Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2010 - II ZR 173/08

bei uns veröffentlicht am01.02.2010
vorgehend
Landgericht Düsseldorf, 36 O 138/06, 30.07.2007
Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 25/08, 25.06.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 173/08 Verkündet am:
1. Februar 2010
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"EUROBIKE"

a) Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auf Dienstleistungen, die der
Bezieher neuer Aktien im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung
entgeltlich für die Aktiengesellschaft erbracht hat oder durch eine von ihm abhängige
Gesellschaft hat erbringen lassen, keine Anwendung (Fortführung von
BGHZ 180, 38 - "Qivive"). Entgeltliche Dienstverträge zwischen der Gesellschaft
und dem Inferenten sind im Aktienrecht nicht verboten.

b) Die Bezahlung von Beratungsleistungen vor Leistung der Einlage ist keine verdeckte
Finanzierung durch die Gesellschaft im Sinn eines rechtlich dem Hin- und
Herzahlen gleichstehenden Her- und Hinzahlens, wenn eine tatsächlich erbrachte
Leistung entgolten wird, die dafür gezahlte Vergütung einem Drittvergleich standhält
und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus der Sicht der Gesellschaft für
sie unbrauchbar und damit wertlos ist.
BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 173/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Reichart, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juni 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 2.655.570,60 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt wurde, und wie folgt neu gefasst: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Juli 2007 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der EUROBIKE AG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin geriet im Mai 2001 in finanzielle Schwierigkeiten und beauftragte die Beklagte zu 2, eine hundertprozentige Tochter der Beklagten zu 1, gegen ein anfangs abschnittsweises, später monatliches Pauschalhonorar mit der Beratung einer strategischen und operativen Restrukturierung des Unternehmens. Der Beratungsauftrag wurde mehrfach verlängert, zuletzt am 16. September 2002 bis zum 30. September 2003. Am 30. November 2002 beschloss der Aufsichtsrat der Schuldnerin nach einer Kündigung des Beratungsvertrags durch den Vorstand, mit der Beklagten zu 2 für das Geschäftsjahr 2002/2003 keinen weiteren Beratungsvertrag abzuschließen. Die Schuldnerin zahlte zu Beginn eines jeden Monats, letztmals am 13. Dezember 2002, das vereinbarte Honorar an die Beklagte zu 2, im Jahr 2002 insgesamt 2.655.570,71 €.
2
Im Zuge der Beratung kamen die Beklagte zu 2 und der die Schuldnerin finanzierende Bankenpool zu dem Ergebnis, dass zur Sanierung der Schuldnerin eine Kapitalerhöhung notwendig sei. Zur Fortsetzung der gewährten Finanzierung verlangten die Banken von der Schuldnerin, das Kapital kurzfristig zu erhöhen und das Beratungsverhältnis mit der Beklagten zu 2 bei Eingrenzung der damit verbundenen Kosten fortzusetzen. Die Hauptversammlung der Schuldnerin fasste am 16. April 2002 den Beschluss, ein genehmigtes Kapital zu schaffen. Ihr Vorstand beschloss erstmals am 21. Mai 2002, endgültig mit Zustimmung des Aufsichtsrats am 27. September 2002, das Grundkapital durch Ausgabe von 2.800.000 neuen Aktien gegen Bareinlagen um 7.158.086,34 € auf insgesamt 21.474.259,01 € zu erhöhen. Als Emissionsbank sollte die WestLB AG, die dem finanzierenden Bankenpool angehörte, die neuen Aktien unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre zeichnen.
3
Die Beklagte zu 1, der die WestLB AG im Februar 2002 eine Schuldverschreibung in Höhe von 103.000.000,00 € zur Verfügung gestellt hatte, um Mandanten "kapitalmäßig begleiten" zu können, und die im Sommer 2002 mit etwa 1 % am Grundkapital der Schuldnerin beteiligt war, verpflichtete sich am 2. Juli 2002 gegenüber der WestLB AG, alle während der Bezugsfrist nicht von Aktionären bezogenen Aktien der Schuldnerin gegen Zahlung des Bezugspreises zu übernehmen. Die Übernahmeverpflichtung der Beklagten zu 1 ist auch in einer Mandatsvereinbarung zwischen dem Vorstand der Schuldnerin und der WestLB AG zur Durchführung der Kapitalerhöhung vom 9. Juli 2002 festgehalten worden. Mit Schreiben vom 24. September 2002 widerrief die Beklagte zu 1 ihre Übernahmeverpflichtung aus dem Vertrag vom 2. Juli 2002, was am 30. September 2002 zu einer Modifizierung der Vereinbarung unter Beibehaltung der Übernahmeverpflichtung führte.
4
Am 9. Oktober 2002 verpflichtete sich die WestLB AG gegenüber der Schuldnerin zur Zeichnung sämtlicher jungen Aktien unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre und zahlte den Einlagebetrag. Am 11. Oktober 2002 wurde die Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen. Nach Ablauf der Bezugsfrist am 4. November 2002 erwarb die Beklagte zu 1 1.340.640 neue Aktien zum Bezugspreis von 2,72 € je Aktie und zahlte hierfür 3.646.540,80 €, die sie durch Abruf der ersten Tranche aus der Schuldverschreibung der WestLB AG finanzierte.
5
Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 habe ihre Verpflichtung zur Leistung einer Bareinlage in Höhe von jedenfalls 2.655.570,60 € nicht erfüllt. Es bestehe ein wirtschaftlicher Zusammenhang zu den Beratungsleistungen , die die Beklagte zu 2 im Zeitraum vom 8. Januar 2002 bis zum 13. Dezember 2002 erbracht habe und für die sie ein Beratungshonorar von der Schuldnerin erhalten habe. Dadurch sei das Kapital beschafft worden, mit dem sich die Beklagte zu 1 an der Schuldnerin beteiligt habe, so dass eine verdeckte Sacheinlage vorliege. Die Beratungsverträge seien gemäß §§ 138, 242 BGB nichtig, weil die vereinbarten Honorare der Höhe nach völlig unverhältnismäßig seien.
6
Der Kläger hat von beiden Beklagten als Gesamtschuldner 2.655.570,60 € verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zu 1, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt. Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Senat kostenpflichtig zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision hat Erfolg und führt zur Abweisung auch der Klage gegen die Beklagte zu 1.
8
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten zu 1 gemäß §§ 27 Abs. 3, 54 und 183 Abs. 2 AktG a.F. in der geltend gemachten Höhe noch einmal Zahlung der durch die Barkapitalerhöhung begründeten Einlage verlangen. Die Einlageverpflichtung sei nicht durch die bereits geleistete Zahlung erloschen, weil sich diese Leistung als eine verdeckte Sacheinlage darstelle. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei es zu einem Leistungsaustausch von Beratungsleistungen gegen neue Aktien gekommen. Eine entsprechende Absprache zwischen der Beklagten und der Schuldnerin lasse sich zwar nicht feststellen. Doch genüge es, wenn einer der Beteiligten den Plan verfolge und umsetze, für die neuen Aktien Dienstleistungen zu erbringen, wenn der andere Beteiligte diesen Plan erkenne und ihm tatenlos zusehe.
9
II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Kläger stehen unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 zu.
10
1. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage (§§ 205 Abs. 4, 27 Abs. 3 AktG a.F. bzw. §§ 205 Abs. 3, 27 Abs. 3 AktG i.d.F. des ARUG vom 4. August 2009, BGBl. I S. 2479) finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Anwendung.
11
a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings entgegen dem Landgericht davon ausgegangen, dass die Verpflichtung der WestLB AG zur Übernahme der Aktien der Annahme einer verdeckten Sacheinlage nicht entgegensteht. Dass als Erstübernehmer der neuen Aktien mit der WestLB eine Emissionsbank auftrat, die die Aktien auftragsgemäß platzierte, widerspricht einer Beurteilung des Vorgangs als verdeckte Sacheinlage oder als Hin- und Herzahlen durch die Beklagte zu 1 als mittelbarer Erwerberin der Aktien nicht. Die Zwischenschaltung der Emissionsbank, die die Aktien ohne eigenes Interesse am Erwerb zur Weiterveräußerung an Altaktionäre oder Dritte übernimmt, hat rein technische Gründe und führt dazu, dass sich die Vorgänge in der Kette des Kapitalaufbringungsgeschehens um ein Glied nach hinten verschieben, wirtschaftlich aber derjenige Ersterwerber der Aktien bleibt, der die Aktien von der Emissionsbank erwirbt (vgl. BGHZ 122, 180, 185 f.).
12
Die Beklagte zu 1 scheidet entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch insoweit nicht als Übernehmerin der Aktien aus, als sie Aktien nicht auf Grund des mittelbaren Bezugsrechts als Altaktionärin, sondern auf Grund einer schuldrechtlichen Vereinbarung mit der Emissionsbank erwarb. Die Übernahmevereinbarung mit der Emissionsbank steht einer solchen Abrede mit der Gesellschaft gleich, jedenfalls wenn - wie hier - die Übernahme auch zwischen der Emissionsbank und der Gesellschaft vereinbart ist. Die Beklagte zu 1 hatte sich gegenüber der WestLB AG verpflichtet, die nicht bezogenen Aktien zu erwerben. Die Schuldnerin hatte ihrerseits im Übernahmevertrag vom 9. Oktober 2002 die WestLB AG angewiesen, alle nicht im Rahmen des Bezugsangebots bezogenen neuen Aktien an die Beklagte zu verkaufen.
13
b) Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage nicht daran scheitern lassen, dass nicht die Beklagte zu 1, sondern ihre hundertprozentige Tochter die Beratungsleistungen erbrachte und das Beratungshonorar erhielt. Die Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt keine personelle Identität zwischen dem Inferenten und dem Auszahlungsempfänger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent durch die Leistung der Gesellschaft in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst, insbesondere bei der Leistung an ein vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 - "Cash-Pool I"; 171, 113 Tz. 8; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 32, z.V.b. in BGHZ - "CashPool II").
14
c) Die Beklagte zu 1 hat nicht anstelle der Bareinlage unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften die Dienstleistungen ihrer hundertprozentigen Tochter, der Beklagten zu 2, eingebracht. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auf entgeltliche Dienstleistungen keine Anwendung, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zur Kapitalaufbringung bei der GmbH entschieden hat (BGHZ 180, 38 Tz. 9 f.- "Qivive").
15
Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage kann nur eine sacheinlagefähige Leistung sein (BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 180, 38 Tz. 9 - "Qivi- ve"). Voraussetzung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage ist nach der inzwischen auch in den Gesetzestext (§ 19 Abs. 4 GmbHG, § 27 Abs. 3 AktG) aufgenommenen Rechtsprechung des Senats, dass das Umgehungsgeschäft dazu führt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage erhält (BGHZ 180, 38 Tz. 9 - "Qivive"). Bei einer verdeckten Sacheinlage werden die Regeln über die Kapitalaufbringung durch eine Sacheinlage dadurch umgangen, dass eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 334; 166, 8 Tz. 11; 170, 47 Tz. 11; 173, 145 Tz. 14; 180, 38 Tz. 8 - "Qivive"; Sen.Urt. v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Gegenstände, die als Sacheinlage eingebracht werden können, wie z.B. einer Forderung des Inferenten (vgl. BGHZ 113, 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 Tz. 12 - "Cash-Pool I"; 180, 38 Tz. 8 - "Qivive"; v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Die Neufassung von § 27 Abs. 3 AktG durch das ARUG hat daran nichts geändert; der Gesetzgeber wollte damit vielmehr wie mit der entsprechenden Regelung in § 19 Abs. 4 GmbHG (i.d.F. des MoMiG vom 23. Oktober 2008, BGBl. I S. 2026) an die Rechtsprechung des Senats anknüpfen (vgl. BT-Drucks. 16/13098 S. 55).
16
Dienstleistungsverpflichtungen sind nicht sacheinlagefähig (§ 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG). Bei den Beratungsleistungen der Beklagten zu 2 handelt es sich nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Dienstleistungen.
17
Der Zweck der besonderen Vorschriften über die Sacheinlage, Gläubiger und später hinzukommende Aktionäre vor einer Überbewertung der Einlagen zu schützen, gibt keine Veranlassung, die Umgehungsvorschriften auf Dienstleistungen zu erstrecken oder sie auf Dienstleistungen entsprechend anzuwenden. Die Rechtsordnung kann dem Einlageschuldner nachteilige Rechtsfolgen nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens knüpfen, das sie für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt (BGHZ 180, 38 Tz. 11 - "Qivive"). Entgeltliche Dienstverträge mit einem Inferenten sind im Aktienrecht nicht verboten. § 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG bezeichnet zwar Dienstleistungen als nicht sacheinlagefähig, spricht damit aber kein Verbot für Dienstverträge mit Gründern oder - bei der Kapitalerhöhung - mit Alt- oder Neuaktionären aus. Bei einem Missverhältnis zwischen dem Wert einer im zeitlichen Zusammenhang mit dem originären Erwerb von Aktien erbrachten Dienstleistung und ihrer Honorierung durch die Gesellschaft oder bei Wertlosigkeit der Leistung für die Gesellschaft wird sie durch die Regelungen über die Unwirksamkeit der Einlageleistung bei einem Her- und Hinzahlen oder Hin- und Herzahlen bzw. das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 AktG) ausreichend geschützt (a.A. Pentz, GmbHR 2009, 505, 508 f.).
18
Gegen eine Anwendung der Regeln über die verdeckte Sacheinlage auf nicht sacheinlagefähige Dienstleistungen spricht seit der Neufassung von § 27 Abs. 3 AktG durch das ARUG ferner, dass § 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG über den Umweg einer verdeckten Sacheinlage ausgehebelt werden (A. Arnold in Kölner Komm.z.AktG 3. Aufl. § 27 Rdn. 92) und entgegen Art. 7 der Kapitalrichtlinie (Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976, ABl. L 26 vom 31. Januar 1977, S. 1) gezeichnetes Kapital aus Dienstleistungen gebildet werden könnte. Nach § 27 Abs. 3 AktG i.d.F. des ARUG sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht mehr unwirksam , und der Wert von vorabgesprochenen Dienstleistungen müsste auf die Einlageverpflichtung angerechnet werden, wenn die Regeln über die verdeckte Sacheinlage auf Dienstleistungen erstreckt würden.
19
d) Die Beklagte zu 1 hat auch nicht anstelle der Bareinlage die Vergütungsforderungen ihrer hundertprozentigen Tochter, der Beklagten zu 2, unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften eingebracht.
20
Altforderungen, d.h. vor Begründung der verabredeten Einlageschuld entstandene Ansprüche auf Bezahlung des Beraterhonorars, kann die Beklagte zu 1 schon deshalb nicht eingebracht haben, weil offene Forderungen der Beklagten zu 2 nicht bestanden. Das Beraterhonorar wurde jeweils zu Monatsbeginn in Rechnung gestellt und bezahlt, Reisekostenrechnungen wurden unverzüglich nach Rechnungsstellung beglichen.
21
Auch die Honorarforderungen aus dem Beratervertrag, die erst nach Begründung der Einlageschuld entstanden sind (Neuforderungen), wurden nicht verdeckt als Sacheinlage eingebracht. In der Verrechnung von Neuforderungen oder dem eine solche Verrechnung verschleiernden Bezahlen von Einlage einerseits und Honorar andererseits liegt nur dann eine verdeckte Sacheinlage, wenn dieses Vorgehen bereits vor oder bei der Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses bzw. dem Beschluss des Vorstands, vom genehmigten Kapital Gebrauch zu machen, definitiv abgesprochen war (vgl. BGHZ 152, 37, 43; Urt. v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Einer Absprache steht hier schon entgegen, dass erst künftig entstehende und von einer Dienstleistung abhängige Forderungen nicht sacheinlagefähig sind (BGHZ 180, 38 Tz. 11 - "Qivive") und somit auch nicht offen als Sacheinlage eingebracht werden könnten. Der Beratervertrag konnte jederzeit - wie das später auch geschah - gekündigt und beendet werden. Das Honorar wurde zwar zu Beginn eines jeden Monats vorschüssig bezahlt, war aber nur verdient, wenn die Beratungsleistung auch erbracht wurde. Eine Absprache liegt auch nicht darin, dass der Bankenpool die weitere Kreditgewährung von einer Kapitalerhöhung und der Fortsetzung des Beratungsverhältnis- ses mit der Beklagten zu 2 abhängig machte. Weder wird die Absprache, die erst in Zukunft entstehenden Honorarforderungen zur Einlageleistung zu verwenden , durch die nach Meinung des Berufungsgerichts in Gang gesetzte Kausalkette zwischen diesem Verlangen der Banken und der Fortsetzung des Beratungsverhältnisses ersetzt, noch führt eine in Gang gesetzte Kausalkette zur Sacheinlagefähigkeit der künftigen Honorarforderungen. Das Verlangen der Banken lag zeitlich sowohl vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss als auch vor der erstmaligen Verpflichtung der Beklagten Anfang Juli 2002 zur Übernahme der nicht platzierten Aktien und wurde im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Sanierung durch Kapitalerhöhung gestellt, ohne dass ein Bezug zur Übernahme von Aktien durch die Beklagte zu 1 bestand oder hergestellt wurde. Dass dem Verlangen ein gemeinsamer Plan oder eine Absprache der Banken mit der Beklagten zu 1 zugrunde lag, mit den Beratungshonoraren den Aktienerwerb und damit die Kapitalerhöhung zu finanzieren, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dass sich die Schuldnerin dem Begehren des Bankenpools, das Beratungsverhältnis zu verlängern, angesichts der Sanierungsbedürftigkeit nicht widersetzte, macht die künftig bezahlten Honorare nicht von der Beratungsleistung unabhängig und zum tauglichen Gegenstand einer Sacheinlage.
22
2. Auch der Umgehungstatbestand eines Hin- und Herzahlens oder eines Her- und Hinzahlens der von der Beklagten zu 1 geleisteten Einlage ist nicht gegeben.
23
Ein Hin- und Herzahlen liegt vor, wenn es an einer Bareinlageleistung zur freien Verfügung des Vorstands (§ 54 Abs. 3 AktG) fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegemäß umgehend wieder an den Einleger, z.B. als Darlehen oder aufgrund einer Treuhandabrede, zurückfließen soll (BGHZ 180, 38 Tz. 15 - "Qivive"; v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 11, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Dem ist der Gesetzgeber in § 27 Abs. 4 Satz 1 AktG i.d.F. des ARUG insoweit gefolgt, als ein Hin- und Herzahlen nur vorliegt, wenn es wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und der Vorgang nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist. Im vorliegenden Fall scheidet ein Hin- und Herzahlen aus, weil die Einlageforderung nicht gegen eine andere schuldrechtliche Forderung der Gesellschaft ausgetauscht worden ist. Mit der Vergütung von Beratungsleistungen wird keine Forderung der Gesellschaft gegen die Beklagte als Inferentin begründet, die die Einlageschuld ersetzt. Die Einlage wird auch zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet, solange sie nicht für die Bezahlung der Dienstleistungen reserviert wird (vgl. BGHZ 180, 38 Tz. 15 - "Qivive"), was hier ohnehin nur für das Anfang Dezember 2002 als einziges nach Übernahme der Aktien im November 2002 gezahlte Beratungshonorar in Frage kommt. Eine solche Bindung der eingezahlten Mittel hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und der Kläger nicht behauptet.
24
Die Schuldnerin hat auch nicht die Einlage im Sinn eines Her- und Hinzahlens finanziert. Dem Hin- und Herzahlen steht zwar auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung (§ 27 Abs. 4 AktG i.d.F. des ARUG) wegen der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit, für die die Reihenfolge der Leistungen ohne Belang ist, das Her- und Hinzahlen gleich, bei dem die Einlagemittel nicht an den Gesellschafter zurückfließen, sondern die Gesellschaft dem Inferenten die Einlagemittel schon vor Zahlung der Einlage aus ihrem Vermögen zur Verfügung stellt (vgl. Sen.Urt. v. 22. März 2004 - II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046; Urt. v. 12. Juni 2006 - II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633). Um eine solche verdeckte Finanzierung durch die Gesellschaft handelt es sich aber nicht, wenn eine tatsächlich erbrachte Leistung entgolten wird, die dafür gezahlte Vergütung einem Drittvergleich standhält und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus der Sicht der Gesellschaft für sie unbrauchbar und damit wertlos ist. Wirtschaftlich erbringt die Gesellschaft dann die Einlage nicht aus ihrem Vermögen, weil der Zahlung eine vollwertige Gegenleistung gegenübersteht. Eine verdeckte Finan- zierung liegt nur vor, wenn der Entgeltcharakter der Zahlung vorgeschoben ist und der Beratungsvertrag nur zum Schein abgeschlossen wurde, um eine finanzielle Leistung der Gesellschaft zu rechtfertigen, oder der Zahlung keine ihrem Wert entsprechende Gegenleistung gegenübersteht, weil das Honorar in einem Missverhältnis zur vereinbarten oder erbrachten Beratungsleistung steht, oder etwa die erbrachte Leistung für die Gesellschaft schlechterdings unbrauchbar und damit aus ihrer Sicht wertlos ist. Ein solches Missverhältnis hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der gegen die Beklagte zu 2 u.a. auf Nichtigkeit des Beratungsvertrags wegen Wuchers gestützten Klage rechtsfehlerfrei verneint. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die von der Beklagten zu 1 entfaltete und bezahlte Tätigkeit für die Schuldnerin wertlos war.
Goette Reichart Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.07.2007 - 36 O 138/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.06.2008 - I-18 U 25/08 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2010 - II ZR 173/08

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2010 - II ZR 173/08

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2010 - II ZR 173/08 zitiert 9 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 19 Leistung der Einlagen


(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten. (2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufre

Aktiengesetz - AktG | § 57 Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen


(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabfü

Aktiengesetz - AktG | § 27 Sacheinlagen, Sachübernahmen; Rückzahlung von Einlagen


(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahm

Aktiengesetz - AktG | § 54 Hauptverpflichtung der Aktionäre


(1) Die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen wird durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt. (2) Soweit nicht in der Satzung Sacheinlagen festgesetzt sind, haben die Aktionäre den Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen. (3) Der vor

Aktiengesetz - AktG | § 205 Ausgabe gegen Sacheinlagen; Rückzahlung von Einlagen


(1) Gegen Sacheinlagen dürfen Aktien nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht. (2) Der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei d

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2010 - II ZR 173/08 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2010 - II ZR 173/08 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2009 - II ZR 273/07

bei uns veröffentlicht am 20.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 273/07 Verkündet am: 20. Juli 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2007 - II ZR 334/04

bei uns veröffentlicht am 08.01.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 334/04 Verkündet am: 8. Januar 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2004 - II ZR 7/02

bei uns veröffentlicht am 22.03.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 7/02 Verkündet am: 22. März 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
5 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2010 - II ZR 173/08.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Sept. 2011 - II ZR 234/09

bei uns veröffentlicht am 20.09.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 234/09 Verkündet am: 20. September 2011 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2010 - II ZR 12/08

bei uns veröffentlicht am 22.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 12/08 Verkündet am: 22. März 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Jan. 2016 - II ZR 61/15

bei uns veröffentlicht am 19.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 61/15 Verkündet am: 19. Januar 2016 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Jan. 2016 - II ZR 303/14

bei uns veröffentlicht am 19.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 303/14 Verkündet am: 19. Januar 2016 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:190116UIIZR303.14.0

Referenzen

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.

(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.

(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.

(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.

(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.

(1) Gegen Sacheinlagen dürfen Aktien nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht.

(2) Der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien sind, wenn sie nicht in der Ermächtigung festgesetzt sind, vom Vorstand festzusetzen und in den Zeichnungsschein aufzunehmen. Der Vorstand soll die Entscheidung nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats treffen.

(3) § 27 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für die Einlage von Geldforderungen, die Arbeitnehmern der Gesellschaft aus einer ihnen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen.

(5) Bei Ausgabe der Aktien gegen Sacheinlagen hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden; § 33 Abs. 3 bis 5, die §§ 34, 35 gelten sinngemäß. § 183a ist entsprechend anzuwenden. Anstelle des Datums des Beschlusses über die Kapitalerhöhung hat der Vorstand seine Entscheidung über die Ausgabe neuer Aktien gegen Sacheinlagen sowie die Angaben nach § 37a Abs. 1 und 2 in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen.

(6) Soweit eine Prüfung der Sacheinlage nicht stattfindet, gilt für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister (§ 203 Abs. 1 Satz 1, § 188) auch § 184 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 entsprechend.

(7) Das Gericht kann die Eintragung ablehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Wird von einer Prüfung der Sacheinlage nach § 183a Abs. 1 abgesehen, gilt § 38 Abs. 3 entsprechend.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.

(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.

(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.

(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.

(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.

(1) Gegen Sacheinlagen dürfen Aktien nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht.

(2) Der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien sind, wenn sie nicht in der Ermächtigung festgesetzt sind, vom Vorstand festzusetzen und in den Zeichnungsschein aufzunehmen. Der Vorstand soll die Entscheidung nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats treffen.

(3) § 27 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für die Einlage von Geldforderungen, die Arbeitnehmern der Gesellschaft aus einer ihnen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen.

(5) Bei Ausgabe der Aktien gegen Sacheinlagen hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden; § 33 Abs. 3 bis 5, die §§ 34, 35 gelten sinngemäß. § 183a ist entsprechend anzuwenden. Anstelle des Datums des Beschlusses über die Kapitalerhöhung hat der Vorstand seine Entscheidung über die Ausgabe neuer Aktien gegen Sacheinlagen sowie die Angaben nach § 37a Abs. 1 und 2 in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen.

(6) Soweit eine Prüfung der Sacheinlage nicht stattfindet, gilt für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister (§ 203 Abs. 1 Satz 1, § 188) auch § 184 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 entsprechend.

(7) Das Gericht kann die Eintragung ablehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Wird von einer Prüfung der Sacheinlage nach § 183a Abs. 1 abgesehen, gilt § 38 Abs. 3 entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 273/07 Verkündet am:
20. Juli 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Cash-Pool II
GmbHG n.F. § 19 Abs. 4 und 5

a) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool
einbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des CashPools
im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hinund
Herzahlen vor.

b) Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht
wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die
Gesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie
- ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte.

c) Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur
dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine
die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte
Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden
Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände
bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.
BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden unter Zurückweisung seiner weitergehenden Revision das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 869.196,20 € nebst Zinsen abgewiesen ist, und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 4. Mai 2007 wie folgt teilweise abgeändert: Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 822.326,47 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 1. Januar 2002 bis 16. Juni 2006 und von da an in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (46.869,73 € nebst Zinsen und verbleibende Kostenentscheidung) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen am 4. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Gegründet wurde die Schuldnerin am 6. März 1998 von der E. AG (nachfolgend: E. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 ist, von der S. AG & Co. KG (nachfolgend: S. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 2 ist, und der K. GmbH (nachfolgend: K. ). Die S. übernahm am 12. Januar 2000 den Anteil der K. an der Schuldnerin und vereinigte ihn zu einem Geschäftsanteil. Am 8. Mai 2003 veräußerten die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der Schuldnerin an die Streithelferin.
2
Am 6. März 1998 schlossen die Schuldnerin, die S. und die E. einen Cash-Management-Vertrag. Darin übernahmen die S. und die E. im zweijährigen Wechsel das Cash-Management für die Schuldnerin, beginnend mit der S. Die Schuldnerin sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr über ein Konto bei der D. Bank abwickeln, das mit einem Konto des jeweiligen Cash-Managers bei der D. Bank gekoppelt und im Rahmen des ZeroBalancing ausgeglichen werden sollte. Der Cash-Manager gewährte der Schuldnerin eine kurzfristige Kreditlinie von 500.000,00 DM, mit der keine zusätzliche Liquidität zur Verfügung gestellt werden sollte, sondern die dem Ausgleich von Liquiditätsbedarfsspitzen aus Intramonatsschwankungen dienen sollte. Der Cash-Management-Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte erstmalig nach Ablauf von zwei Cash-Management-Perioden mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer Cash-Management-Periode gekündigt werden. Der Cash-Manager und die Schuldnerin konnten jederzeit eine bankübliche Sicherung verlangen; der Cash-Manager sollte Sicherheiten nur geben müssen, solange und soweit seine Kreditinanspruchnahme den ihm zustehenden Anteil am Eigenkapital der Schuldnerin überstieg. Entsprechend der Vereinbarung übernahm die E. nach Ablauf von zwei Jahren das CashManagement für die Schuldnerin.
3
Die Gründungsgesellschafter zahlten die vereinbarten Einlagebeträge zwischen April und November 1998 in Teilbeträgen auf das in den Cash-Pool einbezogene Konto der Schuldnerin ein, die K. 600.000,00 DM (306.775,12 €), die S. und die E. jeweils 1.700.000,00 DM (869.196,20 €). Am 23. November 1998 zahlten die E. und die S. den letzten Teilbetrag in Höhe von 850.000,00 DM (434.598,10 €), die K. in Höhe von 300.000,00 DM (153.387,56 €). An diesem Tag nahm die Schuldnerin von dem ihr eingeräumten Kreditrahmen des Cash-Pools 91.669,22 DM (46.869,73 €) in Anspruch.
4
Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 als Rechtsnachfolgerin der E. Zahlung von 1.700.000,00 DM (869.196,20 €) und von der Beklagten zu 2 als Rechtsnachfolgerin der S. sowie der K. 2.300.000,00 DM (1.175.971,32 €) mit der Begründung verlangt, die Einlage sei nicht wirksam erbracht worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat gegen die Beklagte zu 2 teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 869.196,20 € zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu ihrer Verurteilung zur Zahlung von 822.326,47 € nebst Zinsen sowie hinsichtlich weiterer 46.869,73 € nebst Zinsen zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie dagegen unbegründet.
6
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten die Einlage mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin wirksam erbracht. Bei der Beklagten zu 1 liege schon deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor, weil sie 1998 am Cash-Pool nicht beteiligt gewesen und ihr der Abfluss der Mittel aus dem Cash-Pool nicht zugute gekommen sei. Die Einspeisung der Einlageleistung eines Gesellschafters in ein der Verfügungsmacht eines anderen Gesellschafters unterliegendes Zentralkonto führe nicht zu einer Rückzahlung an den Inferenten. Das gelte auch für die Zahlungen der K. Mit der Einzahlung durch die S. sei zwar der Tatbestand des "Hin- und Herzahlens" erfüllt worden. Da der Schuldnerin aber aus dem Cash-Pool später mindestens in Höhe der geschuldeten Einlage Mittel zur Verfügung gestellt worden seien, habe die S. ihre Einlageschuld nachträglich erfüllt.
7
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. E. und K. haben mit den Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ihre Einlageschuld getilgt, nicht dagegen die S.
8
1. Die S. hat weder mit den Einzahlungen noch mit späteren Leistungen an Gläubiger der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool ihre Einlageverpflichtung in Höhe von 869.196,20 € erfüllt.
9
a) Die S. hat die Einlageschuld mit den Zahlungen auf das Konto der Schuldnerin nicht getilgt, weil die Mittel an sie als Inhaberin des Zentralkontos zurückflossen. Die Einlageverpflichtung wird nicht erfüllt, wenn eine als Einlage geleistete Zahlung unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage oder durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen an den Inferenten zurückfließt (§ 19 Abs. 1 GmbHG; Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 18 "Qivive"). Die geleisteten Einlagemittel fließen an den Inferenten zurück, wenn sie auf ein in einen Cash-Pool eingebundenes Konto der Gesellschaft eingezahlt werden, von dort auf ein Zentralkonto weitergeleitet werden und der Inferent über dieses Zentralkonto mittelbar oder unmittelbar verfügungsberechtigt ist.
10
aa) Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags der Saldo auf dem Zentralkonto zulasten der Gesellschaft negativ ist, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 11 "Cash-Pool I"). Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen Ergebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der vereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool-Verbindung zu. Sie erhält damit nicht den Barbetrag, sondern mit dem Verzicht der Inferentin auf die Darlehensrückzahlung einen Sachwert. Die bei Neuforderungen des Gesellschafters, die erst nach Übernahme der Einlage entstehen, notwendige definitive, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage abzielende Vereinbarung (vgl. BGHZ 152, 37, 43) liegt bereits in der Vereinbarung der Zahlung auf ein in ein Cash-Pool einbezogenes Konto. Der Inferent nimmt es bei der Vereinbarung eines Cash-Pools in Kauf, dass auf dem Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags ein negativer Saldo zulasten der Gesellschaft besteht und es dann zu einer verbotenen Verrechnung kommt.
11
bb) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des Inferenten weitergeleitet wird, dessen Saldo ausgeglichen oder zugunsten der Gesellschaft positiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gewährt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt die für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend an den Inferenten zurückfließt und die Einlageforderung der Schuldnerin durch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").
12
cc) Der Gesetzgeber ist dieser Unterscheidung gefolgt und hat mit § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des MoMiG vom 23. Oktober 2008, BGBl. I, S. 2026) lediglich die Rechtsfolgen neu geregelt (vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").
13
Eine verdeckte Sacheinlage befreit nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, führt aber - bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Leistung - zur Anrechung des Wertes der Vermögensgegenstände, die der Gesellschafter aufgrund der nunmehr als schuldrechtlich und dinglich wirksam angesehenen Verträge über die verbotene Sacheinlage tatsächlich erbracht hat.
14
Wenn ein bloßes Hin- und Herzahlen vorliegt, nämlich eine Einlageleistung vereinbart wird, die wirtschaftlich der Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. zu beurteilen ist, wird der Inferent grundsätzlich ebenfalls nicht von seiner Einlageverpflichtung frei (§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F.). Etwas anderes gilt nur, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.
15
Liegt schließlich nur teilweise eine verdeckte Sacheinlage vor, weil die Einlagezahlung den negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto übersteigt, ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, teilweise als Hin- und Herzahlen zu beurteilen. Da die Einlagezahlung aufgeteilt werden kann, ist nicht in Höhe der gesamten Zahlung von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen (vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1454; Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641, 645).
16
dd) Die Einlage der S. floss unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage bzw. durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen vereinbarungsgemäß mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pools an sie zurück. Die S. war Cash-Pool-Managerin und über das Zentralkonto verfügungsbefugt.
17
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das in Höhe der gesamten Einlage der S. in Höhe von 869.196,20 € von einem Hin- und Herzahlen ausgegangen ist, mit Rücksicht auf die seinerzeit geltende‚ Rechtslage auch keinen Anlass zu einer Differenzierung hatte, kommt in Höhe von 46.869,73 € statt eines Hin- und Herzahlens auch eine verdeckte Sacheinlage in Betracht. Am Tag der von ihr erbrachten letzten Teilzahlung am 23. November 1998 in Höhe von 434.598,10 € bestand auf dem Zentralkonto zulasten der Schuldnerin ein Sollsaldo von 46.869,73 €. Soweit die Zahlung der S. und nicht - wie vom Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen - die Zahlung der E. der Rückführung des Sollsaldos zuzuordnen ist, wurde damit ein auf dem Zentralkonto von der S. zur Verfügung gestelltes Darlehen getilgt.
18
In Höhe der den Sollsaldo übersteigenden Zahlung (387.728,37 €) liegt ebenso wie bei den ersten beiden Teilzahlungen von jeweils 217.299,05 € ein bloßes Hin- und Herzahlen vor. Insoweit wurde der S. von der Schuldnerin ein Darlehen auf dem Zentralkonto gewährt, weil der Saldo neutral bzw. positiv war.
19
Für die Beurteilung, ob die S. den Einlagebetrag noch einmal zahlen muss, kommt es - ungeachtet des Umstandes, dass auch nach Inkrafttreten des MoMiG verdeckte Sacheinlagen verboten sind und keine Erfüllungswirkung entfalten und ein Hin- und Herzahlen nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. Tilgungswirkung haben kann - nunmehr auf die Unterscheidung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen an, weil der Gesetzgeber des MoMiG die Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG n.F. mit Rückwirkung (§ 3 Abs. 4 EGGmbHG) neu gestaltet hat (siehe dazu unten c).
20
b) Die Einlage ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht später durch die Bezahlung von Rechnungen der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool geleistet worden.
21
aa) Soweit hinsichtlich der letzten Teilzahlung - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Höhe von 46.869,73 € eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, hat die S. ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllt. Wenn mit der Zahlung der Einlage auf ein in den Cash-Pool einbezogenes Konto und Weiterleitung auf das dem Inferenten zuzuordnende Zentralkonto eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, führen spätere Leistungen aus dem Cash-Pool nach der Rechtsprechung des Senats nicht zur Tilgung der Einlageschuld (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I").
22
bb) Auch beim bloßen Hin- und Herzahlen wird die fortbestehende Einlageschuld nicht durch spätere Leistungen über den Cash-Pool an Gläubiger der Gesellschaft getilgt. Zwar kann in den Fällen, in denen mit dem "her" gezahlten Geld eine Darlehensschuld des Inferenten gegen die Gesellschaft begründet wurde, in der späteren Rückzahlung des "Darlehens" eine Tilgung der Einlageschuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen Zahlungen des Cash-Pool-Managers an Gläubiger für Rechnung der Gesellschaft aber nicht gleich. Im Rahmen des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen nicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei der noch offenen Einlage zuordnen (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I"). Dass das Konto der Schuldnerin übersichtlich war, genügt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer eindeutigen Zuordnung der Zahlungen nicht. In den Cash-Pool sind weitere Leistungen an die Schuldnerin geflossen und zur Rechnungsregulierung verwendet worden, die es ausschließen, Zahlungen an Gläubiger der Gesellschaft gerade der Einlageforderung bzw. der Rückzahlung des der Cash-Pool-Managerin gewährten Darlehens zuzuweisen. Neben den Einlagen der anderen Gesellschafter sind Lohnkostenzuschüsse und ein Darlehen der DGZ über das Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto gelangt. Auch dass auf den Kontoauszügen des Unterkontos der Schuldnerin jeweils zunächst eine Gutschrift vom Zentralkonto auf das Unterkonto in Höhe eines dann an Dritte überwiesenen Betrages ausgewiesen ist und so der Eindruck erweckt wird, es sei zunächst Geld vom Cash-Pool auf das Unterkonto überwiesen worden, führt entgegen der Revisionserwiderung nicht dazu, dass in Höhe der Gutschrift auf dem Unterkonto jeweils eine Tilgung der Einlageschuld anzunehmen ist. Dabei handelt es sich nur um eine technische Darstellung des Zero-Balancing, der keine gezielte Überweisung von Geld durch die Cash-PoolManagerin zugrunde liegt.
23
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
24
Soweit ein Hin- und Herzahlen vorliegt, ist die Beklagte zu 2 von der Verpflichtung , die Einlage zu leisten, nicht infolge der erst nach Erlass des Berufungsurteils in Kraft getretenen, aber nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG mit Rückwirkung ausgestalteten Neuregelung der Kapitalaufbringung in § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. frei geworden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier nicht erfüllt. Die vereinbarte Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, die nach dem konstitutiv wirkenden § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. in der Anmeldung nach § 8 GmbHG anzugeben ist, befreit nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Der Rückgewähranspruch der Schuldnerin war weder jederzeit fällig noch durch eine fristlose Kündigung jederzeit fällig zu stellen, und die Leistung in den CashPool war in der Anmeldung der Schuldnerin nicht angegeben.
25
aa) Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 16 "Qivive"), ist die Offenlegung der verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld. Die Beklagte zu 2, die als Inferentin für die ordnungsgemäße Einlageleistung darle- gungs- und beweispflichtig ist (Sen.Beschl. v. 9. Juli 2007 - II ZR 222/06, ZIP 2007, 1755 m.w.Nachw.), hat nicht behauptet, dass bei der Anmeldung Angaben zum Cash-Management-Vertrag gemacht wurden.
26
bb) Der Rückforderungsanspruch war nicht jederzeit fällig. Die Möglichkeit , im Rahmen des Cash-Pooling über den abgeflossenen Betrag zu verfügen, führt nicht zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs. Eine Verrechnung von Abflüssen aus dem Cash-Pool mit dem Rückforderungsanspruch ist frühestens nach befreiender Leistung der Einlage im Sinn von § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. möglich. Andernfalls ist die Zahlung an Gläubiger der Gesellschaft keine Rückzahlung des von der Gesellschaft ausgereichten Darlehens. Außerdem kann die Gesellschaft einen positiven Saldo unter dem Cash-Pool ohne Kündigung des Cash-Management-Vertrags nicht realisieren. Wenn die Gesellschaft - wie das im Cash-Pool regelmäßig der Fall ist - alle Zahlungen über ein Konto abzuwickeln hat, das in den Pool einbezogen ist, führt eine Rückforderung des ausgereichten Darlehens umgehend über das Zero-Balancing zu einem Rückfluss an den Gesellschafter, der über das Zentralkonto verfügt.
27
cc) Die Weiterleitung der Einlage vom Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto des Cash-Pools hat die Beklagte zu 2 von der Einlageverpflichtung ferner deswegen nicht befreit, weil der Cash-Managementvertrag nicht jederzeit fristlos gekündigt werden konnte.
28
Der sofortigen Fälligkeit (§ 19 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GmbHG n.F.) gleichwertig ist nur die Befugnis, den Rückgewähranspruch ohne Einschränkungen jederzeit fällig stellen zu können. Der Gesetzgeber wollte einen Ausgleich dafür schaffen, dass die Vollwertigkeitsprüfung zeitbezogen bei Einlageleistung stattfinden muss, die Verhältnisse der Inferentin als Darlehensnehmerin sich aber während der Laufzeit des Geschäfts, aus dem sich der Rückzahlungsanspruch ergibt, zum Nachteil der GmbH und ihrer Gläubiger ändern können (BTDrucks. 16/9737 S. 97). Das setzt voraus, dass die Gesellschaft den der Einbeziehung in den Cash-Pool zugrunde liegenden Vertrag nicht nur bei einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse im Regelfall (§ 490 Abs. 1 BGB) oder aus wichtigem Grund nach einer Abwägung der beiderseitigen Interessen (§ 314 Abs. 1 BGB), sondern jederzeit ohne Einschränkung kündigen kann.
29
Diesen Anforderungen an das Kündigungsrecht genügt der zwischen der E. , der S. und der Schuldnerin abgeschlossene Cash-ManagementVertrag nicht. In § 11 Abs. 2 des Cash-Management-Vertrages ist ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende einer 2-jährigen Cash-Management-Periode vereinbart. Ein Recht zur fristlosen Kündigung ohne wichtigen Grund ist nicht eingeräumt, lediglich das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund soll von der Befristung unberührt bleiben.
30
2. Gegen die Beklagte zu 1 ist die Klage dagegen mit Recht abgewiesen worden. E. und K. haben ihre Einlageschuld nach § 19 Abs. 1 GmbHG erfüllt , als sie die Einlage auf das Konto der Schuldnerin leisteten. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pool-Managers floss ihre Einlage nicht an sie selbst zurück, sondern an die S. als Kontoinhaberin und Cash-PoolManagerin.
31
a) Die Weiterleitung auf das Zentralkonto führt nicht schon deshalb zu einer Rückzahlung an die E. als Inferentin, weil sie nach zwei Jahren vereinbarungsgemäß das Cash-Pool-Management übernehmen sollte. Das eingezahlte Kapital stand der Schuldnerin für die Dauer von zwei Jahren zur Verfügung. Von einem Hin- und Herzahlen kann nicht mehr gesprochen werden, weil der Kapitalaufbringungsvorgang beim turnusmäßigen Wechsel des CashManagers abgeschlossen war. Selbst wenn die E. mit der Übernahme des Cash-Pool-Managements zwei Jahre nach der Zahlung einen positiven Saldo zugunsten der Schuldnerin übernommen hätte, könnte eine solche Zahlung der ursprünglich geschuldeten Einlage nicht mehr zugeordnet werden.
32
b) Mit der Weiterleitung an die Mitgesellschafterin S. floss die Einlage auch nicht mittelbar an die E. zurück. Die Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt keine personelle Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfänger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. Mittelbar zugute kommt dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn die Zahlung an einen vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen weitergeleitet wird (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 "Cash-Pool I"; 171, 113 Tz. 8; 174, 370 Tz. 6). Zwischen der E. und der Cash-Pool-Managerin S. bestanden keine solchen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen. Die S. war eine Tochter der Su. , mit der die E. nicht ihrerseits verbunden war.
33
Der Abschluss des Cash-Pool-Vertrages zwischen der E. und der S. führte auch nicht dazu, dass die Einlage der E. an ein gemeinsam beherrschtes Unternehmen floss. Mit dem Cash-Managementvertrag entstand keine BGB-Innengesellschaft. S. und E. sollten alternierend, nicht gemeinsam und nicht gleichzeitig Cash-Manager sein. Solange die S. CashManager war, hatte die E. keine Zugriffsrechte auf das Zentralkonto. Die E. musste bei Übernahme des Cash-Managements ein eigenes Zentralkonto einrichten. Die Vertragsgestaltung des Cash-Management-Vertrages gab der E. während des Cash-Managements durch die S. keine Einflussmöglichkeiten, die einer Beherrschung gleichkommen.
34
c) Entsprechendes gilt für die Einlagezahlung der K. , die an dem Cash-Pool-Vertrag nicht beteiligt und kein mit der S. verbundenes Unternehmen war.
35
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 46.869,73 € nebst Zinsen abgewiesen wurde. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (822.326,47 € nebst Zinsen) kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).
36
1. Hinsichtlich der letzten Teilzahlung am 23. November 1998 ist die Sache in Höhe von 46.869,73 € noch nicht zur Endentscheidung reif, da die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlen.
37
a) Aufgrund der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob die Zahlung des letzten Teils der Resteinlage zur Rückführung eines der Gesellschaft von der Beklagten zu 2 gewährten Darlehens geführt hat. Alle Gesellschafter zahlten die Resteinlage jeweils in einer die Höhe des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto übersteigenden Höhe am 23. November 1998 auf das Konto der Schuldnerin. Wenn - wie üblich - zwischen dem Unterkonto und dem Zentralkonto im Cash-Pool ein Ausgleich am Ende des Tages stattfindet, kann die Tilgung des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto nicht ohne weiteres der Einlage eines bestimmten Gesellschafters zugeordnet werden. Das Berufungsgericht wird daher nach weiterem Sachvortrag der Parteien ggf. zunächst festzustellen haben, ob sich aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien eine Zuordnung vornehmen lässt. Sofern die Einlagenzahlungen der Gesellschafter am 23. November gesammelt auf das Zentralkonto weitergeleitet wurden und die Zahlungen sich nicht einem Gesellschafter zuordnen lassen, ist die Leistung der S. entsprechend ihrem Anteil an der Gesamteinnahme auf dem Konto der Schuldnerin an diesem Tag auf den Soll-Saldo zu verteilen und in dieser Höhe als verdeckte Sacheinlage, im übrigen als bloßes Hin- und Herzahlen zu behandeln.
38
b) Wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls teilweise eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, ist der Wert der Forderung der Beklagten zu 2 gegen die Schuldnerin zu ermitteln. Im Umfang einer verdeckten Sacheinlage ist auf die Einlageverpflichtung der Beklagten zu 2 der Wert des Verzichts auf die Darlehensrückzahlung und damit der Wert der Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Zentralkonto nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. "anzurechnen". Da noch völlig offen ist, inwieweit eine Anrechnung in Frage kommt, und eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG deswegen derzeit ausscheidet, kann offen bleiben, ob gegen eine rückwirkende Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auf "Altfälle" verfassungsrechtliche Bedenken bestehen (vgl. einerseits Bormann, GmbHR 2007, 897, 901, andererseits Fuchs, BB 2009, 170, 174).
39
2. Hinsichtlich der weiteren 822.326,47 € kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu treffen und zu erwarten sind.
40
a) Die Beklagte zu 2 schuldet noch die Zahlung der Einlage. Die Resteinlage war vor Abtretung des Anteils der Beklagten zu 2 an die Streithelferin fällig. Da die Gesellschafter die Einforderung der Resteinlagen jeweils unter Bestimmung einer Frist in Anwesenheit aller Gesellschafter beschlossen haben, war eine förmliche Anforderung durch die Geschäftsführer entbehrlich (vgl. Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 10).
41
b) Der Zinsausspruch beruht auf §§ 20 GmbHG, 246 BGB bzw. §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Der Zinssatz der Fälligkeitszinsen nach § 20 GmbHG beträgt 4 % (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 20 Rdn. 6). Die Beklagte zu 2 haftet auch für die bis zur Abtretung ihres Anteils und seiner Anmeldung am 8. Mai 2003 fällig gewordenen Zinsen. Zwar wird der Anteilsveräußerer mit der Anmeldung von den nicht bereits rückständigen Gesellschafterpflichten frei (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.; BGHZ 165, 352, 355). Die Parteien haben aber in der Freistellungsvereinbarung vereinbart, dass der Kläger die Ansprüche auf Erbringung der Stammeinlage nur gegen die Beklagten geltend macht. Das erstreckt sich seinem Sinn nach auf die Fälligkeitszinsen als Nebenforderungen. Die Parteien und die Streithelferin haben zum Zweck der Vereinbarung ausdrücklich erklärt, dass die Ansprüche allein Angelegenheit zwischen dem Kläger und den Beklagten sein sollten. Davon erfasst sind nicht nur die Zinsansprüche , für die Alt- und Neugesellschafter gemeinsam verhaftet sind (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.), sondern erst recht Zinsansprüche, für die - nach der Anteilsübertragung - nur der Neugesellschafter haftet.
42
Der Anspruch auf die bis 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen ist verjährt (§ 197 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB), da die Verjährung erst mit Klageeinreichung im Jahr 2006 gehemmt wurde. Gegen die Zinsforderung kann die Beklagte zu 2 nicht mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Einlagen aufrechnen. Beim Hin- und Herzahlen leistet der Inferent nichts und erwirbt keinen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft (BGHZ 165, 113, 117; 174, 370 Tz. 6).
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer ist nach Beratung aus dem aktiven Richterdienst ausgeschieden und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.05.2007 - 1 O 959/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2007 - 12 U 774/07 -

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.

(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.

(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.

(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.

(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 273/07 Verkündet am:
20. Juli 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Cash-Pool II
GmbHG n.F. § 19 Abs. 4 und 5

a) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool
einbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des CashPools
im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hinund
Herzahlen vor.

b) Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht
wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die
Gesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie
- ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte.

c) Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur
dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine
die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte
Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden
Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände
bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.
BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden unter Zurückweisung seiner weitergehenden Revision das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 869.196,20 € nebst Zinsen abgewiesen ist, und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 4. Mai 2007 wie folgt teilweise abgeändert: Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 822.326,47 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 1. Januar 2002 bis 16. Juni 2006 und von da an in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (46.869,73 € nebst Zinsen und verbleibende Kostenentscheidung) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen am 4. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Gegründet wurde die Schuldnerin am 6. März 1998 von der E. AG (nachfolgend: E. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 ist, von der S. AG & Co. KG (nachfolgend: S. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 2 ist, und der K. GmbH (nachfolgend: K. ). Die S. übernahm am 12. Januar 2000 den Anteil der K. an der Schuldnerin und vereinigte ihn zu einem Geschäftsanteil. Am 8. Mai 2003 veräußerten die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der Schuldnerin an die Streithelferin.
2
Am 6. März 1998 schlossen die Schuldnerin, die S. und die E. einen Cash-Management-Vertrag. Darin übernahmen die S. und die E. im zweijährigen Wechsel das Cash-Management für die Schuldnerin, beginnend mit der S. Die Schuldnerin sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr über ein Konto bei der D. Bank abwickeln, das mit einem Konto des jeweiligen Cash-Managers bei der D. Bank gekoppelt und im Rahmen des ZeroBalancing ausgeglichen werden sollte. Der Cash-Manager gewährte der Schuldnerin eine kurzfristige Kreditlinie von 500.000,00 DM, mit der keine zusätzliche Liquidität zur Verfügung gestellt werden sollte, sondern die dem Ausgleich von Liquiditätsbedarfsspitzen aus Intramonatsschwankungen dienen sollte. Der Cash-Management-Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte erstmalig nach Ablauf von zwei Cash-Management-Perioden mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer Cash-Management-Periode gekündigt werden. Der Cash-Manager und die Schuldnerin konnten jederzeit eine bankübliche Sicherung verlangen; der Cash-Manager sollte Sicherheiten nur geben müssen, solange und soweit seine Kreditinanspruchnahme den ihm zustehenden Anteil am Eigenkapital der Schuldnerin überstieg. Entsprechend der Vereinbarung übernahm die E. nach Ablauf von zwei Jahren das CashManagement für die Schuldnerin.
3
Die Gründungsgesellschafter zahlten die vereinbarten Einlagebeträge zwischen April und November 1998 in Teilbeträgen auf das in den Cash-Pool einbezogene Konto der Schuldnerin ein, die K. 600.000,00 DM (306.775,12 €), die S. und die E. jeweils 1.700.000,00 DM (869.196,20 €). Am 23. November 1998 zahlten die E. und die S. den letzten Teilbetrag in Höhe von 850.000,00 DM (434.598,10 €), die K. in Höhe von 300.000,00 DM (153.387,56 €). An diesem Tag nahm die Schuldnerin von dem ihr eingeräumten Kreditrahmen des Cash-Pools 91.669,22 DM (46.869,73 €) in Anspruch.
4
Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 als Rechtsnachfolgerin der E. Zahlung von 1.700.000,00 DM (869.196,20 €) und von der Beklagten zu 2 als Rechtsnachfolgerin der S. sowie der K. 2.300.000,00 DM (1.175.971,32 €) mit der Begründung verlangt, die Einlage sei nicht wirksam erbracht worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat gegen die Beklagte zu 2 teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 869.196,20 € zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu ihrer Verurteilung zur Zahlung von 822.326,47 € nebst Zinsen sowie hinsichtlich weiterer 46.869,73 € nebst Zinsen zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie dagegen unbegründet.
6
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten die Einlage mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin wirksam erbracht. Bei der Beklagten zu 1 liege schon deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor, weil sie 1998 am Cash-Pool nicht beteiligt gewesen und ihr der Abfluss der Mittel aus dem Cash-Pool nicht zugute gekommen sei. Die Einspeisung der Einlageleistung eines Gesellschafters in ein der Verfügungsmacht eines anderen Gesellschafters unterliegendes Zentralkonto führe nicht zu einer Rückzahlung an den Inferenten. Das gelte auch für die Zahlungen der K. Mit der Einzahlung durch die S. sei zwar der Tatbestand des "Hin- und Herzahlens" erfüllt worden. Da der Schuldnerin aber aus dem Cash-Pool später mindestens in Höhe der geschuldeten Einlage Mittel zur Verfügung gestellt worden seien, habe die S. ihre Einlageschuld nachträglich erfüllt.
7
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. E. und K. haben mit den Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ihre Einlageschuld getilgt, nicht dagegen die S.
8
1. Die S. hat weder mit den Einzahlungen noch mit späteren Leistungen an Gläubiger der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool ihre Einlageverpflichtung in Höhe von 869.196,20 € erfüllt.
9
a) Die S. hat die Einlageschuld mit den Zahlungen auf das Konto der Schuldnerin nicht getilgt, weil die Mittel an sie als Inhaberin des Zentralkontos zurückflossen. Die Einlageverpflichtung wird nicht erfüllt, wenn eine als Einlage geleistete Zahlung unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage oder durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen an den Inferenten zurückfließt (§ 19 Abs. 1 GmbHG; Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 18 "Qivive"). Die geleisteten Einlagemittel fließen an den Inferenten zurück, wenn sie auf ein in einen Cash-Pool eingebundenes Konto der Gesellschaft eingezahlt werden, von dort auf ein Zentralkonto weitergeleitet werden und der Inferent über dieses Zentralkonto mittelbar oder unmittelbar verfügungsberechtigt ist.
10
aa) Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags der Saldo auf dem Zentralkonto zulasten der Gesellschaft negativ ist, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 11 "Cash-Pool I"). Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen Ergebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der vereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool-Verbindung zu. Sie erhält damit nicht den Barbetrag, sondern mit dem Verzicht der Inferentin auf die Darlehensrückzahlung einen Sachwert. Die bei Neuforderungen des Gesellschafters, die erst nach Übernahme der Einlage entstehen, notwendige definitive, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage abzielende Vereinbarung (vgl. BGHZ 152, 37, 43) liegt bereits in der Vereinbarung der Zahlung auf ein in ein Cash-Pool einbezogenes Konto. Der Inferent nimmt es bei der Vereinbarung eines Cash-Pools in Kauf, dass auf dem Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags ein negativer Saldo zulasten der Gesellschaft besteht und es dann zu einer verbotenen Verrechnung kommt.
11
bb) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des Inferenten weitergeleitet wird, dessen Saldo ausgeglichen oder zugunsten der Gesellschaft positiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gewährt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt die für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend an den Inferenten zurückfließt und die Einlageforderung der Schuldnerin durch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").
12
cc) Der Gesetzgeber ist dieser Unterscheidung gefolgt und hat mit § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des MoMiG vom 23. Oktober 2008, BGBl. I, S. 2026) lediglich die Rechtsfolgen neu geregelt (vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").
13
Eine verdeckte Sacheinlage befreit nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, führt aber - bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Leistung - zur Anrechung des Wertes der Vermögensgegenstände, die der Gesellschafter aufgrund der nunmehr als schuldrechtlich und dinglich wirksam angesehenen Verträge über die verbotene Sacheinlage tatsächlich erbracht hat.
14
Wenn ein bloßes Hin- und Herzahlen vorliegt, nämlich eine Einlageleistung vereinbart wird, die wirtschaftlich der Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. zu beurteilen ist, wird der Inferent grundsätzlich ebenfalls nicht von seiner Einlageverpflichtung frei (§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F.). Etwas anderes gilt nur, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.
15
Liegt schließlich nur teilweise eine verdeckte Sacheinlage vor, weil die Einlagezahlung den negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto übersteigt, ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, teilweise als Hin- und Herzahlen zu beurteilen. Da die Einlagezahlung aufgeteilt werden kann, ist nicht in Höhe der gesamten Zahlung von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen (vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1454; Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641, 645).
16
dd) Die Einlage der S. floss unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage bzw. durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen vereinbarungsgemäß mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pools an sie zurück. Die S. war Cash-Pool-Managerin und über das Zentralkonto verfügungsbefugt.
17
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das in Höhe der gesamten Einlage der S. in Höhe von 869.196,20 € von einem Hin- und Herzahlen ausgegangen ist, mit Rücksicht auf die seinerzeit geltende‚ Rechtslage auch keinen Anlass zu einer Differenzierung hatte, kommt in Höhe von 46.869,73 € statt eines Hin- und Herzahlens auch eine verdeckte Sacheinlage in Betracht. Am Tag der von ihr erbrachten letzten Teilzahlung am 23. November 1998 in Höhe von 434.598,10 € bestand auf dem Zentralkonto zulasten der Schuldnerin ein Sollsaldo von 46.869,73 €. Soweit die Zahlung der S. und nicht - wie vom Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen - die Zahlung der E. der Rückführung des Sollsaldos zuzuordnen ist, wurde damit ein auf dem Zentralkonto von der S. zur Verfügung gestelltes Darlehen getilgt.
18
In Höhe der den Sollsaldo übersteigenden Zahlung (387.728,37 €) liegt ebenso wie bei den ersten beiden Teilzahlungen von jeweils 217.299,05 € ein bloßes Hin- und Herzahlen vor. Insoweit wurde der S. von der Schuldnerin ein Darlehen auf dem Zentralkonto gewährt, weil der Saldo neutral bzw. positiv war.
19
Für die Beurteilung, ob die S. den Einlagebetrag noch einmal zahlen muss, kommt es - ungeachtet des Umstandes, dass auch nach Inkrafttreten des MoMiG verdeckte Sacheinlagen verboten sind und keine Erfüllungswirkung entfalten und ein Hin- und Herzahlen nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. Tilgungswirkung haben kann - nunmehr auf die Unterscheidung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen an, weil der Gesetzgeber des MoMiG die Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG n.F. mit Rückwirkung (§ 3 Abs. 4 EGGmbHG) neu gestaltet hat (siehe dazu unten c).
20
b) Die Einlage ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht später durch die Bezahlung von Rechnungen der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool geleistet worden.
21
aa) Soweit hinsichtlich der letzten Teilzahlung - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Höhe von 46.869,73 € eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, hat die S. ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllt. Wenn mit der Zahlung der Einlage auf ein in den Cash-Pool einbezogenes Konto und Weiterleitung auf das dem Inferenten zuzuordnende Zentralkonto eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, führen spätere Leistungen aus dem Cash-Pool nach der Rechtsprechung des Senats nicht zur Tilgung der Einlageschuld (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I").
22
bb) Auch beim bloßen Hin- und Herzahlen wird die fortbestehende Einlageschuld nicht durch spätere Leistungen über den Cash-Pool an Gläubiger der Gesellschaft getilgt. Zwar kann in den Fällen, in denen mit dem "her" gezahlten Geld eine Darlehensschuld des Inferenten gegen die Gesellschaft begründet wurde, in der späteren Rückzahlung des "Darlehens" eine Tilgung der Einlageschuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen Zahlungen des Cash-Pool-Managers an Gläubiger für Rechnung der Gesellschaft aber nicht gleich. Im Rahmen des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen nicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei der noch offenen Einlage zuordnen (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I"). Dass das Konto der Schuldnerin übersichtlich war, genügt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer eindeutigen Zuordnung der Zahlungen nicht. In den Cash-Pool sind weitere Leistungen an die Schuldnerin geflossen und zur Rechnungsregulierung verwendet worden, die es ausschließen, Zahlungen an Gläubiger der Gesellschaft gerade der Einlageforderung bzw. der Rückzahlung des der Cash-Pool-Managerin gewährten Darlehens zuzuweisen. Neben den Einlagen der anderen Gesellschafter sind Lohnkostenzuschüsse und ein Darlehen der DGZ über das Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto gelangt. Auch dass auf den Kontoauszügen des Unterkontos der Schuldnerin jeweils zunächst eine Gutschrift vom Zentralkonto auf das Unterkonto in Höhe eines dann an Dritte überwiesenen Betrages ausgewiesen ist und so der Eindruck erweckt wird, es sei zunächst Geld vom Cash-Pool auf das Unterkonto überwiesen worden, führt entgegen der Revisionserwiderung nicht dazu, dass in Höhe der Gutschrift auf dem Unterkonto jeweils eine Tilgung der Einlageschuld anzunehmen ist. Dabei handelt es sich nur um eine technische Darstellung des Zero-Balancing, der keine gezielte Überweisung von Geld durch die Cash-PoolManagerin zugrunde liegt.
23
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
24
Soweit ein Hin- und Herzahlen vorliegt, ist die Beklagte zu 2 von der Verpflichtung , die Einlage zu leisten, nicht infolge der erst nach Erlass des Berufungsurteils in Kraft getretenen, aber nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG mit Rückwirkung ausgestalteten Neuregelung der Kapitalaufbringung in § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. frei geworden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier nicht erfüllt. Die vereinbarte Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, die nach dem konstitutiv wirkenden § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. in der Anmeldung nach § 8 GmbHG anzugeben ist, befreit nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Der Rückgewähranspruch der Schuldnerin war weder jederzeit fällig noch durch eine fristlose Kündigung jederzeit fällig zu stellen, und die Leistung in den CashPool war in der Anmeldung der Schuldnerin nicht angegeben.
25
aa) Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 16 "Qivive"), ist die Offenlegung der verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld. Die Beklagte zu 2, die als Inferentin für die ordnungsgemäße Einlageleistung darle- gungs- und beweispflichtig ist (Sen.Beschl. v. 9. Juli 2007 - II ZR 222/06, ZIP 2007, 1755 m.w.Nachw.), hat nicht behauptet, dass bei der Anmeldung Angaben zum Cash-Management-Vertrag gemacht wurden.
26
bb) Der Rückforderungsanspruch war nicht jederzeit fällig. Die Möglichkeit , im Rahmen des Cash-Pooling über den abgeflossenen Betrag zu verfügen, führt nicht zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs. Eine Verrechnung von Abflüssen aus dem Cash-Pool mit dem Rückforderungsanspruch ist frühestens nach befreiender Leistung der Einlage im Sinn von § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. möglich. Andernfalls ist die Zahlung an Gläubiger der Gesellschaft keine Rückzahlung des von der Gesellschaft ausgereichten Darlehens. Außerdem kann die Gesellschaft einen positiven Saldo unter dem Cash-Pool ohne Kündigung des Cash-Management-Vertrags nicht realisieren. Wenn die Gesellschaft - wie das im Cash-Pool regelmäßig der Fall ist - alle Zahlungen über ein Konto abzuwickeln hat, das in den Pool einbezogen ist, führt eine Rückforderung des ausgereichten Darlehens umgehend über das Zero-Balancing zu einem Rückfluss an den Gesellschafter, der über das Zentralkonto verfügt.
27
cc) Die Weiterleitung der Einlage vom Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto des Cash-Pools hat die Beklagte zu 2 von der Einlageverpflichtung ferner deswegen nicht befreit, weil der Cash-Managementvertrag nicht jederzeit fristlos gekündigt werden konnte.
28
Der sofortigen Fälligkeit (§ 19 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GmbHG n.F.) gleichwertig ist nur die Befugnis, den Rückgewähranspruch ohne Einschränkungen jederzeit fällig stellen zu können. Der Gesetzgeber wollte einen Ausgleich dafür schaffen, dass die Vollwertigkeitsprüfung zeitbezogen bei Einlageleistung stattfinden muss, die Verhältnisse der Inferentin als Darlehensnehmerin sich aber während der Laufzeit des Geschäfts, aus dem sich der Rückzahlungsanspruch ergibt, zum Nachteil der GmbH und ihrer Gläubiger ändern können (BTDrucks. 16/9737 S. 97). Das setzt voraus, dass die Gesellschaft den der Einbeziehung in den Cash-Pool zugrunde liegenden Vertrag nicht nur bei einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse im Regelfall (§ 490 Abs. 1 BGB) oder aus wichtigem Grund nach einer Abwägung der beiderseitigen Interessen (§ 314 Abs. 1 BGB), sondern jederzeit ohne Einschränkung kündigen kann.
29
Diesen Anforderungen an das Kündigungsrecht genügt der zwischen der E. , der S. und der Schuldnerin abgeschlossene Cash-ManagementVertrag nicht. In § 11 Abs. 2 des Cash-Management-Vertrages ist ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende einer 2-jährigen Cash-Management-Periode vereinbart. Ein Recht zur fristlosen Kündigung ohne wichtigen Grund ist nicht eingeräumt, lediglich das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund soll von der Befristung unberührt bleiben.
30
2. Gegen die Beklagte zu 1 ist die Klage dagegen mit Recht abgewiesen worden. E. und K. haben ihre Einlageschuld nach § 19 Abs. 1 GmbHG erfüllt , als sie die Einlage auf das Konto der Schuldnerin leisteten. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pool-Managers floss ihre Einlage nicht an sie selbst zurück, sondern an die S. als Kontoinhaberin und Cash-PoolManagerin.
31
a) Die Weiterleitung auf das Zentralkonto führt nicht schon deshalb zu einer Rückzahlung an die E. als Inferentin, weil sie nach zwei Jahren vereinbarungsgemäß das Cash-Pool-Management übernehmen sollte. Das eingezahlte Kapital stand der Schuldnerin für die Dauer von zwei Jahren zur Verfügung. Von einem Hin- und Herzahlen kann nicht mehr gesprochen werden, weil der Kapitalaufbringungsvorgang beim turnusmäßigen Wechsel des CashManagers abgeschlossen war. Selbst wenn die E. mit der Übernahme des Cash-Pool-Managements zwei Jahre nach der Zahlung einen positiven Saldo zugunsten der Schuldnerin übernommen hätte, könnte eine solche Zahlung der ursprünglich geschuldeten Einlage nicht mehr zugeordnet werden.
32
b) Mit der Weiterleitung an die Mitgesellschafterin S. floss die Einlage auch nicht mittelbar an die E. zurück. Die Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt keine personelle Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfänger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. Mittelbar zugute kommt dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn die Zahlung an einen vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen weitergeleitet wird (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 "Cash-Pool I"; 171, 113 Tz. 8; 174, 370 Tz. 6). Zwischen der E. und der Cash-Pool-Managerin S. bestanden keine solchen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen. Die S. war eine Tochter der Su. , mit der die E. nicht ihrerseits verbunden war.
33
Der Abschluss des Cash-Pool-Vertrages zwischen der E. und der S. führte auch nicht dazu, dass die Einlage der E. an ein gemeinsam beherrschtes Unternehmen floss. Mit dem Cash-Managementvertrag entstand keine BGB-Innengesellschaft. S. und E. sollten alternierend, nicht gemeinsam und nicht gleichzeitig Cash-Manager sein. Solange die S. CashManager war, hatte die E. keine Zugriffsrechte auf das Zentralkonto. Die E. musste bei Übernahme des Cash-Managements ein eigenes Zentralkonto einrichten. Die Vertragsgestaltung des Cash-Management-Vertrages gab der E. während des Cash-Managements durch die S. keine Einflussmöglichkeiten, die einer Beherrschung gleichkommen.
34
c) Entsprechendes gilt für die Einlagezahlung der K. , die an dem Cash-Pool-Vertrag nicht beteiligt und kein mit der S. verbundenes Unternehmen war.
35
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 46.869,73 € nebst Zinsen abgewiesen wurde. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (822.326,47 € nebst Zinsen) kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).
36
1. Hinsichtlich der letzten Teilzahlung am 23. November 1998 ist die Sache in Höhe von 46.869,73 € noch nicht zur Endentscheidung reif, da die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlen.
37
a) Aufgrund der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob die Zahlung des letzten Teils der Resteinlage zur Rückführung eines der Gesellschaft von der Beklagten zu 2 gewährten Darlehens geführt hat. Alle Gesellschafter zahlten die Resteinlage jeweils in einer die Höhe des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto übersteigenden Höhe am 23. November 1998 auf das Konto der Schuldnerin. Wenn - wie üblich - zwischen dem Unterkonto und dem Zentralkonto im Cash-Pool ein Ausgleich am Ende des Tages stattfindet, kann die Tilgung des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto nicht ohne weiteres der Einlage eines bestimmten Gesellschafters zugeordnet werden. Das Berufungsgericht wird daher nach weiterem Sachvortrag der Parteien ggf. zunächst festzustellen haben, ob sich aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien eine Zuordnung vornehmen lässt. Sofern die Einlagenzahlungen der Gesellschafter am 23. November gesammelt auf das Zentralkonto weitergeleitet wurden und die Zahlungen sich nicht einem Gesellschafter zuordnen lassen, ist die Leistung der S. entsprechend ihrem Anteil an der Gesamteinnahme auf dem Konto der Schuldnerin an diesem Tag auf den Soll-Saldo zu verteilen und in dieser Höhe als verdeckte Sacheinlage, im übrigen als bloßes Hin- und Herzahlen zu behandeln.
38
b) Wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls teilweise eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, ist der Wert der Forderung der Beklagten zu 2 gegen die Schuldnerin zu ermitteln. Im Umfang einer verdeckten Sacheinlage ist auf die Einlageverpflichtung der Beklagten zu 2 der Wert des Verzichts auf die Darlehensrückzahlung und damit der Wert der Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Zentralkonto nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. "anzurechnen". Da noch völlig offen ist, inwieweit eine Anrechnung in Frage kommt, und eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG deswegen derzeit ausscheidet, kann offen bleiben, ob gegen eine rückwirkende Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auf "Altfälle" verfassungsrechtliche Bedenken bestehen (vgl. einerseits Bormann, GmbHR 2007, 897, 901, andererseits Fuchs, BB 2009, 170, 174).
39
2. Hinsichtlich der weiteren 822.326,47 € kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu treffen und zu erwarten sind.
40
a) Die Beklagte zu 2 schuldet noch die Zahlung der Einlage. Die Resteinlage war vor Abtretung des Anteils der Beklagten zu 2 an die Streithelferin fällig. Da die Gesellschafter die Einforderung der Resteinlagen jeweils unter Bestimmung einer Frist in Anwesenheit aller Gesellschafter beschlossen haben, war eine förmliche Anforderung durch die Geschäftsführer entbehrlich (vgl. Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 10).
41
b) Der Zinsausspruch beruht auf §§ 20 GmbHG, 246 BGB bzw. §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Der Zinssatz der Fälligkeitszinsen nach § 20 GmbHG beträgt 4 % (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 20 Rdn. 6). Die Beklagte zu 2 haftet auch für die bis zur Abtretung ihres Anteils und seiner Anmeldung am 8. Mai 2003 fällig gewordenen Zinsen. Zwar wird der Anteilsveräußerer mit der Anmeldung von den nicht bereits rückständigen Gesellschafterpflichten frei (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.; BGHZ 165, 352, 355). Die Parteien haben aber in der Freistellungsvereinbarung vereinbart, dass der Kläger die Ansprüche auf Erbringung der Stammeinlage nur gegen die Beklagten geltend macht. Das erstreckt sich seinem Sinn nach auf die Fälligkeitszinsen als Nebenforderungen. Die Parteien und die Streithelferin haben zum Zweck der Vereinbarung ausdrücklich erklärt, dass die Ansprüche allein Angelegenheit zwischen dem Kläger und den Beklagten sein sollten. Davon erfasst sind nicht nur die Zinsansprüche , für die Alt- und Neugesellschafter gemeinsam verhaftet sind (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.), sondern erst recht Zinsansprüche, für die - nach der Anteilsübertragung - nur der Neugesellschafter haftet.
42
Der Anspruch auf die bis 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen ist verjährt (§ 197 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB), da die Verjährung erst mit Klageeinreichung im Jahr 2006 gehemmt wurde. Gegen die Zinsforderung kann die Beklagte zu 2 nicht mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Einlagen aufrechnen. Beim Hin- und Herzahlen leistet der Inferent nichts und erwirbt keinen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft (BGHZ 165, 113, 117; 174, 370 Tz. 6).
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer ist nach Beratung aus dem aktiven Richterdienst ausgeschieden und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.05.2007 - 1 O 959/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2007 - 12 U 774/07 -

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.

(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.

(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.

(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.

(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.

(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.

(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.

(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.

(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.

(1) Die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen wird durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt.

(2) Soweit nicht in der Satzung Sacheinlagen festgesetzt sind, haben die Aktionäre den Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen.

(3) Der vor der Anmeldung der Gesellschaft eingeforderte Betrag kann nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Konto bei einem Kreditinstitut oder einem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen der Gesellschaft oder des Vorstands zu seiner freien Verfügung eingezahlt werden. Forderungen des Vorstands aus diesen Einzahlungen gelten als Forderungen der Gesellschaft.

(4) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 273/07 Verkündet am:
20. Juli 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Cash-Pool II
GmbHG n.F. § 19 Abs. 4 und 5

a) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool
einbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des CashPools
im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hinund
Herzahlen vor.

b) Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht
wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die
Gesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie
- ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte.

c) Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur
dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine
die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte
Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden
Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände
bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.
BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden unter Zurückweisung seiner weitergehenden Revision das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 869.196,20 € nebst Zinsen abgewiesen ist, und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 4. Mai 2007 wie folgt teilweise abgeändert: Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 822.326,47 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 1. Januar 2002 bis 16. Juni 2006 und von da an in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (46.869,73 € nebst Zinsen und verbleibende Kostenentscheidung) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen am 4. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Gegründet wurde die Schuldnerin am 6. März 1998 von der E. AG (nachfolgend: E. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 ist, von der S. AG & Co. KG (nachfolgend: S. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 2 ist, und der K. GmbH (nachfolgend: K. ). Die S. übernahm am 12. Januar 2000 den Anteil der K. an der Schuldnerin und vereinigte ihn zu einem Geschäftsanteil. Am 8. Mai 2003 veräußerten die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der Schuldnerin an die Streithelferin.
2
Am 6. März 1998 schlossen die Schuldnerin, die S. und die E. einen Cash-Management-Vertrag. Darin übernahmen die S. und die E. im zweijährigen Wechsel das Cash-Management für die Schuldnerin, beginnend mit der S. Die Schuldnerin sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr über ein Konto bei der D. Bank abwickeln, das mit einem Konto des jeweiligen Cash-Managers bei der D. Bank gekoppelt und im Rahmen des ZeroBalancing ausgeglichen werden sollte. Der Cash-Manager gewährte der Schuldnerin eine kurzfristige Kreditlinie von 500.000,00 DM, mit der keine zusätzliche Liquidität zur Verfügung gestellt werden sollte, sondern die dem Ausgleich von Liquiditätsbedarfsspitzen aus Intramonatsschwankungen dienen sollte. Der Cash-Management-Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte erstmalig nach Ablauf von zwei Cash-Management-Perioden mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer Cash-Management-Periode gekündigt werden. Der Cash-Manager und die Schuldnerin konnten jederzeit eine bankübliche Sicherung verlangen; der Cash-Manager sollte Sicherheiten nur geben müssen, solange und soweit seine Kreditinanspruchnahme den ihm zustehenden Anteil am Eigenkapital der Schuldnerin überstieg. Entsprechend der Vereinbarung übernahm die E. nach Ablauf von zwei Jahren das CashManagement für die Schuldnerin.
3
Die Gründungsgesellschafter zahlten die vereinbarten Einlagebeträge zwischen April und November 1998 in Teilbeträgen auf das in den Cash-Pool einbezogene Konto der Schuldnerin ein, die K. 600.000,00 DM (306.775,12 €), die S. und die E. jeweils 1.700.000,00 DM (869.196,20 €). Am 23. November 1998 zahlten die E. und die S. den letzten Teilbetrag in Höhe von 850.000,00 DM (434.598,10 €), die K. in Höhe von 300.000,00 DM (153.387,56 €). An diesem Tag nahm die Schuldnerin von dem ihr eingeräumten Kreditrahmen des Cash-Pools 91.669,22 DM (46.869,73 €) in Anspruch.
4
Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 als Rechtsnachfolgerin der E. Zahlung von 1.700.000,00 DM (869.196,20 €) und von der Beklagten zu 2 als Rechtsnachfolgerin der S. sowie der K. 2.300.000,00 DM (1.175.971,32 €) mit der Begründung verlangt, die Einlage sei nicht wirksam erbracht worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat gegen die Beklagte zu 2 teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 869.196,20 € zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu ihrer Verurteilung zur Zahlung von 822.326,47 € nebst Zinsen sowie hinsichtlich weiterer 46.869,73 € nebst Zinsen zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie dagegen unbegründet.
6
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten die Einlage mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin wirksam erbracht. Bei der Beklagten zu 1 liege schon deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor, weil sie 1998 am Cash-Pool nicht beteiligt gewesen und ihr der Abfluss der Mittel aus dem Cash-Pool nicht zugute gekommen sei. Die Einspeisung der Einlageleistung eines Gesellschafters in ein der Verfügungsmacht eines anderen Gesellschafters unterliegendes Zentralkonto führe nicht zu einer Rückzahlung an den Inferenten. Das gelte auch für die Zahlungen der K. Mit der Einzahlung durch die S. sei zwar der Tatbestand des "Hin- und Herzahlens" erfüllt worden. Da der Schuldnerin aber aus dem Cash-Pool später mindestens in Höhe der geschuldeten Einlage Mittel zur Verfügung gestellt worden seien, habe die S. ihre Einlageschuld nachträglich erfüllt.
7
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. E. und K. haben mit den Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ihre Einlageschuld getilgt, nicht dagegen die S.
8
1. Die S. hat weder mit den Einzahlungen noch mit späteren Leistungen an Gläubiger der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool ihre Einlageverpflichtung in Höhe von 869.196,20 € erfüllt.
9
a) Die S. hat die Einlageschuld mit den Zahlungen auf das Konto der Schuldnerin nicht getilgt, weil die Mittel an sie als Inhaberin des Zentralkontos zurückflossen. Die Einlageverpflichtung wird nicht erfüllt, wenn eine als Einlage geleistete Zahlung unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage oder durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen an den Inferenten zurückfließt (§ 19 Abs. 1 GmbHG; Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 18 "Qivive"). Die geleisteten Einlagemittel fließen an den Inferenten zurück, wenn sie auf ein in einen Cash-Pool eingebundenes Konto der Gesellschaft eingezahlt werden, von dort auf ein Zentralkonto weitergeleitet werden und der Inferent über dieses Zentralkonto mittelbar oder unmittelbar verfügungsberechtigt ist.
10
aa) Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags der Saldo auf dem Zentralkonto zulasten der Gesellschaft negativ ist, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 11 "Cash-Pool I"). Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen Ergebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der vereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool-Verbindung zu. Sie erhält damit nicht den Barbetrag, sondern mit dem Verzicht der Inferentin auf die Darlehensrückzahlung einen Sachwert. Die bei Neuforderungen des Gesellschafters, die erst nach Übernahme der Einlage entstehen, notwendige definitive, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage abzielende Vereinbarung (vgl. BGHZ 152, 37, 43) liegt bereits in der Vereinbarung der Zahlung auf ein in ein Cash-Pool einbezogenes Konto. Der Inferent nimmt es bei der Vereinbarung eines Cash-Pools in Kauf, dass auf dem Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags ein negativer Saldo zulasten der Gesellschaft besteht und es dann zu einer verbotenen Verrechnung kommt.
11
bb) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des Inferenten weitergeleitet wird, dessen Saldo ausgeglichen oder zugunsten der Gesellschaft positiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gewährt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt die für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend an den Inferenten zurückfließt und die Einlageforderung der Schuldnerin durch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").
12
cc) Der Gesetzgeber ist dieser Unterscheidung gefolgt und hat mit § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des MoMiG vom 23. Oktober 2008, BGBl. I, S. 2026) lediglich die Rechtsfolgen neu geregelt (vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").
13
Eine verdeckte Sacheinlage befreit nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, führt aber - bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Leistung - zur Anrechung des Wertes der Vermögensgegenstände, die der Gesellschafter aufgrund der nunmehr als schuldrechtlich und dinglich wirksam angesehenen Verträge über die verbotene Sacheinlage tatsächlich erbracht hat.
14
Wenn ein bloßes Hin- und Herzahlen vorliegt, nämlich eine Einlageleistung vereinbart wird, die wirtschaftlich der Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. zu beurteilen ist, wird der Inferent grundsätzlich ebenfalls nicht von seiner Einlageverpflichtung frei (§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F.). Etwas anderes gilt nur, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.
15
Liegt schließlich nur teilweise eine verdeckte Sacheinlage vor, weil die Einlagezahlung den negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto übersteigt, ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, teilweise als Hin- und Herzahlen zu beurteilen. Da die Einlagezahlung aufgeteilt werden kann, ist nicht in Höhe der gesamten Zahlung von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen (vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1454; Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641, 645).
16
dd) Die Einlage der S. floss unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage bzw. durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen vereinbarungsgemäß mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pools an sie zurück. Die S. war Cash-Pool-Managerin und über das Zentralkonto verfügungsbefugt.
17
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das in Höhe der gesamten Einlage der S. in Höhe von 869.196,20 € von einem Hin- und Herzahlen ausgegangen ist, mit Rücksicht auf die seinerzeit geltende‚ Rechtslage auch keinen Anlass zu einer Differenzierung hatte, kommt in Höhe von 46.869,73 € statt eines Hin- und Herzahlens auch eine verdeckte Sacheinlage in Betracht. Am Tag der von ihr erbrachten letzten Teilzahlung am 23. November 1998 in Höhe von 434.598,10 € bestand auf dem Zentralkonto zulasten der Schuldnerin ein Sollsaldo von 46.869,73 €. Soweit die Zahlung der S. und nicht - wie vom Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen - die Zahlung der E. der Rückführung des Sollsaldos zuzuordnen ist, wurde damit ein auf dem Zentralkonto von der S. zur Verfügung gestelltes Darlehen getilgt.
18
In Höhe der den Sollsaldo übersteigenden Zahlung (387.728,37 €) liegt ebenso wie bei den ersten beiden Teilzahlungen von jeweils 217.299,05 € ein bloßes Hin- und Herzahlen vor. Insoweit wurde der S. von der Schuldnerin ein Darlehen auf dem Zentralkonto gewährt, weil der Saldo neutral bzw. positiv war.
19
Für die Beurteilung, ob die S. den Einlagebetrag noch einmal zahlen muss, kommt es - ungeachtet des Umstandes, dass auch nach Inkrafttreten des MoMiG verdeckte Sacheinlagen verboten sind und keine Erfüllungswirkung entfalten und ein Hin- und Herzahlen nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. Tilgungswirkung haben kann - nunmehr auf die Unterscheidung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen an, weil der Gesetzgeber des MoMiG die Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG n.F. mit Rückwirkung (§ 3 Abs. 4 EGGmbHG) neu gestaltet hat (siehe dazu unten c).
20
b) Die Einlage ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht später durch die Bezahlung von Rechnungen der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool geleistet worden.
21
aa) Soweit hinsichtlich der letzten Teilzahlung - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Höhe von 46.869,73 € eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, hat die S. ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllt. Wenn mit der Zahlung der Einlage auf ein in den Cash-Pool einbezogenes Konto und Weiterleitung auf das dem Inferenten zuzuordnende Zentralkonto eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, führen spätere Leistungen aus dem Cash-Pool nach der Rechtsprechung des Senats nicht zur Tilgung der Einlageschuld (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I").
22
bb) Auch beim bloßen Hin- und Herzahlen wird die fortbestehende Einlageschuld nicht durch spätere Leistungen über den Cash-Pool an Gläubiger der Gesellschaft getilgt. Zwar kann in den Fällen, in denen mit dem "her" gezahlten Geld eine Darlehensschuld des Inferenten gegen die Gesellschaft begründet wurde, in der späteren Rückzahlung des "Darlehens" eine Tilgung der Einlageschuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen Zahlungen des Cash-Pool-Managers an Gläubiger für Rechnung der Gesellschaft aber nicht gleich. Im Rahmen des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen nicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei der noch offenen Einlage zuordnen (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I"). Dass das Konto der Schuldnerin übersichtlich war, genügt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer eindeutigen Zuordnung der Zahlungen nicht. In den Cash-Pool sind weitere Leistungen an die Schuldnerin geflossen und zur Rechnungsregulierung verwendet worden, die es ausschließen, Zahlungen an Gläubiger der Gesellschaft gerade der Einlageforderung bzw. der Rückzahlung des der Cash-Pool-Managerin gewährten Darlehens zuzuweisen. Neben den Einlagen der anderen Gesellschafter sind Lohnkostenzuschüsse und ein Darlehen der DGZ über das Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto gelangt. Auch dass auf den Kontoauszügen des Unterkontos der Schuldnerin jeweils zunächst eine Gutschrift vom Zentralkonto auf das Unterkonto in Höhe eines dann an Dritte überwiesenen Betrages ausgewiesen ist und so der Eindruck erweckt wird, es sei zunächst Geld vom Cash-Pool auf das Unterkonto überwiesen worden, führt entgegen der Revisionserwiderung nicht dazu, dass in Höhe der Gutschrift auf dem Unterkonto jeweils eine Tilgung der Einlageschuld anzunehmen ist. Dabei handelt es sich nur um eine technische Darstellung des Zero-Balancing, der keine gezielte Überweisung von Geld durch die Cash-PoolManagerin zugrunde liegt.
23
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
24
Soweit ein Hin- und Herzahlen vorliegt, ist die Beklagte zu 2 von der Verpflichtung , die Einlage zu leisten, nicht infolge der erst nach Erlass des Berufungsurteils in Kraft getretenen, aber nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG mit Rückwirkung ausgestalteten Neuregelung der Kapitalaufbringung in § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. frei geworden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier nicht erfüllt. Die vereinbarte Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, die nach dem konstitutiv wirkenden § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. in der Anmeldung nach § 8 GmbHG anzugeben ist, befreit nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Der Rückgewähranspruch der Schuldnerin war weder jederzeit fällig noch durch eine fristlose Kündigung jederzeit fällig zu stellen, und die Leistung in den CashPool war in der Anmeldung der Schuldnerin nicht angegeben.
25
aa) Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 16 "Qivive"), ist die Offenlegung der verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld. Die Beklagte zu 2, die als Inferentin für die ordnungsgemäße Einlageleistung darle- gungs- und beweispflichtig ist (Sen.Beschl. v. 9. Juli 2007 - II ZR 222/06, ZIP 2007, 1755 m.w.Nachw.), hat nicht behauptet, dass bei der Anmeldung Angaben zum Cash-Management-Vertrag gemacht wurden.
26
bb) Der Rückforderungsanspruch war nicht jederzeit fällig. Die Möglichkeit , im Rahmen des Cash-Pooling über den abgeflossenen Betrag zu verfügen, führt nicht zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs. Eine Verrechnung von Abflüssen aus dem Cash-Pool mit dem Rückforderungsanspruch ist frühestens nach befreiender Leistung der Einlage im Sinn von § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. möglich. Andernfalls ist die Zahlung an Gläubiger der Gesellschaft keine Rückzahlung des von der Gesellschaft ausgereichten Darlehens. Außerdem kann die Gesellschaft einen positiven Saldo unter dem Cash-Pool ohne Kündigung des Cash-Management-Vertrags nicht realisieren. Wenn die Gesellschaft - wie das im Cash-Pool regelmäßig der Fall ist - alle Zahlungen über ein Konto abzuwickeln hat, das in den Pool einbezogen ist, führt eine Rückforderung des ausgereichten Darlehens umgehend über das Zero-Balancing zu einem Rückfluss an den Gesellschafter, der über das Zentralkonto verfügt.
27
cc) Die Weiterleitung der Einlage vom Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto des Cash-Pools hat die Beklagte zu 2 von der Einlageverpflichtung ferner deswegen nicht befreit, weil der Cash-Managementvertrag nicht jederzeit fristlos gekündigt werden konnte.
28
Der sofortigen Fälligkeit (§ 19 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GmbHG n.F.) gleichwertig ist nur die Befugnis, den Rückgewähranspruch ohne Einschränkungen jederzeit fällig stellen zu können. Der Gesetzgeber wollte einen Ausgleich dafür schaffen, dass die Vollwertigkeitsprüfung zeitbezogen bei Einlageleistung stattfinden muss, die Verhältnisse der Inferentin als Darlehensnehmerin sich aber während der Laufzeit des Geschäfts, aus dem sich der Rückzahlungsanspruch ergibt, zum Nachteil der GmbH und ihrer Gläubiger ändern können (BTDrucks. 16/9737 S. 97). Das setzt voraus, dass die Gesellschaft den der Einbeziehung in den Cash-Pool zugrunde liegenden Vertrag nicht nur bei einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse im Regelfall (§ 490 Abs. 1 BGB) oder aus wichtigem Grund nach einer Abwägung der beiderseitigen Interessen (§ 314 Abs. 1 BGB), sondern jederzeit ohne Einschränkung kündigen kann.
29
Diesen Anforderungen an das Kündigungsrecht genügt der zwischen der E. , der S. und der Schuldnerin abgeschlossene Cash-ManagementVertrag nicht. In § 11 Abs. 2 des Cash-Management-Vertrages ist ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende einer 2-jährigen Cash-Management-Periode vereinbart. Ein Recht zur fristlosen Kündigung ohne wichtigen Grund ist nicht eingeräumt, lediglich das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund soll von der Befristung unberührt bleiben.
30
2. Gegen die Beklagte zu 1 ist die Klage dagegen mit Recht abgewiesen worden. E. und K. haben ihre Einlageschuld nach § 19 Abs. 1 GmbHG erfüllt , als sie die Einlage auf das Konto der Schuldnerin leisteten. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pool-Managers floss ihre Einlage nicht an sie selbst zurück, sondern an die S. als Kontoinhaberin und Cash-PoolManagerin.
31
a) Die Weiterleitung auf das Zentralkonto führt nicht schon deshalb zu einer Rückzahlung an die E. als Inferentin, weil sie nach zwei Jahren vereinbarungsgemäß das Cash-Pool-Management übernehmen sollte. Das eingezahlte Kapital stand der Schuldnerin für die Dauer von zwei Jahren zur Verfügung. Von einem Hin- und Herzahlen kann nicht mehr gesprochen werden, weil der Kapitalaufbringungsvorgang beim turnusmäßigen Wechsel des CashManagers abgeschlossen war. Selbst wenn die E. mit der Übernahme des Cash-Pool-Managements zwei Jahre nach der Zahlung einen positiven Saldo zugunsten der Schuldnerin übernommen hätte, könnte eine solche Zahlung der ursprünglich geschuldeten Einlage nicht mehr zugeordnet werden.
32
b) Mit der Weiterleitung an die Mitgesellschafterin S. floss die Einlage auch nicht mittelbar an die E. zurück. Die Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt keine personelle Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfänger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. Mittelbar zugute kommt dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn die Zahlung an einen vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen weitergeleitet wird (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 "Cash-Pool I"; 171, 113 Tz. 8; 174, 370 Tz. 6). Zwischen der E. und der Cash-Pool-Managerin S. bestanden keine solchen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen. Die S. war eine Tochter der Su. , mit der die E. nicht ihrerseits verbunden war.
33
Der Abschluss des Cash-Pool-Vertrages zwischen der E. und der S. führte auch nicht dazu, dass die Einlage der E. an ein gemeinsam beherrschtes Unternehmen floss. Mit dem Cash-Managementvertrag entstand keine BGB-Innengesellschaft. S. und E. sollten alternierend, nicht gemeinsam und nicht gleichzeitig Cash-Manager sein. Solange die S. CashManager war, hatte die E. keine Zugriffsrechte auf das Zentralkonto. Die E. musste bei Übernahme des Cash-Managements ein eigenes Zentralkonto einrichten. Die Vertragsgestaltung des Cash-Management-Vertrages gab der E. während des Cash-Managements durch die S. keine Einflussmöglichkeiten, die einer Beherrschung gleichkommen.
34
c) Entsprechendes gilt für die Einlagezahlung der K. , die an dem Cash-Pool-Vertrag nicht beteiligt und kein mit der S. verbundenes Unternehmen war.
35
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 46.869,73 € nebst Zinsen abgewiesen wurde. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (822.326,47 € nebst Zinsen) kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).
36
1. Hinsichtlich der letzten Teilzahlung am 23. November 1998 ist die Sache in Höhe von 46.869,73 € noch nicht zur Endentscheidung reif, da die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlen.
37
a) Aufgrund der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob die Zahlung des letzten Teils der Resteinlage zur Rückführung eines der Gesellschaft von der Beklagten zu 2 gewährten Darlehens geführt hat. Alle Gesellschafter zahlten die Resteinlage jeweils in einer die Höhe des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto übersteigenden Höhe am 23. November 1998 auf das Konto der Schuldnerin. Wenn - wie üblich - zwischen dem Unterkonto und dem Zentralkonto im Cash-Pool ein Ausgleich am Ende des Tages stattfindet, kann die Tilgung des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto nicht ohne weiteres der Einlage eines bestimmten Gesellschafters zugeordnet werden. Das Berufungsgericht wird daher nach weiterem Sachvortrag der Parteien ggf. zunächst festzustellen haben, ob sich aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien eine Zuordnung vornehmen lässt. Sofern die Einlagenzahlungen der Gesellschafter am 23. November gesammelt auf das Zentralkonto weitergeleitet wurden und die Zahlungen sich nicht einem Gesellschafter zuordnen lassen, ist die Leistung der S. entsprechend ihrem Anteil an der Gesamteinnahme auf dem Konto der Schuldnerin an diesem Tag auf den Soll-Saldo zu verteilen und in dieser Höhe als verdeckte Sacheinlage, im übrigen als bloßes Hin- und Herzahlen zu behandeln.
38
b) Wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls teilweise eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, ist der Wert der Forderung der Beklagten zu 2 gegen die Schuldnerin zu ermitteln. Im Umfang einer verdeckten Sacheinlage ist auf die Einlageverpflichtung der Beklagten zu 2 der Wert des Verzichts auf die Darlehensrückzahlung und damit der Wert der Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Zentralkonto nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. "anzurechnen". Da noch völlig offen ist, inwieweit eine Anrechnung in Frage kommt, und eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG deswegen derzeit ausscheidet, kann offen bleiben, ob gegen eine rückwirkende Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auf "Altfälle" verfassungsrechtliche Bedenken bestehen (vgl. einerseits Bormann, GmbHR 2007, 897, 901, andererseits Fuchs, BB 2009, 170, 174).
39
2. Hinsichtlich der weiteren 822.326,47 € kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu treffen und zu erwarten sind.
40
a) Die Beklagte zu 2 schuldet noch die Zahlung der Einlage. Die Resteinlage war vor Abtretung des Anteils der Beklagten zu 2 an die Streithelferin fällig. Da die Gesellschafter die Einforderung der Resteinlagen jeweils unter Bestimmung einer Frist in Anwesenheit aller Gesellschafter beschlossen haben, war eine förmliche Anforderung durch die Geschäftsführer entbehrlich (vgl. Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 10).
41
b) Der Zinsausspruch beruht auf §§ 20 GmbHG, 246 BGB bzw. §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Der Zinssatz der Fälligkeitszinsen nach § 20 GmbHG beträgt 4 % (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 20 Rdn. 6). Die Beklagte zu 2 haftet auch für die bis zur Abtretung ihres Anteils und seiner Anmeldung am 8. Mai 2003 fällig gewordenen Zinsen. Zwar wird der Anteilsveräußerer mit der Anmeldung von den nicht bereits rückständigen Gesellschafterpflichten frei (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.; BGHZ 165, 352, 355). Die Parteien haben aber in der Freistellungsvereinbarung vereinbart, dass der Kläger die Ansprüche auf Erbringung der Stammeinlage nur gegen die Beklagten geltend macht. Das erstreckt sich seinem Sinn nach auf die Fälligkeitszinsen als Nebenforderungen. Die Parteien und die Streithelferin haben zum Zweck der Vereinbarung ausdrücklich erklärt, dass die Ansprüche allein Angelegenheit zwischen dem Kläger und den Beklagten sein sollten. Davon erfasst sind nicht nur die Zinsansprüche , für die Alt- und Neugesellschafter gemeinsam verhaftet sind (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.), sondern erst recht Zinsansprüche, für die - nach der Anteilsübertragung - nur der Neugesellschafter haftet.
42
Der Anspruch auf die bis 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen ist verjährt (§ 197 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB), da die Verjährung erst mit Klageeinreichung im Jahr 2006 gehemmt wurde. Gegen die Zinsforderung kann die Beklagte zu 2 nicht mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Einlagen aufrechnen. Beim Hin- und Herzahlen leistet der Inferent nichts und erwirbt keinen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft (BGHZ 165, 113, 117; 174, 370 Tz. 6).
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer ist nach Beratung aus dem aktiven Richterdienst ausgeschieden und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.05.2007 - 1 O 959/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2007 - 12 U 774/07 -

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.

(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.

(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.

(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.

(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 7/02 Verkündet am:
22. März 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Stammeinlageverpflichtung wird durch eine am selben Tag über ein Konto
der (Vor-)GmbH abgewickelte, der Höhe nach identische Barein- und Barauszahlung
nicht getilgt, wenn es sich bei dem Zahlungsvorgang entweder um eine
bloße Hin- und Herzahlung oder um eine Zahlung aus Mitteln der Gesellschaft
handelt.
BGH, Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 7/02 - OLG München
LG Traunstein
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 22. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Mai 1993 wurde die M. Vertriebs GmbH errichtet. Einziger Gesellschafter der mit einem Stammkapital von 100.000,00 DM ausgestatteten GmbH war der Beklagte, der seinen Geschäftsanteil treuhänderisch für W. B., den Geschäftsführer der Gesellschaft, hielt. Ein unter dem Namen der GmbH eröffnetes Konto wies am 30. April 1993 ein Guthaben von 100.000,00 DM auf. Über dieses Konto - die zeitliche Rei-
henfolge ist streitig - wurden am 4. Mai 1993 durch den Treugeber B. eine Einzahlung und eine Auszahlung von 100.000,00 DM abgewickelt.
Der zum Insolvenzverwalter der GmbH bestellte Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung seiner Stammeinlage von 100.000,00 DM in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Einlage ordnungsgemäß erbracht worden. Falls nach der Einzahlung von 100.000,00 DM eine Auszahlung in gleicher Höhe erfolgt sei, berühre dies nicht die Wirksamkeit der Stammeinlageleistung , weil auf dem Konto auch nach der Barabhebung ein Betrag von 100.000,00 DM vorhanden gewesen sei. Im umgekehrten Fall einer zunächst bewirkten Auszahlung sei die Stammeinlage durch die spätere Einzahlung erbracht worden, weil kein Verbot bestanden habe, das auf dem Konto befindliche Guthaben zu entnehmen.
II. Diese Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Dies gilt ungeachtet dessen, ob die Einzahlung oder die Auszahlung zuerst erfolgte. In beiden Fällen fehlt es an einer Bewirkung der Einlage zur endgültig freien Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).

1. Wurde der am 4. Mai 1993 auf das Konto eingezahlte Betrag an- schließend noch am selben Tage abgehoben, so wurde die Einlageschuld des Beklagten nicht erfüllt.
An einer Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer fehlt es jedenfalls bei einer reinen Scheinzahlung , bei der die im voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb dieser Abrede liegenden Rechtsgrund hat (BGHZ 113, 335, 347). Ebensowenig tilgt die Hin- und Herzahlung des Einlagebetrags binnen weniger Tage die Einlageschuld , weil in einem solchen Falle vermutet wird, daß die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (BGHZ 113, 335, 348; Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 m.w.N.; Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 782). Eine Erfüllungswirkung kommt, ohne daß der naheliegenden Möglichkeit eines Scheingeschäfts näher nachgegangen zu werden braucht, angesichts des überaus engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Ein- und Auszahlung nicht in Betracht. Es fehlt an einer effektiven Zufuhr der Bareinlage, durch die der Einleger seine Verfügungsmacht über die Barmittel endgültig und ohne Vorbehalte zugunsten der Gesellschaft aufgibt.
2. Ebenso scheidet eine Tilgung der Einlageschuld aus, wenn der am 4. Mai 1993 dem Konto entnommene Betrag von 100.000,00 DM unmittelbar danach dem Konto zwecks Begleichung der Einlageschuld wieder zugeführt wurde.
Die Stammeinlage kann von einem Dritten (§ 267 BGB) oder durch den Gesellschafter mit Hilfe von Mitteln eines Dritten erbracht werden. Zahlungen
aus dem Vermögen der GmbH, die dem Gesellschafter als Darlehen oder in sonstiger Weise überlassen werden, sind jedoch zur Tilgung der Einlageschuld nicht geeignet (BGHZ 153, 107, 110; 28, 77 f.). Durch die Einzahlung des zuvor abgehobenen Betrags wurde die Einlage aus Mitteln der GmbH erbracht. Diese Transaktion steht einem verbotenen Erlaß der Einlageschuld (§ 19 Abs. 2 GmbHG) gleich, weil der Gesellschafter von seiner Einlageschuld befreit wird, ohne selbst etwas aufgewendet zu haben. Selbst wenn der Abhebung ein gegen die (Vor-)Gesellschaft gerichteter Entnahmeanspruch zugrunde gelegen haben sollte, hätte die Erbringung der Einlage mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Mittel unter den gegebenen Umständen nur unter Beachtung besonderer , im vorliegenden Fall nicht erfüllter Bedingungen (BGHZ 113, 335; Sen.Urt. v. 26. Mai 1997 - II ZR 69/96, ZIP 1997, 1337) schuldbefreiende Wirkung erlangen können.
III. Im Rahmen der neuen mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Einlageverpflichtung des Beklagten durch eine vor Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrages geleistete Zahlung von 100.000,00 DM beglichen wurde. Eine die Einlageschuld tilgende Wirkung könnte eine solche Zahlung allerdings nur haben, wenn der Zahlungsbetrag als Einlage geleistet wurde und soweit er unversehrt auf die Vorgesellschaft überging. War allerdings unter Verwendung dieses Geldbetrages bereits ein Geschäftsbetrieb eröffnet und mit seinen Aktiva und Passiva auf die Vorgesell-
schaft übertragen worden, so scheidet eine Begleichung der Bareinlageverpflichtung aus (vgl. Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 210/01, z.V. in BGHZ bestimmt ; Sen.Urt. v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, NJW 1992, 2698 f.).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 334/04 Verkündet am:
8. Januar 2007
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" (§ 559 Abs. 1
ZPO n.F.) erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen
in der Berufungsinstanz. Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll
, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden.

b) Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen"
Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden
Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor.

c) Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil
kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO, nicht jedoch mit einer
Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO n.F. oder einer entsprechenden
Gegenrüge des Revisionsbeklagten behoben werden.
BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 8. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und
Caliebe

für Recht erkannt:
Das Versäumnisurteil vom 12. Juni 2006 wird aufrechterhalten. Die Klägerin trägt die weiteren Kosten des Revisionsverfahrens. Die durch die Nebenintervention verursachten weiteren Kosten werden der Streithelferin der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin verlangt aus einem mit der Beklagten zu 1 am 17. März 2000 geschlossenen Unternehmenskaufvertrag über den Erwerb sämtlicher von der Beklagten zu 1 gehaltenen Geschäftsanteile an der P. GmbH B. (im Folgenden: P. ) Schadensersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern, weil die Beklagte zu 1 entgegen der in dem Vertrag erteilten Zusicherung - für deren Erfüllung die Beklagte zu 2 zusätzlich die Garantie übernommen habe - die Stammeinlage von 950.000,00 DM aus einer Kapitalerhöhung bei der P. nicht wirksam geleistet habe.
2
Die P. gewährte auf der Grundlage einer Abrede vom 10. Januar 1995 der Beklagten zu 1, ihrer damaligen Alleingesellschafterin, am 24. Februar 1995 ein - bis 30. September 1995 rückzahlbares - verzinsliches Darlehen von 1 Mio. DM; bereits am 1. März 1995 überwies diese 950.000,00 DM an die P. unter Angabe des Verwendungszwecks "Kapitalerhöhung" zurück. Am 13. März 1995 beschloss die Gesellschafterversammlung der P. , das Stammkapital von 50.000,00 DM auf 1 Mio. DM zu erhöhen, wobei die - sofort bar zu leistende - neue Stammeinlage von 950.000,00 DM wiederum von der Beklagten zu 1 übernommen wurde. Die von der Beklagten zu 1 zuvor eingezahlten 950.000,00 DM wurden sodann bei der P. als Erhöhung der Stammeinlage verbucht. Nach den aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Feststellungen - die denjenigen im Landgerichtsurteil entsprechen - zahlte die Beklagte zudem an die P. bis zum 17. März 2000 einen Betrag in Höhe der als Darlehen empfangenen Valuta von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten - am 13. Januar 1997 betrug die noch offene Restforderung 496.230,00 DM - vollständig zurück. Durch den notariellen Unternehmenskaufvertrag vom 17. März 2000 veräußerte die Beklagte zu 1 an die Klägerin sämtliche von ihr an der P. gehaltenen Geschäftsanteile zu einem Kaufpreis von 1,00 DM. In dem Vertrag sicherte die Beklagte zu 1 u.a. die vollständige Einzahlung des Stammkapitals zu und verpflichtete sich zum Schadensersatz für den Fall der Unrichtigkeit der gegebenen Zusicherungen; zusätzlich übernahm die Beklagte zu 2 die Garantie für die Erfüllung aller sich aus dem Vertrag ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1.
3
Am 18. Oktober 2002 wurde auf Antrag der P. das vorläufige Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet. Nachdem der vorläufige Insolvenzverwalter am 28. Oktober 2002 die Klägerin zur Zahlung der - nach seiner Ansicht von der Beklagten zu 1 seinerzeit nicht wirksam erbrachten - Stammeinlage von 950.000,00 DM aufgefordert hatte, zahlte die Klägerin unter dem 16. Dezember 2002 den geforderten Betrag an die P. ; diese hatte bereits vorher den Antrag auf Insolvenzeröffnung zurückgenommen, woraufhin das Amtsgericht D. die Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeordnet hatte.
4
Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Leistung von Schadensersatz in Höhe der verlangten 485.727,28 € (= 950.000,00 DM) verurteilt, im Übrigen jedoch wegen eines weitergehenden Leistungs- und Feststellungsbegehrens die Klage - rechtskräftig - abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen haben sich die Beklagten mit der - vom Senat zugelassenen - Revision gewandt, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt haben.
5
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. Juni 2006 war die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Durch Versäumnisurteil vom selben Tag (II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) hat der Senat unter Aufhebung des Berufungsurteils und unter Änderung des Landgerichtsurteils die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
6
Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin rechtzeitig Einspruch eingelegt, durch den sie mit einer verfahrensrechtlichen Gegenrüge die von dem Senat bei seiner die Klage abweisenden Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu der bis zum 17. März 2000 durch die Beklagte zu 1 bewirkten vollständigen "Rückzahlung des Darlehens" im Umfang von 1 Mio. DM angreift.

Entscheidungsgründe:

7
Das auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82) beruhende Versäumnisurteil des Senats vom 12. Juni 2006 ist gemäß §§ 555, 343 ZPO aufgrund der neuen Verhandlung aufrechtzuerhalten, weil die von der Klägerin mit dem Ein- spruch erhobene verfahrensrechtliche Gegenrüge gegen die Richtigkeit der diesem Versäumnisurteil über die endgültige Abweisung der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils (vgl. § 559 Abs. 1 und 2 ZPO) zur "vollständigen Rückzahlung des Darlehens" erfolglos bleibt.
8
I. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Einspruch nicht gegen die - ihr günstige - Annahme des Senats, dass die Beklagte zu 1 die von ihr anlässlich der Kapitalerhöhung vom 13. März 1995 übernommene Einlageverbindlichkeit in Höhe von 950.000,00 DM nicht durch die ursprüngliche (Vor-)Einzahlung vom 1. März 1995 erfüllt hat, weil hierin eine sog. verdeckte Finanzierung aus Gesellschaftsmitteln in Form des "Her- und Hinzahlens" lag, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts geleistet und die Gesellschaft nichts erhalten hat und bei dem die in diesem Zusammenhang für die "Herzahlung" getroffene "Darlehensabrede" als Teil des Umgehungsgeschäfts unwirksam ist (vgl. Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 11, 12).
9
Die Klägerin beanstandet vielmehr allein, dass der Senat die offen gebliebene Einlageschuld der Beklagten zu 1 in Höhe von 950.000,00 DM aufgrund der vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten vollständigen, jedenfalls vor Abschluss des notariellen Unternehmenskaufvertrages vom 17. März 2000 bewirkten "Rückzahlung des Darlehens" in entsprechender Höhe als erfüllt angesehen hat. Zwar habe das Berufungsgericht - ebenso wie schon zuvor das Landgericht - festgestellt, dass die Beklagte zu 1 an die P. "das Darlehen von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten vollständig zurückgezahlt" habe; jedoch entspreche dies nicht dem - von den Beklagten zugestandenen - Vortrag der Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 3. September 2003, dass das Darlehen in Höhe von ca. 750.000,00 DM mit Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die P. aus einem Ergebnisabführungsvertrag "über zwei Jahre hinweg" nach und nach verrechnet worden sei. Eine solche Ver- rechnung habe wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 5 GmbHG keine Erfüllungswirkung gehabt.
10
II. Die verfahrensrechtliche Gegenrüge (§ 286 ZPO) geht fehl.
11
Bei der von der Klägerin als unrichtig beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts über die "vollständige Rückzahlung des Darlehens" durch die Beklagte zu 1 "in nicht näher bekannten Raten" vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 17. März 2000 handelt es sich um aus dem Berufungsurteil ersichtliches (unstreitiges) Parteivorbringen i.S. des § 559 Abs. 1 ZPO, das als tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. nur MünchKommZPO(AB)/Wenzel 2. Aufl. § 559 Rdn. 2). Dieses "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" - zu dem auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gehört - erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden (BGHZ 140, 335, 339). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2070, 2072; BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96, NJW 1997, 1933; BGH, Urt. v. 3. März 1995 - V ZR 266/93, ZIP 1995, 961; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519 - jew. zu der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 561 ZPO a.F.). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entspre- chende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. auch Musielak/Ball aaO § 559 Rdn. 16; MünchKommZPO(AB)/ Wenzel aaO § 559 Rdn. 4 und § 551 Rdn. 23).
12
Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung der unstreitigen vollständigen Rückzahlung des "Darlehens von 1 Mio. DM" durch die Beklagte zu 1 an die P. an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, sind diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend, §§ 314, 559 ZPO; der Senat hatte sie daher seiner Beurteilung im Rahmen der von ihm getroffenen abschließenden Revisionsentscheidung "in der Sache selbst" (§ 563 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen.
13
Darauf, dass selbst unter Zugrundelegung des von der Klägerin als übergangen gerügten Vorbringens die dann seitens der Gesellschaft im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1 als Inferentin durchgeführte Verrechnung des bestehen gebliebenen Bareinlageanspruchs mit "Neuforderungen" aus dem Ergebnisabführungsvertrag in Höhe von ca. 750.000,00 DM gemäß der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. BGHZ 153, 107, 112; BGHZ 152, 37, 43 m.w.Nachw.) zulässig gewesen wäre, weil - mangels gegenteiligen Sachvortrags - diese fällig , liquide und vollwertig waren und eine solche spätere Verrechnung nicht bereits im Zeitpunkt der Begründung der ursprünglichen Einlageschuld abgesprochen war, kommt es danach nicht mehr an.
14
Damit hat es auch aufgrund der neuen mündlichen Verhandlung nach dem Einspruch bei der sachlich-rechtlichen Feststellung des Senats in dem Versäumnisurteil vom 12. Juni 2006 zu verbleiben, dass die Beklagte zu 1 durch die vom Berufungsgericht bindend festgestellte "Rückzahlung" von 1 Mio. DM bis zum 17. März 2000 auf die vermeintliche, wegen Verstoßes gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht wirksam begründete ("Darlehens" -)Schuld die offene Einlageverbindlichkeit erfüllt hat (vgl. dazu im Einzelnen : Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 13). Danach steht der Klägerin gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Verletzung der unternehmensvertraglichen Zusicherung über die vollständige Erbringung der Stammeinlagen bei der P. nicht zu.
Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.10.2003 - 16 HKO 9067/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.04.2004 - 7 U 5482/03 -