Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 99/12
vom
13. Dezember 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Dezember
2012, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Mutzbauer
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Schmitt,
Dr. Quentin,
Reiter
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin - in der Verhandlung -,
Staatsanwalt - bei der Verkündung -
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
- für den Angeklagten W. -,
Rechtsanwalt
- für den Angeklagten H. -
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 25. November 2011 werden
a) die Schuldsprüche dahin geändert, dass der Angeklagte W. der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit zwei Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist, der Angeklagte H. der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit zwei Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist;
b) die Aussprüche über die in den Fällen II. 3. und II. 4. der Urteilsgründe verhängten Einzel- sowie die Gesamtstrafen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig gesprochen, den Angeklagten W. darüber hinaus wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Es hat den Angeklagten W. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten H. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es Verfallanordnungen getroffen. Gegen das Urteil wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben hinsichtlich der Verurteilungen in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

I.


2
Das Landgericht hat zu den bei beiden Angeklagten abgeurteilten Taten im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
3
Die Angeklagten brachten ab dem Jahr 2010 im Auftrag von Drogenhändlern aus den Niederlanden Betäubungsmittel nach Deutschland. Hierzu trafen sie sich in B. (Niederlande) mit dem oder einem der Auftraggeber und luden die Betäubungsmittel in den Pkw des Angeklagten H. , der sie zu seinem Wohnort in Deutschland brachte. Dabei fuhr der AngeklagteW. mit seinem Pkw "zur Absicherung" voraus, um den Angeklagten H. , mit dem er über hierzu mit den Drogen übernommene Mobiltelefone Kontakt hielt, vor Zoll- und Polizeikontrollen warnen zu können. In der Regel am jeweils nächsten Tag trafen sich die Angeklagten in Deutschland und brachten die Betäubungsmittel zu den von ihren Auftraggebern benannten Abnehmern.
4
Auf diese Weise transportierten die Angeklagten am 21. September 2010 mindestens 10 kg Haschisch aus den Niederlanden nach Deutschland und am nächsten Tag zu Abnehmern nach Berlin (Fall II. 1. der Urteilsgründe). Am 15. Januar 2011 brachten sie 15 kg Marihuana nach Deutschland und anschließend nach Italien (Fall II. 2. der Urteilsgründe).
5
Im Fall II. 3. der Urteilsgründe transportierten die Angeklagten am 10. April 2011 ca. 25 kg Haschisch aus den Niederlanden zum Wohnort des Angeklagten H. in Deutschland und am nächsten Tag in Richtung Berlin. Dort stellte der Angeklagte H. den von ihm gesteuerten Pkw mit den Drogen "wie verabredet" am Prenzlauer Berg ab. "Unvorhergesehen" wurden die Betäubungsmittel dort aber von dem Abnehmer nicht abgeholt, weshalb der Angeklagte H. sie wieder in seine Wohnung zurückbrachte und dort "nach Rücksprache mit seinem Auftraggeber" zunächst lagerte.
6
Am 22. April 2011 übernahmen die Angeklagten von ihren Auftraggebern in den Niederlanden weitere ca. 25 kg Haschisch und brachten die Drogen auf die oben beschriebene Weise nach Deutschland (Fall II. 4. der Urteilsgründe). Dort lud der Angeklagte H. "nach Weisung des Auftraggebers" die noch bei ihm befindlichen ca. 25 kg Haschisch (Fall II. 3. der Urteilsgründe) ebenfalls in seinen Pkw und traf sich am nächsten Tag mit dem Angeklagten W. , um die nunmehr insgesamt ca. 50 kg Haschisch zu Abnehmern nach Italien zu bringen. Noch in Deutschland wurden die beiden Angeklagten festgenommen und das Haschisch (49,7 kg mit einem Wirkstoffanteil von 3,33 kg THC) sichergestellt.
7
Als Vergütung erhielten die Angeklagten - überwiegend von ihren Auftraggebern - jeweils zwischen 750 € und 2.500 €; im Fall II. 4. der Urteilsgründe erhielten sie keine Entlohnung.

II.


8
Die Rechtsmittel der Angeklagten haben Erfolg, soweit sie in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe jeweils wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurden. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet.
9
1. Im Fall II. 2. der Urteilsgründe begegnet die Feststellung des Landgerichts zum Gewicht des von den Angeklagten transportierten Rauschgifts, die das Landgericht im Wesentlichen darauf stützt, dass die Tasche mit den Drogen nach den Angaben des Angeklagten H. schwerer gewesen sei als im Fall II. 1. der Urteilsgründe, zwar Bedenken. Der Senat kann indes ausschließen , dass das Urteil, dem eine beide Angeklagte betreffende Verständigung gemäß § 257c StPO vorausgegangen ist, hierauf beruht. Denn beidem - auch einschlägig - vorbestraften Angeklagten W. hat die Strafkammer in beiden Fällen trotz des im Fall II. 2. bei gleichem Wirkstoffgehalt jedenfalls höheren Gewichts dieselben Einzelstrafen von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Beim - nicht vorbestraften - Angeklagten H. ist der Unterschied in der Strafhöhe zwischen Fall II. 1. (zwei Jahre und neun Monate) und Fall II. 2. (drei Jahre) ersichtlich darauf zurückzuführen, dass er im Fall II. 2. nach Rückkehr des Angeklagten W. kurz nach der italienischen Grenze die Fahrt sowie die Übergabe der Drogen alleine durchgeführt hat.
10
2. Keinen Bestand hat das Urteil dagegen, soweit die Angeklagten in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe jeweils wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurden. Insofern sind die Angeklagten vielmehr lediglich einer Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit zwei Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig.
11
a) Die Angeklagten haben in diesen Fällen lediglich eine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geleistet.
12
aa) Sind an mehreren Taten - insbesondere an einer Deliktserie - mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen , nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 34 ff.). Dies gilt wegen der Akzessorietät der Beihilfe aber jedenfalls dann nicht, wenn mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen gerade deshalb zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, weil dies nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Bewertungseinheit bei den Taten des Haupttäters, zu denen der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, der Fall ist (BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 1999 - 4 StR 162/99, NStZ 1999, 451; vom 2. September 2008 - 5 StR 356/06; NStZ-RR 2008, 386; einschränkend für eine hier nicht gegebene Fallkonstellation: BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 3 StR 375/03, NStZ-RR 2004, 146, 148; wie hier aber Beschluss vom 6. Dezember 2011 - 3 StR 393/11, NStZ-RR 2012, 280). In solchen Fällen ist mithin auch für die strafrechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses beim Gehilfen entscheidend, ob eine oder mehrere Haupttaten vorliegen.
13
Da der zwischen Drogenhändlern eingesetzte Kurier mit der Förderung des Betäubungsmittelumsatzes jedenfalls in der Regel objektiv zugleich den Handel sowohl auf Seiten des die Betäubungsmittel Abgebenden als auch auf Seiten des diese Annehmenden unterstützt, ist ferner maßgeblich, wessen Haupttat er in strafbarer Weise fördert. Dies bestimmt sich wesentlich danach, in wessen Auftrag und Interesse er handelt, worin also bei wertender Betrachtung der Schwerpunkt des jeweiligen Rechtsgutangriffs liegt. Die Beihilfe zum Handeltreiben auf der anderen Seite tritt gegenüber dieser Tat dann zurück (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - 3 StR 393/11 aaO mwN).
14
bb) Auf dieser Grundlage haben sich die Angeklagten in den Fällen II. 3. und 4. lediglich wegen einer, auf Seiten der niederländischen Auftraggeber geleisteten Beihilfe zu deren unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht.
15
(1.) Für die niederländischen Auftraggeber der Angeklagten liegt hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe nur eine Tat im Rechtssinne vor.
16
Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen zur Bewertungseinheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist eine einheitliche Tat nämlich auch dann gegeben, wenn - wie hier durch die Fahrt in Richtung Italien - zwei (selbst unabhängig voneinander beschaffte) Rauschgiftmengen zusammen an einen Abnehmer abgegeben und zu diesem transportiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - 4 StR 421/11, NStZ-RR 2012, 24; Weber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 521 jeweils mwN). Dabei ist ohne Bedeutung, dass zunächst die Übergabe von ca. 25 kg Haschisch an Abnehmer in Berlin beabsichtigt war. Sogar bei abgeschlossenen Teilveräußerungen nimmt die Rechtsprechung eine einheitliche Tat des Handeltreibens an, wenn die nach den Teilveräußerungen verbliebene Menge zusammen mit weiteren Drogen abgegeben wird (BGH aaO).
17
(2.) Zu dieser (einheitlichen) Tat ihrer niederländischen Auftraggeber haben die Angeklagten - auch durch den Transport der Gesamtmenge in Richtung Italien - Beihilfe geleistet. Dabei lag - wovon ersichtlich auch das Landgericht ausgegangen ist - bei wertender Betrachtung der Schwerpunkt ihres Handelns in der Unterstützung der niederländischen Auftraggeber; denn auf deren Auffor- derung hin und entsprechend deren Vorgaben haben sie die Drogen übernommen , gelagert und zu den von diesen bestimmten Abnehmern transportiert, von ihnen haben sie in der Regel auch ihren "Lohn" erhalten.
18
b) Diese (einheitliche) Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht mit beiden Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit.
19
aa) Die Angeklagten sind Täter hinsichtlich der Einfuhren vom 10. und 22. April 2011.
20
Bezüglich des Angeklagten H. steht dies nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen außer Frage. Aber auch hinsichtlich des Angeklagten W. ist das Landgericht zu Recht von Mittäterschaft ausgegangen. Denn der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln erfordert nicht den eigenhändigen Transport der Drogen über die Grenze. Mittäter einer Einfuhr kann ein Beteiligter vielmehr auch dann sein, wenn das Rauschgift von einer anderen Person über die Grenze gebracht wird. Maßgeblich sind insofern die nach §§ 25, 27 StGB allgemein geltenden Grundsätze für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar2012 - 3 StR 470/11, StraFo 2012, 158 mwN), unter deren Beachtung die Strafkammer das Handeln des Angeklagten W. rechtsfehlerfrei als mittäterschaftliches Tun eingeordnet hat.
21
bb) Die (einheitliche) Beihilfe der Angeklagten zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht mit den beiden, an sich selbständigen Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit und verbindet diese zu einer einheitlichen Tat.
22
(1.) Nach § 52 Abs. 1 StGB liegt Tateinheit vor, wenn dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt. Dabei liegt eine Handlung in diesem Sinne nicht nur bei einer auch tatsächlich einzigen natürlichen Handlung vor, sondern ebenso dann, wenn mehrere Handlungen zu einer Handlungseinheit zusammenzufassen sind (vgl. MüKoStGB/von Heintschel-Heinegg, 2. Aufl., § 52 Rn. 12, 22 ff.; SSW-StGB/Eschelbach § 52 Rn. 31 jeweils mwN). Von einer solchen Handlungseinheit geht die Rechtsprechung aus, wenn - wie hier - mehrere Beihilfehandlungen eine Haupttat fördern (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 29; MüKoStGB/von HeintschelHeinegg , 2. Aufl., § 52 Rn. 17; LK-Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 67; SSW-StGB/Eschelbach § 52 Rn. 32 jeweils mwN). Verletzen mithin mehrere (natürliche) Handlungen, die zu einer Handlungseinheit verbunden sind, zugleich mehrere Strafgesetze, ist Tateinheit gegeben.
23
(2.) Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von dieser sich unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB ergebenden Folge abzuweichen.
24
(a.) Voraussetzung für eine "Entklammerung" und damit Auflösung einer an sich gegebenen Tateinheit ist, dass die Verbindung zu einer gemeinsamen Tat dem Gerechtigkeitsprinzip oder sozial-ethischen Bewertungsgrundsätzen widerspricht (BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 6). Mehrere selbständige Delikte, die gegenüber einem Dritten einen unverhältnismäßig größeren Unwert verkörpern (LK-Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., § 52 Rn. 30 mwN) bzw. bei denen das verbindende Delikt in seinem Unrechtsgehalt "deutlich" hinter den zusätzlich verwirklichten Gesetzesverstößen zurückbleibt (BGH, Beschlüsse vom 8. November 2007 - 3 StR 320/07, NStZ 2008, 209; vom 11. Januar 2012 - 1 StR 386/11, wistra 2012, 310, Tz. 21), werden deshalb durch das leichtere Delikt nicht miteinander verklammert; "annähernd gleichgewichtige" Straftaten bleiben dagegen tateinheitlich miteinander verbunden (BGH, Urteil vom 11. Juni 1980 - 3 StR 9/80, BGHSt 29, 288, 291 mwN; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 30). Dabei ist der Wertevergleich nicht nach einer abstrakt-generalisierten Betrachtungsweise, sondern anhand der konkreten Gewichtung der Taten vorzunehmen; minder schwere Fälle oder wegen vertypter Milderungsgründe vorzunehmende Strafrahmenverschiebungen sind mithin zu berücksichtigen (BGH, Urteile vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 7; vom 28. Oktober 2004 - 4 StR 268/04, NStZ 2005, 262; Beschluss vom 2. Dezember 2008 - 3 StR 203/08, NStZ 2009, 692). Tateinheit durch Klammerwirkung wird von der Rechtsprechung daher bejaht, wenn die Ausführungshandlungen zweier an sich selbständiger Delikte zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten Tatbestandes (teil-)identisch sind und zwischen wenigstens einem der beiden an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden (Dauer-)Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht oder die verklammernde Tat die schwerste ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 4 StR 268/04, NStZ 2005, 262; Beschlüsse vom 2. Dezember 2008 - 3 StR 203/08, NStZ 2009, 692; vom 19. April 2011 - 3 StR 230/10, BGHR StGB § 129 Konkurrenzen 3; vom 11. Januar 2012 - 1 StR 386/11, wistra 2012, 310 jeweils mwN).
25
(b.) Werden aber wegen der Akzessorität der Beihilfe mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen gerade deshalb zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst, weil dies nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Bewertungseinheit bei den Taten des Haupttäters, zu denen der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, der Fall ist, so ist es auch unter Beachtung des eine Entklammerung rechtfertigenden Gerechtigkeitsprinzips oder sozial-ethischer Bewertungsgrundsätze nicht geboten, die einheitliche Beihilfe wieder aufzulösen und die einzelnen Beihilfehandlungen sodann als materiell-rechtlich selbständige Taten - hier jeweils gemeinsam mit einer täterschaftlichen Einfuhr - abzuurteilen. Es widerspricht dem Gerechtigkeitsprinzip vielmehr, beim Haupttäter Tateinheit zwischen täterschaftlichem Handeltreiben und mehreren Einfuhrfällen anzunehmen, bei ihm mithin nur eine Strafe zu verhängen, beim Gehilfen des Handeltreibens und Täter der Einfuhren dagegen wegen einer Auflösung der an sich gegebenen Tateinheit mehrere Einzelstrafen zu verhängen, die in ihrer Summe sogar höher sein können als die gegen den Haupttäter ausgesprochene Strafe.
26
Ein solcher Fall ist hier gegeben. Denn (auch) bei den niederländischen Auftraggebern der Angeklagten liegt hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der beiden Fälle der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine einheitliche Tat vor.
27
Das Handeln der niederländischen Auftraggeber der Angeklagten ist sowohl im Fall II. 3. als auch im Fall II. 4. der Urteilsgründe als mittäterschaftliche Einfuhr der Betäubungsmittel zu bewerten. Mittäter einer Einfuhr kann nämlich auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren lässt, sofern insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder der Wille zur Tatherrschaft belegen, dass der Betreffende auf der Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, welcher sich nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt (vgl. Beschluss vom 22. Dezember 2011 - 3 StR 371/11, NStZ-RR 2012, 120 mwN). Dies ist vorliegend der Fall, zumal die niederländischen Auftraggeber der Angeklagten nicht nur ein herausragendes Interesse am Erfolg der Einfuhrfahrten hatten, sondern auch deren Zeitpunkte sowie die Menge der nach Deutschland zu verbringenden , von ihnen in Taschen transportfähig verpackten Drogen bestimmt und für jede Einfuhrfahrt etwa auch die Mobiltelefone zur Verfügung gestellt haben, mittels derer die Angeklagten während der Fahrt Kontakt zueinander halten sollten.
28
Der von den niederländischen Auftraggebern der Angeklagten in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe - infolge Bewertungseinheit nur einmal (mit-) täterschaftlich verwirklichte (vgl. oben S. 9) - Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen stehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zueinander im Verhältnis der Tateinheit. Denn beim (Haupt-)Täter verbindet eine Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zwei zu dessen Verwirklichung vorgenommene Einfuhrfahrten zu einer Tat; eine Entklammerung findet insofern nicht statt (BGH, Beschlüsse vom 5. November 1993 - 2 StR 534/93, NStZ 1994, 135; vom 22. Oktober 1996 - 1 StR 548/96, NStZ 1997, 136; zu § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. auch BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 6 ff.; hiervon abweichend für Fälle einer Überschneidung von Übernahme neuer Betäubungsmittel und Zahlung der früher gelieferten Drogen: BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 3/11).
29
(c.) Zur in Fällen der vorliegenden Art gebotenen einheitlichen Bewertung des Konkurrenzverhältnisses bei Haupttäter und Gehilfen kommt hinzu, dass die von den Angeklagten geleistete Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und deren Einfuhr jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung "annähernd gleichgewichtig" sind. Sie sind in den Grundtatbeständen mit derselben Strafrahmenobergrenze (zu deren Bedeutung : BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 - 1 StR 386/11, wistra 2012, 310, Tz. 22) versehen, weisen als - hier vom Landgericht indes in keinem Fall angenommene - minder schwere Fälle denselben Strafrahmen auf und verfolgen einen aufeinander abgestimmten Rechtsgüterschutz (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. März 2012 - 2 BvL 8/11, 2 BvL 9/11). Auch bei einer Milderung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG für das Handeltreiben gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB kommt der von den Angeklagten geleisteten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Blick auf die konkreten Umstände der Tat ein den Einfuhrfällen entsprechendes Gewicht zu. Denn die Beihilfehandlungen der Angeklagten haben sich nicht auf das Verbringen der Drogen nach Deutschland beschränkt. Vielmehr haben die Angeklagten ihre Kuriertätigkeit mit dem später erfolgten bzw. begonnenen Transport zu den Abnehmern weitergeführt und auch und vor allem hierdurch das Inverkehrbringen der Drogen wesentlich gefördert (vgl. zu einer dem vorliegenden Fall ähnlichen Verklammerung bei gleicher Strafrahmenobergrenze und Versuchsmilderung für das verbindende Delikt auch: BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2008 - 3 StR 203/08, NStZ 2009, 692). Vor diesem Hintergrund steht angesichts des bei Tateinheit nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB maßgeblichen, hier auf die Obergrenze von 15 Jahren gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB auch bei Tatmehrheit begrenzten Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtMG nicht in Frage, dass selbst bei einer Aburteilung der Taten II. 3. und 4. als einheitliche Tat für beide Angeklagte innerhalb dieses Strafrahmens eine dem Gerechtigkeitsprinzip entsprechende Strafe gefunden werden kann, zumal das Landgericht für diese Taten für sich genommen rechtsfehlerfreie Einzelstrafen von jeweils drei Jahren und drei Monaten (Angeklagter H. ) bzw. vier Jahren (Angeklagter W. ) verhängt hat.
30
(d.) Der Senat weicht damit nicht von der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 22. August 2012 (2 StR 530/11) ab, da der dort entschiedene Fall eine andere Sachverhaltskonstellation betrifft, nämlich die Überschneidung mehrerer Betäubungsmittelgeschäfte allein in den Zahlungsvorgängen bzw. durch die "gleichzeitige" Zahlung einer früheren Drogenlieferung mit der Übergabe neu bestellter Betäubungsmittel. Darin liegt - wovon ersichtlich auch der 3. Strafsenat für die Fälle täterschaftlichen Handeltreibens und täterschaftlicher Einfuhr ausgeht (vgl. oben S. 14) - eine besondere Fallgestaltung, die sich von der vorliegend zu beurteilenden insbesondere dadurch unterscheidet, dass sich hier die Beihilfehandlungen in dem gemeinsamen Transport(versuch) hin zu dem Abnehmer in Italien vereinigt haben, mithin ein Fall gegeben ist, in dem ein einziger, lediglich aus Konkurrenzgründen zurücktretender Besitz an der Gesamtmenge der Betäubungsmittel aus beiden Einfuhrfahrten vorliegt, bei dem die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zudem beim Haupttäter des Handeltreibens Tateinheit mit beiden Einfuhrtaten annimmt.
31
3. Im Übrigen sind die Rechtsmittel der Angeklagten aus den vom Generalbundesanwalt in den Antragsschriften vom 27. März 2012 dargelegten Gründen unbegründet. Auch hinsichtlich der gegen die Angeklagten wegen der weiteren Taten verhängten Strafen sowie der von dem Rechtsfehler in den Fällen II. 3. und 4. nicht betroffenen Verfallanordnungen bestehen keine rechtlichen Bedenken, zumal die von den Angeklagten erlangten Beträge - auch nach Abzug vergleichsweise geringer "Spesen" (zu diesen: BGH, Beschluss vom 5. Juli 2012 - 3 StR 210/12, NStZ-RR 2012, 313) - deutlich nach § 73c StGB reduziert wurden.
32
4. Der Senat kann die Schuldspruchänderung auf der Grundlage der vollständigen und tragfähigen Feststellungen der Strafkammer selbst vornehmen , da auszuschließen ist, dass sich die geständigen (Angeklagter H. ) bzw. im Wesentlichen geständigen (Angeklagter W. ) Angeklagten nach einem Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO erfolgreicher als bisher gegen den Schuldvorwurf hätten verteidigen können (vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 354 Rn. 22). Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe nach sich. Einer Aufhebung der auch insofern rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es dagegen nicht (vgl. Meyer-Goßner aaO § 353 Rn. 16 mwN).
33
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen überschritten werden darf; das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) hindert lediglich an einer die Summe der bisherigen Einzelstrafen überschreitenden neu festzu- setzenden Einzelstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168).
Mutzbauer Roggenbuck Schmitt
Quentin Reiter

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Referenzen - Gesetze

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

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(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel

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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

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Strafgesetzbuch - StGB | § 27 Beihilfe


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Strafprozeßordnung - StPO | § 358 Bindung des Tatgerichts; Verbot der Schlechterstellung


(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (2) Das angefochtene Urte

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(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. (2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

Strafprozeßordnung - StPO | § 257c Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten


(1) Das Gericht kann sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten nach Maßgabe der folgenden Absätze über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen. § 244 Absatz 2 bleibt unberührt. (2) Gegenstand dieser Verstä

Strafgesetzbuch - StGB | § 73c Einziehung des Wertes von Taterträgen


Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht

Strafgesetzbuch - StGB | § 54 Bildung der Gesamtstrafe


(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung s

Strafgesetzbuch - StGB | § 129 Bildung krimineller Vereinigungen


(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstm

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(1) Das Gericht kann sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten nach Maßgabe der folgenden Absätze über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen. § 244 Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Gegenstand dieser Verständigung dürfen nur die Rechtsfolgen sein, die Inhalt des Urteils und der dazugehörigen Beschlüsse sein können, sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren sowie das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten. Bestandteil jeder Verständigung soll ein Geständnis sein. Der Schuldspruch sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung dürfen nicht Gegenstand einer Verständigung sein.

(3) Das Gericht gibt bekannt, welchen Inhalt die Verständigung haben könnte. Es kann dabei unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Verständigung kommt zustande, wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag des Gerichtes zustimmen.

(4) Die Bindung des Gerichtes an eine Verständigung entfällt, wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Gleiches gilt, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht dem Verhalten entspricht, das der Prognose des Gerichtes zugrunde gelegt worden ist. Das Geständnis des Angeklagten darf in diesen Fällen nicht verwertet werden. Das Gericht hat eine Abweichung unverzüglich mitzuteilen.

(5) Der Angeklagte ist über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichtes von dem in Aussicht gestellten Ergebnis nach Absatz 4 zu belehren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 393/11
vom
6. Dezember 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Dezember 2011
einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 29. Juli 2011 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat: Auch die konkurrenzrechtliche Würdigung der Taten des Angeklagten als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs rechtlich selbständigen Fällen (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, §§ 27, 53 StGB) hält der Nachprüfung im Ergebnis Stand.
Nach den Feststellungen des Landgerichts fuhr der Angeklagten in Kenntnis aller Umstände zwischen April und Ende Juni 2010 an fünf verschiedenen Tagen jeweils den gesondert verfolgten D. zu dem Drogenhändler S. , von dem D. sodann zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung zwischen 290 g und 1000 g Marihuana mit einem THC-Gehalt von 5 % bis zu 12,2 % kaufte. Um den 12. Juli 2010 übergab der Angeklagte auf Anweisung des S. dem D. in dessen Wohnung 250 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 12,2% THC. In allen Fällen entlohnte D. den Ange- klagten: In den ersten fünf Fällen erhielt dieser jeweils 50 €, im Fall sechs 150 €.
Die in den Fällen II.1.- 4. sowie die in den Fällen II.5. und 6. von D. erworbenen Teilmengen stammten jeweils aus einer dem Verkäufer S. zur Verfügung stehenden Gesamtmenge.
Der Verkauf aus insgesamt zwei Vorratsmengen durch S. hindert die Würdigung der Taten des Angeklagten als Beihilfe in sechs rechtlich selbständigen Fällen nicht. Zwar hat der Angeklagte durch seine Fahr- und Kurierdienste objektiv und subjektiv auch das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge des Verkäufers gefördert und damit zu dessen Taten ebenso Beihilfe geleistet, wie zu den Taten des Käufers. Da die Akzessorietät der Beihilfe auch in den Fällen der Bewertungseinheit gilt, so dass mehrere natürliche, an sich selbständige Beihilfehandlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, wenn dies nach den Grundsätzen der Bewertungseinheit bei den Taten der Fall ist, zu denen Beihilfe geleistet wurde (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., vor § 29 Rn. 280 mwN), wäre der Angeklagte im Hinblick auf seine Förderung der Taten des Verkäufers lediglich der Beihilfe in zwei Fällen schuldig , während seine Teilnahme als Gehilfe an den Taten des Käufers - wie vom Landgericht angenommen - rechtlich als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu würdigen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 2 StR 451/99, NStZ 2000, 83). Dies führt im vorliegenden Fall indes nicht dazu, dass der Schuldspruch des angefochtenen Urteils zu beanstanden wäre. Vielmehr kommt es vorliegend bei der konkurrenzrechtlichen Beurteilung der Beihilfehandlungen des Angeklagten (allein) auf dessen Unterstützung der Haupttaten des Käufers D. an; denn der Ange- klagte hat - neben der Verfolgung seiner eigenen Belange - in erster Linie jeweils in dessen Auftrag und Interesse gehandelt und wurde auch (allein) von diesem für die einzelnen Beihilfehandlungen entlohnt (vgl. zur Bedeutung der Interessen von Verkäufer und Käufer: BGH, Beschluss vom 17. Juli 2002 - 2 ARs 164/02, NJW 2002, 3486). Hierin liegt damit bei wertender Betrachtung der Schwerpunkt des jeweiligen Rechtsgutsangriffs des Angeklagten. In solch einem Fall tritt die - notwendigerweise stets auch gegebene - Beihilfe zum Handeltreiben des Verkäufers hinter der zu den Taten des Käufers zurück (Subsidiarität; vgl. LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., vor § 52 Rn. 129 ff., 137; zum Verhältnis von Beihilfe und Mittäterschaft: BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 - 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 29 f.). Sie kann daher nicht die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten des Angeklagten bestimmen.
Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 421/11
vom
27. September 2011
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 27. September 2011 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 11. Mai 2011
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen schuldig ist;
b) hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen I. 2. f) und g) der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklag- ten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Die Annahme materiell-rechtlich selbständiger Taten in den Fällen I. 2. f) und g) der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
3
Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und ein Mittäter am 12. September 2010 zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs zwei Kilogramm Kokain, wovon nach der Veräußerung zweier Teilmengen ein Rest von 893,4 g zunächst übrig blieb (I. 2. f) der Urteilsgründe). Nachdem ein Abnehmer Ende Oktober 2010 bei dem Mittäter des Angeklagten eine Lieferung von drei Kilogramm Kokain bestellt hatte, beschaffte der Angeklagte eine Teilmenge von zwei Kilogramm Kokain und übergab diese zusammen mit den restlichen 893,4 g aus der am 12. September 2010 erworbenen Kokainmenge an einen Kurier, der das Rauschgift zur Übergabe an den Abnehmer nach München transportierte (I. 2. g) der Urteilsgründe). Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen zur Bewertungseinheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist bei dieser Sachlage eine einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Juni 1998 – 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250; vom 21. August2008 – 4 StR 330/08, NStZ-RR 2008, 385; Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 501 ff., 511 ff.).
4
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen I. 2. f) und g) der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafe. Einer Aufhebung tatsächlicher Feststellungen bedarf es nicht.
Ernemann Roggenbuck Franke
Bender Quentin

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 470/11
vom
16. Februar 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
16. Februar 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 6. September 2011, soweit es sie betrifft, aufgehoben - im gesamten Strafausspruch, - im Ausspruch über die Einziehung; die jeweils zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, in zwei dieser Fälle in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Ge- samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Ihren zum Transport der Drogen benutzten Pkw hat es eingezogen; weiter hat es zu ihren Lasten eine Verfallsentscheidung getroffen. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch der Entscheidung über die Einziehung.
3
1. Die Einziehung des zur Tatbegehung gebrauchten Pkws der Angeklagten hat das Landgericht rechtlich zutreffend auf § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2004 - 3 StR 189/04, NStZ 2005, 232). Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74 Rn. 2 mwN). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Beschlüsse vom 27. September 2011 - 3 StR 296/11, NStZ-RR 2011, 370; vom 20. Juli 2011 - 5 StR 234/11, StV 2011, 726; vom 20. September 1988 - 5 StR 418/88, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 16; Urteil vom 12. Oktober 1993 - 1 StR 585/93, StV 1994, 76).
4
Dies hat das Landgericht nicht bedacht. Den Wert des Pkw hat es offen gelassen. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass das Landgericht, hätte es die oben dargelegten Grundsätze beachtet, die von der Angeklagten verwirkten Einzelfreiheitsstrafen und damit auch die Gesamtstrafe milder bemessen hätte.
5
2. Der Wegfall des gesamten Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung, denn diese steht mit der Bemessung der Strafe wie beschrieben in einem untrennbaren inneren Zusammenhang (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 5 StR 234/11, StV 2011, 726; Urteil vom 12. Oktober 1993 - 1 StR 585/93, StV 1994, 76).
6
3. Die den aufgehobenen Aussprüchen jeweils zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben. Der neue Tatrichter wird lediglich ergänzende Feststellungen zum Wert des Pkw zu treffen haben.
Becker von Lienen Schäfer Mayer Menges

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 320/07
vom
8. November 2007
in der Strafsache
gegen
wegen schwerer Vergewaltigung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. November
2007, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Becker
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 26. Februar 2007 mit den Feststellungen aufgehoben, jedoch bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Freiheitsberaubung und Bedrohung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit ihrer hiergegen gerichteten, zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils; jedoch sind die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufrechtzuerhalten (§ 353 Abs. 2 StPO).
2
I. Nach den Feststellungen versuchte der Angeklagte über einen längeren Zeitraum vergeblich, mit der Nebenklägerin eine Liebes- und Sexualbeziehung einzugehen. Nachdem dies gescheitert war, traf er umfangreiche Vorbereitungen , um die Nebenklägerin gegebenenfalls gegen ihren Willen in einem Kotten festzuhalten, und lockte sie dorthin. Nach einem ersten Gespräch erkannte er, dass sich die Nebenklägerin erneut ablehnend verhielt und auch nicht bereit war, freiwillig seinen Wünschen zur einverständlichen Vornahme sexueller Handlungen und zur Anfertigung erotischer Fotos nachzukommen. Er äußerte nun, sie solle hier bleiben, sie gehe nirgendwo mehr hin. Der Angeklagte fesselte die Nebenklägerin, kettete sie an, strangulierte sie in lebensbedrohlicher Weise und verbrachte sie mehrfach für längere Zeiträume in eine von ihm präparierte sargähnliche Kiste. Während des sich über fast einen Tag hinziehenden Tatgeschehens führte er der Nebenklägerin gegen ihren Willen einen Finger in die Scheide ein, fotografierte sie in von ihm zuvor beschafften Dessous , präsentierte ihr ein von ihm erstelltes "Drehbuch", in dem er seine die Nebenklägerin betreffenden sexuellen Gewaltphantasien festgehalten hatte, und drohte ihr schließlich, sie mittels einer Kettensäge umzubringen. Daneben versuchte er weiter, sie in mehreren Gesprächen von seinen Absichten zu überzeugen. Nachdem ein erster Fluchtversuch der Nebenklägerin gescheitert war, gelang es ihr schließlich, die Abwesenheit des Angeklagten auszunutzen, sich aus der sargähnlichen Kiste zu befreien, zu dem benachbarten Anwesen zu gelangen und dort Hilfe zu finden.
3
II. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
4
1. Die Strafkammer hat mit ihrem Schuldspruch den Unrechtsgehalt der von ihr festgestellten Tat nicht ausgeschöpft und ist somit ihrer Kognitionspflicht nicht nachgekommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 264 Rdn. 10). Der festgestellte Sachverhalt enthält mehrere Nötigungen (§ 240 StGB), die über das hinausgehen, was zur Verwirklichung der Vergewaltigung und der Freiheitsberaubung erforderlich war, und die deshalb nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz von den §§ 177, 239 StGB verdrängt werden (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 177 Rdn. 105; § 239 Rdn. 18), so etwa das gewaltsame Verbringen der Nebenklägerin in die sargähnliche Kiste oder das erzwungene Anziehen der Dessous und Dulden der Fotoaufnahmen. Diese Delikte hätte das Landgericht gesondert ausurteilen müssen.
5
2. Die Annahme des Landgerichts, die nach seiner rechtlichen Würdigung verwirklichte schwere Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB), gefährliche Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB) und Bedrohung (§ 241 StGB) stünden untereinander im Verhältnis der Tateinheit, da sie von der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) als Dauerdelikt gemäß § 52 StGB zu einer Tat verklammert würden, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft.
6
Grundsätzlich kann zwar ein Delikt, das sich über einen gewissen Zeitraum hinzieht, andere Straftaten, die bei isolierter Betrachtung in Tatmehrheit zueinander stünden, zu Tateinheit verbinden, wenn es seinerseits mit jeder dieser Straftaten tateinheitlich zusammentrifft. Diese Wirkung tritt jedoch dann nicht ein, wenn das Dauerdelikt in seinem strafrechtlichen Unwert, wie er in der Strafandrohung Ausdruck findet, deutlich hinter den während seiner Begehung zusätzlich verwirklichten Gesetzesverstößen zurückbleibt. Denn eine minderschwere Dauerstraftat hat nicht die Kraft, mehrere schwerere Einzeltaten, mit denen sie ihrerseits jeweils tateinheitlich zusammentrifft, zu einer materiellrechtlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 4, 5, 7; § 129 a Konkurrenzen 4).
7
Danach scheidet die Annahme von Tateinheit zwischen der schweren Vergewaltigung und der gefährlichen Körperverletzung aus. Die schwere Vergewaltigung ist gemäß § 177 Abs. 3 StGB mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bedroht. Der Strafrahmen der gefährlichen Körperverletzung reicht gemäß § 224 Abs. 1 StGB von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Demgegenüber wird die Freiheitsberaubung gemäß § 239 Abs. 1 StGB nur mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet. Sowohl die schwere Vergewaltigung als auch die gefährliche Körperverletzung weisen somit im Vergleich zur Freiheitsberaubung einen so deutlich höheren Unrechtsgehalt auf, dass sie durch diese nicht zu Tateinheit verbunden werden können (vgl. Träger /Schluckebier in LK 11. Aufl. § 239 Rdn. 42). Sie stehen vielmehr im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander, wobei in beiden Fällen jeweils tateinheitlich die Freiheitsberaubung hinzutritt (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 52 Rdn. 30). Die Bedrohung gemäß § 241 StGB bildet mit der schweren Vergewaltigung und der Freiheitsberaubung eine materiellrechtliche Tat, da sie der schweren Vergewaltigung zeitlich nachfolgt und nach den dargestellten Grundsätzen von der Freiheitsberaubung mit dieser verklammert wird.
8
3. Schließlich hält das angefochtene Urteil aber auch deswegen rechtlicher Prüfung nicht stand, weil das Landgericht nicht erörtert hat, ob sich der Angeklagte der Geiselnahme (§ 239 b StGB) schuldig gemacht hat. Diese Erörterung drängte sich nach dem Beweisergebnis auf; dessen Würdigung erweist sich daher als lückenhaft.
9
a) Allerdings enthält das Urteil entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts keinen beachtlichen Widerspruch hinsichtlich des Zeitpunkts, in welchem der Angeklagte der Nebenklägerin ausdrücklich androhte, sie mit der Kettensäge umzubringen. Die Strafkammer hat bei der Darstellung des Sachverhalts eindeutig festgestellt, diese Drohung habe am frühen Morgen des nächsten Tages stattgefunden, nachdem der Angeklagte die Nebenklägerin bereits vergewaltigt hatte und nicht mehr gewusst habe, wie es nunmehr weitergehen solle. Diese Feststellung fügt sich zwanglos und plausibel in das übrige Geschehen ein. Sie stimmt darüber hinaus mit der in den Urteilsgründen ausführlich wiedergegebenen Aussage der Nebenklägerin überein. Soweit die Strafkammer an einer späteren Stelle im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt hat, die Drohung sei vor der Vergewaltigung ausgesprochen worden, handelt es sich deshalb um ein offensichtliches und somit unbeachtliches Fassungsversehen. Hierfür spricht auch, dass das Landgericht weder bei der rechtlichen Würdigung noch bei der Strafzumessung auf diesen Umstand abgestellt hat.
10
Danach kommt diese Todesdrohung aber als qualifizierte Nötigungshandlung im Sinne des § 239 b Abs. 1 2. Alt. StGB nicht in Betracht, denn sie diente nicht mehr der Erzwingung einer weiteren Handlung, Duldung oder Unterlassung der Nebenklägerin, sondern war vielmehr Ausdruck der Ratlosigkeit des Angeklagten. Dem entsprechend bot ihm die Nebenklägerin aus Angst um ihr Leben von sich aus an, sich wieder in die sargähnliche Kiste zu legen. Diesen "Vorschlag" griff der Angeklagte auf und fuhr sodann zur Arbeit.
11
b) Jedoch erfüllte schon das festgestellte frühere Geschehen nahe liegend die objektiven Merkmale des § 239 b Abs. 1 1. oder 2. Alt. StGB. Das Landgericht musste sich daher notwendigerweise mit diesem Straftatbestand auseinandersetzen und insbesondere prüfen, ob der Angeklagte (auch) in subjektiver Hinsicht eine der beiden Alternativen dieser Vorschrift erfüllt hat:
12
Der Angeklagte hatte sich der Nebenklägerin bemächtigt; die Bemächtigungslage hatte sich - entsprechend seinen Vorstellungen - stabilisiert (vgl. BGHSt 40, 350, 359). Das Vorgehen des Angeklagten war geeignet, bei der Nebenklägerin die Befürchtung zu wecken, der Angeklagte wolle sie töten, wenn sie seine genannten Vorstellungen und Wün sche nicht erfüllte. Damit liegt objektiv eine gemäß § 239 b Abs. 1 StGB qualifizierte Drohung vor. Diese muss nicht ausdrücklich erklärt werden; sie kann vielmehr auch konkludent erfolgen oder sich aus den tatsächlichen Umständen der Tat ergeben (vgl. Träger /Schluckebier in LK 11. Aufl. § 239 b Rdn. 4). Unter diesen Umständen liegt es nicht fern, dass der Angeklagte eine der beiden Alternativen des § 239 b Abs. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht vollständig verwirklichte.
13
Beabsichtigte er bereits im Zeitpunkt der Begründung des physischen Herrschaftsverhältnisses über die Nebenklägerin, seine weitergehenden Ziele mittels konkludenter Todesdrohung zu erreichen, so wären allein schon hierdurch die Voraussetzungen der ersten Alternative des § 239 b Abs. 1 StGB erfüllt. Der Angeklagte hätte dagegen die zweite Alternative des § 239 b Abs. 1 StGB verwirklicht, wenn er zwar nicht bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem er sich der Nebenklägerin bemächtigte, diese Absicht hatte, jedoch die von ihm geschaffene Lage aufgrund eines nachträglich gefassten Vorsatzes zu einer solchen Nötigung mittels konkludenter Todesdrohung ausnutzte. Hiermit hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen.
14
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Jedoch können die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten werden , denn sie sind von den dargelegten Rechtsfehlern nicht betroffen. Weitergehende Feststellungen hierzu darf der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter nur treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Sollte er zu der Überzeugung gelangen, dass sich der Angeklagte auch der Geiselnahme schuldig gemacht hat, wird er zu beachten haben, dass dieses Dauerdelikt aufgrund seines Unrechtsgehalts geeignet ist, die während seiner Begehung vom Angeklagten verwirklichten weiteren Straftaten zur Tateinheit zu verklammern ( vgl. BGH NStZ-RR 2004, 333, 335 zu § 239 a StGB). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 386/11
vom
11. Januar 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2012 beschlossen
:
1. Auf die Revision des Angeklagten R. M. gegen das
Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. Februar 2011
wird das Urteil, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch wie folgt abgeändert:
Die bisherigen Fälle B.5 Ziffer 141-143; 144-150; 160-161;
164-165; 166-169; 171-173; 178-183; 184-187; 193-199;
200-209; 210-212; 213-217 und 219-221; 240-249; 263266
; 276-280; 281-285; 286-289; 290-291 und 293-294;
324-327; 333-336; 337-341; 342-347; 348-354; 375-380;
381-386 der Urteilsgründe werden zu jeweils einem Fall zusammengefasst.
Der Senat stellt klar, dass der Angeklagte
damit
(1) der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen
Verkehr in 796 Fällen,
(2) der Urkundenfälschung in 49 Fällen,
(3) der Steuerhinterziehung in acht Fällen
schuldig ist.

b) Im Strafausspruch wird das vorbezeichnete Urteil wie folgt
abgeändert:
(1) In den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 141-143; 164-165;
263-266; 276-280; 290-291 und 293-294; 324-327; 333-
336; 342-347; 348-354; 381-386 wird der Angeklagte zu
einer Freiheitsstrafe von jeweils sechs Monaten,
(2) in den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 144-150; 166-169;
171-173; 178-183; 184-187; 200-209; 213-217 und 219221
; 281-285; 286-289; 337-341; 375-380 zu einer Freiheitsstrafe
von jeweils sieben Monaten,
(3) in den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 160-161; 193-199;
210-212; 240-249 zu einer Freiheitsstrafe von jeweils
acht Monaten
verurteilt. Die in diesen Fällen darüber hinaus festgesetzten
Einzelstrafen entfallen.
2. Auf die Revision der Angeklagten G. M. wird
das vorbenannte Urteil, soweit es sie betrifft, dahingehend abgeändert
, dass diese der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit
Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 31 Fällen und der
Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig
ist. Soweit die Angeklagte der Beihilfe zur Bestechlichkeit im
geschäftlichen Verkehr schuldig ist, wird eine Einzelstrafe von
fünf Tagessätzen zu je einem Euro festgesetzt.
3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
4. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihres jeweiligen
Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten R. M. wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 900 Fällen, wegen Urkundenfälschung in 49 Fällen und Steuerhinterziehung in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Angeklagte G. M. hat es wegen 31 Fällen der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 136 Fällen sowie wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu einer Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen zu jeweils 65 Euro verurteilt.
2
Hiergegen richten sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten R. M. und G. M. . Von der Angeklagten G. M. wird darüber hinaus das Verfahren beanstandet. Die Rechtsmittel erzielen lediglich den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind die Revisionen unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.
3
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
1. Der Angeklagte R. M. war ein Redaktionsleiter bei der Firma S. AG. In dieser Funktion war er u.a. in die externe Vergabe von Aufträ- gen für sog. „Druckvorstufenarbeiten“ im Rahmen der Erstellung von Katalo- gen und Broschüren eingebunden. Die in Aussicht genommenen Lieferantenfirmen richteten ihre Angebote an die S. AG. Der Angeklagte R. M. sorgte für die Erteilung der Aufträge auf der Grundlage dieser Angebote und nach Leistungserbringung für die Bezahlung der Rechnungen der Lieferanten. Zum Zwecke der eigenen Bereicherung hatte er unter Ausnutzung unzureichender Kontrollmechanismen das folgende System entwickelt, in das im Zeitraum von April 2005 bis Februar 2010 vier Lieferanten eingebunden waren: Er forderte die Lieferanten auf, ihm per Telefax die Angebote vorab privat nach Hause zu übermitteln. Auf ihm so übermittelte Angebote setzte er nach eigenem Gutdünken einen Aufschlagsbetrag und übermittelte die so modifizierten Angebote an den jeweiligen Lieferanten zurück. Die Lieferanten richteten so- dann absprachegemäß ihre „offiziellen“, um den Aufschlagsbetrag erhöhten Angebote an die S. AG.
5
Einem der Lieferanten, der früheren Angeklagten A. , teilte er seit dem 9. April 2009 die Aufschlagsbeträge teilweise mit Hilfe seiner Ehefrau, der Angeklagten G. M. , in 31 von dieser verfassten E-Mails mit. In den Fällen B.5 Ziffer 141-143; 144-150; 160-161; 164-165; 166169 ; 171-173; 178-183; 184-187; 193-199; 200-209; 210-212; 213-217 und 219-221; 240-249; 263-266; 276-280; 281-285; 286-289; 290-291 und 293-294; 324-327; 333-336; 337-341; 342-347; 348-354; 375-380; 381-386 der Urteilsgründe teilte die Angeklagte G. M. den Aufschlagsbetrag für mehrere Angebote in jeweils einer E-Mail mit.
6
Ziel des Angeklagten R. M. war es, sämtliche durch die Beauftragung und Bezahlung der Lieferanten zu den überhöhten Preisen „erwirt- schafteten“ Aufschläge abzuschöpfen. Er rief bei drei Lieferanten Aufschlags- beträge in zusammengefassten größeren Geldbeträgen ab. Die Zahlungen erfolgten seitens der Lieferanten durch Überweisung auf ein Konto des früheren Angeklagten Sp. , der die eingegangenen Geldbeträge meist zeitnah an den Angeklagten R. M. transferierte. Den Zahlungen war vorangegangen , dass der Angeklagte R. M. den Lieferanten 49 fingierte Rechnungen unter der Einzelfirma „ Sp. , Druckvermittlung, “ ausgestellt, mit dem Namenszug „ Sp. “ unterzeichnet und den Lieferanten übermittelt hatte. Über die Erstellung der Rechnungen und deren Fälschung war der frühere Angeklagte Sp. nicht informiert.
7
Weitere Aufschlagsbeträge schöpfte der Angeklagte R. M. bei den Lieferanten durch Sachleistungen ab. Bei der Lieferantenfirma T. GmbH ging er darüber hinaus so vor, dass er in Absprache mit deren Geschäftsführerin ein Arbeitsverhältnis zwischen einer von deren Sohn geführten Gesellschaft und der Angeklagten G. M. fingierte und monatliche Gehaltszahlungen auf deren privates Girokonto bezahlen ließ. Die Angeklagte G. M. unterstützte ihn in näher bezeichneter Weise bei der Begründung des fingierten Arbeitsverhältnisses und stellte ihr Girokonto für die Gehaltszahlungen bereit.
8
Der S. AG entstand durch die Vorgehensweise des Angeklagten R. M. ein Schaden von insgesamt mindestens rund 470.000 Euro.
9
Von dem Angeklagten R. M. in Form von „Schmiergeldern“ erzielte Einkünfte verschwieg dieser in seinen Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2005 bis 2008. Darüber hinaus gab er keine Umsatzsteuererklärungen ab. Hierdurch wurden Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag sowie Umsatzsteuer in einer Gesamthöhe von etwa 220.000 Euro verkürzt.
10
2. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten R. M. jeden Ein- zelfall des „Anbringens des Aufschlagsbetrags“ einschließlich der „Rücküber- mittlung des modifizierten Angebots“ als eigene Tathandlung des „Forderns eines Vorteils“ i.S.d. § 299 Abs. 1, 1. Alt. StGB und als erste Teilhandlung der Untreue gewertet. Wegen der teilweisen Überschneidung der Ausführungshandlungen ist es im Verhältnis der Untreue zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr von Tateinheit ausgegangen. In der durch die spätere Annahme von Geld- und Sachleistungen ebenfalls erfüllten Tatbestandsalternative des „Annehmens eines Vorteils“ i.S.d. § 299 Abs. 1, 3. Alt. StGB hat es jeweils mit- bestrafte Nachtaten erblickt. Die durch die Nichtabgabe von Umsatzsteuererklärungen und die Abgabe unvollständiger Einkommensteuererklärungen herbeigeführten Steuerverkürzungen hat es als Steuerhinterziehung in acht Fällen gewertet.
11
3. Bei der Angeklagten G. M. hat das Landgericht jede ihrer E-Mails als eigenständige Beihilfehandlung zu 136 Straftaten des Angeklagten R. M. der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gewertet. Die Anzahl der Haupttaten hat es anhand der beaufschlagten Angebote bestimmt. Die im Zusammenhang mit dem fingierten Arbeitsverhältnis erbrachten Tatbeiträge hat das Landgericht als Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr angesehen.
12
II. Zur Revision des Angeklagten R. M. :
13
In den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 141-143; 144-150; 160-161; 164-165; 166-169; 171-173; 178-183; 184-187; 193-199; 200-209; 210-212; 213-217 und 219-221; 240-249; 263-266; 276-280; 281-285; 286-289; 290-291 und 293-294; 324-327; 333-336; 337-341; 342-347; 348-354; 375-380; 381-386 (insgesamt 129 Fälle) der Urteilsgründe hält die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht sachrechtlicher Überprüfung nicht stand. Dies führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs, den der Senat insgesamt klarstellend neu fasst, und zur Festsetzung jeweils neuer Einzelstrafen.
14
1. Die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich der Untreue- und Bestechlichkeitsvorwürfe ist in den vorgenannten Fällen rechtsfehlerhaft.
15
a) Der Tatbeitrag des Angeklagten R. M. bestand in diesen Fällen darin, seine Ehefrau 25 E-Mails, die jeweils mehrere Aufschlagsbeträge (insgesamt 129) enthielten, an die frühere Angeklagte A. schreiben zu lassen. Damit bildete für ihn jede der 25 E-Mails den Beginn einer einheitlichen Treupflichtverletzungshandlung (zum Beginn der Treupflichtverletzung vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 StR 339/08 Rn. 21; BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 Rn. 10). Auch das Fordern eines Vorteils i.S.d. § 299 Abs. 1, 1. Alt. StGB ging auf die jeweilige E-Mail zurück.
16
b) Der Angeklagte R. M. ist daher insoweit - ohne dass der Schuldumfang verändert ist - lediglich wegen 25 begangener Straftaten der Untreue und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig. Der Schuldspruch ist deshalb entsprechend zu ändern (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte R. M. nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Der Senat fasst den Schuldspruch klarstellend neu, wobei er gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO im Interesse der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon absieht, die gleichartige Tateinheit im Tenor zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07 Rn. 11 mwN).
17
2. Einer weitergehenden Änderung des Schuldspruchs bedurfte es nicht.
18
a) Soweit die Revision vorbringt, das Gericht habe den räumlichen und situativen Zusammenhang in den Fällen übersehen, in denen der Angeklagte R. M. an einem Tag mehrere Angebotserhöhungen vornahm, wes- wegen es „unvertretbar“ erscheine, dass das Gericht auch in diesen Fällen je- des Angebot als eigene Tat wertete, vermag sie nicht durchzudringen.
19
Eine natürliche Handlungseinheit verlangt neben weiteren Voraussetzungen jedenfalls auch, dass die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. September 1994 - 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46, 47 mwN). Hier ist schon nicht erkennbar , dass den an einem Tag vorgenommenen Angebotserhöhungen eine über eine allgemeine Tatgeneigtheit hinausgehende einheitliche Willensentschließung zugrunde lag, da der Angeklagte nicht jedes ihm in das Haus gefaxte An- gebot „automatisch“ mit einem Aufschlagversah. Vielmehr musste er hinsichtlich jedes Angebots nach dessen Überprüfung eine gesonderte Entscheidung darüber treffen, ob ein Angebot überhaupt mit einem Aufschlag erhöht werden sollte und, wenn ja, in welcher Höhe (UA S. 128).
20
b) Auch die Auffassung, die ausgeurteilten Untreuestraftaten würden durch Bestechungstaten miteinander verklammert, teilt der Senat nicht; für eine über den dargestellten Umfang hinausgehende Schuldspruchänderung ist daher kein Raum.
21
Voraussetzung für die sog. Klammerwirkung ist, dass zwischen wenigstens einem der an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden, sich über einen gewissen Zeitraum hinziehenden (Dauer-)Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - 3 StR 230/10 Rn. 17 mwN). Die Klammerwirkung bleibt daher aus, wenn das (Dauer-)Delikt in seinem strafrechtlichen Unwert, wie er in der Strafandrohung seinen Ausdruck findet, deutlich hinter den während seiner Begehung zusätz- lich verwirklichten Gesetzesverstößen zurückbleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2010 - 5 StR 464/10 Rn. 3).
22
Danach scheidet vorliegend eine Verklammerung mehrerer jeweils durch eine Angebotserhöhung verwirklichter Untreuestraftaten durch Delikte der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr aus. Die Obergrenze des Strafrahmens für die Straftaten der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr bleibt deutlich hinter derjenigen der Untreuestraftaten zurück. Gründe, die eine nicht von den Strafrahmen bestimmte Gewichtung gebieten könnten, sind nicht ersichtlich.
23
Die Taten der Untreue stehen deshalb - jeweils in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr - in Realkonkurrenz (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - 3 StR 320/07; weitere Nachweise zur Rspr. bei Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl. § 52 Rn. 30).
24
c) Der Senat sieht im Ergebnis auch keinen Wertungsfehler darin, dass das Landgericht die Urkundenfälschungen als gegenüber der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr rechtlich selbständige Straftaten gewertet hat. Die tatbestandlichen Ausführungshandlungen der Urkundenfälschungen in Form der Erstellung und Übermittlung der unechten Rechnungen waren nicht, auch nicht in Teilbereichen, identisch mit Empfangnahmen der Rechnungsbeträge auf dem Konto des früheren Angeklagten Sp. . Diese Zahlungseingänge erscheinen auch nicht als ein mit dem Versenden der dazugehörigen Rechnungen einheitliches, zusammengehöriges Tun des AngeklagtenR. M. . Die Annahme natürlicher Handlungseinheiten (vgl. hierzu nur Fischer, StGB, 59. Aufl., vor § 52 Rn. 3 m. zahlr. wN) scheidet damit von vorneherein aus.
25
3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht eine Änderung der Einzelstrafen nach sich; der Gesamtstrafenausspruch hat Bestand.
26
a) Soweit der Senat mehrere von der Strafkammer als rechtlich selbständig gewertete Taten zu jeweils einer Tat zusammengefasst hat, hat er die höchste der von der Strafkammer hierfür verhängten Einzelstrafen als Strafe für die neue einheitliche Tat bestätigt (§ 354 Abs. 1 StPO analog); denn es ist ausgeschlossen , dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzelstrafen verhängt hätte.
27
b) Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat trotz des Wegfalls der vom Landgericht ausgesprochenen Einzelstrafen Bestand. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht die Gesamtstrafe, in die fast 800 weitere Einzelfreiheitsstrafen zwischen sechs und elf Monaten für weitere Fälle der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, darüber hinaus Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten für 49 Fälle der Urkundenfälschung sowie Geldstrafen für die Steuerhinterziehungsdelikte eingeflossen sind, milder bemessen hätte, wenn es die Konkurrenzverhältnisse in den o.g. Fällen richtig beurteilt hätte. Allein durch die geänderte rechtliche Würdigung wird der Schuldumfang jeweils nicht entscheidend berührt.
28
4. Die weitergehende Revision des Angeklagten R. M. wird aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts verworfen, § 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung des insoweit geständigen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung wird von den hierzu (noch) ausreichenden Feststellungen getragen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2000 - 5 StR 399/00).
29
III. Zur Revision der Angeklagten G. M. :
30
Die Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen unbegründet. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge ergibt keine durchgreifenden Rechtsfehler (§ 349 Abs. 2 StPO).
31
Ergänzend bemerkt der Senat:
32
a) Zutreffend hat das Landgericht jede von der Angeklagten G. M. geschriebene E-Mail, in der sie der früheren Angeklagten A. Aufschlagsbeträge mitteilte, als eigenständige Beihilfehandlung zu den Straftaten des Angeklagten R. M. , hier in Form der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, gewertet, denn mit jeder E-Mail wurde jeweils eine selbständige Haupttat des Angeklagten R. M. gefördert. Dass die Angeklagte G. M. nicht, wie vom Landgericht angenommen, 136, sondern lediglich 31 Haupttaten des Angeklagten R. M. förderte, wirkt sich bei ihr nicht auf die Anzahl der verwirklichten Beihilfetaten aus. Jedoch war der Schuldspruch dahingehend zu berichtigen, dass sie insoweit in 31 Fällen der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig ist.
33
b) Soweit das Landgericht verabsäumt hat, für die Tat der Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (Unterstützungshandlungen hinsichtlich des fingierten Arbeitsverhältnisses) eine Einzelstrafe festzusetzen, setzt der Senat diese entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf das gesetzliche Mindestmaß (§ 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 StGB) von fünf Tagessätzen zu je einem Euro fest. Hierdurch ist die Beschwerdeführerin nicht beschwert. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 203/08
vom
2. Dezember 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Volksverhetzung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin
und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und zu 2. auf dessen Antrag,
zu 1. b) mit dessen Zustimmung - am 2. Dezember 2008 gemäß § 154 Abs. 1
Nr. 1, Abs. 2, § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354
Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14. Januar 2008 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot verurteilt worden ist;
b) die Strafverfolgung im ursprünglichen Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe auf den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung beschränkt;
c) das vorgenannte Urteil aa) im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe aufgehoben und die Angeklagte freigesprochen; bb) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte der Volksverhetzung in zwei Fällen, der Beleidigung sowie der versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Volksverhetzung in zwei Fällen, Nötigung, Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole und Beleidigung in zwei Fällen schuldig ist; cc) im gesamten Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Soweit das Verfahren eingestellt und die Angeklagte freigesprochen wird, fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Volksverhetzung in vier Fällen , davon in einem Fall tateinheitlich mit versuchter Nötigung, Beleidigung, versuchter Strafvereitelung und Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole, sowie in einem weiteren Fall tateinheitlich mit Beleidigung, versuchter Strafvereitelung und Nötigung, wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot in zwei Fällen, wegen Beleidigung sowie wegen Nötigung in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihr die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes für die Dauer von fünf Jahren verboten. Hinsichtlich einer weiteren Tat hat es die Angeklagte freigesprochen. Mit ihrer Revision beanstandet die Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


2
Auf Antrag des Generalbundesanwalts bzw. mit dessen Zustimmung stellt der Senat das Verfahren im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein und beschränkt im ursprünglichen Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe die Strafverfolgung gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung.

II.

3
Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen dringen - soweit sie sich durch die teilweise Einstellung und Beschränkung des Verfahrens nicht ohnehin erledigt haben - aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführten Gründen nicht durch. Zur Rüge, dass die Feststellungen zum Verhalten der Angeklagten während der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe am 27. März 2006 nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft (§ 261 StPO) und unter Verstoß gegen den Grundsatz der persönlichen Vernehmung erhoben seien (§ 250 StPO), bemerkt der Senat ergänzend:
4
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 2006 wurde ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls verlesen. Dies war rechtlich zulässig. Gerichtsbeschlüsse sind Urkunden im Sinne des § 249 Abs. 1 StPO, deren Verlesung auch dann nicht gegen das Verbot des § 250 Satz 2 StPO verstößt, wenn die Entscheidung Wahrnehmungen von Personen wiedergibt (BGHSt 6, 141, 142 f.; 31, 323, 331 f.). Den zulässigerweise verlesenen Beschluss durfte die Strafkammer bei der Urteilsfindung jedenfalls mitberücksichtigen (BGHSt 31, 323, 332), zumal sich das verteidigungsfremd obstruierende Verhalten der Angeklagten auch aus anderen Beweisen ergibt.

III.


5
Die Sachrüge führt zum Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot (Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe) sowie zur teilweisen Abänderung des Schuldspruchs (Fälle IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe). Dies bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen hält das Urteil materiellrechtlicher Prüfung stand. Im Einzelnen:
6
1. Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe
7
Nach den Feststellungen war die Angeklagte in einem Strafverfahren vor dem Landgericht Mannheim Pflichtverteidigerin des dortigen Angeklagten Z. . Vor Beginn der Hauptverhandlung veranlasste sie ihren Lebensgefährten , den zum damaligen Zeitpunkt mit einem vorläufigen Berufsverbot belegten Rechtsanwalt M. , neben ihr auf der Verteidigerbank Platz zu nehmen , um sie bei der Verteidigung zu unterstützen. Unmittelbar nach Aufruf der Sache bemerkte der Vorsitzende die Anwesenheit Rechtsanwalt M. s und forderte diesen unter Androhung von Zwangsmaßnahmen umgehend auf, die Verteidigerbank zu verlassen. Daraufhin entfernte sich Rechtsanwalt M. und ließ sich im Zuschauerbereich nieder.
8
Dieser Sachverhalt trägt den Schuldspruch der Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot (§§ 145 c, 27 Abs. 1 StGB) nicht, da eine Haupttat, bei deren Begehung die Angeklagte unterstützend hätte tätig werden können, nicht vorliegt. Das festgestellte Verhalten Rechtsanwalt M. s erfüllt die tat- bestandlichen Voraussetzungen des § 145 c StGB nicht. Zwar kommt als Ausübung des Berufs im Sinne der genannten Vorschrift grundsätzlich jede Tätigkeit in Betracht, auf die sich das Berufsverbot erstreckt; bereits die einmalige, ohne Wiederholungsabsicht vorgenommene und nicht zwingend entgeltliche Betätigung in dem untersagten Bereich reicht aus, wenn schon diese ein Tätigwerden im verbotenen Beruf darstellt (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1966, 410; Zopfs in MünchKomm-StGB § 145 c Rdn. 11; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke /Schröder, StGB 27. Aufl. § 145 c Rdn. 4; aA Kretschmer NStZ 2002, 576, 577; vgl. auch Fischer, StGB 56. Aufl. § 145 c Rdn. 5). Das kurzzeitige Platznehmen auf der Verteidigerbank zu Beginn einer Hauptverhandlung noch vor Feststellung der Präsenz (§ 243 Abs. 1 Satz 2 StPO) stellt indes noch keine Tätigkeit dar, die bereits als Ausübung des Rechtsanwaltsberufs bewertet werden könnte. Der Versuch eines Verstoßes gegen das Berufsverbot und damit auch eine Beihilfe hierzu sind nicht strafbar.
9
2. Fälle IV. Taten 4, 5, 6 der Urteilsgründe
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a) Es begegnet durchgreifenden Bedenken, dass die Strafkammer im Fall IV. Tat 4 der Urteilsgründe das Verlesen der "Schöffenbelehrung" in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Mannheim am 9. Februar 2006 als versuchte Nötigung (§ 240 Abs. 1, 2, 3, §§ 22, 23 StGB) gewertet hat.
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Nach den Feststellungen führte die Angeklagte aus, dass sich die Schöffen und Berufsrichter durch ihre Amtsausübung in dem Strafverfahren gegen Z. wegen Volksverleumdung und Feindbegünstigung im Sinne des früheren Reichsstrafgesetzbuches und damit zweier Verbrechen gegen das noch fortbestehende Deutsche Reich schuldig machten. Sie könnten deswegen im Falle eines Systemwechsels hin zu einem erneuten nationalsozialistischen Regime zur Verantwortung gezogen werden. Auf diese Weise wollte die Ange- klagte die Schöffen und Berufsrichter dazu bringen, das Verfahren gegen Z. einzustellen oder ihn freizusprechen.
12
Diese Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass die Angeklagte durch die vorsätzliche Drohung mit einem empfindlichen Übel die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer versuchten Nötigung verwirklicht hat. Eine Drohung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt und dessen Verwirklichung er nach dem Inhalt seiner Äußerung für den Fall des Bedingungseintritts will. Das Übel muss gerade als vom Willen des Drohenden abhängig dargestellt werden (vgl. Fischer aaO § 240 Rdn. 31, 36). Zwar kann für eine (versuchte) Nötigung auch die Ankündigung der Zufügung eines Übels durch Dritte genügen, dies jedoch nur, wenn der Drohende damit zum Ausdruck bringt, er sei willens und in der Lage, den oder die Dritten zu einem entsprechenden Tätigwerden veranlassen zu können (vgl. BGHSt 7, 197, 198; 16, 386, 387; 31, 195, 201). Gemessen an diesen Maßstäben ist das Verhalten der Angeklagten lediglich als straflose Warnung anzusehen; denn nach dem festgestellten Sachverhalt vermittelte sie - auch unter Zugrundelegung ihres verblendeten Geschichtsbildes und ihrer realitätsfremden Vorstellungswelt, nach der eine Wiederherstellung der Verhältnisse des 3. Reiches aufgrund zunehmender Zustimmung in der Bevölkerung realistisch sei - bei ihrer Ansprache an die Schöffen nicht den Eindruck, dass sie selbst Einfluss auf den Eintritt des angekündigten Übels habe.
13
b) Die von der Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Mannheim am 9., 15. und 16. Februar 2006 vorgenommenen Handlungen sind entgegen der Annahme des Landgerichts nicht als drei selbstständige, tatmehrheitlich begangene Taten der versuchten Strafvereitelung zu werten; vielmehr liegt eine einheitliche Tat vor. Die weiteren, an diesen Hauptverhandlungstagen verwirklichten Delikte stehen hierzu und untereinander im Verhältnis der Tateinheit.
14
aa) Nach den Feststellungen erstrebte die Angeklagte in den genannten Verhandlungsterminen mit zahlreichen Anträgen und vornehmlich an das Publikum gerichteten, lang andauernden Ansprachen beleidigenden und volksverhetzenden Inhalts, den zügigen Fortgang des Verfahrens aufzuhalten und damit eine Bestrafung ihres Mandanten Z. wenn nicht gänzlich zu vereiteln, so doch zumindest auf geraume Zeit zu verzögern.
15
bb) Diese stetigen, aufgrund eines einheitlichen "Verteidigungskonzepts" unternommenen Störungen der Hauptverhandlung sind in ihrer Gesamtheit als eine Tat im Rechtssinne anzusehen, weil sie sämtlich darauf gerichtet waren, die Bestrafung einer Person in einem laufenden Hauptverfahren zu verhindern. Somit stellen sie bei deliktsbezogener Betrachtung (vgl. BGHSt 40, 138, 163 f.) nach den Grundsätzen der tatbestandlichen Handlungseinheit nur einen einheitlichen Versuch der Strafvereitelung dar. Eine rechtlich bedeutsame Zäsur nach Abschluss eines jeden Hauptverhandlungstages ist nicht eingetreten; denn die Versuche der Strafvereitelung durch "Verfahrenssabotage" waren weder erfolgreich noch an jedem Verhandlungstag gescheitert (vgl. BGHSt 8, 310, 312; 41, 368, 369; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 37). Vielmehr bedurfte es nach dem "Verteidigungskonzept" gerade der über einen Sitzungstag hinausgehenden , mehrfachen Beeinträchtigung der Hauptverhandlung, um auf diese Weise sukzessive den erstrebten tatbestandlichen Erfolg zu erreichen. Der Versuch der Strafvereitelung scheiterte erst, als die Angeklagte als Verteidigerin durch Beschlüsse des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 2006 (JZ 2006, 1129) und des Bundesgerichtshofes vom 24. Mai 2006 (NJW 2006, 2421) rechtskräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde.
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cc) Die Bewertung des Verhaltens der Angeklagten an den drei Hauptverhandlungstagen als einheitlicher Versuch der Strafvereitelung führt zur Annahme von Tateinheit auch bezüglich der im Zuge dieses Handelns begangenen weiteren Delikte durch Verklammerung. Voraussetzung für eine solche Klammerwirkung ist, dass die Ausführungshandlungen zweier oder mehrerer an sich selbstständiger Delikte zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten Tatbestandes (teil-)identisch sind und dass zwischen wenigstens einem der beiden an sich selbstständigen Delikte und dem sie verbindenden, sich über einen gewissen Zeitraum hinziehenden (Dauer-) Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht (RGSt 68, 216, 218; BGHSt 28, 18, 20; BGH NJW 1975, 985, 986; NStZ 1984, 262; 2008, 209; BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 5, 6; vgl. auch Fischer aaO vor § 52 Rdn. 30; Rissing-van Saan aaO § 52 Rdn. 27, 29 jeweils m. w. N.).
17
Dies ist hier der Fall. Sämtliche verteidigungsfremden Ausführungen, mit denen die Angeklagte den Holocaust leugnete, den Staat verunglimpfte, die Mitglieder des Gerichts beleidigte und den Vorsitzenden nötigte, dienten zugleich dem Zweck, entsprechend ihrer Verteidigungsstrategie den Ausgang des Verfahrens dauerhaft zu verzögern. Die versuchte Strafvereitelung ist auch geeignet, die anderen Delikte zur Tateinheit zu verklammern, weil die erforderliche Wertgleichheit gegeben ist. Als Maßstab hierfür dient neben der Abstufung der einzelnen Delikte nach ihrem Unrechtsgehalt in Verbrechen oder Vergehen insbesondere eine Orientierung an den Strafrahmen, wobei einer Wertgleichheit grundsätzlich nicht entgegensteht, dass das verklammernde Delikt nur das Versuchsstadium erreicht hat. Denn der Wertevergleich ist nicht nach einer abstrakt -generalisierenden Betrachtungsweise, sondern anhand der konkreten Gewichtung der Taten vorzunehmen (vgl. BGHSt 33, 4 f.; vgl. auch Stree/Sternberg-Lieben aaO § 52 Rdn. 16), wobei berücksichtigt werden kann, ob im konkreten Fall eine versuchsbedingte Milderung des Strafrahmens nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB nahe liegt (BGH, Urt. vom 28. Oktober 2004 - 4 StR 268/04 - insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2005, 262). Sieht man von einer Milderung hier ab, entspricht der Strafrahmen der versuchten Strafvereitelung mit einer Strafobergrenze von fünf Jahren demjenigen der Volksverhetzung (§ 130 Abs. 3 StGB) und überschreitet diejenigen der Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole (§ 90 a Abs. 1 StGB), der Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) sowie der Beleidigung (§ 185 StGB). Auch bei einer Milderung des Strafrahmens kommt dem Versuch der Strafvereitelung - auf den die Ausschließung der Angeklagten als Verteidigerin gemäß § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützt war - mit Blick auf die konkreten Umstände der Tat ein den übrigen Delikten entsprechendes Gewicht zu.
18
3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen getroffen werden können, die im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe zu einer Verurteilung der Angeklagten und in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung führen. Er spricht deshalb die Angeklagte im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe frei und ändert den Schuldspruch in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe ab (§ 354 Abs. 1 StPO). § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich die Angeklagte gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
19
4. Die Einstellung des Verfahrens im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe, die Beschränkung der Strafverfolgung im Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe, der Teilfreispruch im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe sowie die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe führen zum Wegfall bzw. zur Aufhebung der jeweiligen Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die Einzelstrafen in den Fällen IV. 3, 7 und 8 der Urteilsgründe auf, um dem neuen Tatrichter die Gelegenheit zu geben, über die Strafzumessung insgesamt neu und damit einheitlich zu entscheiden. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen durch das neue Tatgericht, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig.
20
5. Die rechtsfehlerfreie Anordnung des Berufsverbots (§ 70 Abs. 1 Satz 1 StGB) wird durch den Teilerfolg der Revision nicht berührt.
Becker Miebach Sost-Scheible
Hubert Schäfer

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine solche Vereinigung unterstützt oder für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt.

(2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.

(3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden,

1.
wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat,
2.
wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder
3.
soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen.

(4) Der Versuch, eine in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar.

(5) In besonders schweren Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern der Vereinigung gehört. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet ist, in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, b, d bis f und h bis o, Nummer 2 bis 8 und 10 der Strafprozessordnung genannte Straftaten mit Ausnahme der in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe h der Strafprozessordnung genannten Straftaten nach den §§ 239a und 239b des Strafgesetzbuches zu begehen.

(6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 4 absehen.

(7) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter

1.
sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Fortbestehen der Vereinigung oder die Begehung einer ihren Zielen entsprechenden Straftat zu verhindern, oder
2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß Straftaten, deren Planung er kennt, noch verhindert werden können;
erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 371/11
vom
22. Dezember 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. Dezember 2011
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 20. Dezember 2010 - im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Sichbereiterklären zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, - im Strafausspruch aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrü- ge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat keinen Bestand. Nach den weder in sachlich-rechtlicher noch in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu beanstandenden Feststellungen hat sich der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) in Tateinheit mit Sichbereiterklären zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 30 Abs. 2 StGB) schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.
3
Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: "Eine Tätigkeit, die sich im bloßen Transport von Betäubungsmitteln erschöpft , wird nach den für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auch im Betäubungsmittelrecht geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts (dazu BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10 - Rn. 22 m.w.N.) ungeachtet faktischer Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports zumeist nur von untergeordneter Bedeutung innerhalb des gesamten Umsatzgeschäfts und deshalb als Beihilfe zu diesem zu bewerten sein (BGH aaO Rn. 23 m.w.N.). Besondere Umstände, die gleichwohl die Annahme täterschaftlichen Handelns rechtfertigen würden (dazu BGH aaO Rn. 23 m.w.N.) hat das Landgericht indes nicht festgestellt. …. Durch seine ernsthafte und verlässliche Zusage, den Transport der Drogen aus Griechenland in die Bundesrepublik Deutschland zu übernehmen (UA S. 11, 14), und seine nachfolgende, auf die Planung und die Durchführung dieses Transports gerichteten Tätigkeiten (UA S. 12 ff.) hat der Angeklagte die Herbeiführung des Taterfolgs durch die Hintermänner objektiv gefördert (vgl. bereits BGH aaO Rn. 17, 18), weil er diesen damit die Sicherheit verschaffte, dass sie ihren Tatplan wie vorgesehen umsetzen können, und sie diesbezüglich weiterge- hender Maßnahmen enthob. … Der Angeklagte ist aufgrund der getroffenen Feststellungen darüber hinaus schuldig, sich tateinheitlich zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bereit erklärt zu haben (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG i. V. m. § 30 Abs. 2 StGB). Die ernsthafte und verlässliche Zusage des Angeklagten, den Transport der Betäubungsmittel zu übernehmen (UA S. 11, 14), war auf eine spätere (mit-)täterschaftliche Beteiligung an deren Verbringung in die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln verlangt nicht deren eigenhändiges Verbringen in die Bundesrepublik; Mittäter kann deshalb auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren lässt. Voraussetzung ist allerdings, dass der Betreffende auf der Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, welcher sich nach seiner Willensrichtung nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1990 - 4 StR 414/90, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 19 m.w.N.). Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Betreffenden abhängen (BGH aaO). Hieran gemessen wäre der Angeklagte - für den Fall der erfolgreichen Umsetzung des Plans - nicht lediglich als Gehilfe, sondern als Mittäter bei der Einfuhr anzusehen gewesen. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte 'ausschließlich für den Transport zuständig' und wurde gerade dafür von den Hintermännern bezahlt (UA S. 11). Die insoweit unternommenen Anstrengungen des Angeklagten belegen, dass er die Organisationsherrschaft für diesen Teil des Umsatzgeschäfts inne- und maßgeblichen Einfluss auf die Tatausführung in dieser Hinsicht hatte: Nachdem der zunächst vom Angeklagten für die Durchführung des Transports vorgesehene Fahrer S. ausgefal- len war (UA S. 12), beauftragte er den Zeugen C. , sich umgehend nach Gelegenheiten umzuhören, eine Transportfirma zu erwerben oder sich eine solche nutzbar zu machen (UA S. 13). Diesbezügliche Vorgespräche wurden in seinem Namen geführt (UA S. 14). Die wesentlichen Verhandlungen hinsichtlich einer Beteiligung an dem Transportgeschäft der ehemaligen Mitangeklagten A. und Sa. P. führte der Angeklagte selbst (UA S. 15); der organisatorische wie materielle Aufbau des Transportgeschäfts als logistische Plattform für die Abwicklung des Betäubungsmitteltransports … wurde vom An- geklagten gesteuert, der sich dazu des Zeugen C. als 'Sachwalter' und Mittler für seine Anweisungen bediente (UA S. 17). Für den weiteren Ausbau des Unternehmens stellte der Angeklagte erheb- liche finanzielle Mittel zur Verfügung (UA S. 19). … … Ein Rücktritt vom Versuch der Beteiligung … liegt … nicht vor. Die Feststellungen lassen ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen des Angeklagten, die Einfuhr zu verhindern, nicht erkennen. Dieser hat vielmehr bis zuletzt auf die Durchführung des Transports hingearbeitet. … Der Schuldspruch ist entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu berichtigen; § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil der Rechtsfehler allein die rechtliche Bewertung der Tat betrifft."
4
Dem schließt sich der Senat an.
Becker Pfister Hubert
Mayer Menges

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 3/11
vom
15. Februar 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. Februar 2011 einstimmig beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve
vom 20. Oktober 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung
des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Auch die Annahme von fünf rechtlich selbständigen Fällen der Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher
Nachprüfung stand. Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte
die gekauften Drogen jeweils "spätestens bei der Abholung der
nächsten Lieferung" bezahlte. Dabei kann hier offen bleiben, ob dieses
Geschehen überhaupt geeignet wäre, die fünf Fälle des Handeltreibens
(s. dazu nur einerseits BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR
148/09, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 8; andererseits
BGH, Urteil vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97); denn
selbst wenn man dies annehmen wollte, könnten die fünf zu Tateinheit
zusammengefassten Bewertungseinheiten des Betäubungsmittelhandels
in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht auch
die fünf schwerer wiegenden Taten der Betäubungsmitteleinfuhr in nicht
geringer Menge zu Tateinheit verklammern (vgl. Fischer, StGB,
58. Aufl., Vor § 52 Rn. 30; Weber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 578
mwN).
Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 386/11
vom
11. Januar 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2012 beschlossen
:
1. Auf die Revision des Angeklagten R. M. gegen das
Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. Februar 2011
wird das Urteil, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch wie folgt abgeändert:
Die bisherigen Fälle B.5 Ziffer 141-143; 144-150; 160-161;
164-165; 166-169; 171-173; 178-183; 184-187; 193-199;
200-209; 210-212; 213-217 und 219-221; 240-249; 263266
; 276-280; 281-285; 286-289; 290-291 und 293-294;
324-327; 333-336; 337-341; 342-347; 348-354; 375-380;
381-386 der Urteilsgründe werden zu jeweils einem Fall zusammengefasst.
Der Senat stellt klar, dass der Angeklagte
damit
(1) der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen
Verkehr in 796 Fällen,
(2) der Urkundenfälschung in 49 Fällen,
(3) der Steuerhinterziehung in acht Fällen
schuldig ist.

b) Im Strafausspruch wird das vorbezeichnete Urteil wie folgt
abgeändert:
(1) In den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 141-143; 164-165;
263-266; 276-280; 290-291 und 293-294; 324-327; 333-
336; 342-347; 348-354; 381-386 wird der Angeklagte zu
einer Freiheitsstrafe von jeweils sechs Monaten,
(2) in den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 144-150; 166-169;
171-173; 178-183; 184-187; 200-209; 213-217 und 219221
; 281-285; 286-289; 337-341; 375-380 zu einer Freiheitsstrafe
von jeweils sieben Monaten,
(3) in den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 160-161; 193-199;
210-212; 240-249 zu einer Freiheitsstrafe von jeweils
acht Monaten
verurteilt. Die in diesen Fällen darüber hinaus festgesetzten
Einzelstrafen entfallen.
2. Auf die Revision der Angeklagten G. M. wird
das vorbenannte Urteil, soweit es sie betrifft, dahingehend abgeändert
, dass diese der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit
Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 31 Fällen und der
Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig
ist. Soweit die Angeklagte der Beihilfe zur Bestechlichkeit im
geschäftlichen Verkehr schuldig ist, wird eine Einzelstrafe von
fünf Tagessätzen zu je einem Euro festgesetzt.
3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
4. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihres jeweiligen
Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten R. M. wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 900 Fällen, wegen Urkundenfälschung in 49 Fällen und Steuerhinterziehung in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Angeklagte G. M. hat es wegen 31 Fällen der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 136 Fällen sowie wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu einer Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen zu jeweils 65 Euro verurteilt.
2
Hiergegen richten sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten R. M. und G. M. . Von der Angeklagten G. M. wird darüber hinaus das Verfahren beanstandet. Die Rechtsmittel erzielen lediglich den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind die Revisionen unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.
3
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
1. Der Angeklagte R. M. war ein Redaktionsleiter bei der Firma S. AG. In dieser Funktion war er u.a. in die externe Vergabe von Aufträ- gen für sog. „Druckvorstufenarbeiten“ im Rahmen der Erstellung von Katalo- gen und Broschüren eingebunden. Die in Aussicht genommenen Lieferantenfirmen richteten ihre Angebote an die S. AG. Der Angeklagte R. M. sorgte für die Erteilung der Aufträge auf der Grundlage dieser Angebote und nach Leistungserbringung für die Bezahlung der Rechnungen der Lieferanten. Zum Zwecke der eigenen Bereicherung hatte er unter Ausnutzung unzureichender Kontrollmechanismen das folgende System entwickelt, in das im Zeitraum von April 2005 bis Februar 2010 vier Lieferanten eingebunden waren: Er forderte die Lieferanten auf, ihm per Telefax die Angebote vorab privat nach Hause zu übermitteln. Auf ihm so übermittelte Angebote setzte er nach eigenem Gutdünken einen Aufschlagsbetrag und übermittelte die so modifizierten Angebote an den jeweiligen Lieferanten zurück. Die Lieferanten richteten so- dann absprachegemäß ihre „offiziellen“, um den Aufschlagsbetrag erhöhten Angebote an die S. AG.
5
Einem der Lieferanten, der früheren Angeklagten A. , teilte er seit dem 9. April 2009 die Aufschlagsbeträge teilweise mit Hilfe seiner Ehefrau, der Angeklagten G. M. , in 31 von dieser verfassten E-Mails mit. In den Fällen B.5 Ziffer 141-143; 144-150; 160-161; 164-165; 166169 ; 171-173; 178-183; 184-187; 193-199; 200-209; 210-212; 213-217 und 219-221; 240-249; 263-266; 276-280; 281-285; 286-289; 290-291 und 293-294; 324-327; 333-336; 337-341; 342-347; 348-354; 375-380; 381-386 der Urteilsgründe teilte die Angeklagte G. M. den Aufschlagsbetrag für mehrere Angebote in jeweils einer E-Mail mit.
6
Ziel des Angeklagten R. M. war es, sämtliche durch die Beauftragung und Bezahlung der Lieferanten zu den überhöhten Preisen „erwirt- schafteten“ Aufschläge abzuschöpfen. Er rief bei drei Lieferanten Aufschlags- beträge in zusammengefassten größeren Geldbeträgen ab. Die Zahlungen erfolgten seitens der Lieferanten durch Überweisung auf ein Konto des früheren Angeklagten Sp. , der die eingegangenen Geldbeträge meist zeitnah an den Angeklagten R. M. transferierte. Den Zahlungen war vorangegangen , dass der Angeklagte R. M. den Lieferanten 49 fingierte Rechnungen unter der Einzelfirma „ Sp. , Druckvermittlung, “ ausgestellt, mit dem Namenszug „ Sp. “ unterzeichnet und den Lieferanten übermittelt hatte. Über die Erstellung der Rechnungen und deren Fälschung war der frühere Angeklagte Sp. nicht informiert.
7
Weitere Aufschlagsbeträge schöpfte der Angeklagte R. M. bei den Lieferanten durch Sachleistungen ab. Bei der Lieferantenfirma T. GmbH ging er darüber hinaus so vor, dass er in Absprache mit deren Geschäftsführerin ein Arbeitsverhältnis zwischen einer von deren Sohn geführten Gesellschaft und der Angeklagten G. M. fingierte und monatliche Gehaltszahlungen auf deren privates Girokonto bezahlen ließ. Die Angeklagte G. M. unterstützte ihn in näher bezeichneter Weise bei der Begründung des fingierten Arbeitsverhältnisses und stellte ihr Girokonto für die Gehaltszahlungen bereit.
8
Der S. AG entstand durch die Vorgehensweise des Angeklagten R. M. ein Schaden von insgesamt mindestens rund 470.000 Euro.
9
Von dem Angeklagten R. M. in Form von „Schmiergeldern“ erzielte Einkünfte verschwieg dieser in seinen Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2005 bis 2008. Darüber hinaus gab er keine Umsatzsteuererklärungen ab. Hierdurch wurden Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag sowie Umsatzsteuer in einer Gesamthöhe von etwa 220.000 Euro verkürzt.
10
2. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten R. M. jeden Ein- zelfall des „Anbringens des Aufschlagsbetrags“ einschließlich der „Rücküber- mittlung des modifizierten Angebots“ als eigene Tathandlung des „Forderns eines Vorteils“ i.S.d. § 299 Abs. 1, 1. Alt. StGB und als erste Teilhandlung der Untreue gewertet. Wegen der teilweisen Überschneidung der Ausführungshandlungen ist es im Verhältnis der Untreue zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr von Tateinheit ausgegangen. In der durch die spätere Annahme von Geld- und Sachleistungen ebenfalls erfüllten Tatbestandsalternative des „Annehmens eines Vorteils“ i.S.d. § 299 Abs. 1, 3. Alt. StGB hat es jeweils mit- bestrafte Nachtaten erblickt. Die durch die Nichtabgabe von Umsatzsteuererklärungen und die Abgabe unvollständiger Einkommensteuererklärungen herbeigeführten Steuerverkürzungen hat es als Steuerhinterziehung in acht Fällen gewertet.
11
3. Bei der Angeklagten G. M. hat das Landgericht jede ihrer E-Mails als eigenständige Beihilfehandlung zu 136 Straftaten des Angeklagten R. M. der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gewertet. Die Anzahl der Haupttaten hat es anhand der beaufschlagten Angebote bestimmt. Die im Zusammenhang mit dem fingierten Arbeitsverhältnis erbrachten Tatbeiträge hat das Landgericht als Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr angesehen.
12
II. Zur Revision des Angeklagten R. M. :
13
In den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 141-143; 144-150; 160-161; 164-165; 166-169; 171-173; 178-183; 184-187; 193-199; 200-209; 210-212; 213-217 und 219-221; 240-249; 263-266; 276-280; 281-285; 286-289; 290-291 und 293-294; 324-327; 333-336; 337-341; 342-347; 348-354; 375-380; 381-386 (insgesamt 129 Fälle) der Urteilsgründe hält die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht sachrechtlicher Überprüfung nicht stand. Dies führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs, den der Senat insgesamt klarstellend neu fasst, und zur Festsetzung jeweils neuer Einzelstrafen.
14
1. Die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich der Untreue- und Bestechlichkeitsvorwürfe ist in den vorgenannten Fällen rechtsfehlerhaft.
15
a) Der Tatbeitrag des Angeklagten R. M. bestand in diesen Fällen darin, seine Ehefrau 25 E-Mails, die jeweils mehrere Aufschlagsbeträge (insgesamt 129) enthielten, an die frühere Angeklagte A. schreiben zu lassen. Damit bildete für ihn jede der 25 E-Mails den Beginn einer einheitlichen Treupflichtverletzungshandlung (zum Beginn der Treupflichtverletzung vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 StR 339/08 Rn. 21; BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 Rn. 10). Auch das Fordern eines Vorteils i.S.d. § 299 Abs. 1, 1. Alt. StGB ging auf die jeweilige E-Mail zurück.
16
b) Der Angeklagte R. M. ist daher insoweit - ohne dass der Schuldumfang verändert ist - lediglich wegen 25 begangener Straftaten der Untreue und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig. Der Schuldspruch ist deshalb entsprechend zu ändern (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte R. M. nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Der Senat fasst den Schuldspruch klarstellend neu, wobei er gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO im Interesse der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon absieht, die gleichartige Tateinheit im Tenor zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07 Rn. 11 mwN).
17
2. Einer weitergehenden Änderung des Schuldspruchs bedurfte es nicht.
18
a) Soweit die Revision vorbringt, das Gericht habe den räumlichen und situativen Zusammenhang in den Fällen übersehen, in denen der Angeklagte R. M. an einem Tag mehrere Angebotserhöhungen vornahm, wes- wegen es „unvertretbar“ erscheine, dass das Gericht auch in diesen Fällen je- des Angebot als eigene Tat wertete, vermag sie nicht durchzudringen.
19
Eine natürliche Handlungseinheit verlangt neben weiteren Voraussetzungen jedenfalls auch, dass die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. September 1994 - 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46, 47 mwN). Hier ist schon nicht erkennbar , dass den an einem Tag vorgenommenen Angebotserhöhungen eine über eine allgemeine Tatgeneigtheit hinausgehende einheitliche Willensentschließung zugrunde lag, da der Angeklagte nicht jedes ihm in das Haus gefaxte An- gebot „automatisch“ mit einem Aufschlagversah. Vielmehr musste er hinsichtlich jedes Angebots nach dessen Überprüfung eine gesonderte Entscheidung darüber treffen, ob ein Angebot überhaupt mit einem Aufschlag erhöht werden sollte und, wenn ja, in welcher Höhe (UA S. 128).
20
b) Auch die Auffassung, die ausgeurteilten Untreuestraftaten würden durch Bestechungstaten miteinander verklammert, teilt der Senat nicht; für eine über den dargestellten Umfang hinausgehende Schuldspruchänderung ist daher kein Raum.
21
Voraussetzung für die sog. Klammerwirkung ist, dass zwischen wenigstens einem der an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden, sich über einen gewissen Zeitraum hinziehenden (Dauer-)Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - 3 StR 230/10 Rn. 17 mwN). Die Klammerwirkung bleibt daher aus, wenn das (Dauer-)Delikt in seinem strafrechtlichen Unwert, wie er in der Strafandrohung seinen Ausdruck findet, deutlich hinter den während seiner Begehung zusätz- lich verwirklichten Gesetzesverstößen zurückbleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2010 - 5 StR 464/10 Rn. 3).
22
Danach scheidet vorliegend eine Verklammerung mehrerer jeweils durch eine Angebotserhöhung verwirklichter Untreuestraftaten durch Delikte der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr aus. Die Obergrenze des Strafrahmens für die Straftaten der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr bleibt deutlich hinter derjenigen der Untreuestraftaten zurück. Gründe, die eine nicht von den Strafrahmen bestimmte Gewichtung gebieten könnten, sind nicht ersichtlich.
23
Die Taten der Untreue stehen deshalb - jeweils in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr - in Realkonkurrenz (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - 3 StR 320/07; weitere Nachweise zur Rspr. bei Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl. § 52 Rn. 30).
24
c) Der Senat sieht im Ergebnis auch keinen Wertungsfehler darin, dass das Landgericht die Urkundenfälschungen als gegenüber der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr rechtlich selbständige Straftaten gewertet hat. Die tatbestandlichen Ausführungshandlungen der Urkundenfälschungen in Form der Erstellung und Übermittlung der unechten Rechnungen waren nicht, auch nicht in Teilbereichen, identisch mit Empfangnahmen der Rechnungsbeträge auf dem Konto des früheren Angeklagten Sp. . Diese Zahlungseingänge erscheinen auch nicht als ein mit dem Versenden der dazugehörigen Rechnungen einheitliches, zusammengehöriges Tun des AngeklagtenR. M. . Die Annahme natürlicher Handlungseinheiten (vgl. hierzu nur Fischer, StGB, 59. Aufl., vor § 52 Rn. 3 m. zahlr. wN) scheidet damit von vorneherein aus.
25
3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht eine Änderung der Einzelstrafen nach sich; der Gesamtstrafenausspruch hat Bestand.
26
a) Soweit der Senat mehrere von der Strafkammer als rechtlich selbständig gewertete Taten zu jeweils einer Tat zusammengefasst hat, hat er die höchste der von der Strafkammer hierfür verhängten Einzelstrafen als Strafe für die neue einheitliche Tat bestätigt (§ 354 Abs. 1 StPO analog); denn es ist ausgeschlossen , dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzelstrafen verhängt hätte.
27
b) Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat trotz des Wegfalls der vom Landgericht ausgesprochenen Einzelstrafen Bestand. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht die Gesamtstrafe, in die fast 800 weitere Einzelfreiheitsstrafen zwischen sechs und elf Monaten für weitere Fälle der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, darüber hinaus Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten für 49 Fälle der Urkundenfälschung sowie Geldstrafen für die Steuerhinterziehungsdelikte eingeflossen sind, milder bemessen hätte, wenn es die Konkurrenzverhältnisse in den o.g. Fällen richtig beurteilt hätte. Allein durch die geänderte rechtliche Würdigung wird der Schuldumfang jeweils nicht entscheidend berührt.
28
4. Die weitergehende Revision des Angeklagten R. M. wird aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts verworfen, § 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung des insoweit geständigen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung wird von den hierzu (noch) ausreichenden Feststellungen getragen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2000 - 5 StR 399/00).
29
III. Zur Revision der Angeklagten G. M. :
30
Die Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen unbegründet. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge ergibt keine durchgreifenden Rechtsfehler (§ 349 Abs. 2 StPO).
31
Ergänzend bemerkt der Senat:
32
a) Zutreffend hat das Landgericht jede von der Angeklagten G. M. geschriebene E-Mail, in der sie der früheren Angeklagten A. Aufschlagsbeträge mitteilte, als eigenständige Beihilfehandlung zu den Straftaten des Angeklagten R. M. , hier in Form der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, gewertet, denn mit jeder E-Mail wurde jeweils eine selbständige Haupttat des Angeklagten R. M. gefördert. Dass die Angeklagte G. M. nicht, wie vom Landgericht angenommen, 136, sondern lediglich 31 Haupttaten des Angeklagten R. M. förderte, wirkt sich bei ihr nicht auf die Anzahl der verwirklichten Beihilfetaten aus. Jedoch war der Schuldspruch dahingehend zu berichtigen, dass sie insoweit in 31 Fällen der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig ist.
33
b) Soweit das Landgericht verabsäumt hat, für die Tat der Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (Unterstützungshandlungen hinsichtlich des fingierten Arbeitsverhältnisses) eine Einzelstrafe festzusetzen, setzt der Senat diese entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf das gesetzliche Mindestmaß (§ 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 StGB) von fünf Tagessätzen zu je einem Euro fest. Hierdurch ist die Beschwerdeführerin nicht beschwert. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 203/08
vom
2. Dezember 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Volksverhetzung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin
und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und zu 2. auf dessen Antrag,
zu 1. b) mit dessen Zustimmung - am 2. Dezember 2008 gemäß § 154 Abs. 1
Nr. 1, Abs. 2, § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354
Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14. Januar 2008 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot verurteilt worden ist;
b) die Strafverfolgung im ursprünglichen Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe auf den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung beschränkt;
c) das vorgenannte Urteil aa) im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe aufgehoben und die Angeklagte freigesprochen; bb) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte der Volksverhetzung in zwei Fällen, der Beleidigung sowie der versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Volksverhetzung in zwei Fällen, Nötigung, Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole und Beleidigung in zwei Fällen schuldig ist; cc) im gesamten Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Soweit das Verfahren eingestellt und die Angeklagte freigesprochen wird, fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Volksverhetzung in vier Fällen , davon in einem Fall tateinheitlich mit versuchter Nötigung, Beleidigung, versuchter Strafvereitelung und Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole, sowie in einem weiteren Fall tateinheitlich mit Beleidigung, versuchter Strafvereitelung und Nötigung, wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot in zwei Fällen, wegen Beleidigung sowie wegen Nötigung in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihr die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes für die Dauer von fünf Jahren verboten. Hinsichtlich einer weiteren Tat hat es die Angeklagte freigesprochen. Mit ihrer Revision beanstandet die Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


2
Auf Antrag des Generalbundesanwalts bzw. mit dessen Zustimmung stellt der Senat das Verfahren im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein und beschränkt im ursprünglichen Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe die Strafverfolgung gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung.

II.

3
Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen dringen - soweit sie sich durch die teilweise Einstellung und Beschränkung des Verfahrens nicht ohnehin erledigt haben - aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführten Gründen nicht durch. Zur Rüge, dass die Feststellungen zum Verhalten der Angeklagten während der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe am 27. März 2006 nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft (§ 261 StPO) und unter Verstoß gegen den Grundsatz der persönlichen Vernehmung erhoben seien (§ 250 StPO), bemerkt der Senat ergänzend:
4
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 2006 wurde ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls verlesen. Dies war rechtlich zulässig. Gerichtsbeschlüsse sind Urkunden im Sinne des § 249 Abs. 1 StPO, deren Verlesung auch dann nicht gegen das Verbot des § 250 Satz 2 StPO verstößt, wenn die Entscheidung Wahrnehmungen von Personen wiedergibt (BGHSt 6, 141, 142 f.; 31, 323, 331 f.). Den zulässigerweise verlesenen Beschluss durfte die Strafkammer bei der Urteilsfindung jedenfalls mitberücksichtigen (BGHSt 31, 323, 332), zumal sich das verteidigungsfremd obstruierende Verhalten der Angeklagten auch aus anderen Beweisen ergibt.

III.


5
Die Sachrüge führt zum Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot (Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe) sowie zur teilweisen Abänderung des Schuldspruchs (Fälle IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe). Dies bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen hält das Urteil materiellrechtlicher Prüfung stand. Im Einzelnen:
6
1. Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe
7
Nach den Feststellungen war die Angeklagte in einem Strafverfahren vor dem Landgericht Mannheim Pflichtverteidigerin des dortigen Angeklagten Z. . Vor Beginn der Hauptverhandlung veranlasste sie ihren Lebensgefährten , den zum damaligen Zeitpunkt mit einem vorläufigen Berufsverbot belegten Rechtsanwalt M. , neben ihr auf der Verteidigerbank Platz zu nehmen , um sie bei der Verteidigung zu unterstützen. Unmittelbar nach Aufruf der Sache bemerkte der Vorsitzende die Anwesenheit Rechtsanwalt M. s und forderte diesen unter Androhung von Zwangsmaßnahmen umgehend auf, die Verteidigerbank zu verlassen. Daraufhin entfernte sich Rechtsanwalt M. und ließ sich im Zuschauerbereich nieder.
8
Dieser Sachverhalt trägt den Schuldspruch der Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot (§§ 145 c, 27 Abs. 1 StGB) nicht, da eine Haupttat, bei deren Begehung die Angeklagte unterstützend hätte tätig werden können, nicht vorliegt. Das festgestellte Verhalten Rechtsanwalt M. s erfüllt die tat- bestandlichen Voraussetzungen des § 145 c StGB nicht. Zwar kommt als Ausübung des Berufs im Sinne der genannten Vorschrift grundsätzlich jede Tätigkeit in Betracht, auf die sich das Berufsverbot erstreckt; bereits die einmalige, ohne Wiederholungsabsicht vorgenommene und nicht zwingend entgeltliche Betätigung in dem untersagten Bereich reicht aus, wenn schon diese ein Tätigwerden im verbotenen Beruf darstellt (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1966, 410; Zopfs in MünchKomm-StGB § 145 c Rdn. 11; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke /Schröder, StGB 27. Aufl. § 145 c Rdn. 4; aA Kretschmer NStZ 2002, 576, 577; vgl. auch Fischer, StGB 56. Aufl. § 145 c Rdn. 5). Das kurzzeitige Platznehmen auf der Verteidigerbank zu Beginn einer Hauptverhandlung noch vor Feststellung der Präsenz (§ 243 Abs. 1 Satz 2 StPO) stellt indes noch keine Tätigkeit dar, die bereits als Ausübung des Rechtsanwaltsberufs bewertet werden könnte. Der Versuch eines Verstoßes gegen das Berufsverbot und damit auch eine Beihilfe hierzu sind nicht strafbar.
9
2. Fälle IV. Taten 4, 5, 6 der Urteilsgründe
10
a) Es begegnet durchgreifenden Bedenken, dass die Strafkammer im Fall IV. Tat 4 der Urteilsgründe das Verlesen der "Schöffenbelehrung" in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Mannheim am 9. Februar 2006 als versuchte Nötigung (§ 240 Abs. 1, 2, 3, §§ 22, 23 StGB) gewertet hat.
11
Nach den Feststellungen führte die Angeklagte aus, dass sich die Schöffen und Berufsrichter durch ihre Amtsausübung in dem Strafverfahren gegen Z. wegen Volksverleumdung und Feindbegünstigung im Sinne des früheren Reichsstrafgesetzbuches und damit zweier Verbrechen gegen das noch fortbestehende Deutsche Reich schuldig machten. Sie könnten deswegen im Falle eines Systemwechsels hin zu einem erneuten nationalsozialistischen Regime zur Verantwortung gezogen werden. Auf diese Weise wollte die Ange- klagte die Schöffen und Berufsrichter dazu bringen, das Verfahren gegen Z. einzustellen oder ihn freizusprechen.
12
Diese Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass die Angeklagte durch die vorsätzliche Drohung mit einem empfindlichen Übel die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer versuchten Nötigung verwirklicht hat. Eine Drohung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt und dessen Verwirklichung er nach dem Inhalt seiner Äußerung für den Fall des Bedingungseintritts will. Das Übel muss gerade als vom Willen des Drohenden abhängig dargestellt werden (vgl. Fischer aaO § 240 Rdn. 31, 36). Zwar kann für eine (versuchte) Nötigung auch die Ankündigung der Zufügung eines Übels durch Dritte genügen, dies jedoch nur, wenn der Drohende damit zum Ausdruck bringt, er sei willens und in der Lage, den oder die Dritten zu einem entsprechenden Tätigwerden veranlassen zu können (vgl. BGHSt 7, 197, 198; 16, 386, 387; 31, 195, 201). Gemessen an diesen Maßstäben ist das Verhalten der Angeklagten lediglich als straflose Warnung anzusehen; denn nach dem festgestellten Sachverhalt vermittelte sie - auch unter Zugrundelegung ihres verblendeten Geschichtsbildes und ihrer realitätsfremden Vorstellungswelt, nach der eine Wiederherstellung der Verhältnisse des 3. Reiches aufgrund zunehmender Zustimmung in der Bevölkerung realistisch sei - bei ihrer Ansprache an die Schöffen nicht den Eindruck, dass sie selbst Einfluss auf den Eintritt des angekündigten Übels habe.
13
b) Die von der Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Mannheim am 9., 15. und 16. Februar 2006 vorgenommenen Handlungen sind entgegen der Annahme des Landgerichts nicht als drei selbstständige, tatmehrheitlich begangene Taten der versuchten Strafvereitelung zu werten; vielmehr liegt eine einheitliche Tat vor. Die weiteren, an diesen Hauptverhandlungstagen verwirklichten Delikte stehen hierzu und untereinander im Verhältnis der Tateinheit.
14
aa) Nach den Feststellungen erstrebte die Angeklagte in den genannten Verhandlungsterminen mit zahlreichen Anträgen und vornehmlich an das Publikum gerichteten, lang andauernden Ansprachen beleidigenden und volksverhetzenden Inhalts, den zügigen Fortgang des Verfahrens aufzuhalten und damit eine Bestrafung ihres Mandanten Z. wenn nicht gänzlich zu vereiteln, so doch zumindest auf geraume Zeit zu verzögern.
15
bb) Diese stetigen, aufgrund eines einheitlichen "Verteidigungskonzepts" unternommenen Störungen der Hauptverhandlung sind in ihrer Gesamtheit als eine Tat im Rechtssinne anzusehen, weil sie sämtlich darauf gerichtet waren, die Bestrafung einer Person in einem laufenden Hauptverfahren zu verhindern. Somit stellen sie bei deliktsbezogener Betrachtung (vgl. BGHSt 40, 138, 163 f.) nach den Grundsätzen der tatbestandlichen Handlungseinheit nur einen einheitlichen Versuch der Strafvereitelung dar. Eine rechtlich bedeutsame Zäsur nach Abschluss eines jeden Hauptverhandlungstages ist nicht eingetreten; denn die Versuche der Strafvereitelung durch "Verfahrenssabotage" waren weder erfolgreich noch an jedem Verhandlungstag gescheitert (vgl. BGHSt 8, 310, 312; 41, 368, 369; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 37). Vielmehr bedurfte es nach dem "Verteidigungskonzept" gerade der über einen Sitzungstag hinausgehenden , mehrfachen Beeinträchtigung der Hauptverhandlung, um auf diese Weise sukzessive den erstrebten tatbestandlichen Erfolg zu erreichen. Der Versuch der Strafvereitelung scheiterte erst, als die Angeklagte als Verteidigerin durch Beschlüsse des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 2006 (JZ 2006, 1129) und des Bundesgerichtshofes vom 24. Mai 2006 (NJW 2006, 2421) rechtskräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde.
16
cc) Die Bewertung des Verhaltens der Angeklagten an den drei Hauptverhandlungstagen als einheitlicher Versuch der Strafvereitelung führt zur Annahme von Tateinheit auch bezüglich der im Zuge dieses Handelns begangenen weiteren Delikte durch Verklammerung. Voraussetzung für eine solche Klammerwirkung ist, dass die Ausführungshandlungen zweier oder mehrerer an sich selbstständiger Delikte zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten Tatbestandes (teil-)identisch sind und dass zwischen wenigstens einem der beiden an sich selbstständigen Delikte und dem sie verbindenden, sich über einen gewissen Zeitraum hinziehenden (Dauer-) Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht (RGSt 68, 216, 218; BGHSt 28, 18, 20; BGH NJW 1975, 985, 986; NStZ 1984, 262; 2008, 209; BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 5, 6; vgl. auch Fischer aaO vor § 52 Rdn. 30; Rissing-van Saan aaO § 52 Rdn. 27, 29 jeweils m. w. N.).
17
Dies ist hier der Fall. Sämtliche verteidigungsfremden Ausführungen, mit denen die Angeklagte den Holocaust leugnete, den Staat verunglimpfte, die Mitglieder des Gerichts beleidigte und den Vorsitzenden nötigte, dienten zugleich dem Zweck, entsprechend ihrer Verteidigungsstrategie den Ausgang des Verfahrens dauerhaft zu verzögern. Die versuchte Strafvereitelung ist auch geeignet, die anderen Delikte zur Tateinheit zu verklammern, weil die erforderliche Wertgleichheit gegeben ist. Als Maßstab hierfür dient neben der Abstufung der einzelnen Delikte nach ihrem Unrechtsgehalt in Verbrechen oder Vergehen insbesondere eine Orientierung an den Strafrahmen, wobei einer Wertgleichheit grundsätzlich nicht entgegensteht, dass das verklammernde Delikt nur das Versuchsstadium erreicht hat. Denn der Wertevergleich ist nicht nach einer abstrakt -generalisierenden Betrachtungsweise, sondern anhand der konkreten Gewichtung der Taten vorzunehmen (vgl. BGHSt 33, 4 f.; vgl. auch Stree/Sternberg-Lieben aaO § 52 Rdn. 16), wobei berücksichtigt werden kann, ob im konkreten Fall eine versuchsbedingte Milderung des Strafrahmens nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB nahe liegt (BGH, Urt. vom 28. Oktober 2004 - 4 StR 268/04 - insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2005, 262). Sieht man von einer Milderung hier ab, entspricht der Strafrahmen der versuchten Strafvereitelung mit einer Strafobergrenze von fünf Jahren demjenigen der Volksverhetzung (§ 130 Abs. 3 StGB) und überschreitet diejenigen der Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole (§ 90 a Abs. 1 StGB), der Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) sowie der Beleidigung (§ 185 StGB). Auch bei einer Milderung des Strafrahmens kommt dem Versuch der Strafvereitelung - auf den die Ausschließung der Angeklagten als Verteidigerin gemäß § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützt war - mit Blick auf die konkreten Umstände der Tat ein den übrigen Delikten entsprechendes Gewicht zu.
18
3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen getroffen werden können, die im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe zu einer Verurteilung der Angeklagten und in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung führen. Er spricht deshalb die Angeklagte im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe frei und ändert den Schuldspruch in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe ab (§ 354 Abs. 1 StPO). § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich die Angeklagte gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
19
4. Die Einstellung des Verfahrens im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe, die Beschränkung der Strafverfolgung im Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe, der Teilfreispruch im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe sowie die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe führen zum Wegfall bzw. zur Aufhebung der jeweiligen Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die Einzelstrafen in den Fällen IV. 3, 7 und 8 der Urteilsgründe auf, um dem neuen Tatrichter die Gelegenheit zu geben, über die Strafzumessung insgesamt neu und damit einheitlich zu entscheiden. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen durch das neue Tatgericht, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig.
20
5. Die rechtsfehlerfreie Anordnung des Berufsverbots (§ 70 Abs. 1 Satz 1 StGB) wird durch den Teilerfolg der Revision nicht berührt.
Becker Miebach Sost-Scheible
Hubert Schäfer

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.

(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen.

(3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt,
3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder
4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 210/12
vom
5. Juli 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5. Juli
2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 5. März 2012, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, sichergestelltes Betäubungsmittel einge- zogen sowie zu seinen Lasten den Verfall von 500 € angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtli- chen geringen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Die auf § 73 StGB gestützte Verfallsanordnung der beim Angeklagten sichergestellten 500 € hat keinen Bestand. Nach den Feststellungen handelte es sich hierbei um "Dealgeld". Allein mit dieser pauschalen, auch in der Beweiswürdigung ("Kurierlohn oder Spesen zur Abwicklung der Schmuggelfahrt") nicht hinreichend konkretisierten Bezeichnung sind die Voraussetzungen des § 73 StGB nicht belegt. Die Anordnung des Verfalls nach dieser Vorschrift wäre etwa in Betracht gekommen, wenn es sich bei den 500 € um Kurierlohn gehan- delt hätte, den der Angeklagte von seinem Auftraggeber bereits vor der Einkaufsfahrt für die hier abgeurteilte Tat erhielt. Dies legen die bisherigen Feststellungen , die sich zu Absprachen zwischen dem Angeklagten und einem Auftraggeber nicht verhalten, allerdings nicht nahe. Nicht ausgeschlossen erscheint deshalb auch, dass das "Dealgeld" aus weiteren, hier nicht abgeurteilten Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten stammt und somit dem erweiterten Verfall nach § 73d StGB unterliegen könnte (BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3). Die insoweit notwendigen Feststellungen enthält das Urteil allerdings ebenfalls nicht. Schließ- lich kommt in Betracht, dass die 500 €- etwa als Reisespesen - der Durchfüh- rung der Tat dienen sollten. In diesem Fall wären sie nicht nach § 73 StGB abzuschöpfen; vielmehr unterlägen sie als Tatmittel möglicherweise der Einziehung nach § 74 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2002 - 3 StR 240/02, BGHR StGB § 73 Erlangtes 3; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74 Rn. 8). Die entsprechende Anordnung stünde dann - bei Vorliegen aller Voraussetzungen - im Ermessen des Tatgerichts.
3
Vor diesem Hintergrund versetzt die mehrdeutige Feststellung, bei den sichergestellten 500 € habe es sich um "Dealgeld" gehandelt, den Senat hier nicht in die Lage, in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst auf eine bestimmte Rechtsfolge zu erkennen. Die Sache muss deshalb insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Das neue Tatgericht wird allerdings zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen Aufwands auch erwägen können, mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft gemäß §§ 430, 442 StPO die Verfolgung der Tat auf die anderen Rechtsfolgen zu beschränken.
Becker Schäfer Mayer Gericke Spaniol

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

5 StR 594/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 4. März 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. März 2008

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22. Mai 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt in 13 Fällen schuldig ist, und
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Einbeziehung der rechtskräftigen Einzelstrafen aus einer zäsurbildenden früheren Verurteilung und unter Aufrechterhaltung der dort angeordneten Maßregeln – wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 36 Fällen und wegen Beihilfe zum Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen in 24 Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen, zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Daneben hat es den Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in sechs Fällen sowie wegen Beihilfe zum Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen in Tateinheit mit Beihilfe zum Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen in sechs Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den – über den mit der gleichen Zielrichtung gestellten Antrag des Generalbundesanwalts hinausgehenden – aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Urteilsfeststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen. Sie rechtfertigen allerdings das vom Landgericht angenommene Konkurrenzverhältnis der Taten nicht. Der Senat ändert daher den Schuldspruch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang ab. Er schließt aus, dass sich der geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
3
a) Ob bei Beihilfe Tateinheit oder -mehrheit anzunehmen ist, hängt von der Anzahl der Beihilfehandlungen und der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit nach § 53 StGB ist anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbständige Taten unterstützt werden, also den Haupttaten jeweils eigenständige Beihilfehandlungen zuzuordnen sind. Dagegen liegt eine Beihilfe im Sinne des § 52 StGB vor, wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet (vgl. BGH NStZ 2000, 83). Dasselbe gilt wegen der Akzessorietät der Teilnahme, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen (BGHSt 46, 107, 116; vgl. zum Ganzen auch Jäger wistra 2000, 344, 346).
4
b) Nach diesen Grundsätzen hält die Verurteilung des Angeklagten wegen jeweils selbständiger Fälle der Beihilfe (§ 53 StGB) rechtlicher Nach- prüfung nicht stand, soweit der Angeklagte durch dieselben Unterstützungshandlungen sowohl zur Hinterziehung von Umsatzsteuer und von Lohnsteuer als auch zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt Beihilfe geleistet hat. Vielmehr ist der Angeklagte – ohne dass sich der Schuldumfang verändert – lediglich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelten in 13 Fällen schuldig. Danach gilt hier grundsätzlich, dass der Angeklagte bezogen auf jeden Monat nur eine Tat begangen hat, indem er den Haupttätern Scheinrechnungen überließ, auf deren Grundlage diese für die A. S. GmbH unrichtige Umsatzsteuererklärungen, unrichtige Lohnsteueranmeldungen sowie unrichtige Sozialversicherungsbeitragsnachweise abgaben. Allerdings sind dabei die Auswirkungen etwaiger Quartalsanmeldungen und Jahreserklärungen zu beachten.
5
aa) Die erste strafbare Beihilfe des Angeklagten umfasst dessen gesamte Unterstützungstätigkeit zu allen sich auf das Jahr 2002 beziehenden und im Rahmen der Geschäftstätigkeit der A. S. GmbH begangenen Haupttaten der Hinterziehung von Umsatzsteuer und Lohnsteuer sowie des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt. Mit der Erstellung und Übergabe von Scheinrechnungen im Zeitraum von Juli bis Dezember 2002 unterstützte der Angeklagte monatlich jeweils sowohl die Einreichung unrichtiger Lohnsteueranmeldungen und Umsatzsteuervoranmeldungen als auch die Fertigung und Einreichung unrichtiger Beitragsnachweise für die Sozialversicherung. Somit leistete der Angeklagte mit sechs Tatbeiträgen zu insgesamt 18 Haupttaten Hilfe. Da mit diesen Tatbeiträgen aber jeweils zugleich die Hinterziehung von Umsatzsteuer durch Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2002 erleichtert werden sollte, mithin alle Unterstützungshandlungen auch der Förderung dieser Haupttat dienten, liegt insoweit insgesamt nur eine einheitliche Beihilfe im Sinne von § 52 StGB zu allen 19 Haupttaten vor (vgl. Jäger aaO).
6
bb) Die vom Angeklagten im Zeitraum von Januar bis März 2003 mit der Überlassung von Scheinrechnungen für die A. S. GmbH geleisteten Unterstützungshandlungen bilden eine weitere einheitliche Beihilfe zu den in diesem Zeitraum begangenen Haupttaten der Hinterziehung von Umsatzsteuer durch Einreichung unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen, der Hinterziehung von Lohnsteuer durch Einreichung einer unrichtigen Quartalsanmeldung und des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt durch Einreichung unrichtiger Beitragsnachweise. Denn sämtliche in diesem Zeitraum vom Angeklagten erstellten Scheinrechnungen dienten auch der Förderung der Lohnsteuerhinterziehung durch Einreichung einer unrichtigen Lohnsteueranmeldung für das erste Quartal 2003.
7
cc) Gleiches gilt für die Hinterziehung von Umsatz- und Lohnsteuer sowie das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen im Zeitraum von April bis Juni 2003 mit Blick auf die Hilfeleistung zur Hinterziehung der Lohnsteuer durch Einreichung einer unrichtigen Lohnsteueranmeldung für das zweite Quartal 2003. Dass der Angeklagte mit den im Jahr 2003 geleisteten Unterstützungshandlungen auch zur Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2003 Hilfe geleistet habe, hat das Landgericht nicht festgestellt. Ein derartiger Tatvorwurf ist auch nicht aus dem Verfahren nach § 154a StPO ausgeschieden worden.
8
dd) Für den Zeitraum von August 2003 bis März 2004 hat das Landgericht als Beihilfehandlungen des Angeklagten die Gründung einer weiteren Scheinfirma (der K. GmbH) und die Einweisung des gesondert verfolgten St. in das Ausstellen und die Weitergabe von Scheinrechungen festgestellt (UA S. 15 f., 36). Wieviele Scheinrechnungen der Angeklagte selbst in diesem Tatzeitraum übergab und welchen Anmeldezeitraum diese Rechnungen betrafen, konnte das Landgericht nicht feststellen. Der Senat schließt insoweit weitergehende Feststellungen in einem neuen Rechtsgang aus. Damit kann für diesen Zeitraum nur von einer einheitlichen Beihilfehandlung des Angeklagten durch seinen Organisationsbeitrag bei Beginn der Deliktsserie ausgegangen werden.
9
Dieser Organisationsbeitrag und die im Juli 2003 noch unter einer anderen Scheinfirma (der D. GmbH) vom Angeklagten übergebenen Scheinrechnungen förderten zugleich dieselbe Haupttat, nämlich die Abgabe der unrichtigen Lohnsteueranmeldung für das dritte Quartal 2003. Daher bilden diese beiden Handlungen eine Tat im Sinne des § 52 StGB. Die Beihilfe zur Lohnsteuerhinterziehung für das dritte Quartal 2003 steht ihrerseits mit der Beihilfe zur Hinterziehung der Umsatzsteuer und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt für den Monat Juli 2003 in Tateinheit. Damit ist für den Tatzeitraum von Juli 2003 bis März 2004 von einer Tat im Sinne des § 52 StGB auszugehen.
10
ee) Im verbleibenden Tatzeitraum von Dezember 2004 bis August 2005 hat der Angeklagte in jedem Monat eine selbständige Beihilfe im Sinne des § 52 StGB zu den im Rahmen der A. S. GmbH verwirklichten Haupttaten der Hinterziehung von Lohnsteuer sowie des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt begangen. Mit der Übergabe von Scheinrechnungen hat er jeweils zugleich zur Hinterziehung von Lohnsteuern als auch zu einer Tat nach § 266a StGB Hilfe geleistet.
11
c) Der Senat sieht gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon ab, in der Urteilsformel bei jedem Einzelfall die gleichartige Tateinheit zum Ausdruck zu bringen. Hierdurch würde der Tenor unübersichtlich; dies widerspräche dem Gebot der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel (vgl. BGH wistra 2007, 388, 391 m.w.N.).
12
2. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt hier die Aufhebung sämtlicher Einzel- und Gesamtstrafen. Den auf der Grundlage des neu gefassten Schuldspruchs festzusetzenden Einzelstrafen sind jeweils höhere Hinterziehungsbeträge zugrundezulegen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei den hier vorliegenden Rechtsfehlern nicht.
13
3. Für die Festsetzung der neuen 13 Einzelstrafen weist der Senat auf Folgendes hin:
14
Die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen darf überschritten werden. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht dem nicht entgegen. Es ist bei dieser Sachlage lediglich geboten, dass jeweils die Summe der bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten wird (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Überdies hat es bei Einzelgeldstrafen zu verbleiben, soweit im betreffenden Gesamtkomplex bisher nur Einzelgeldstrafen verhängt worden sind (vgl. etwa die für die im Tatzeitraum von Januar bis März 2003 oder im Dezember 2004 begangenen Beihilfehandlungen verhängten Einzelgeldstrafen ). Schließlich dürfen die beiden neu zu bildenden Gesamtstrafen nicht höher sein als die bisherigen (st. Rspr.; BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 3, 7, 12 m.w.N.).
15
Der neue Tatrichter wird bei der Strafbemessung auch zu bedenken haben, dass sich allein durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses der Gesamtunrechtsgehalt der Taten nicht verringert hat. Insbesondere die rechtsfehlerfrei festgestellten Hinterziehungsbeträge bleiben hiervon unberührt. Allerdings wird das neue Tatgericht bei der Strafzumessung im Hinblick auf die Hinterziehung der Umsatzsteuer für das Jahr 2002 zu beachten haben , dass sich die Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Juli bis Dezember 2002 und die Umsatzsteuerjahreserklärung 2002 auf dieselbe Steuerart und dasselbe Steueraufkommen eines Besteuerungszeitraumes beziehen und sich der Unrechtsgehalt teilweise überschneidet, wenn auch nicht vollständig deckungsgleich ist (vgl. BGHSt 49, 359, 362 ff.; BGH wistra 2005, 145, 146 f.). Der neue Tatrichter sollte – soweit sich das Verfahren auf die Hinterziehung von Umsatzsteuer für das Jahr 2002 bezieht – eine Verfahrensbeschränkung nach § 154a StPO auf den Tatvorwurf der Beihilfe zu der durch die Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2002 begangenen Steuerhinterziehung in Betracht ziehen (vgl. auch dazu BGHSt aaO S. 365; BGH aaO).
16
Etwa zu treffende neue Feststellungen dürfen zugrundegelegt werden, wenn sie den nunmehr rechtskräftigen nicht widersprechen.
Basdorf Gerhardt Brause Schaal Jäger