Bundesgerichtshof Urteil, 26. Aug. 2014 - 5 StR 185/14

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier Fällen, Bestechung in zehn Fällen und wegen versuchter Geldwäsche in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtmittel haben teilweise Erfolg.

I.

Die Revision der Angeklagten:
Die Verurteilung wegen versuchter Geldwäsche in zwei Fällen hat keinen Bestand.
1. Nach den dazu getroffenen Feststellungen erhielt die Angeklagte von H. zwei Schecks in Nennbeträgen von DM 20.300 und DM 24.706,84, die sie auf dem Sparkonto ihres minderjährigen Sohnes gutschreiben ließ. Anschließend zahlte sie die Geldbeträge nach Abzug einer
Provision in bar an H. aus. Dabei ging sie davon aus, daß die Schecks aus „betrügerischen“ oder „illegalen“ Geschäften stammten.
Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchter Geldwäsche nicht. Auch wenn die Angeklagte eine legale Herkunft der Schecks ausschloß , ist die Feststellung konkreter Umstände erforderlich, aus denen sich in groben Zügen bei rechtlich richtiger Bewertung durch die Angeklagte eine Katalogtat des Geldwäschetatbestandes als Vortat ergibt (vgl. BGHSt 43, 158, 165; BGH StV 2000, 67). Daran fehlt es hier.
2. Die Sache unterliegt insoweit insgesamt der Aufhebung, da der Senat nicht ausschließen kann, daß ergänzende Feststellungen zur Vorstellung der Angeklagten von der Vortat, namentlich durch Vernehmung des H. als Zeugen, noch möglich sind.
3. Im übrigen hat die Revision der Angeklagten keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil aufgedeckt.
4. Die Aufhebung des Schuldspruchs bezüglich der Geldwäschedelikte erfaßt die insoweit verhängten Einzelstrafen und zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen können auf die Revision der Angeklagten bestehen bleiben.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft:
1. Soweit die Angeklagte wegen versuchter Geldwäsche verurteilt worden ist, wirkt die Revision der Staatsanwaltschaft auch zu ihren Gunsten (§ 301 StPO). In der Revisionsrechtfertigungsschrift der Staatsanwaltschaft finden sich insoweit zwar ausschließlich Ausführungen zur Nichtanordnung des Verfalls , was darauf hindeutet, daß die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel auf die unterbliebene Verfallsanordnung beschränken wollte. Eine solche Beschränkung des Rechtsmittels ist grundsätzlich möglich (vgl. BGH NStZ 1999, 560; NStZ-RR 1997, 270), wäre hier aber unwirksam, weil auf der Grundlage der unzureichenden Feststellungen zur Haupttat der Verfall nicht angeordnet werden durfte (vgl. BGHR StPO § 344 Abs.1 Beschränkung 12). Im übrigen liegt ein Antrag, der die Beschränkung klargestellt hätte, seitens der Beschwerdeführerin nicht vor.
2. a) Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, daß hinsichtlich der Fälle II. 1. a bis d der Urteilsgründe eine Verurteilung der Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei nach § 260a Abs.1 StGB hätte erfolgen müssen.
Nach den Feststellungen kannte ihr damaliger Lebensgefährte und frühere Mitangeklagte M. einen potentiellen Abnehmer für Hehlerware in Jugoslawien namens Z. . Mit diesem vereinbarten die Angeklagte und M. im November 2000 in der Zukunft wiederholt im einzelnen noch nicht feststehende Lieferungen „heißer“, also gestohlener oder sonst unrechtmäßig er-
langter Ware von Deutschland nach Jugoslawien zu organisieren und dort über Z. abzusetzen. Dabei planten alle Beteiligten, sich durch wiederholte Begehung solcher Taten eine Einnahmequelle von einigem Gewicht und einiger Dauer zu erschließen. In Ausführung dieses Tatplanes kam es zu den vier unter II. 1. a bis c der Urteilsgründe näher aufgeführten Lieferungen von Mobiltelefonen und Computeranlagen nebst Zubehör an Z. . Die Lieferung eines Internet-Routers (II. 1. d) scheiterte, weil M. auf dem Weg nach Jugoslawien bei einer Grenzkontrolle aufgegriffen und das Gerät sichergestellt wurde.
Aufgrund dieser Feststellungen zu der zwischen allen Beteiligten im November 2000 getroffenen Vereinbarung bildeten die Angeklagte, M. und Z. eine Bande. Auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatort kommt es nicht an (vgl. BGHR StGB § 260a Bande 1; BGH NStZ 1995, 85). Die Beteiligten einschließlich des Z. verfolgten auch ein gemeinsames Bandeninteresse. Eine Trennung zwischen einem aus jeweils zwei Mitgliedern bestehenden „Bezugssystem“ einerseits und einem aus M. und Z. gebildeten „Absatzsystem“ lag schon nach dem im November 2000 von allen drei Beteiligten gefaßten Tatplan mit im einzelnen abgesprochener Aufgabenteilung nicht vor. Hinzu kommt, daß Z. die Geldmittel zum Ankauf des Hehlgutes zur Verfügung stellte und damit auch in das „Bezugssystem“ eingebunden war.

b) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da die Taten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei angeklagt waren.
3. Hinsichtlich der Verurteilung wegen Bestechung in zehn Fällen (II. 2. A. a bis f der Urteilsgründe) macht die Staatsanwaltschaft zutreffend die fehler-
hafte Erörterung des Vorliegens besonders schwerer Fälle der Bestechung nach § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB geltend. Nach den insoweit getroffenen Feststellungen lebte die Angeklagte bei ihrem Vater, der eine Fahrschule betrieb, in der sie als kaufmännische Angestellte mitarbeitete. Um Einfluß auf den Verlauf der schriftlichen Fahrprüfungen zu gewinnen, bedachte die Angeklagte die Mitarbeiter der TÜV-Außenstelle B. - dort vornehmlich den Fahrprüfer P. - mit Geschenken. Außerdem lud sie P. und dessen Freundin viermal zum Essen ein, wobei sie jeweils die Rechnung beglich. Wie von der Angeklagten beabsichtigt, entstand infolge der im einzelnen von der Kammer näher festgestellten Zuwendungen zu dem Fahrprüfer P. ein persönliches Verhältnis, aufgrund dessen es dieser der Angeklagten gestattete, jugoslawischen Fahrschülern während der schriftlichen Prüfung Hilfestellung zu leisten. Durch diese Vorgehensweise bestanden selbst „aussichtslose Fälle“ die Fahrprüfung. Da sich dies in interessierten Kreisen herumsprach, erreichte die Angeklagte ihr Ziel, den Zulauf von jugoslawischen Fahrschülern zu erhöhen und so den Umsatz der Fahrschule zu verbessern.
Dieser Sachverhalt erfüllt ohne weiteres die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne von § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB. Hierfür genügt, daß die Tat mittelbar als Einahmequelle dient (BGHR StGB § 335 Abs. 2 Nr.3 Gewerbsmäßig 1). Das war hier der Fall, nachdem die Angeklagte selbst wirtschaftlich von der Fahrschule ihres Vaters abhing. Hinzu kommt, daß sie auch unmittelbar persönlich von den Bestechungshandlungen profitierte, weil sie für die durch den Fahrprüfer pflichtwirdrig gestattete „Betreuung“ der Prüflinge von diesen eine „Gebühr“ in Höhe von jeweils DM 600 verlangte und auch erhielt.
Die Kammer hat die Annahme besonders schwerer Fälle nach § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB verneint. Sie hat im Zusammenhang damit ausgeführt, das Tätigwerden der Angeklagten zur Sicherung ihrer eigenen und der Existenz ihres Vaters weise „in die Richtung“ gewerbsmäßiger Begehungsweise. Bei dieser Sachlage kann der Senat nicht ausschließen, daß die Kammer die Voraussetzungen für das Vorliegen des Regelbeispiels nach § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB verkannt hat und bei Beachtung der oben genannten Grundsätze zu einer anderen Beurteilung des Schuldumfanges gelangt wäre.
4. Die Revision der Staatsanwaltschaft zieht die Aufhebung der verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe nach sich. Die zum Schuldspruch bezüglich der Hehlerei- und Bestechungsdelikte rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben.
5. Die nunmehr berufene Strafkammer wird im Falle einer erneuten Verurteilung wegen versuchter Geldwäsche zu prüfen haben, ob ein Verfall der von der Angeklagten einbehaltenen Provisionen in Betracht kommt.
Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf

Gründe:

I.

1

Die Staatsanwaltschaft Offenburg führt gegen den spanischen Staatsangehörigen A. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der leichtfertigen Geldwäsche. Dem liegt zugrunde, dass am 20. Februar 2012 unter missbräuchlicher Verwendung der Zugangsdaten des Onlinebankings vom Konto des Geschädigten bei der V. bank L. eG ein Betrag in Höhe von 3.135 Euro abgebucht und auf ein vom Beschuldigten geführtes Konto bei der C. bank S. A. in Barcelona/Spanien überwiesen wurde. Der Beschuldigte hat sich bei einer Rechtshilfevernehmung dahin eingelassen, über das Internet einen Arbeitsvertrag als „Versicherungsvertreter“ abgeschlossen zu haben, in dessen Ausführung er zur Weiterleitung von auf seinem Konto eingehenden Geldbeträgen bestimmt worden sei. Den vom Konto des Geschädigten abgebuchten Geldbetrag habe er von seinem Konto abgehoben und über das Transfersystem W. U. an eine ihm unbekannte Person im Ausland weitergeleitet.

II.

2

Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft war gemäß § 13a StPO die Untersuchung und Entscheidung der Sache dem Landgericht Offenburg zu übertragen. Der Senat ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes zuständig, da es im Geltungsbereich der StPO an einem zuständigen Gericht fehlt (§ 13a StPO) und deutsches Strafrecht auf die vorliegende Straftat anwendbar ist (§ 7 Abs. 1 StGB).

3

Es handelt sich um eine Auslandstat, für die im Inland kein Gerichtsstand begründet ist. Der Beschuldigte steht im Verdacht, sich der leichtfertigen Geldwäsche im Sinne von § 261 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 StGB schuldig gemacht zu haben. Es liegt nach dem Stand der Ermittlungen nahe, dass der Abbuchung vom Konto des Geschädigten ein - vermutlich gewerbsmäßig begangener - Computerbetrug (sog. „Phishing“) zugrunde liegt. Dass der Beschuldigte an dieser Tat beteiligt war, wird ihm mit Rücksicht auf seine Angaben und die objektiven Umstände nicht nachgewiesen werden können. Es hätte sich ihm aber aufgrund der Umstände aufdrängen müssen, dass die von ihm als sog. „Finanzagent“ weitergeleiteten Gelder aus einer rechtswidrigen Vortat im Sinne von § 261 Abs. 1 StGB herrührten. Die strafbare Geldwäschehandlung liegt darin, dass er den auf seinem Konto eingegangenen Geldbetrag durch Weiterleiten an eine ihm unbekannte Person einem Dritten verschafft hat (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB). § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB weist als abstraktes Gefährdungsdelikt (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 261 Rn. 23; SSW-StGB Jahn § 261 Rn. 39) keinen inländischen Erfolgsort im Sinne von § 9 Abs. 1 2. Alt. StGB auf (vgl. LG Köln, NZWiSt 2012, 188). Tatort ist daher alleine der Ort in Spanien, an dem der Beschuldigte gehandelt hat (§ 9 Abs. 1 1. Alt. StGB).

4

Für diese Auslandstat gilt gemäß § 7 Abs. 1 StGB das deutsche Strafrecht. Sie ist auch am Tatort in Spanien mit Strafe bewehrt. Aus dem Rechtsgutachten des Max-Planck-Institutes für ausländisches und internationales Strafrecht vom 15. März 2012 ergibt sich, dass die durch „schwere Fahrlässigkeit“ (imprudencia grave) begangene Geldwäsche strafbar ist (Art. 301Abs. 3 des spanischen Strafgesetzbuches). Die Straftat wurde auch gegen einen Deutschen begangen im Sinne von § 7 Abs. 1 StGB. Der hier in Betracht kommende Tatbestand des § 261 Abs. 2 StGB ist auf die Vortat bezogen und schützt zugleich deren Rechtsgüter (BGHSt 55, 36). Damit ist - was genügt - zumindest auch das von § 263a StGB geschützte Individualvermögen des durch die unberechtigte Kontoabhebung Geschädigten berührt.

Becker Fischer Appl Schmitt Krehl

I.

1

Dem Freispruch liegt eine Anklage wegen Untreue zugrunde. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, als sogenannter „Director“ der TV S. Limited (im Folgenden: „Limited“), einer Gesellschaft nach dem Recht der British Virgin Islands, am 12. November 2007 von seinem Wohnsitz in Hamburg aus im Wege des Onlinebankings eine Überweisung von einem Konto der Gesellschaft zu seinen Gunsten vorgenommen zu haben, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein.

II.

2

Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte, ein studierter Ingenieur und gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann, und der Zeuge T. kamen im Laufe des Jahres 2002 überein, hochwertige Unterhaltungselektronik des dänischen Herstellers Bang & Olufsen (im Folgenden „B&O“) aus Deutschland nach Russland und in andere Nachfolgestaaten der früheren Sowjetunion unter Umgehung dortiger Einfuhr-, Umsatz- sowie Ertragssteuern zu exportieren (UA S. 9, 16). Zur Umsetzung dieses Tatplans und zur Verschleierung der tatsächlichen Unternehmensstrukturen gründeten sie mit Hilfe eines in Belgien ansässigen Agenten die Limited mit Sitz in Tortola nach dem Recht der British Virgin Islands. Die Gesellschaft „besaß umfangreiche Statuten mit zahlreichen Klauseln“ und wurde in das dortige Handelsregister eingetragen. Der Angeklagte und T. waren jedenfalls seit August 2003 zu gleichen Anteilen deren Gesellschafter und „Directors“ (UA S. 15). Die Limited war von Beginn an Vertragspartner von B&O. Über ihre von der Da. Bank in Kopenhagen und Hamburg geführten Konten wurden die Geschäfte jeweils abgewickelt. Der Angeklagte bestellte regelmäßig die Ware über das Internet bei B&O und kontrollierte ihren Versand nach Hamburg sowie den anschließenden Export insbesondere nach Russland (UA S. 19).

4

2. Eine weitere vom Angeklagten und T. gehaltene Gesellschaft betrieb den Verkauf in Russland (UA S. 22). Von deren Umsätzen wurden in der Folgezeit nur etwa 40 % verbucht. Die darüber hinausgehenden erheblichen „Schwarzeinnahmen“ wurden „in bar gesammelt“ und in Plastiktüten in angemieteten Bankschließfächern in Moskau verwahrt. Diese Beträge, die sich im Jahre 2007 auf 10 Mio. € beliefen, sollten später unter den „gleichberechtigten Partnern“ (UA S. 20, 79) aufgeteilt werden.

5

3. Im Jahre 2007 kam es zwischen dem Angeklagten und T. zu einem Zerwürfnis. Letzterer hatte in den vorangegangenen Monaten dem Angeklagten die Kontrolle über die gemeinsam „erwirtschafteten“ Einnahmen namentlich durch Änderung der Verkaufsorganisation und Neubesetzung wichtiger Positionen mit Mitarbeitern seines Vertrauens erschwert (UA S. 28/29).

6

Im Sommer 2007 begann T. damit, Bargelder in Höhe von mehreren Millionen Euro aus den „gemeinsamen Töpfen des Firmenkonstruktes“ (UA S. 30) für eigene Zwecke zu verwenden, ohne den Angeklagten zu informieren. Nachdem der Angeklagte von Dritten in Kenntnis gesetzt worden war und T. ihn vergeblich aufgefordert hatte, gegen Zahlung von 500.000 € aus dem „Unternehmen“ auszuscheiden, entschloss er sich, Transaktionen zu seinen Gunsten von den Konten der Limited bei der Da. Bank vorzunehmen. So überwies er am 12. November 2007 von Hamburg aus insgesamt etwa 1,8 Mio. € von den Konten der Limited auf seine privaten Konten in Österreich. Weitere angewiesene Beträge konnten am Folgetag auf Intervention T. s zurückgebucht werden.

7

4. Die Strafkammer vermochte sich nicht von einer Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten gegenüber der Limited zu überzeugen. Deren „Statuten konnten nämlich keine Treuepflicht begründen, weil sie niemals echte Rechte zwischen der Gesellschaft TV S. Limited und deren Geschäftsführern und Gesellschaftern sowie der Gesellschafter untereinander begründen sollten“ (UA S. 4). Die Gesellschaft sei vielmehr „ein pseudolegales Scheinkonstrukt“ gewesen, dem „keinerlei Bedeutung im Sinne eines echten kaufmännischen Betriebes zukommen sollte“ (UA S. 16, 88). Weiter stehe der Verurteilung die fehlende Rechtsfähigkeit der Limited entgegen, die als „Off-Shore-Firma“ keinen Sitz in der Europäischen Union unterhalte und deren Überweisungen an B&O von Moskau aus veranlasst worden seien (UA S. 89).

8

Jedenfalls sei das Handeln des Angeklagten aber durch Notwehr gerechtfertigt gewesen (UA S. 89). T. habe sich das erwirtschaftete und zur Hälfte dem Angeklagten zustehende Vermögen „zugeeignet“ und sei unmittelbar davor gewesen, dem Angeklagten den Zugriff auf das Konto der Limited bei der Da. Bank zu entziehen.

III.

9

Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue hält einer sachlichrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen sind lückenhaft und ermöglichen nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob dem Angeklagten als „Director“ der Limited eine Vermögensbetreuungspflicht oblag.

10

1. Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, dass die Tathandlung des Angeklagten der deutschen Strafgerichtsbarkeit untersteht. Es liegt ein inländischer Handlungsort vor (§ 9 Abs. 1 StGB). Die Überweisungen wurden durch den Angeklagten in Hamburg vorgenommen.

11

2. Die Feststellungen zum Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft als möglicher Vermögensinhaberin und dem Angeklagten als möglichem Betreuer dieser fremden Vermögensinteressen sind unvollständig.

12

a) Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB setzt für den Missbrauchs- wie für den Treubruchtatbestand voraus, dass der Täter fremde Vermögensinteressen von einiger Bedeutung zu betreuen hat (vgl. BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250). Das Treueverhältnis kann insbesondere auf Gesetz, behördlichem Auftrag oder Rechtsgeschäft beruhen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 266 Rdn. 39). Der nähere Inhalt und damit auch die Bestimmung einer möglichen Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten ergeben sich regelmäßig aus allgemeinem Zivil- oder auch Gesellschaftsrecht. Eine konkrete Pflichtenstellung des Organs einer Gesellschaft kann namentlich aus der Satzung wie auch aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Schutz des Gesellschaftsvermögens abzuleiten sein.

13

b) Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Es fehlt jede Darstellung und Würdigung der Gesellschaftsverhältnisse und der Satzung am International Business Companies Act der British Virgin Islands (im Folgenden : „IBC Act“). Davon durfte das Landgericht auch nicht etwa deshalb absehen , weil es sich bei der Limited um eine Gesellschaft handelte, die nach dem Recht der British Virgin Islands gegründet worden und nach den Urteilsfeststellungen dazu bestimmt war, als Teil eines auf Hinterziehung russischer Einfuhrabgaben gerichteten Unternehmensgeflechts zu agieren.

14

aa) Die nach den Urteilsfeststellungen wirksam nach den Vorgaben des maßgebenden IBC Act gegründete Limited war entgegen der Annahme des Landgerichts rechtsfähig.

15

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs haben sich die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs für diejenigen Auslandsgesellschaften , die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des EWR oder in einem mit diesen aufgrund Staatsvertrages in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet wurden, der sogenannten Gründungstheorie angeschlossen (vgl. BGHZ 154, 185; 164, 148, 151; 178, 192, 196; vgl. EuGH NJW 2002, 3614 [Überseering]; EuGH, Urteil vom 30. September 2003 – C-167/01 [Inspire Art]). Danach ist die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft unabhängig von ihrem Verwaltungssitz nach dem Recht zu beurteilen, nach dem sie gegründet wurde; dies gilt auch für sogenannte Briefkastengesellschaften (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 – C-167/01 [Inspire Art] Tz. 139; Bittmann ZGR 2009, 930, 950). Die British Virgin Islands sind gemäß Artt. 198, 199 Nr. 5, Art. 203 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in Verbindung mit Anhang II (ABl. 2008, C 115/47, 137 – AEUV) in den Geltungsbereich der insoweit für die Überseeischen Gebiete assoziationsrechtlich modifizierten Nie- derlassungsfreiheit nach Artt. 49, 54 AEUV einbezogen (vgl. BGH NJW 2004, 3706, 3707; zu den insoweit durch den Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 inhaltlich unveränderten Bestimmungen, BGBl 2008 II S. 1038, 1060).

16

bb) Die Feststellungen der Strafkammer tragen die angenommene Nichtigkeit der Gesellschaft nicht. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen rechtlichen Vorgaben – dem Gründungs- oder dem Sitzstatut – sich die Nichtigkeit ergeben sollte. Sie liegt angesichts der beschränkten Möglichkeiten, einer EU-Auslandsgesellschaft wegen eines Missbrauchsvorwurfs – zumal ohne vorangehende gerichtliche Entscheidung – die formale Existenz abzusprechen , auch unter Beachtung assoziationsrechtlicher Besonderheiten nach Art. 203 AEUV ohnehin fern (vgl. die Vorgaben der für Mitgliedstaaten der Europäischen Union geltenden Artt. 11, 12 der Richtlinie 2009/101/EG vom 16. September 2009, ABl. 2009, L 258/11 – [Publizitätsrichtlinie]; dazu auch Schön in Festschrift für Wiedemann 2002 S. 1271, 1293).

17

cc) Überdies belegen die Feststellungen keine missbräuchliche Ausnutzung der hier assoziationsrechtlich modifizierten Niederlassungsfreiheit durch Umgehung mitgliedstaatlicher Bestimmungen oder Erschleichen einer Rechtsstellung (vgl. zum Missbrauch von Grundfreiheiten EuGH, Urteil vom 9. März 1999 – C-212/97 [Centros] Tz. 38; Urteil vom 30. September 2003 [Inspire Art] Tz. 132 ff.; Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union [18. EL Mai 2001] EGV vor Art. 39-55 Rdn. 122 ff.; Schön aaO S. 1289 ff.; Hirte in Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften , 2005 S. 16 Rdn. 31; Eidenmüller/Rehm ZGR 2004, 159, 178 ff.). Die Limited war zwischen 2002 und 2007 Vertragspartnerin der in Dänemark ansässigen B&O und übte durch das von ihr von Deutschland aus betriebene Handelsgeschäft eine effektive wirtschaftliche Geschäftstätigkeit aus (vgl. UA S. 15, 23, 43). Überdies verfügte sie über ein erhebliches Gesellschaftsvermögen (etwa 3,2 Mio. US-Dollar, vgl. UA S. 37). Dass durch den Angeklagten jedenfalls auch beabsichtigt war, nach Auslieferung der Waren in Deutschland die Exporte nach Russland nicht ordnungsgemäß zu fakturieren und dadurch russische Einfuhrabgaben zu verkürzen (UA S. 14), legt für sich keine Umgehung gemeinschaftsrechtlicher oder deutscher Regelungen nahe (vgl. zum anerkannten Schutzanliegen der Steueraufsicht der Mitgliedstaaten EuGH, Urteil vom 15. Mai 1997 – C-250/95 [Futura], Slg. 1997 I-2473, 2501 Tz. 31; Urteil vom 20. Februar 1979 – C-120/78 [Cassis de Dijon], Slg. 1979 I-649, 662 Tz. 8).

18

3. Im Falle einer Limited als EU-Auslandsgesellschaft ist zur Bestimmung der Pflichten des „Director“ im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB auf das ausländische Gesellschaftsrecht zurückzugreifen (vgl. Tiedemann in Scholz, GmbHG 10. Aufl. Vor § 82 Rdn. 67; Bittmann aaO S. 952; Mankowski/Bock ZStW 2008, 704, 757; Radtke GmbHR 2008, 729, 734; Ransiek/Hüls ZGR 2009, 157, 175; Richter in Festschrift für Tiedemann 2008 S. 1023, 1034; Rönnau ZGR 2005, 832, 854; ZStW 2006, 887, 905; Schmitz in Joerden /Szwarc, Europäisierung des Strafrechts in Polen und Deutschland 2007 S. 199; Pattberg, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors einer Limited in Krise und Insolvenz 2010 S. 262, 287; Worm, Die Strafbarkeit eines Directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht 2009 S. 108 f.).

19

a) Eine entsprechende Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts kommt nicht in Betracht (a.A. Hoffmann in Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen 2004 S. 227, 258 ff.). Abgesehen davon, dass einer solchen Interpretation das strafrechtliche Analogieverbot widerstreiten könnte, stehen ihr die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, welche die Anwendung des Gründungsrechts der Gesellschaft vorschreibt, der eindeutige Wortlaut der relevanten Vorschriften (vgl. nur § 84 GmbHG) sowie das Fehlen einer Regelungslücke entgegen (vgl. auch Rönnau ZGR 2005, 832, 855 Fn. 111; Worm aaO S. 103 f., 106 f.).

20

b) Die gebotene Anwendung des Gründungsstatuts einer EUAuslandsgesellschaft bei der Bestimmung pflichtwidrigen Handelns ihres „Director“ ist auch mit dem verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsgebot vereinbar (Art. 103 Abs. 2 GG).

21

Aus dem Untreuetatbestand lassen sich für beide Tatbestandsalternativen noch vollständige abstrakt-generelle Verhaltensnormen ableiten (vgl. zum Vermögensnachteil auch BVerfG [Kammer] NStZ 2009, 560). Welches Verhalten in Bezug auf die Betreuung fremden Vermögens pflichtwidrig ist, regelt die Strafbestimmung zwar nicht selbst; sie eröffnet aber über das normative Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit die Möglichkeit einer einfachgesetzlichen oder auch privatautonomen Konkretisierung, namentlich durch Satzung oder Vertrag (vgl. BGHR StGB § 266 Pflichtwidrigkeit 4; BGH NStZ 2006, 214, 217, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt). Diese außerstrafrechtlichen Regelungen – gegebenenfalls auch ausländischen Rechts – entscheiden damit nicht selbst über den tatbestandsmäßigen Erfolg und die ihn herbeiführende Handlung, sondern schaffen lediglich die – für sich genommen strafrechtlich wertungsfreie und ihrerseits nicht dem Bestimmtheitsgebot unterstehende – Grundlage für eine anschließende untreuespezifische Präzisierung (vgl. BVerfGE 78, 205, 213; BGHSt 37, 266, 272; Dannecker in LK 12. Aufl. § 1 Rdn. 149, 217; Hoyer in SK StGB 26. Lfg. Vor § 3 Rdn. 42; Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, GG [48. EL Dezember 1992] Art. 103 Abs. 2 Rdn. 200; Pattberg aaO S. 293).

22

Bedenken unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bestehen nicht. Für die Bestimmung der Fremdheit einer Sache ist die Anwendung ausländischen Rechts anerkannt (vgl. RGSt 27, 135, 136 f.; Dannecker aaO Rdn. 149; Werle/Jeßberger in LK 12. Aufl. Vor § 3 Rdn. 335; Hoyer aaO; Liebelt NStZ 1989, 182; Mankowski/Bock aaO S. 744 f.). Eine Anwendung des ausländischen Gesellschaftsrechts im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB greift über diese anerkannten Grundsätze nicht hinaus. Der Senat teilt insoweit nicht die von Teilen der Literatur mit Blick auf das Demokra- tieprinzip erhobenen Bedenken (vgl. Rönnau ZGR 2005, 832, 856; Altenhain /Wietz NZG 2008, 569, 572; Mosiek StV 2008, 94, 98). Denn Bedeutung und Tragweite der hinreichend bestimmten Strafvorschrift bleiben durch diesen zur Pflichtenbestimmung heranzuziehenden Maßstab unberührt (vgl. Pattberg aaO S. 293; Worm aaO S. 115).

23

4. Aus alledem folgt, dass die Strafkammer die maßgeblichen Vorschriften des ausländischen Rechts, insbesondere den IBC Act, sowie die Satzungen, gegebenenfalls auch weitere Abreden berücksichtigen und anhand dieses Maßstabs Feststellungen hätte treffen müssen. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht – auch im Blick auf mögliche Ansprüche Dritter gegen die Limited – einen „Durchgriffsanspruch“ gegen die Gesellschaft unmittelbar prüfen müssen, der sich aus einem möglichen Auseinandersetzungsanspruch gegen seinen Mitgesellschafter ableiten und einen Vermögensnachteil in Frage stellen könnte.

24

5. Der vom Landgericht bemühte Rechtfertigungsgrund der Notwehr (§ 32 StGB) liegt ebenso fern wie die Rechtfertigungsgründe des Notstands oder der Selbsthilfe. Von der Limited ging zu keiner Zeit ein unmittelbarer Angriff auf Rechtsgüter des Angeklagten aus. Abgesehen von einem Verteidigungswillen fehlte es auch an einer Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung. Es ist nicht ersichtlich, dass mildere, insbesondere zivilprozessuale Maßnahmen vom Angeklagten zuvor ausgeschöpft worden wären.

25

6. Die Sache wird an eine Wirtschaftsstrafkammer zurückverwiesen. Diese ist als Gericht höherer Ordnung (vgl. § 74e Nr. 2, § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 lit. a GVG) angesichts des vom Angeklagten eingesetzten grenzüberschreitenden Unternehmensgeflechts zuständig (vgl. zur gleichgelagerten Frage der Rückverweisung an das Schwurgericht RGSt 10, 192, 195; 14, 19, 28; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 355 Rdn. 2, 7). Der gegenteilige Eröffnungsbeschluss interpretiert das Kriterium besonderer Kenntnisse des Wirtschaftslebens fallbezogen zu eng.

IV.

26

Gegenstand des Verfahrens ist eine eigenmächtig vorgenommene Beuteteilung unter ausländischen Straftätern nahezu ohne Inlandsbezug. Dieser Hintergrund lässt einen überaus schonenden Einsatz justizieller Ressourcen durch die Strafverfolgungsbehörden angezeigt erscheinen. Dementsprechend werden alsbaldige Einstellungsmöglichkeiten zu erwägen sein. Für eine gleichwohl etwa erforderliche Hauptverhandlung weist der Senat höchstvorsorglich auf Folgendes hin:

27

Stellt sich der Sachverhalt der Wirtschaftsstrafkammer zur objektiven Tatseite in seinen wesentlichen Elementen so dar, wie er im angefochtenen Urteil festgestellt ist, und sollten – was hier keinesfalls fern liegt – ergänzende , ein pflichtwidriges Handeln des Angeklagten tragende Feststellungen getroffen und ein Vermögensnachteil angenommen werden können, so wird die Strafbarkeit des Angeklagten von der subjektiven Tatseite abhängen. Belegen die durch das Tatgericht festzustellenden Umstände auch weiterhin ein internationales Handelsgeschäft erfahrener Kaufleute in nicht nur geringem Umfang über einen längeren Zeitraum hinweg und deren bewusste Unterwerfung unter fremdes Recht, müssen Zweifel am Wissen um die durch ausländisches Recht konstituierten Pflichten nicht aufkommen (vgl. dazu Worm aaO S. 112; Rönnau ZGR 2005, 832, 856).

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