 114, 238, 243) - das in seiner Verantwortungssphäre gelegene Verlustrisiko selbst tragen.
bb) Mit den streitigen Ausschlußklauseln hat sich die Beklagte jedoch nicht auf die Abwendung einer nicht mit zumutbaren Mitteln auszuräumenden Doppelleistungsgefahr beschränkt. Die Klauseln erfassen vielmehr auch solche Fälle, in denen die Beklagte dieser Gefahr leicht begegnen kann. So liegt es
nämlich immer, wenn der Originalfahrschein vor Stellung des Antrags auf Ersatz nicht umgebucht worden ist.
(1) Wird eine Umbuchung des Originalfahrscheins überhaupt nicht beantragt , kann die Beklagte die Gefahr einer Doppelleistung leicht abwenden.
Insoweit ergibt sich aus der Namenseintragung in den Fahrscheinen der Beklagten in Verbindung mit ihrer Praxis, für jede Reise Namenslisten zu führen , ein wesentlicher Unterschied zu normalen Eisenbahn-, Straßenbahn- oder örtlichen Busfahrkarten, die keinen Namen angeben. Der Aussteller solcher Papiere kann nicht kontrollieren, ob er die als abhanden gekommen gemeldete Fahrkarte überhaupt verkauft hat. Deshalb sieht § 18 Abs. 5 der EisenbahnVerkehrsordnung vom 18. Dezember 1938 auch zu Recht vor, daß der Fahrpreis für verlorene (Eisenbahn-)Fahrausweise nicht erstattet wird. Der Beklagten hingegen ist die Kontrolle möglich, ob sie den Fahrschein, für den Ersatz beantragt wird, ausgegeben hat. Wenn der Antragsteller das Datum der Reise, die Fahrstrecke und den Namen des Fahrgasts angibt, kann die Beklagte anhand der Namensliste kontrollieren, ob ihm der sich aus dem Fahrschein ergebende Anspruch auf die Beförderungsleistung überhaupt zusteht.
Stellt sie dem Antragsteller sodann einen Ersatzfahrschein aus, der denselben Inhalt hat, so daß Original- und Ersatzfahrschein auf denselben Namen, dieselbe Fahrstrecke und denselben Hinreisetag lauten, besteht die Gefahr für die Beklagte nur in der Konkurrenz zweier Prätendenten um denselben Reiseplatz. Ob nun ein unredlicher Berechtigter, der den Verlust nur vorgetäuscht hat, den Ersatz- oder den Originalfahrschein an einen zweiten Reisenden weitergibt oder ob neben dem redlichen Berechtigten, der seinen Ersatzfahrschein vorlegt, auch ein unredlicher Dritter, der den Originalfahrschein gefunden oder gestohlen hat, mit dessen Hilfe die Beförderungsleistung in Anspruch nehmen
will: In jedem Fall präsentieren sich dem Busfahrer zwei Bewerber für denselben auf seiner Liste namentlich gekennzeichneten Platz. Dann kann aber der für die Beklagte handelnde Fahrer den unberechtigten Bewerber problemlos abweisen.
Das Recht der Beklagten, dem Nichtberechtigten die Beförderungsleistung zu verweigern, ergibt sich aus ihren Besonderen Beförderungsbedingungen , die Vertragsbestandteil sind. Nach Nr. 3.1. will sie bei der Beförderungsanmeldung mit dem buchenden Erwerber einen Beförderungsvertrag schließen und diesem verpflichtet bleiben, es sei denn, daß "der Beförderungsvertrag", d.h. der Anspruch aus demselben, auf einen anderen Fahrgast übertragen wird, was aber nur mit Zustimmung der Beklagten geschehen kann, die dann auch den Namen des eintretenden Fahrgastes in das Fahrscheinheft einträgt. Dieser Zustimmungsvorbehalt, also das Mitspracherecht der Beklagten bei der Übertragung des Beförderungsanspruchs auf eine andere Person, spricht klar gegen einen Willen der Beklagten, sich jedem Inhaber des Fahrscheins zu verpflichten , und für ihren Willen, nur eine bestimmte, ihr vor Beginn der Reise bekanntgegebene und von ihr gebilligte Person befördern zu müssen. Die Beklagte darf also jede andere als die im Fahrschein benannte Person zurückweisen.
Die hierfür erforderliche Kontrolle ist der Beklagten ohne Schwierigkeiten möglich. Ihr Busfahrer braucht dazu nicht einmal von den beiden Fahrscheininhabern , die denselben Platz beanspruchen, einen Identitätsnachweis verlangen , den dann nur der Berechtigte erbringen könnte. Eine solche Identitätskontrolle wäre der Beklagten in derartigen Ausnahmefällen übrigens ohne weiteres zumutbar. Sie ist aber gar nicht erforderlich, wenn die Beklagte einfach auf der für den Fahrer angefertigten Namensliste vermerkt, daß sie für einen bestimmten Fahrgast einen Ersatzfahrschein ausgestellt hat. Damit ist der Originalfahr-
schein für den Fahrer erkennbar entwertet. Die Legitimationswirkung des Originalfahrscheins ist zerstört. Der Fahrer kann dessen Inhaber zurückweisen.
(2) Aber auch wenn nach der Ausstellung des Ersatzfahrscheins eine Umbuchung des Originalfahrscheins beantragt wird, kann die Beklagte der Gefahr einer Doppelleistung leicht begegnen. Dazu ist ebenfalls nicht erforderlich, daß die Beklagte bei der Umbuchung eine Identitätskontrolle vornimmt. Auch hier genügt es, wenn die Beklagte bei der Ausstellung des Ersatzfahrscheins auf der Namensliste für die Reise hinter dem betreffenden Namen vermerkt, daß ein Ersatzfahrschein ausgestellt worden ist, und auf diese Weise den Originalfahrschein entwertet. Dann kann, da bei einer Umbuchung die Namensliste eingesehen werden muß, um den betreffenden Namen daraus zu streichen, der Originalfahrschein von niemandem mehr umgebucht werden. Dies gilt auch, falls die die Umbuchung vollziehenden Mitarbeiter der Beklagten die Namensliste nicht persönlich einsehen, sondern die Änderung der Liste mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgt. Die Beklagte hat nicht dargetan, daß eine Gestaltung ihrer Software dahin, daß die Umbuchung scheitert, wenn bei dem Namen auf der alten Liste die Ausstellung eines Ersatzfahrscheins vermerkt ist, für sie nicht zumutbar wäre.
(3) Eine mit zumutbaren Mitteln nicht abwendbare Doppelleistungsgefahr besteht nur im Falle einer schon vor Ausstellung des Ersatzfahrscheins erfolgten Umbuchung.
Falls der unredliche Fahrscheinerwerber, der den Verlust nur vorgespiegelt hat, oder der unredliche Dritte mit Hilfe des Originalfahrscheins die Reise bereits auf einen anderen Termin, eine andere Fahrstrecke oder einen anderen Fahrgast umgebucht hat und die umgebuchte Reise schon durchgeführt hat und falls danach noch ein Ersatzfahrschein ausgestellt und eingelöst wird, er-
bringt die Beklagte die Beförderungsleistung doppelt. Dies sieht auch der Kläger ein, der im Revisionsverfahren anerkannt hat, daß dann, wenn schon vor der Reklamation des Kunden der Fahrschein genutzt worden ist, der Kunde "die Folgen seiner eigenen Untätigkeit hinzunehmen" hat, d.h. keinen Ersatz mehr verlangen kann.
Ob auch dann, wenn der Originalfahrschein vor der Verlustmeldung umgeschrieben , die neue Reise aber noch nicht durchgeführt worden ist, für die Beklagte eine nicht oder nur schwer abwendbare Doppelleistungsgefahr besteht , kann offenbleiben. Denn dies würde nichts daran ändern, daß die Beklagte in den bereits dargestellten anderen Fällen, in denen keine Umbuchung erfolgt ist, die Gefahr leicht abwenden kann und die streitigen Klauseln mit ihrer pauschal gehaltenen Fassung deshalb über das Ziel hinausschießen.
cc) Pflichten und Sanktionen, die aufgrund eines berechtigten Verwenderinteresses dem Vertragspartner auferlegt werden, unterliegen einem Übermaßverbot und bedürfen einer konkreten und angemessenen Eingrenzung (Ulmer /Brandner/Hensen § 9 Rdn. 74). Dies hat die Beklagte nicht beachtet. Obwohl eine nicht in zumutbarer Weise abzuwehrende Gefahr einer Doppelleistung für die Beklagte nur dann besteht, wenn der Originalfahrschein vor der Ausstellung eines Ersatzfahrscheins umgebucht worden ist, hat die Beklagte ihren Ausschluß von Ersatz und Erstattung für abhanden gekommene Fahrscheine nicht auf diese Fallkonstellation beschränkt. Indem sie die Ausschlußklauseln so allgemein formuliert hat, daß davon auch die Fälle erfaßt werden, in denen sie die Doppelleistungsgefahr leicht abwenden kann - wenn nämlich überhaupt keine Umbuchung des Originalfahrscheins beantragt wird oder dies erst nach Ausstellung des Ersatzfahrscheins geschieht -, hat sie die Belange ihrer Kunden nicht hinreichend berücksichtigt. Sie hat vielmehr ihre eigenen Interessen übermäßig gesichert. Ihre Ablehnung von Ersatz und Erstattung für
abhanden gekommene Fahrscheine ist also nicht grundsätzlich, wohl aber in der gewählten weiten Fassung unangemessen. Da indessen eine Rückführung der Klauseln auf einen zulässigen Inhalt wegen des Verbots geltungserhaltender Reduktion von AGB-Klauseln nicht zulässig ist (BGHZ 124, 254, 262), sind die Klauseln insgesamt unwirksam. Infolgedessen ist der Unterlassungsanspruch des Klägers begründet.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand

1

Der Kläger betreibt eine private Arbeitsvermittlung und begehrt von dem Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Vermittlung eines Arbeitsverhältnisses in Höhe von 1.200 €.

2

Der von den Parteien abgeschlossene Vermittlungsvertrag vom 3. Dezember 2007 enthält unter anderem folgende Regelungen: "§ 1 (…) Der Vermittlungsauftrag ist erfüllt, wenn aufgrund der Tätigkeit des privaten Arbeitsvermittlers ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mit mindestens 15 Wochenarbeitsstunden bei einer Beschäftigungsdauer von mindestens drei Monaten zustande gekommen ist. (…) § 3 b (…) Hat die/der Arbeitsuchende am Tage der Aufnahme des vermittelten sozial[versicherungs]pflichtigen Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein bzw. sind die Bedingungen für die Auszahlung des Gutscheins nicht erfüllt, hat der Arbeitsuchende die Vermittlungsgebühr selbst zu entrichten. Die Höhe der Vermittlungsgebühr beträgt ein Bruttomonatsgehalt, maximal jedoch 2.000,- EUR inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer. (…) § 4 (…) Vermittlungskosten sind zu zahlen, wenn der Arbeitsvermittler der/dem Arbeitsuchenden eine Arbeitsstelle vermittelt und somit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis entsteht. (…) Wird von der/dem Arbeitsuchenden kein gültiger Vermittlungsgutschein im Original übergeben bzw. sind die Bedingungen für die Auszahlung des Vermittlungsgutscheins nicht erfüllt, so hat die/der Arbeitsuchende die in § 3 b vertraglich vereinbarte Vermittlungsgebühr selbst zu entrichten. Der Arbeitsvermittler stellt in diesem Fall der/dem Arbeitsuchenden über die Vergütung eine gesonderte Rechnung. Die Vermittlungsvergütung ist spätestens 4 Wochen nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses fällig. (…)"

3

Der Beklagte hatte von der Agentur für Arbeit keinen Vermittlungsgutschein im Sinne von § 421g Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III) erhalten.

4

Auf die nachfolgenden Vermittlungsbemühungen des Klägers wurde zwischen dem Beklagten und der Sanitätshaus S. -Passage GmbH in S. ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.200 € begründet. Dieses vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2008 befristete Arbeitsverhältnis wurde durch ordentliche Kündigung des Arbeitgebers zum 30. Mai 2008 beendet. Mit Rechnung vom 19. Februar 2008 verlangte der Kläger von dem Beklagten eine Vermittlungsvergütung in Höhe von 1.200 €.

5

Der Beklagte hat eingewandt, die Vergütungsabrede sei unwirksam. Die Nichtigkeit ergebe sich zum einen aus § 297 Nr. 1, § 296 Abs. 3, § 421g Abs. 2 SGB III, weil das Beschäftigungsverhältnis danach zumindest sechs Monate andauern müsse, um eine Vermittlungsprovision begründen zu können. Zum anderen stelle die formularmäßige Vergütungsregelung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitsuchenden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, weil sie eine Beschäftigungsdauer von lediglich drei Monaten für die Entstehung des vollen Vergütungsanspruchs ausreichen lasse und somit eine Vermittlungsprovision von bis zu einem Drittel des gesamten aus der Arbeitsvermittlung erzielten Bruttoarbeitsentgelts ermögliche.

6

Der Kläger hat die Vergütungsregelung für wirksam gehalten, weil hierin die Höchstgrenze nach § 296 Abs. 3, § 297 Nr. 1 SGB III beachtet werde.

7

Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe gegen den Beklagten der geltend gemachte Vergütungsanspruch gemäß § 652 BGB i.V.m. § 3 b des Vermittlungsvertrages zu. Die Vergütungsabrede sei nicht nach § 297 Nr. 1 SGB III unwirksam, weil die Vergütungshöchstgrenze von 2.000 € (inklusive Umsatzsteuer) nach § 296 Abs. 3 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III eingehalten werde. Die Zahlungsregelung in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III betreffe nur die Fälle, in denen die Agentur für Arbeit Vermittlungsgutscheine ausgereicht habe, und werde von der Verweisung in § 296 Abs. 3 SGB III nicht erfasst. § 297 Nr. 1 und § 296 Abs. 3 SGB III seien als Ausnahmevorschriften eng auszulegen. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, die private Arbeitsvermittlung dem Vertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs und somit auch der Vertragsfreiheit zu unterstellen. Die Vergütungsregelung sei auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam, da sie keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitsuchenden darstelle. Der Vergütungsanspruch setze voraus, dass das vermittelte Arbeitsverhältnis eine Beschäftigungsdauer von mindestens drei Monaten aufweise. Der Arbeitsuchende habe es in der Hand, ob er ein befristetes kurzes Arbeitsverhältnis eingehen wolle oder nicht. In der Regel würden Arbeitsverhältnisse für eine längere Dauer als nur drei Monate begründet.

II.

10

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

11

1. Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeit der Vergütungsabrede zutreffend verneint. Diese ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision weder aus § 297 Nr. 1 SGB III noch aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

12

a) Die Vergütungsvereinbarung ist nicht wegen der Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstgrenze unwirksam (§ 297 Nr. 1 Fall 1, § 296 Abs. 3 Satz 1, § 421g Abs. 2 SGB III).

13

aa) Durch Art. 3 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1130) wurde das Recht der privaten Arbeitsvermittlung mit der Neufassung der §§ 291 ff SGB III und der Einführung des Vermittlungsgutscheins (§ 421g SGB III) grundlegend umgestaltet. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 27. März 2002 besteht für die private Arbeitsvermittlung kein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt mehr. Zivilrechtlich gilt für das Verhältnis zwischen dem Arbeitsuchenden und dem Arbeitsvermittler der Grundsatz der Vertragsfreiheit, modifiziert durch die Regelungen des Dritten Buches Sozialgesetzbuch, vornehmlich der §§ 296 und 297 SGB III. Der Vertrag, nach dem sich der Vermittler gemäß § 296 Abs. 1 SGB III verpflichtet, einem Arbeitsuchenden eine Arbeitsstelle zu vermitteln, ist ein privatrechtlicher Vertrag, der den Bestimmungen der §§ 652 ff BGB - unter Berücksichtigung der diese überlagernden Sonderregelungen des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - unterliegt (s. BSG, NJW 2007, 1902, 1903 Rn. 13 f; NZS 2009, 291, 292 Rn. 11; Kühl/Breitkreuz, NZS 2004, 568 f; Rixen, NZS 2002, 466 f, 469; Niesel/Brand, SGB III, 4. Aufl., § 296 Rn. 2, 8, 10; Niesel/ Brandts ebd. § 421g Rn. 13; Gagel/Fuchs, SGB II/III, Stand: Januar 2009, § 296 SGB III Rn. 1, 6; Gagel/Peters-Lange, SGB II/III, Stand: Dezember 2009, § 421g SGB III Rn. 17; Fischer, NJW 2007, 3107; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 655 Rn. 2; Bamberger/Roth/Kotzian-Marggraf, BGB, 2. Aufl., § 655 Rn. 3, 5).

14

Mit den einschränkenden Bestimmungen in § 296 SGB III bezweckte der Gesetzgeber den Schutz der Arbeitsuchenden, die sich in aller Regel gegenüber den Arbeitsvermittlern in einer schwächeren Verhandlungsposition als die Arbeitgeber befinden, vor der Ausnutzung persönlicher und wirtschaftlicher Notlagen und ihrer Unerfahrenheit (BT-Drucks. 14/8546, S. 6). Zu diesen einschränkenden Regelungen zählen das Schriftformerfordernis in § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB III sowie § 296 Abs. 3 SGB III, wonach die vereinbarte Vergütung des Vermittlers einschließlich der auf sie entfallenden Umsatzsteuer bestimmte in § 421g Abs. 2 SGB III für den Vermittlungsgutschein des Arbeitsamtes bzw. (nachfolgend) der Agentur für Arbeit genannte Beträge nicht übersteigen darf. Auch Arbeitsuchende, die keinen Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein haben, sollten hierdurch vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme geschützt werden (BT-Drucks. 14/8546 aaO). Die Fassung von § 296 Abs. 3 SGB III wurde seitdem laufend mit den späteren Änderungen von § 421g Abs. 2 SGB III abgestimmt. Das Gesetz vom 23. März 2002 sah in § 421g Abs. 2 SGB III zunächst eine nach der Dauer der Arbeitslosigkeit gestaffelte Vermittlungsgebühr von 1.500 € bis 2.500 € vor. Diese Staffelung wurde durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19. November 2004 (BGBl. I S. 2902) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 abgeschafft und durch eine einheitliche Vergütung von 2.000 € ersetzt, um eine Verwaltungsvereinfachung herbeizuführen und Langzeitarbeitslosigkeit zu verhindern; zugleich wurde klargestellt, dass der einheitliche Vergütungsbetrag wie die Regelung in § 296 Abs. 3 SGB III die anfallende gesetzliche Umsatzsteuer umfasst (vgl. BT-Drucks. 15/3674 S. 10). Mit dem Gesetz zur Förderung der zusätzlichen Altersvorsorge und zur Änderung des Drit- ten Buches Sozialgesetzbuch vom 10. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2838) wurde für die Vermittlung von Langzeitarbeitslosen und behinderten Menschen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 die Möglichkeit geschaffen, den Vermittlungsgutschein bis zu einer Höhe von 2.500 € auszustellen (§ 421g Abs. 2 Satz 2 SGB III n.F.), und § 296 Abs. 3 Satz 1 SGB III an diese Neuregelung angepasst. Weitgehend unverändert blieb seit Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. März 2002 die Regelung zur gestaffelten Auszahlung der Vermittlungsvergütung durch das Arbeitsamt bzw. (nachfolgend) die Agentur für Arbeit (§ 421g Abs. 2 Satz 3 [Gesetze vom 23. März 2002 und 10. Dezember 2007]; zwischenzeitlich : § 421g Abs. 2 Satz 2 [Gesetz vom 19. November 2004]). Hiernach wird ein Teilbetrag von 1.000 € bei Beginn des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses (Gesetz vom 23. März 2002) bzw. nach einer sechswöchigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses (Gesetz vom 19. November 2004) und der Restbetrag nach einer sechsmonatigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt (s. zu alledem Gagel/Peters-Lange aaO § 421g SGB III Rn. 4).

15

Gemäß § 297 Nr. 1 SGB III sind Vereinbarungen zwischen einem Vermittler und einem Arbeitsuchenden über die Zahlung der Vergütung unter anderem dann unwirksam, wenn deren Höhe die nach § 296 Abs. 3 zulässige Höchstgrenze überschreitet oder wenn die erforderliche Schriftform nicht eingehalten wird. Diese Regelung bezweckt den Schutz der Arbeitsuchenden vor Übervorteilung und erleichtert es, Vergütungen zurückzufordern, die entgegen den genannten Bestimmungen geleistet wurden (BT-Drucks. 14/8546 aaO).

16

bb) Zu Recht geht die Revision - insoweit in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen - davon aus, dass die Vereinbarung eines die nach § 296 Abs. 3 i.V.m. § 421g Abs. 2 SGB III geltende Höchstgrenze überschreitenden Vermittlungsentgelts gemäß § 297 Nr. 1 Fall 1 SGB III zur Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung insgesamt und somit nicht lediglich zu einer Reduzierung der vereinbarten Vergütung auf den höchstzulässigen Umfang (im Sinne einer "geltungserhaltenden Reduktion"), sondern zum Verlust des gesamten Vergütungsanspruchs des Vermittlers führt (Rixen aaO S. 469; wohl auch Gagel /Fuchs, aaO § 296 SGB III Rn. 11 a.E.; Niesel/Brand aaO § 297 Rn. 2; a.A. Roth aaO § 655 Rn. 7; Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 6). Zwar hat der Verstoß gegen ein preisrechtliches Verbotsgesetz nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 134 BGB im Allgemeinen die Nichtigkeit der Entgeltregelung nur in dem Umfang zur Folge, als der zulässige Preis überschritten wird; im übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl. Senatsurteil BGHZ 145, 66, 76 f; BGHZ 51, 174, 181; 89, 316, 319 f; 108, 147, 150; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 25/06 - NJW 2008, 55, 56 Rn. 14). Dieser Grundsatz kommt für die Nichtigkeitsanordnung nach § 297 Nr. 1 SGB III jedoch nicht zum Zuge. Dies folgt aus dem Wortlaut von § 297 Nr. 1 SGB III - wo von "wenn" und nicht von "soweit" die Rede ist - sowie aus dem Zweck und dem Gesamtzusammenhang dieser Gesetzesbestimmung. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz des Arbeitsuchenden vor Übervorteilung durch eine die genannten Höchstgrenzen übersteigende Vergütungsverpflichtung erweist sich nur dann als wirkungsvoll, wenn der Vermittler in einem solchen Falle Gefahr läuft, seinen gesamten Vergütungsanspruch zu verlieren. Könnte der Vermittler sicher sein, in jedem Falle eine Vergütung im Umfang des höchstzulässigen Betrags zu erhalten, so wäre die gesetzwidrige Vereinbarung einer diesen Betrag übersteigenden Vergütung für ihn weitestgehend risiko- und folgenlos, wohingegen der Arbeitsuchende einseitig mit der Gefahr belastet bliebe, in Unkenntnis der gesetzlichen Regelung eine unzulässig hohe Vergütung zu entrichten. Hinzu kommen folgende systematische Erwägungen: Aus § 297 Nr. 1 Fall 3 und § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB III ergibt sich, dass die Vergütungsvereinbarung insgesamt nichtig ist und dem Vermittler somit kein Anspruch auf Provision zusteht, wenn der Vertrag nicht in schriftlicher Form abgefasst wurde oder auch nur keine (schriftliche) Angabe zur Vergütung des Vermittlers enthält (s. dazu LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. April 2009 - L 9 AL 42/07 - juris Rn. 23; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 12. Juni 2007 - L 7 AL 391/04 - juris Rn. 18; LG Berlin, Urteil vom 7. Februar 2006 - 5 O 287/05 - juris Rn. 15 ff; Gagel/Fuchs aaO § 297 SGB III Rn. 3; Staudinger/ Reuter, BGB [2003], § 655 Rn. 3). Hinsichtlich der Nichtigkeitsfolge enthalten die in § 297 Nr. 1 SGB III aufgezählten Fälle keine Differenzierung, und es ist - zumal in Anbetracht der einheitlichen Zweckrichtung - auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, der eine solche Differenzierung erforderlich machen könnte (LG Berlin aaO Rn. 17). Fehlt es an einer wirksamen Vergütungsvereinbarung , so mangelt es - anders als bei einem gewöhnlichen Maklervertrag (s. § 653 BGB) - also an einer notwendigen Voraussetzung für die Entstehung (irgend-)eines Provisionsanspruchs des Vermittlers.

17

cc) Die im Vermittlungsvertrag der Parteien enthaltene Vergütungsvereinbarung ist aber nicht gemäß § 297 Nr. 1 Fall 1 SGB III unwirksam, weil sie kein Entgelt vorsieht, das die in § 421g Abs. 2 SGB genannte Betragsgrenze überschreitet. Gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

18

§ 3b In des Vermittlungsvertrags ist für die Vermittlungsgebühr ein Maximalbetrag von 2.000 € vorgesehen. Dies entspricht dem in § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III genannten Betrag und überschreitet diesen nicht. Entgegen der Ansicht der Revision ist es für die Wirksamkeit des Vergütungsanspruchs des Klägers ohne Belang, dass § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III für die Bezahlung der Vermittlungsvergütung durch die Agentur für Arbeit bestimmt, dass ein Teilbetrag von 1.000 € nach einer sechswöchigen Dauer und der Restbetrag - erst - nach einer sechsmonatigen Dauer des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses gezahlt wird, wohingegen das im Vermittlungsvertrag der Parteien vereinbarte Entgelt in vollem Umfang bereits spätestens vier Wochen nach Beginn des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses zu entrichten ist (§ 4 des Vermittlungsvertrags ). Wie die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, bezieht sich die erwähnte Gesetzesbestimmung nach dem klaren Regelungsinhalt von § 421g Abs. 2 SGB III allein auf die Vergütung, welche die Agentur für Arbeit auf den von ihr ausgestellten Vermittlungsgutschein an den Vermittler zu zahlen hat, und wird von der Verweisung in § 296 Abs. 3 Satz 1 SGB III auf "den in § 421g Abs. 2 Satz 1 genannten Betrag" nicht mit umfasst. Dementsprechend setzt nach § 296 Abs. 2 Satz 1 SGB III und § 652 Abs. 1 BGB der Provisionsanspruch nur das (wirksame) Zustandekommen des vermittelten Arbeitsvertrags voraus, nicht aber eine bestimmte Dauer des Arbeitsverhältnisses. Zudem wäre die Vorschrift des § 296 Abs. 2 Satz 2 SGB III, wonach der Vermittler keine Vergütungsvorschüsse verlangen oder entgegennehmen darf, überflüssig, wenn die Zahlungsregelung in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III auch für den Vergütungsanspruch des Vermittlers gegen den Arbeitsuchenden maßgebend wäre. Der Hinweis darauf, dass der Arbeitsuchende schutzwürdig sei und hinsichtlich seiner Vergütungsverpflichtung nicht schlechter gestellt werden dürfe als die Agentur für Arbeit, verfängt nicht. Die in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III vorgesehene Staffelung des Vergütungsanspruchs je nach Dauer des Beschäfti- gungsverhältnisses (1.000 € nach 6-wöchigem, der Restbetrag nach 6-monatigem Bestehen) soll eine besondere Anreizwirkung zugunsten einer dauerhaften Integration in den Arbeitsmarkt schaffen; darüber hinaus soll dadurch, dass die erste Rate nicht schon zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt wird, Missbräuchen vorgebeugt werden (Gagel/Peters-Lange aaO § 421g SGB III Rn. 4 unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/3674 S. 10 sowie Rn. 23; Niesel/Brandts aaO § 421g Rn. 23). Diese gesetzgeberische Intention ist schon wegen der grundsätzlich anders geregelten Risikoverteilung (§ 296 Abs. 2 SGB III, § 652 Abs. 1 BGB) auf das Verhältnis zwischen dem Arbeitsvermittler und dem Arbeitsuchenden nicht übertragbar. So wäre es etwa dann, wenn das vermittelte Arbeitsverhältnisses aus einem allein in der Verantwortungssphäre des Arbeitsuchenden liegenden Grund frühzeitig beendet wird, nicht gerechtfertigt, dem Vermittler jeglichen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitsuchenden zu versagen oder diesen Anspruch auch nur zu kürzen.

19

b) Die Vergütungsvereinbarung ist auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Zwar handelt es sich bei den Regelungen des Vermittlungsvertrags vom 3. Dezember 2007 - wie zwischen den Parteien nicht streitig ist - um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff BGB. Die Vergütungsabrede stellt sich aber nicht als unangemessene Benachteiligung des Arbeitsuchenden (Auftraggebers) entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB dar.

20

Bestimmung Die der Vergütungshöhe (hier: ein Bruttomonatsgehalt, maximal 2.000 €; § 3b des Vermittlungsvertrags) ist als solche der AGB-rechtlichen Überprüfung entzogen. Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regeln (Leistungsbeschreibungen ), unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB - anders als (Preisneben-)Bestimmungen, die sich zwar mittelbar auf die Vergütungspflicht auswirken, an deren Stelle aber bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Gesetzesrecht treten kann - nicht der Wirksamkeitskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB (s. dazu Senatsurteil BGHZ 106, 42, 46; ferner: BGHZ 93, 358, 360 ff m.w.N.; 116, 117, 119; 124, 254, 256; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2007 - VIII ZR 251/06 - NJW 2008, 214 Rn. 12; Palandt /Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 307 Rn. 57, 60 m.w.N.).

21

Soweit die Regelung der Vergütungsvoraussetzungen (hier: Zustandekommen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses mit mindestens 15 Wochenarbeitsstunden bei einer Beschäftigungsdauer von mindestens drei Monaten; Fälligkeit - spätestens - vier Wochen nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses; keine Verknüpfung mit einer bestimmten [Mindest -]Dauer des vermittelten Arbeitsverhältnisses; §§ 1 und 4 des Vermittlungsvertrags ) kontrollfähig ist, begegnen die hier in Rede stehenden Vertragsbedingungen keinen durchgreifenden Bedenken.

22

Die in § 1 und § 4 des Vermittlungsvertrags genannten Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs befinden sich in Übereinstimmung mit § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 296 Abs. 2 SGB III und tragen dem Grundgedanken der einschlägigen Bestimmungen des Dritten Buches Sozialgesetzbuch hinreichend Rechnung.

23

Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich daraus, dass der Arbeitsuchende (Auftraggeber) gemäß § 3b und § 4 des Vermittlungsvertrages verpflichtet ist, den gesamten Betrag der geschuldeten Vermittlungsvergütung in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt, maximal 2.000 €, unabhängig von der tatsächlichen Dauer des vermittelten, auf eine vertragliche Mindestbeschäfti- gungsdauer von drei Monaten angelegten, Beschäftigungsverhältnisses bereits spätestens vier Wochen nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu entrichten , keine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB. Eine solche setzt voraus, dass der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29 und vom 17. September 2009 - III ZR 207/08 - NJW 2010, 57, 58 Rn. 18). So liegt es hier aber nicht. Die Vergütungsregelung wird den Interessen beider Vertragsparteien unter gebotener Berücksichtigung des gesetzlichen Leitbildes hinreichend gerecht. Gemäß § 652 Abs. 1 BGB wird der Maklerlohnanspruch fällig, wenn der vermittelte Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Ob dieser Vertrag tatsächlich durchgeführt wird und wie lange ein vermitteltes (Dauerschuld-)Verhältnis andauert, ist grundsätzlich auf den Vergütungsanspruch des Maklers ohne Einfluss. Dieses Leitbild gilt im Ausgangspunkt auch für die private Arbeitsvermittlung , wie § 296 Abs. 2 SGB III klarstellt. Die allein auf ausgestellte Vermittlungsgutscheine abgestellte Zahlungsregelung des § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III betrifft - wie ausgeführt - nur die Rechtsbeziehung zwischen der Agentur für Arbeit und dem Vermittler und hat für die Rechtsbeziehung zwischen dem Vermittler und dem Arbeitsuchenden keine Leitbildfunktion.

24

Allerdings darf bei der rechtlichen Würdigung die gerade bei der Vermittlung von Dienst- und Arbeitsverträgen bestehende Besonderheit nicht außer Acht gelassen werden, dass der Auftraggeber des Vermittlers häufig auf den im Erfolgsfalle erzielten Lohn nicht nur zur Bestreitung seines Lebensunterhalts, sondern auch zur Erfüllung der Provisionsforderung des Vermittlers angewiesen ist. Dieser Besonderheit werden die Bedingungen des Klägers (noch) gerecht. Indem die Fälligkeit der Vergütung um vier Wochen hinausgeschoben wird, ist im Regelfalle sichergestellt, dass die erste Lohnzahlung bereits erfolgt ist. Die Regelung, dass bei befristeten Arbeitsverträgen eine Provision erst ab einer Mindestlaufzeit von drei Monaten anfällt, orientiert sich ersichtlich an der Bestimmung des § 421g Abs. 3 Nr. 3 SGB III, aus der sich ergibt, dass im Verhältnis der Agentur für Arbeit zum Vermittler Zeitarbeitsverträge erst ab einer solchen Laufzeit dem Grunde nach "vergütungsfähig" sind. Wenn nun der Vermittler mit seinem privaten Auftraggeber eine entsprechende zeitliche Mindestgrenze vereinbart, so ist dies (auch unter dem Blickwinkel der vorgesehenen Provisionshöhe von einem Bruttomonatsgehalt) unter dem Aspekt des § 307 BGB hinzunehmen. Dabei ist zu bedenken, dass auch unbefristete Arbeitsverhältnisse gekündigt werden können (was vor allem in den ersten sechs Monaten erleichtert möglich ist, vgl. § 1 Abs. 1 KSchG) und andererseits befristete Arbeitsverhältnisse vielfach die Chance bieten, im Falle der Bewährung ein längerfristiges Arbeitsverhältnis eingehen zu können. Hierauf hat der Vermittler typischerweise keinen Einfluss, und beides ist für ihn in aller Regel auch nicht vorhersehbar. Hier ist es vor allem Sache des Auftraggebers abzuschätzen, ob es für ihn lohnend ist, das angebotene Arbeitsverhältnis zu den vorgesehenen Bedingungen einzugehen und somit den Vergütungsanspruch des Vermittlers auszulösen.

25

Im Übrigen können unbillige Härten, die sich daraus ergeben können, dass es aus Gründen, die der Auftraggeber (Arbeitnehmer) nicht zu vertreten hat, zu einer frühzeitigen Beendigung des vermittelten Arbeitsverhältnisses und infolge dessen zu einem groben Missverhältnis zwischen der geschuldeten Vermittlungsvergütung und dem aus der Vermittlung gezogenen Nutzen des Auftraggebers kommt, über eine - für solche Fälle zulässige (s. dazu nachfolgend 2.) - Herabsetzung der Maklerprovision nach § 655 Satz 1 BGB angemessen ausgeglichen werden.

26

2. Auch mit ihrer Rüge, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Frage einer Herabsetzung des Maklerlohnanspruchs des Klägers nach § 655 Satz 1 BGB getroffen habe, vermag die Revision letztlich nicht durchzudringen.

27

a) Zutreffend verweist die Revision allerdings auf die Anwendbarkeit von § 655 Satz 1 BGB.

28

Gemäß § 655 Satz 1 BGB kann der für die Vermittlung eines Dienstvertrags vereinbarte Maklerlohn, der sich im Einzelfall als unverhältnismäßig hoch erweist, auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Diese Regelung findet auch dann Anwendung, wenn die Maklerprovision durch gesetzliche Regelung - wie hier gemäß § 296 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III - auf einen Höchstbetrag begrenzt ist (s. Kühl/Breitkreuz aaO S. 570; Rieble, DB 1994, 1776, 1778 m.w.N.; wohl auch Palandt/Sprau aaO § 655 Rn. 1). Die Gegenansicht (Staudinger/Reuter aaO § 655 Rn. 9, 12; Roth aaO § 655 Rn. 1, 7; wohl auch Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 9), die bei einer solchen Lage kein Bedürfnis für § 655 Satz 1 BGB und diese Norm durch die gesetzliche Höchstbetragsregelung verdrängt sieht, verkennt, dass sich der vereinbarte Maklerlohn im konkreten Einzelfall auch unterhalb der gesetzlichen Höchstbegrenzung schon als unverhältnismäßig hoch, nämlich als ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, darstellen kann. Für das Vorliegen eines solchen Missverhältnisses kommt es zum einen auf den Aufwand an, den der Makler für die Erbringung der von ihm geschuldeten Vermittlungsleistung zu tragen hatte (vgl. dazu Rieble aaO S. 1778, 1780; Palandt/Sprau aaO; Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 9; krit. Staudinger/Reuter aaO § 655 Rn. 10), und zum anderen auf den wirtschaftlichen Nutzen, den der Auftraggeber (Arbeitnehmer) aus dem vermittelten Dienstvertrag (Arbeitsverhältnis) ziehen kann (vgl. Staudinger/Reuter aaO; Kotzian-Marggraf aaO; a.A. wohl Rieble aaO S. 1780). Nach diesen Maßgaben ist nicht auszuschließen, dass eine vereinbarte Vermittlungsvergütung von 2.000 € oder geringer, die damit unterhalb der gesetzlichen Höchstgrenze liegt, unter bestimmten Umständen als "unverhältnismäßig hoch" einzuordnen und deshalb nach Wortlaut und Zweck von § 655 Satz 1 BGB einer richterlichen Korrektur zugänglich ist. Dementsprechend hat der Gesetzgeber - soweit ersichtlich - auch nicht erwogen, den Anwendungsbereich von § 655 Satz 1 BGB im Hinblick auf die Höchstbetragsregelung in § 296 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III einzuschränken. Mit dieser Höchstbetragsregelung sollte der Arbeitsuchende geschützt werden und nicht den - teilweise weiterreichenden - Schutz aus § 655 Satz 1 BGB verlieren. Die Anwendbarkeit von § 655 Satz 1 BGB eröffnet zudem den erforderlichen Raum für eine Einzelfallabwägung , inwieweit das Vergütungsrisiko beim Vermittler oder beim Arbeitsuchenden liegen soll, wenn das vermittelte Arbeitsverhältnis schon nach kurzer Dauer beendet wird (s. dazu Gagel/Fuchs aaO § 296 SGB III Rn. 10; Gagel/PetersLange aaO § 421g SGB III Rn. 30 f).

29

b) Bei der Prüfung einer Herabsetzung des verlangten Maklerlohns gemäß § 655 Satz 1 BGB, die dem tatrichterlichen Ermessen unterliegt (s. Rieble, aaO S. 1780; Bamberger/Roth/Janoschek, BGB, 2. Aufl., § 343 Rn. 9; Palandt/ Grüneberg aaO § 343 Rn. 7), ist nicht allein auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss , sondern auch auf die nachfolgend eingetretenen Umstände abzustellen , da es sich nach dem Vorbild von § 343 BGB auch bei § 655 Satz 1 BGB im Schwerpunkt um eine richterliche Rechtsausübungskontrolle handelt. Neben dem Aufwand, den der Makler für die Erbringung der von ihm geschuldeten Vermittlungsleistung zu tragen hatte, ist auch der wirtschaftliche Nutzen des Auftraggebers (Arbeitnehmers) aus dem vermittelten Dienstvertrag (Arbeitsverhältnis ) zu berücksichtigen. Letzterer wird vor allem von der arbeitsvertraglich vereinbarten Laufzeit, aber auch von der tatsächlichen Dauer des vermittelten Arbeitsverhältnisses beeinflusst. Dabei ist bei der anzustellenden Abwägung in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit eine frühzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Verantwortungssphäre des Auftraggebers (Arbeitnehmers ) oder seines Arbeitgebers - oder des Vermittlers selbst - zuzurechnen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen die Unverhältnismäßigkeit der Vergütung hergeleitet werden soll, trifft den Schuldner (s. Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 11; vgl. auch Janoschek aaO; Palandt/Grüneberg aaO m.w.N.).

30

Nach diesen Maßgaben wäre hier eine Herabsetzung des Vergütungsanspruchs des Klägers nach § 655 Satz 1 BGB fernliegend, weil das vermittelte Arbeitsverhältnis immerhin fünf Monate angedauert hat und die zu zahlende Vergütung in Höhe von 1.200 € den Höchstbetrag von 2.000 € deutlich unterschreitet.

31

c) Letzteres bedarf hier indes keiner abschließenden Klärung, da der Beklagte den für die richterliche Herabsetzung des Maklerlohnanspruchs nach § 655 Satz 1 BGB erforderlichen Antrag nicht angebracht hat.

32

Für die Frage der Wahrung dieses Antragserfordernisses kann auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 343 BGB zurückgegriffen werden, dem § 655 nachgebildet worden ist (s. dazu etwa Palandt/Sprau aaO § 655 Rn. 1; Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 1; Rieble aaO S. 1777, 1779, 1780). Danach kann der Herabsetzungsantrag des Schuldners auch konkludent , unbeziffert und im Wege der Einrede gegen die Zahlungsklage angebracht werden; es genügt jede Anregung oder Äußerung, die den Willen des Schuldners erkennen lässt, eine Herabsetzung zu erreichen, weil er den geforderten Betrag als unangemessen hoch und drückend empfindet (s. BGH, Urteile vom 22. Mai 1968 - VIII ZR 69/66 - NJW 1968, 1625 und vom 22. Januar 1993 - V ZR 164/90 - NJW RR 1993, 464, 465; Palandt/Grüneberg aaO § 343 Rn. 5; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 343 Rn. 12; Janoschek aaO § 343 Rn. 7). Der Schuldner muss dementsprechend zum Ausdruck bringen, dass er nicht lediglich die rechtliche Wirksamkeit der Klageforderung bekämpfen, sondern - gegebenenfalls hilfsweise - auch eine auf Billigkeitserwägungen zurückgehende richterliche Gestaltungsmacht in Anspruch nehmen will (vgl. dazu Staudinger/Rieble, BGB [2004], § 343 Rn. 61).

33

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte sich allein auf die Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung berufen und § 655 Satz 1 BGB nicht angesprochen. Die Revision hat auch kein Vorbringen des Beklagten aufzuzeigen vermocht, das als Anregung auf eine richterliche Herabsetzung der Vergütung hätte ver- standen werden müssen und von den Vorinstanzen rechtsfehlerhaft übergangen worden ist.

Schlick Dörr Wöstmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
AG Weißwasser, Entscheidung vom 04.11.2008 - 3 C 321/08 -
LG Görlitz, Entscheidung vom 08.09.2009 - 2 S 86/08 -