Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2013 - 4 StR 537/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.

I.

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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschloss der Angeklagte im Jahre 2010, mit dem Verkauf von Betäubungsmitteln Geld zu verdienen. Dazu besorgte er von einem Unbekannten aus Halle Marihuana, Haschisch und "schwarzen Afghanen" und veräußerte diese Betäubungsmittel gewinnbringend an den bereits Verurteilten N. . Der Verkauf erfolgte zunächst vollständig auf Kommissionsbasis, später leistete der Erwerber N. eine Anzahlung auf das jeweilige Geschäft.

3

Zwischen Januar und Juli 2010 kam es zu insgesamt 17 Verkäufen, wobei das Landgericht jeweils von mittlerer Qualität des Rauschgifts ausgegangen ist und einen THC-Wirkstoffgehalt von 5 % (Haschisch) bzw. 10 % (Marihuana, "schwarzer Afghane") zugrunde gelegt hat. In sieben Fällen veräußerte der Angeklagte jeweils 1 Kilogramm Haschisch (Fälle 1-3, 5-6, 11-12), in sechs Fällen zusätzlich jeweils Marihuana in Mengen von 50 Gramm (Fälle 14-15), 150 Gramm (Fälle 8-9, 17) bzw. 500 Gramm (Fall 13, darüber hinaus 100 Gramm "schwarzer Afghane"). Bei vier weiteren Geschäften ging es um Verkaufsmengen von 500 Gramm Haschisch (Fall 16), wobei zusätzlich 50 Gramm Marihuana (Fall 4), 150 Gramm "schwarzer Afghane" (Fall 7) bzw. 500 Gramm Marihuana (Fall 10) veräußert wurden.

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Ende Juli 2010 kam es zum letzten Verkauf von 1 Kilogramm Haschisch und zusätzlich 50 Gramm Marihuana, wobei das Haschisch einen Wirkstoffgehalt zwischen 0,26 und 0,40 % und das Marihuana einen solchen von 18,58 % aufwies (Fall 18). Das Rauschgift konnte in der Wohnung des Erwerbers N. vollständig sichergestellt werden, nachdem es im Zuge eines anderen Ermittlungsverfahrens zu einer Wohnungsdurchsuchung gekommen war.

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2. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen verurteilt und ist bei der Strafzumessung jeweils vom Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ausgegangen. Es hat Einzelstrafen von einem Jahr und vier Monaten festgesetzt (Fälle 1-15, 17), wobei es die Fälle des Handeltreibens mit einem Kilogramm Haschisch diejenigen mit lediglich 500 Gramm gleichgestellt hat, da in diesen Fällen zusätzlich auch andere Drogen gehandelt worden seien. In den Fällen 16 und 18 (im Urteil versehentlich als Fall 17 bezeichnet) beließ es das Landgericht bei der Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe, weil diese angesichts der geringeren Menge an Betäubungsmitteln (und im Fall 18 zusätzlich , weil diese sichergestellt worden seien) ausreichend sei.

II.

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Der Revision der Staatsanwaltschaft bleibt der Erfolg versagt.

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1. Das Rechtsmittel, das die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 16. November 2011 begründet hat, ist wirksam auf die Anfechtung des Gesamtstrafenausspruchs beschränkt worden. Zwar wird umfassend die Aufhebung des Urteils im "Rechtsfolgenausspruch" beantragt, doch enthält die insgesamt dürftige Revisionsbegründung keinerlei Hinweis darauf, dass und aus welchem Grund die Festsetzung der Einzelstrafen als rechtsfehlerhaft angesehen wird. Sie beschränkt sich in ihren rechtlichen Ausführungen auf den einzigen Satz, dass "unter Beachtung der verhängten Einsatzstrafen eine Freiheitsstrafe von lediglich zwei Jahren und sechs Monaten" unvertretbar sei. Damit gibt sie deutlich zu erkennen, dass sie sich allein gegen das als zu gering empfundene Gesamtstrafübel wendet. Eine Revisionsbeschränkung auf den Gesamtstrafenausspruch ist im Übrigen grundsätzlich nicht zu beanstanden (BGH NStZ-RR 2000, 13), wobei mögliche Fehler bei der Bemessung von Einzelstrafen der Beschränkung nicht entgegenstehen (BGHR StPO § 318 Strafausspruch 2).

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2. Der Gesamtstrafenausspruch hält revisionsrechtlicher Prüfung stand. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, der dabei auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn die Bemessung der Strafe gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein; eine ins einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen. Diese Grundsätze gelten auch für die Bildung der Gesamtstrafe (BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 11).

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Durchgreifende Rechtsfehler sind danach hinsichtlich der Gesamtstrafenbildung nicht erkennbar. Ausgehend von einer Einsatzstrafe von einem Jahr und vier Monaten löst sich die freilich milde Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, mögen auch in ähnlichen Fällen höhere Gesamtfreiheitsstrafen verhängt worden sein. Die an sich nicht unbedenkliche Berücksichtigung der Verbüßung von Untersuchungshaft hat sich angesichts der übrigen für den Angeklagten sprechenden Umstände, sein junges Alter, das Fehlen von Hafterfahrungen und seine Ausbildungssituation, nicht entscheidend zu seinen Gunsten ausgewirkt.

Ernemann Fischer Berger Krehl Eschelbach

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen einer Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

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1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

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Der 21 Jahre alte Angeklagte konsumierte vor seiner Verhaftung am 22. Juli 2009 vier bis fünf Gramm Marihuana am Tag und zusätzlich an Wochenenden gelegentlich Kokain und Ecstasy. Am 28. Mai 2009 besaß der Angeklagte 166 g Cannabiskraut mit 25 g THC-Anteil sowie nahezu 11 g mit einem Wirkstoffanteil in Höhe von 15 % und ferner zwei Schreckschusspistolen nebst geladenen Magazinen. Der Angeklagte verwahrte 90 g Cannabiskraut für den Zeugen Sch. . Aus der größeren, nicht näher festgestellten, gemeinsam mit Sch. gekauften Menge „gab (der Angeklagte) weitere Teilmengen in seinem Wohnzimmer an die Zeuginnen K. und G. gegen Bezahlung ab“ (UA S. 6). Hierzu hat das Landgericht die Aussage der Zeuginnen referiert. Die Zeugin K. habe bekundet, einmal direkt vom Angeklagten erworben und für das Cannabiskraut zehn Euro bezahlt zu haben. Die Zeugin G. habe ausgesagt, sie hätte ungefähr zwei bis drei Monate lang vom Angeklagten sowohl Cannabiskraut als auch Kokain und LSD bekommen und dafür ertrogene Mobiltelefone und einen Laptop übergeben.

4

2. Hierdurch ist der Schuldspruch des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht bewiesen.

5

Das Landgericht hat in seine Feststellungen zu Recht nicht den von der Zeugin G. bekundeten Ankauf von Kokain und LSD einbezogen. Diese Vorgänge waren von der Anklageschrift nicht erfasst.

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Die Feststellungen belegen das – schlüssig angeklagte – unerlaubte Handeltreiben mit den sichergestellten 177 g Cannabiskraut nicht.

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Die dem Zeugen Sch. zugeordneten 90 g scheiden aus. Das Landgericht hat nicht beweiswürdigend erwogen, dass insoweit für den Angeklagten ein mittäterschaftliches Handeltreiben gegeben sei. Aber auch für die restlichen 87 g fehlt es an einer beweiswürdigend fundierten Feststellung, dass der Angeklagte diese Menge für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte. Das „nach einer Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten vollumfängliche Geständnis“ (UA S. 8) des Angeklagten bezieht sich lediglich auf den Erwerb von Cannabiskraut (UA S. 8). Eine ergänzende Bezugnahme auf den Anklagesatz ist dem Hinweis, dass der Angeklagte den Anklagevorwurf eingeräumt habe (UA S. 8), nicht zu entnehmen. Die Voraussetzungen des § 267 Abs. 4 Satz 1 StPO für eine Ermächtigung zur Bezugnahme liegen nicht vor (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 267 Rdn. 2 und 8).

8

Hinsichtlich der Verkäufe von Cannabiskraut an die Zeuginnen K. und G. hat es das Landgericht unterlassen, die Tatzeiten und die Handelsmengen festzulegen. Zudem hat es die gebotene Eigennützigkeit (vgl. BGHSt – GS – 50, 252, 256) nicht beweiswürdigend belegt. Der Angeklagte hat gewinnbringende Verkäufe nicht eingeräumt. Solche anzunehmen, lag zwar im Blick auf den erheblichen Finanzbedarf des Angeklagten für den eigenen Drogenkonsum nahe. Sie traten indes im Zusammenhang mit dem festgestellten Verdienst des Angeklagten noch nicht in einem solchen Ausmaß zutage, dass jede – notwendigerweise über das Geständnis hinausgehende – beweiswürdigende Erwägung entbehrlich gewesen wäre.

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3. Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung.

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Dabei wird das – die Anklage freilich nicht erschöpfende – Geständnis des Angeklagten nicht dem Verwertungsverbot des § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO unterliegen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. Bei Einhaltung der auch vom Angeklagten im Rahmen der Verständigung akzeptierten Strafobergrenze führt das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu deren Perpetuierung im weiteren Verfahren. Zudem ist bei dem hier zu Lasten des Angeklagten vom Tatgericht unzutreffend bewerteten Geständnis nach Korrektur des Wertungsfehlers durch das Revisionsgericht zugunsten des Angeklagten die „Vertragsgrundlage“ für das Geständnis nicht entfallen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 257c Rdn. 28).

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Schon die weitergehenden, vom Landgericht bisher nicht präzisierten Angaben der Zeuginnen K. und G. könnten die Annahme eines nicht unwesentlichen Rauschgifthandels des Angeklagten nahelegen, aus dem sich indiziell der Anklagevorwurf erhärten könnte (vgl. BGH wistra 2002,

430).

12

Zur gegebenenfalls erforderlichen Bewertung des Verhältnisses der Handels- zur Eigenverbrauchsmenge verweist der Senat auf BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5.

Basdorf Brause Schaal König Bellay

8).

Gleichwohl ist die Beweiswürdigung im vorliegenden Fall rechtlich im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat keine Verfahrensrüge erhoben. Er hat weder eine Verletzung des § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO beanstandet, noch ein Verwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO geltend gemacht. Auch wenn in den Urteilsgründen, ohne dass dies erforderlich wäre (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 StR 359/10 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10 Rn. 16) Einzelheiten der Verständigung mitgeteilt werden, bedarf es zur Beanstandung der Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 257c StPO der Erhebung einer formgerechten (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfahrensrüge (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Januar 2010 - 3 StR 528/09). Der Umstand, dass das Revisionsgericht im Rahmen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bei zugleich erhobener umfassender Sachrüge den Urteilsinhalt ergänzend berücksichtigen kann (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 189/99; BGHSt 45, 203, 204 f.), befreit nicht von der Anbringung einer Verfahrensrüge. Da eine solche nicht erhoben ist, ist die Beweiswürdigung schon deshalb nicht auf eine Verletzung des Verwertungsverbots des Geständnisses zu überprüfen.
Hinzu kommt, dass ohnehin kein Verwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO vorliegt. Bei einer, wenn auch fehlerhaften, Verständigung, besteht ein Verwertungsverbot nach dem Gesetz nur "in diesen Fällen", d.h. in den in
§ 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fällen. Gemeint sind Konstellationen , in denen sich das Gericht von der Verständigung lösen will. Wenn die "Vertragsgrundlage" für das Geständnis entfallen ist, erfordert das Gebot der Verfahrensfairness, dass auch dieses keinen Bestand mehr hat. Bindung des Gerichts und Geständnis des Angeklagten stehen in einer Wechselbeziehung, die das Gericht nicht folgenlos einseitig auflösen kann (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Rn. 28 zu § 257c StPO).
Im vorliegenden Fall hat sich das Gericht aber nicht einseitig von der Verständigung gelöst, sondern diese in vollem Umfang eingehalten, weshalb der Revisionsführer auch keine derartige Rüge erhoben hat. Ein Verwertungsverbot - diese Wirkung knüpft das Gesetz allein an das Scheitern der Verständigung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10 Rn. 7) - besteht daher nicht.
Auch im Übrigen weist die Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler auf. Das vom Verteidiger vor dem Tatgericht vorgetragene "schlanke" Geständnis, wozu der Angeklagte erklärte, "dass er die Erklärung seines Verteidigers als seine eigene Einlassung verstanden wissen wolle" (UA S. 25), ist jedenfalls insoweit rechtsfehlerfrei als glaubhaft angesehen worden, als der Angeklagte die Begehung der Taten zugegeben hat. Das Landgericht hat eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt und sich von der Richtigkeit des Geständnisses insoweit überzeugt und dies ohne Rechtsfehler begründet. Dass der Angeklagte nicht wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt wurde, beschwert ihn genauso wenig wie die in Anbetracht der Gesamtumstände milde Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Das Landgericht erwähnt zu dieser Gesamtfreiheitsstrafe in den Urteilsgründen u.a. (UA S. 39), dass "im Rahmen der Verständigung Einigkeit darüber bestand, dass für den Fall, dass der Angeklagte geständig ist, eine
Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren zu verhängen wäre" (im Hauptverhandlungsprotokoll heißt es: "gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen sein wird, die drei Jahre nicht übersteigt"). Eine Mindeststrafe wird nicht genannt. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass bei Mitteilung eines möglichen Verfahrensergebnisses (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) stets ein Strafrahmen , also Strafober- und Strafuntergrenze anzugeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 StR 359/10 Rn. 6 mwN). Es ist jedoch nicht ersichtlich , wie sich hier ein (etwaiger und auch nicht gerügter) Verfahrensfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben könnte. Insbesondere hat der Senat nicht die Besorgnis, wegen der nicht genannten Strafuntergrenze könne sich die Strafkammer auf eine nicht zulässige "Punktstrafe" festgelegt haben (vgl. Senatsbeschluss aaO).
Die Strafkammer hat im Übrigen sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe ausführlich und rechtsfehlerfrei begründet. Bedenken, die Strafzumessungserwägungen seien nicht ernst gemeint, sondern sollten lediglich die bereits feststehende Strafe begründen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 3 StR 359/10 Rn. 10), hat der Senat nicht. Über die Einzelstrafen
wurde sich nicht verständigt und bezüglich der Gesamtstrafe ist nach der Formulierung "nicht mehr als" nicht davon auszugehen, dass sich die Strafkammer auf eine nicht zulässige "Punktstrafe" (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 345/10) festgelegt hat.
Nack Rothfuß Elf Jäger Sander