Bundesgerichtshof Urteil, 29. Okt. 2009 - 4 StR 368/09

bei uns veröffentlicht am29.10.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 368/09
vom
29. Oktober 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Verdachts der schweren Brandstiftung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober
2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Richterin am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanović,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Franke,
Dr. Mutzbauer
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 31. März 2009 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der schweren Brandstiftung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und der versuchten schweren Brandstiftung in zwei Fällen, einmal ebenfalls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, freigesprochen. Eine dem Angeklagten ferner zur Last gelegte Sachbeschädigung hat es nach § 154 Abs. 2 SPO eingestellt und - wie das Urteil mitteilt - das Verfahren insofern abgetrennt. Gegen den Freispruch richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2
Die zugelassene Anklage legte - soweit das Verfahren nicht nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurde - dem Angeklagten zur Last, am 30. September sowie am 5. und 7. Oktober 2008 jeweils im Keller des Mehrfamilienhauses, in dem er wohnte, Feuer gelegt zu haben, wobei in zwei Fällen insgesamt drei Mitbewohner durch Rauchgasvergiftungen verletzt wurden.
3
Die Strafkammer hat den Angeklagten freigesprochen, weil sie sich nicht von seiner Täterschaft überzeugen konnte. Zwar spreche für diese, dass der Angeklagte zu sämtlichen Brandzeitpunkten in dem Haus anwesend gewesen sei, er offenbar die Brände als erster bemerkt habe und er sodann als erster unter einem falschen Namen die Notrufe betätigt oder dies veranlasst habe. Auch hätten sich keine Anhaltspunkte für die Täterschaft eines Dritten ergeben. Ferner sei es in dem Haus weder vor dem Einzug des Angeklagten am 12. Juni 2008 noch nach dessen Aufnahme in die Untersuchungshaft am 9. Oktober 2008 zu weiteren Bränden gekommen. In dem Anwesen, das der Angeklagte in den Jahren 2005 und 2006 bewohnt habe, habe es in dieser Zeit ebenfalls mehrfach gebrannt. Schließlich habe der Angeklagte eingeräumt, vor dem Brand am 7. Oktober 2008 mit einem Taxi nach Hause gefahren zu sein und ein als Zeuge vernommener Taxifahrer habe bekundet, in dieser Zeit einen Fahrgast zu der Straße gefahren zu haben, in der der Angeklagte wohnte; während der Fahrt habe der Fahrgast plötzlich und ungefragt gesagt, dass sein Haus brenne, „hier brennt’s immer, ich bin der Hausmeister“. Diese Indizien weisen nach Ansicht der Strafkammer aber „nicht zwingend“ bzw. „notwendigerweise“ auf den - wenn auch mit widersprüchlichen und zumindest teilweise widerlegten Angaben - die Tatbegehung in den polizeilichen Vernehmungen bestreitenden Angeklagten als Brandleger hin. Denn es sei „denkbar“, dass der Angeklagte sich bei den Notrufen nicht zu erkennen geben wollte, weil er wegen in der Vergangenheit erfolgter Verurteilungen wegen Inbrandsetzungen befürchtet habe, als Melder der Brände mit diesen direkt in Verbindung gebracht zu werden. Hinzu komme, dass der Zugang zu den Kellerräumen, in denen die Brände gelegt wurden, nicht nur für die Hausbewohner, sondern auch für Außenstehende ohne weiteres möglich gewesen sei.

II.

4
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, da die Beweiswürdigung auch angesichts ihrer nur eingeschränkten Überprüfbarkeit in der Revision Rechtsfehler aufweist.
5
Die Begründung des Freispruchs lässt besorgen, dass die Strafkammer bei der für eine Verurteilung erforderlichen Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten einen falschen rechtlichen Maßstab angelegt hat. Denn Voraussetzung für die Überzeugung des Tatrichters von einem bestimmten Sachverhalt ist nicht eine absolute, das Gegenteil oder andere Möglichkeiten denknotwendig ausschließende - oder wie das Landgericht mehrfach formuliert „zwingende“ - Gewissheit. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07; vom 30. Juli 2009 - 3 StR 273/09).
6
Hinzu kommt, dass das Landgericht - obwohl es sich hierauf berufen hat - nicht die gebotene Gesamtwürdigung vorgenommen hat. So hat es lediglich im Rahmen der Prüfung, ob der Angeklagte bei den Brandmeldungen Anlass hatte, einen falschen Namen anzugeben, seine Vorstrafen berücksichtigt, aber in der die Tatvorwürfe selbst betreffenden Beweiswürdigung unerörtert gelassen, dass der Angeklagte bereits in den Jahren 1997 und 2006 wegen Brandlegungen verurteilt wurde (in einem Fall hatte er nach einem Einbruch in einen Kindergarten Gegenstände in Brand gesetzt, im anderen Fall hatte er Papier in einem Papiercontainer angezündet). Solche weiteren Brandlegungen können jedoch - etwa wenn sie auf ähnliche Weise begangen wurden wie die hier verfahrensgegenständlichen - ein gewichtiges Indiz für die Täterschaft des Angeklagten sein. Dies gilt ebenfalls für den dem Angeklagten ferner zur Last gelegten, in der Hauptverhandlung aber nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten und nicht weiter aufgeklärten Vorwurf der Sachbeschädigung, die er am 18. Juni 2008 durch Anzünden von Papier in der vor dem von ihm bewohnten Haus abgestellten Papiertonne begangen haben soll. Auch zu der Vorgehensweise bei den angeklagten Brandlegungen hat das Landgericht keine näheren Feststellungen getroffen bzw. mitgeteilt und insbesondere unerörtert gelassen, ob diese stets auf dieselbe Art und Weise erfolgten und ob der Angeklagte über die Möglichkeiten und Mittel verfügte, solche Brände zu legen.

III.

7
Die Aufhebung des Urteils erfasst auch den Ausspruch über die dem Angeklagten für die erlittene Untersuchungshaft zugesprochene Entschädigung. Tepperwien Maatz Solin-Stojanović Franke Mutzbauer

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Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten


(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen, 1. wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Bes

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(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 654/07
vom
1. Juli 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Juli 2008,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
und der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Kolz,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Sander,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwältin
als Vertreterin des Nebenklägers J. Z. ,
Rechtsanwalt
als Vertreter der Nebenklägerin D. Z. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 24. Juli 2007 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts Augsburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Nach der Anklage lag ihm zur Last, am 20. September 2006 auf die Geschädigte A. Z. mit einem Zimmererhammer eingeschlagen und ihr vier Messerstiche beigebracht zu haben. A. Z. verstarb an den schweren Gewalteinwirkungen im Bereich des Kopfes. Das Landgericht vermochte sich von der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überzeugen.
2
Dagegen wenden sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Nebenkläger. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg, da die dem Freispruch zugrunde liegende Beweiswürdigung Mängel aufweist. Auf die von dem Nebenkläger J. Z. erhobenen, als Aufklärungsrügen zu verstehenden Beanstandungen kommt es daher nicht an.

I.

3
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
4
Am 20. September 2006 etwa zwischen 8.40 Uhr und 11.30 Uhr wurde die 41-jährige A. Z. im Flur des Erdgeschosses des von ihr und ihrer Familie bewohnten Anwesens in K. getötet. Sie wurde zuletzt gegen 8.40 Uhr gesehen. Gegen 11.30 Uhr fand man sie tot auf.
5
Sie befand sich zum Tatzeitpunkt mit ihrer damals eineinhalbjährigen Enkelin allein im Anwesen. Die rückseitige Eingangs- und Kellertür waren zum Zeitpunkt der Tat unversperrt. Im Haushalt der Familie war es - wie der Angeklagte wusste - üblich, diese beiden Türen nicht abzuschließen.
6
Als sich A. Z. der Hintereingangstür näherte, wurde sie durch einen Schlag mit einem Zimmererhammer ihres Ehemannes auf den Hinterkopf zu Fall gebracht. Der am Boden liegenden Frau fügte der Täter am Kopf mit der dornähnlich zulaufenden Seite des Hammers fünf Lochbrüche zu. Mit der stumpfen Endfläche versetzte er ihr eine Vielzahl weiterer Schläge, so dass sich an ihrem Kopf insgesamt 52 voneinander zu differenzierende Wunden ergaben. Um sicherzugehen, dass der Tod tatsächlich eintritt, brachte der Täter seinem Opfer zudem am Hals linksseitig eine fünf Zentimeter tiefe Stichverletzung sowie im Bereich der vorderen linken Brust drei Messerstiche bei. A. Z. verstarb an den schweren Gewalteinwirkungen im Bereich des Kopfes.
7
Bei der Tat hatte der Täter zur Vermeidung von Spuren gelbe Haushaltshandschuhe verwendet. Der rechte Handschuh wurde in der Waschküche des von Familie Z. bewohnten Anwesens liegen gelassen. Dieser zurückgelassene Handschuh wies innen und außen Blut des Opfers auf und war von dem Angeklagten zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt getragen worden.
8
2. Der gegen den Angeklagten sprechende Tatverdacht beruhte insbesondere auf folgenden Erkenntnissen:
9
a) An der Innenseite des bei der Tat getragenen und am Tatort zurückgelassenen Handschuhs wurden zwei Spuren gesichert, die ein DNA-Identifizierungsmuster aufweisen, das mit dem des Angeklagten mit einer Wahrscheinlichkeit von 1:100 Milliarden übereinstimmt. Die Zeugen und Nebenkläger D. und J. Z. - Tochter und Ehemann des Opfers - hatten vor der Tat weder den Angeklagten mit solchen Handschuhen im Haus noch derartige Handschuhe in ihrem Haushalt gesehen. Weitere Fremdspuren anderer Personen waren an dem zurückgelassenen Handschuh nicht vorhanden , obwohl bei dem intensiven Gebrauch des Tatwerkzeugs wie vorliegend (massiver Einsatz eines Hammers) mit größerer Wahrscheinlichkeit Spuren verbleiben als bei einem bloßen Kontaktieren.
10
b) Als der Angeklagte von dem ermittelnden Polizeibeamten mit dem festgestellten genetischen Fingerabdruck in dem Handschuh konfrontiert wurde, äußerte er, jeder mache Fehler.
11
c) Der verheiratete Angeklagte hatte mit D. Z. , der Tochter der Getöteten, eine außereheliche Beziehung geführt, aus der das im März 2005 geborene Mädchen C. hervorgegangen ist. D. Z. hatte die Beziehung zu ihm jedoch beendet. Dies konnte der Angeklagte bis zuletzt nicht vollständig verwinden. Er versuchte stets, sie zurückzugewinnen. Als D.
Z. den Kontakt zu ihm abbrach, konnte der Angeklagte sie nur noch über A. Z. erreichen, zu der er regen Handykontakt pflegte. Dennoch war der Angeklagte weiterhin regelmäßig Gast bei Familie Z. . Am Tag vor der Tat war es zwischen ihm und A. Z. zu einer Meinungsverschiedenheit gekommen, nachdem diese einen vom Angeklagten vorgespiegelten Hauskauf aufgedeckt und ihre tiefe Enttäuschung darüber zum Ausdruck gebracht hatte. Sie schickte ihm folgende SMS: "Ich glaub nichts mehr, sonst wärst du hier". Der Angeklagte hatte insofern vorgegeben, zum gemeinsamen Bewohnen der Familie Z. eine neue Unterkunft zu verschaffen. Damit wollte er D. zurückgewinnen und an sich binden. Außerdem hatte der Angeklagte einen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung eines Betrages in Höhe von 2.500,-- EUR gegen A. Z. beauftragt. Am Abend vor der Tat löschte der Angeklagte sämtliche auf seinem Handy gespeicherten SMS-Nachrichten der A. Z. .
12
3. Das Landgericht hat sich gleichwohl nicht von der Täterschaft des Angeklagten zu überzeugen vermocht.
13
a) Hinsichtlich der festgestellten DNA-Spur erachtet die Kammer die erst in der Hauptverhandlung erfolgte Einlassung des Angeklagten, er habe den Handschuh im Frühjahr 2006 bei Streicharbeiten im Haus der Familie Z. getragen und dort belassen, als "nicht zwingend widerlegbar" (UA S. 33). Der Angeklagte sei aufgrund seiner engen Beziehung zur Familie des Opfers als "berechtigter Spurenverursacher" anzusehen. Der Tatsache, dass die Nebenkläger , die bei den Streicharbeiten nicht anwesend waren, solche Handschuhe in der Zeit von Frühjahr 2006 bis zur Tat im Haus nicht wahrgenommen haben, obwohl J. Z. etwa eine Woche vor der Tat den Keller aufgeräumt hatte, komme kein gesteigerter Beweiswert zu. Diese Tatsache lasse nicht den "zwingenden Rückschluss" zu, der Angeklagte habe die Handschuhe am Tattag mitgebracht und bei Begehung der Tat getragen. Eine vor der Tat liegende Benutzung des vom Täter zurückgelassenen Handschuhs durch den Angeklagten sei möglich. Die Untersuchung des Handschuhs auf Rückstände von Farben habe zwar ergeben, dass keine Spuren des beim Streichen verwendeten Lacks vorhanden waren. Dennoch sei der "zwingende Schluss" dahingehend , dass bei Verwendung der Handschuhe Lackspuren aufgebracht worden sein müssen, nicht zu ziehen. Auch das Fehlen weiterer Fremdspuren im Handschuh sei durchaus denkbar, auch wenn bei dem vorliegenden Gebrauch ein Abrieb wahrscheinlich zu erwarten gewesen wäre. Es sei denkbar , dass ein unbekannter Dritter die Handschuhe im Haus gefunden und sie bei der Tatbegehung getragen habe, ohne identifizierbare Spuren daran zu hinterlassen , oder weitere Handschuhe in den Haushaltshandschuhen getragen habe. Auch aus dem Umstand, dass der Angeklagte die entlastende Einlassung erst im Rahmen der Hauptverhandlung abgegeben habe, können nach Ansicht der Kammer keine Schlüsse gezogen werden.
14
b) Die Äußerung des Angeklagten anlässlich der Konfrontation mit den am Handschuh festgestellten Spuren sei - so die Kammer - "nicht zwingend" als Schuldeingeständnis zu werten, sondern könne "genauso gut als flapsige, entnervte Bemerkung in einer Stresssituation gesehen werden".
15
c) Im Übrigen sei auch die situative und zeitliche Möglichkeit der Tatbegehung durch den Angeklagten mit nicht ausräumbaren Zweifeln behaftet. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Angeklagte ein Telefonat mit seiner Ehefrau um 9.24 Uhr aus der gemeinsamen Wohnung geführt und sich um 10.55 Uhr in der Aral-Tankstelle in U. eingefunden habe. Die von der Polizei gemessene Fahrzeit für den Weg von der Wohnung des Angeklagten zum Tatort bei einer Abfahrtszeit um 9.30 Uhr betrage 35 Minuten. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Fahrtstrecken ergebe sich ein Zeitfenster von 21 Minuten. Die Tatbegehung sowie damit verbundene Abläufe (wie An- und Ablegen von Schutzkleidung, Holen des Tatwerkzeugs, Wechseln der Schuhe, Verstecken von Tatkleidung und Tatwerkzeug, Spurenbeseitigung ) innerhalb dieser Zeit seien zwar denkbar, aber nicht zwingend. Auch die Einlassung des Angeklagten, nach der Datenspeicherung auf seinem PC habe er von 9.26 Uhr bis 10.21 Uhr bei sich in der Wohnung CDs gebrannt, sei nicht zwingend zu widerlegen.
16
d) Letztlich begründeten der bisherige Werdegang des Angeklagten und seine Persönlichkeitsstruktur zur Überzeugung der Kammer erhebliche Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten. Für eine gesteigerte Gewalttätigkeit des Angeklagten gebe es keine greifbaren Anhaltspunkte. Auch ein starkes zur Tötung des Opfers ausreichendes Motiv ergebe sich für den Angeklagten nicht. Der gescheiterte Hauskauf liefere "kein zwingendes Motiv zur Tötung". Im Rahmen der Meinungsverschiedenheit zwischen dem Angeklagten und dem Opfer am Tag vor der Tat habe es keine "erhebliche Zuspitzung" gegeben.

II.

17
Die Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
18
1. Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Daran ändert sich nicht einmal dann etwas, wenn eine vom Tatrichter getroffene Feststellung "lebensfremd" erscheinen mag. Im Strafprozess gibt es keinen Beweis des ersten Anscheins, der nicht auf der Gewissheit des Tatgerichts, sondern auf der Wahrscheinlichkeit eines Geschehensablaufs beruht. Demgegenüber ist eine Beweiswürdigung etwa dann rechtsfehlerhaft, wenn sie schon von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht (z.B. hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes ), wenn sie lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht erörtert, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Urt. vom 22. Mai 2007 - 1 StR 582/06; NJW 2005, 1727; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33, jew. m.w.N.).
19
2. Das Landgericht hat umfangreich die den Angeklagten belastenden Indizien sowie die ihn entlastenden Umstände aufgelistet und gewürdigt. Gleichwohl werden die Abwägungen den vorstehenden Grundsätzen nicht gerecht. Zum einen legt die Strafkammer entlastende Einlassungen des Angeklagten , für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, den Urteilsfeststellungen ohne weiteres als unwiderlegbar zugrunde (nachfolgend Buchst. a). Zum anderen ist die Beweiswürdigung auch lückenhaft, entbehrt einer erschöpfenden Gesamtwürdigung (nachfolgend Buchst. b), stellt an die Überzeugungsbildung überspannte Anforderungen (nachfolgend Buchst. c) und verkennt die Bedeutung des Zweifelssatzes (nachfolgend Buchst. d).
20
a) Die Kammer hatte zu prüfen, ob die in dem sichergestellten und bei der Tat getragenen Handschuh festgestellte DNA-Spur des Angeklagten dessen Täterschaft belegt und ob der Angeklagte zur Tatzeit am Tatort war. Dabei nahm sie Einlassungen des Angeklagten, für die es keine objektiven Anhaltspunkte gibt, ohne weiteres als unwiderlegbar hin:
21
aa) Die Kammer erachtet die Angabe des Angeklagten, er habe den bei der Tatbegehung getragenen Handschuh, an dem DNA-Material gesichert wurde , das mit dem DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten übereinstimmt, nicht am Tattag, sondern im Frühjahr 2006 bei Streicharbeiten getragen, als nicht zwingend widerlegbar. Hinreichende Anhaltspunkte, die diese Einlassung stützen würden, konnte das Gericht nicht feststellen. Weder befanden sich an dem Handschuh Spuren des beim Streichen verwendeten Lacks. Noch haben Zeugen den Angeklagten mit solchen Handschuhen oder überhaupt solche Handschuhe im Haushalt der Familie Z. gesehen. Außerdem konnten an dem Handschuh keine weiteren Fremdspuren festgestellt werden, obwohl dies bei der konkreten Art und Weise der Verwendung des Hammers zu erwarten gewesen wäre.
22
Unter diesen Umständen ist das Tatgericht nicht gehalten, auch entlastende Einlassungen des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, den Urteilsfeststellungen ohne weiteres als unwiderlegbar zugrunde zu legen. Der Tatrichter hat nach ständiger Rechtsprechung vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses zu entscheiden, ob derartige Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGH NStZ 2002, 48; NJW 2007, 2274). Die vom Landgericht erwogene Möglichkeit, der Täter habe im Haus der Familie Z. die Haushaltshandschuhe , die vorher niemand gesehen hat, gefunden und es dem Zufall überlassen, ob er solche findet, wenn er - wie festgestellt - damit Spuren vermeiden wollte, ist eine bloße denktheoretische Möglichkeit, die jeglicher Anknüpfungspunkte entbehrt. Gleiches gilt für das Tragen von Handschuhen in Handschuhen. Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten , zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. nur BVerfG, Beschl.
vom 8. November 2006 - 2 BvR 1378/06; BGH NStZ-RR 2003, 371; NStZ 2004, 35, 36; NJW 2007, 2274).
23
bb) Die Einlassung des Angeklagten, er habe zur Tatzeit bei sich in der Wohnung CDs gebrannt, so wie dies in seinem Computer protokolliert worden sei, hat die Strafkammer als nicht zwingend widerlegbar hingenommen. Sie hat - sachverständig beraten - festgestellt, dass auf dem sichergestellten Computer des Angeklagten am Tattag Brennvorgänge im Zeitraum von 9.26 Uhr bis 10.21 Uhr aufgezeichnet wurden. Diese festgehaltenen Daten könnten indes von einem Kundigen über die Basissoftware BIOS manipuliert werden. Auf dem Computer würden derartige Veränderungen nicht festgehalten, so dass sie nicht mehr festgestellt werden könnten. Für den Angeklagten, der nach seinen eigenen Angaben über gute Computerkenntnisse, auch die Basissoftware BIOS betreffend, verfüge, stelle das Umstellen der Zeitdaten zwar kein anspruchsvolles Problem dar, es sei aber - so die Kammer - nicht belegt, dass der Angeklagte tatsächlich so vorgegangen sei. Eine denkbare Manipulation sei nicht nachweisbar.
24
Das Landgericht war auch hier nicht gehalten, diese Einlassung als unwiderlegbar hinzunehmen. Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass die auf dem Computer gespeicherten Zeitdaten richtig sind, gibt es nicht. Diese rühren allein vom Angeklagten her und unterlagen nur seinem Einfluss. Eine Manipulation dieser Daten war für den Angeklagten, der über die dazu erforderlichen Fähigkeiten verfügt, möglich, ohne dass dies später nachvollzogen werden könnte.
25
b) Die Beweiswürdigung weist zudem Lücken auf. Zwar können und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt vielmehr von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab. Dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Das Tatgericht hat auf Freispruch erkannt, obwohl erhebliche Belastungsindizien vorlagen. Bei einer solchen Sachlage muss es in seine Beweiswürdigung und deren Darlegung alle wesentlichen für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten (vgl. Senat, Urt. vom 22. Mai 2007 - 1 StR 582/06; BGH NStZ-RR 2002, 338 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Urteil trotz der umfangreichen Beweiserwägungen nicht gerecht:
26
aa) Die Urteilsgründe lassen zum einen eine umfassende Würdigung der Einlassung des Angeklagten vermissen. Die Kammer führt aus, aus der Tatsache , dass der Angeklagte seine entlastende Einlassung hinsichtlich des Tragens des Handschuhs erst im Rahmen der Hauptverhandlung abgegeben habe , ließen sich bereits deshalb keine Schlüsse ziehen, da er aus seiner Sicht nachvollziehbar angegeben habe, kein Vertrauen in die Ermittlungen der Polizei mehr gehabt und deshalb erst vor Gericht hierzu Angaben gemacht zu haben (UA S. 29). Das Urteil teilt insoweit aus den früheren Einlassungen des Angeklagten lediglich die Äußerung mit, "jeder mache Fehler". Angesichts der besonderen Fallkonstellation im Hinblick auf die sichergestellten DNA-Spuren wäre es aber erforderlich gewesen, darzulegen, ob und gegebenenfalls welche Erklärungen er im Ermittlungsverfahren darüber hinaus dazu abgegeben hat. Ein Wechsel der Einlassung im Laufe des Verfahrens kann ein Indiz für die Unrichtigkeit der Einlassung in der Hauptverhandlung sein und ihre Bedeutung für die Beweiswürdigung verringern oder unter Umständen ganz entfallen lassen (BGHR StPO § 261 Einlassung 6). Auch sind die Einlassungen nicht einzeln abzuhandeln, wie hier geschehen, sondern gegenüberzustellen und in eine umfassende Würdigung des gesamten Aussageverhaltens einzubeziehen.
27
bb) Des Weiteren lässt die Beweiswürdigung, soweit die Kammer die situative und zeitliche Möglichkeit der Tatbegehung durch den Angeklagten mit nicht ausräumbaren Zweifeln behaftet sieht, eine Auseinandersetzung mit der nahe liegenden Frage vermissen, ob nicht eine Begehung der Tat unmittelbar nach dem Verlassen der gemeinsamen Wohnung durch seine Ehefrau gegen 7.50 Uhr und vor dem mit ihr um 9.24 Uhr geführten Telefonat erfolgt sein kann. Für dieses Zeitfenster erörtert die Kammer lediglich eine mögliche Manipulation der Brennzeiten, nicht aber die Tatbegehung, obwohl die von der Polizei für eine Abfahrt um 9.30 Uhr gemessene Fahrdauer von der Wohnung des Angeklagten zum Tatort dies zuließe und sich möglicherweise für eine frühere Fahrt zum Tatort eine abweichende Fahrdauer ergibt.
28
cc) Zum anderen ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen, dass das Landgericht im vorliegenden Fall tatsächlich eine erschöpfende Gesamtwürdigung aller Indizien vorgenommen, also nicht nur die einzelnen Beweisergebnisse isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtabwägung eingestellt hat. Die Kammer reiht in den Urteilsgründen (UA S. 61/62) "zusammenfassend" lediglich die vorher abgehandelten Indizien einzeln aneinander und teilt nochmals ihre Zweifel bezogen auf jedes einzelne dieser Indizien mit. Die vorgenommene formelhafte "Gesamtschau des Beweisergebnisses" lässt nicht erkennen, inwieweit sie alle oder mehrere Indizien im Zusammenhang gewürdigt hat. Dies wäre indes erforderlich gewesen. Denn einzelne Belastungsindizien , die für sich genommen zum Beweis der Täterschaft nicht ausreichen, können doch in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung des Tatrichters begründen. Deshalb bedarf es einer Gesamtabwägung unter Gewichtung der einzelnen Indizien (st. Rspr., vgl. nur BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 1; BGH, Urt. vom 29. August 2007 - 2 StR 284/07 m.w.N.).
29
c) Außerdem ist zu besorgen, dass die Strafkammer überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat. Voraussetzung für die Überzeugung des Tatrichters von einem bestimmten Sachverhalt ist nicht eine absolute, das Gegenteil oder andere Möglichkeiten denknotwendig - oder wie es das Landgericht formuliert "zwingend" - ausschließende Gewissheit. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt. Der Tatrichter ist also nicht gehindert, an sich mögliche, wenn auch nicht zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen zu ziehen, wenn diese tragfähig sind (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2004, 238).
30
aa) Im Hinblick darauf begegnet bereits die Formulierung des Landgerichts rechtlichen Bedenken, wonach die Kammer "nicht den zwingenden Schluss ziehen" (UA S. 34) könne, dass aufgrund der DNA-Spuren des Angeklagten in dem sichergestellten Handschuh dieser den Handschuh auch bei Tatbegehung getragen haben müsse. Die Wortwahl zeigt, dass sich die Strafkammer nicht bewusst war, dass aus einer Indiztatsache auch zu Ungunsten des Angeklagten Schlüsse, die nicht zwingend, sondern nur möglich sind, gezogen werden können. Gleiches gilt für die Ausführungen der Kammer, nach denen sich aus dem Umstand, dass die Zeugen D. und J. Z. weder den Angeklagten mit Haushaltshandschuhen noch einen derartigen Haushaltshandschuh überhaupt in ihrem Haushalt gesehen haben, "kein zwingender Rückschluss" (UA S. 30) dahingehend ziehen lasse, der Angeklagte habe die Handschuhe am Tattag mitgebracht und bei Begehung der Tat getragen. Ebenso verhält es sich mit dem festgestellten Fehlen von Spuren des beim Streichen verwendeten Lacks an dem sichergestellten Handschuh. Auch hier führt die Kammer aus, der "zwingende Schluss dahingehend" (UA S. 33), dass bei der Verwendung der Handschuhe Lackspuren aufgebracht worden sein müssten, sei nicht zu ziehen.
31
Da das Landgericht auch im Hinblick auf andere Beweisumstände an sich mögliche Schlüsse als "nicht zwingend" bewertet (vgl. UA S. 41, 46) und in dem gescheiterten Hauskauf "kein zwingendes Motiv zur Tötung" sieht (UA S. 52), steht zu besorgen, dass es die Anforderungen an die Überzeugungsbildung zu hoch angesetzt haben könnte.
32
bb) Gleiches gilt für die Beurteilung der Gesamtheit der Indizien. Das Landgericht hat im Rahmen der von ihm vorgenommenen "Gesamtschau des Beweisergebnisses" ausgeführt, es könne nach seiner Überzeugung "keine jegliche Zweifel zum Schweigen bringende Sicherheit von der Täterschaft des Angeklagten erzielen" (UA S. 62). Dadurch hat es den Grundsatz der freien Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft angewandt: Für die Beantwortung der Schuldfrage kommt es allein darauf an, ob der Tatrichter die Überzeugung von einem bestimmten Sachverhalt erlangen kann oder nicht. Der Begriff der Überzeugung schließt die Möglichkeit eines anderen, auch gegenteiligen Sachverhalts nicht aus; vielmehr gehört es gerade zum Wesen der Überzeugung, dass sie sehr häufig objektiv möglichen Zweifel ausgesetzt bleibt (BGH NStZ-RR 2004, 238, 240).
33
d) Schließlich hat die Kammer nicht hinreichend bedacht, dass der Zweifelssatz nicht schon auf das einzelne Indiz, sondern erst bei der abschließenden Überzeugungsbildung aufgrund der gesamten Beweislage anzuwenden ist. Bereits vor der Gesamtschau aller Beweise hat das Landgericht bei der Prüfung der Täterschaft des Angeklagten Beweisanzeichen - wie etwa den Werdegang und die Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten (UA S. 52) oder die Frage der situativen und zeitlichen Möglichkeit der Tatbegehung (UA S. 38, 41, 44) - jeweils einzeln unter Zugrundelegung des Zweifelssatzes als nicht überzeugend erachtet.
34
Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist jedoch keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel, die das Gericht erst dann zu befolgen hat, wenn es nach abgeschlossener Beweiswürdigung nicht die volle Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten zu gewinnen vermag. Auf einzelne Elemente der Beweiswürdigung ist er grundsätzlich nicht anzuwenden (Senat, Urt. vom 22. Mai 2007 - 1 StR 582/06). Keinesfalls gilt er für entlastende Indiztatsachen (st. Rspr., vgl. nur BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 24 m.w.N.).

III.

35
Die Sache bedarf daher erneuter Verhandlung und Entscheidung. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sie gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. StPO an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen.
36
Da die Revisionen zur Aufhebung des Urteils führen, ist die mit der Revisionseinlegung der Staatsanwaltschaft erhobene sofortige Beschwerde gegen die an den Freispruch anknüpfende Entscheidung über die Entschädigung des Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen gegenstandslos. Nack Kolz Elf Graf Sander

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 273/09
vom
30. Juli 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juli 2009,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Mayer
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2. März 2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Von einem Anklagevorwurf hat es den Angeklagten freigesprochen und das Verfahren hinsichtlich eines weiteren Falles der Anklage eingestellt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision den Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteilsgründe ), den Teilfreispruch und die Teileinstellung. Das vom Generalbundesanwalt hinsichtlich der Beanstandung des Freispruchs und der Einstellung vertretene , wirksam beschränkte Rechtsmittel hat in dem sich aus der Urteilsformel ergebenden Umfang Erfolg; im Übrigen ist es - auch im Hinblick auf § 301 StPO - unbegründet.
2
1. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht den - als Drogenkurier tätigen - Angeklagten freigesprochen hat.
3
a) Dem Angeklagten wurde durch die unverändert zugelassene Anklage insoweit zur Last gelegt, in den Tagen vor dem 12. Januar 2008 mit dem Drogenabnehmer " I. " alias "S. " sowie den niederländischen Lieferanten "G. " und "O. " die Lieferung einer unbekannten Kokainmenge vereinbart zu haben, die der Angeklagte in Amsterdam erhalten und nach Deutschland zu " I. " transportieren sollte. Die Lieferung scheiterte jedoch, weil "O. " die bestellte Menge nicht in der vereinbarten Qualität beschaffen konnte.
4
b) Das Landgericht hat den Angeklagten von diesem Vorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Strafkammer hat insoweit festgestellt, dass zwischen "O. " und "G. " einerseits und " I. " alias "S. " andererseits ein Drogengeschäft vereinbart worden war, das scheiterte, weil "O. " die bestellte Menge nicht beschaffen konnte. Die weiteren, zur Verurteilung des - hierzu schweigenden - Angeklagten wegen einer Beteiligung an diesem Drogengeschäft erforderlichen Feststellungen hätten indes nicht getroffen werden können. Zwar liege aufgrund des Inhalts eines abgehörten Telefonats zwischen "S. " und "O. " am Abend des 12. Januar 2008 und des zeitlichen Zusammenhangs mit der Überbringung von 6.000 € des "S. " durch den Angeklagten an "O. " und "G. " zur Begleichung einer früheren Rauschgiftlieferung am selben Tag (Fall II. 2. der Urteilgründe) die Vermutung nahe, der Angeklagte habe auf seinem Rückweg von "O. " zu "S. " Drogen transportieren sollen. Gleichwohl habe eine tatsächliche Beteiligung des Angeklagten an dem vereinbarten Drogengeschäft nicht festgestellt werden können, weil die in der Anklage behauptete Absprache der Lieferung des Angeklagten mit "S. " und "O. " keinen ausreichenden Nachweis gefunden habe. In den zwischen dem 6. und dem 11. Januar 2008 zwischen "G. " bzw. "O. " und dem Angeklagten einerseits sowie diesem und "S. " andererseits geführten Telefonaten sei keine Äußerung dahin gefallen, dass der Angeklagte auf dem Rückweg aus den Niederlanden an "S. " Drogen liefern sollte. Die Telefonate ließen diesbezüglich keinen sicheren Schluss zu. Soweit die Anklage zum Nachweis dieses Drogentransports durch den Angeklagten entscheidend auf den Inhalt des Telefonates zwischen diesem und "G. " am Vormittag des 12. Januar 2008 abgestellt habe, in dem der Angeklagte fragte, ob "G. " gekocht habe, und - nachdem diese Frage bejaht worden war - äußerte, er möchte etwas Gutes essen, er habe seit längerem nichts Gutes gegessen, habe sich das Landgericht der Interpretation, der Angeklagte habe durch diesen Dialog den Transport von Drogen von Amsterdam nach Deutschland verabredet, nicht anschließen können. Zwar erscheine es möglich, dass mit den Sätzen "Hast Du gekocht" und "Ich möchte etwas Gutes essen" der Angeklagte gegenüber "G. " angeboten habe, Drogen zu transportieren, zumal in anderen Fällen die Drogen von dem Angeklagten geschluckt worden seien. Zwingend sei der Schluss aber nicht. Denkbar sei auch, dass es sich tatsächlich um eine Essensverabredung handelte und der Angeklagte sich nach gutem - ggf. afrikanischem - Essen erkundigte oder auch, dass ein anderer Kurierdienst besprochen wurde. Aus keinem der verlesenen Telefonüberwachungsprotokolle habe sich ein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass zwischen den Beteiligten ein Drogentransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrieben wurde.
5
c) Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar obliegt die Beweiswürdigung alleine dem Tatrichter, so dass sie vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob sie Rechtsfehler aufweist. Dies ist etwa nur dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft ist oder der Tatrichter an seine Überzeugungsbildung überspannte Anforderungen gestellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2008, 1543; Schoreit in KK 6. Aufl. § 261 Rdn. 51 m. w. N.). So ist es indes hier.
6
Bei seiner Bewertung, es habe sich anderweitig kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass ein Drogentransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrieben worden sei, hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass von den Beteiligten in anderen Telefonaten Lebensmittel und das Essen als Tarnbegriffe für Drogen und deren Handel verwendet worden sind. Dies ergibt sich etwa aus dem Inhalt des Telefonats vom 6. Januar 2008 zwischen dem Angeklagten und "O. ": Dabei sagte der niederländische Drogenlieferant - nach Auffassung des Landgerichts im Hinblick auf baldige Drogentransporte durch den Angeklagten - zu diesem: "Versuche nur Geld für etwas Essen zusammenzukriegen". Ferner ist in diesem Zusammenhang das Telefonat zwischen "O. " und "S " vom 27. Dezember 2007 bedeutsam, indem "S. " sagte: "Wir essen doch Reis, Du kannst fünf bis sechs Felder bauen". Das Landgericht hat hieraus gefolgert, dass von "S. " 500 bis 600 Gramm Drogen gekauft werden sollten und dass verneint werden könne, dass es tatsächlich um Reis gegangen sei. Diese Gesprächsinhalte hätte das Landgericht in seine Würdigung des Telefonats vom Vormittag des 12. Januar 2008 einbeziehen müssen. Demgemäß erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Teilfreispruch insoweit als lückenhaft.
7
Die Begründung des Teilfreispruchs lässt ferner besorgen, dass das Landgericht seiner Überzeugungsbildung von der Schuld des Angeklagten einen falschen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt und an diese überspannte Anforderungen gestellt hat. Das Landgericht hält es zwar für möglich, dass sich aus den Äußerungen des Angeklagten im Telefonat mit "G. " vom Vormittag des 12. Januar 2008 ("Hast Du gekocht?" und "Ich möchte etwas Gutes essen" ) die Vereinbarung eines Drogentransports ergebe. Zwingend sei dieser Schluss indes nicht. Voraussetzung für die Überzeugung des Tatrichters von einem bestimmten Sachverhalt ist aber nicht eine absolute, das Gegenteil oder andere Möglichkeiten denknotwendig - oder wie es das Landgericht formuliert "zwingend" - ausschließende Gewissheit. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt. Der Tatrichter ist also nicht gehindert, an sich mögliche, wenn auch nicht zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen zu ziehen, wenn diese tragfähig sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07; NStZ-RR 2004, 238). Der Senat kann wegen der vom Landgericht verwendeten Formulierung nicht ausschließen, dass das Landgericht dies verkannt hat. Über diesen Anklagevorwurf ist daher neu zu entscheiden.
8
2. Das Rechtsmittel bleibt hingegen erfolglos, soweit die Beschwerdeführerin als rechtsfehlerhaft rügt, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe nicht wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und das Verfahren hinsichtlich des Vorwurfes zu Ziffer II. 2. der Anklage eingestellt hat (§ 260 Abs. 3 StPO).

9
a) Die Beanstandung des Schuldspruches im Fall II. 2. der Urteilsgründe ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
10
b) Die teilweise Einstellung des Verfahrens hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis ebenfalls stand.
11
aa) Unter Ziffer II. 2. der Anklage lag dem Angeklagten weiterhin zur Last, am 24. Januar 2008 mit dem Drogenlieferanten "G. " telefonisch einen Transport von Rauschgift nach B. in der Schweiz vereinbart zu haben. Das Landgericht hat das Verfahren eingestellt, weil es insoweit einen Strafklageverbrauch in Folge der rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht Münster vom 14. August 2008 nicht zweifelsfrei auszuschließen vermochte.
12
bb) Zwar kann den §§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO nicht entnommen werden, wie zu verfahren ist, wenn (unüberwindliche) tatsächliche Zweifel daran bestehen , ob eine Prozessvoraussetzung fehlt bzw. ein Prozesshindernis gegeben ist. Ein Strafverfahren darf allerdings grundsätzlich nur durchgeführt werden, wenn feststeht, dass die erforderlichen Prozessvoraussetzungen vorliegen und Prozesshindernisse nicht entgegenstehen. Bleibt nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten zweifelhaft, ob ein Prozesshindernis vorliegt, ist der h. M. zufolge nach seiner Art zu differenzieren. Dabei ist es in aller Regel ohne praktische Bedeutung, ob dogmatisch von der Funktion der Prozessvoraussetzung als Bedingung für die Zulässigkeit eines Sachurteils oder - wie ganz überwiegend in der Literatur - von der Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" bei solchen tatsächlichen Zweifeln über das Vorliegen prozessual erheblicher Tatsachen ausgegangen wird (vgl. BGHSt 46, 349, 352; zum Meinungsstand Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 206 a Rdn. 37 ff.). Danach besteht - im Sinne von §§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO - ein Verfahrenshindernis immer schon dann, wenn es möglicherweise vorliegt. Insofern reichen indes bloß theoretische, nur denkgesetzlich mögliche Zweifel nicht aus; sie müssen sich vielmehr auf konkrete tatsächliche Umstände gründen und nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten unüberwindbar sein. Verbleiben daher Zweifel daran, ob die den Gegenstand des Verfahrens bildende (prozessuale) Tat anderweitig rechtskräftig abgeurteilt worden ist, so bildet der (möglicherweise) hierdurch eingetretene Strafklageverbrauch, so weit er reicht, ein von Amts wegen zu berücksichtigendes und zur Verfahrenseinstellung führendes Verfahrenshindernis (vgl. BGH aaO; Stuckenberg aaO Rdn. 40, 65). So ist es im Ergebnis hier.
13
cc) Das Landgericht hat vor allem wegen des zeitlichen Zusammenhangs der telefonischen Verabredung eines Drogentransportes aus den Niederlanden im Telefonat des Angeklagten am späten Nachmittag des 24. Januar 2008 und seiner Festnahme am Vormittag des 26. Januar 2008 letztlich nicht ausschließen können, dass die im vorliegenden Verfahren angeklagte abgesprochene Kurierfahrt des Angeklagten bereits rechtskräftig durch das Urteil des Landgerichts Münster abgeurteilt worden ist. Die diesem Ergebnis zugrundeliegende Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt. Dass es sich danach keine ausreichend sichere Überzeugung von der Unterschiedlichkeit der beiden Taten bilden konnte , ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt insoweit Rechtsfehler auch nicht auf. Insbesondere sind die behaupteten Lücken in der landgerichtlichen Würdigung nicht erkennbar. Die Erwägungen des Landgerichts , weshalb es zu Abweichungen von den telefonischen Absprachen bei der transportierten Drogenmenge (abgesprochen 88, transportiert 72 Bodypacks) und dem Ziel der Kurierfahrt (abgesprochen B. /Schweiz, festgestellt W. ) gekommen sein könnte, stellen keine Vermutungen, sondern naheliegende Möglichkeiten dar, die geeignet sind, die Bedeutung dieser Umstände für die Frage der Tatidentität zu relativieren. Insgesamt erschöpft sich das Revisionsvorbringen in dem im Revisionsverfahren unbeachtlichen Versuch, die Würdigung der tatsächlichen Umstände durch das Landgericht - zudem teilweise unter Heranziehung urteilsfremder Umstände - durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Eine Verfahrensrüge hat die Beschwerdeführerin nicht erhoben.
14
dd) Gegen die Teileinstellung des Verfahrens durch das Landgericht sprechen letztlich auch nicht folgende Erwägungen: Die Strafkammer hat bei der Frage der Tatidentität ersichtlich nicht bedacht, dass der Angeklagte durch seine telefonisch abgegebene Erklärung vom 24. Januar 2008 gegenüber "G. ", 88 Bodypacks nach B. zu transportieren, eine selbständige Tat des Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB begangen haben könnte; denn diese Zusage des Angeklagten bezog sich - auch nach seiner Vorstellung - ersichtlich auf ein bestimmtes, hinreichend konkretisiertes Verbrechen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 30 Rdn. 10). Dies könnte grundsätzlich zur Folge haben, dass zwischen dieser Tat sowie dem Drogentransport des Angeklagten am 26. Januar 2008 keine Tatidentität bestünde und damit Strafklageverbrauch durch die Verurteilung des Landgerichts Münster für die hier angeklagte Tat nicht eingetreten wäre. Das Landgericht hat allerdings nicht ausschließen können, dass sich die telefonische Zusage des Transportes nach B. durch den Angeklagten auf dieselbe Drogenmenge bezog, die dieser zwei Tage später aus den Niederlanden nach Deutschland eingeführt hat. In diesem Fall wäre die aus mehreren Handlungen bestehenden Haupttat der niederländi- schen Drogenhändler materiellrechtlich zu einer Bewertungseinheit zusammen zu fassen mit der Folge, dass die ebenfalls aus mehreren Handlungen (Zusage und Transport) bestehende Mitwirkung des Angeklagten an der Haupttat (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) nur als eine Beihilfe im Rechtssinne zu würdigen wäre (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. vor §§ 29 ff. Rdn. 276 f. m. w. N.). Danach führen auch diese Erwägungen im Ergebnis dazu, dass Tatidentität zwischen der vorliegend angeklagten und der durch das Landgericht Münster abgeurteilten Tat gegeben wäre. Dem steht nicht entgegen , dass die Tat, zu deren Begehung sich der Angeklagte bereit erklärte, ebenso wie die von ihm tatsächlich durchgeführte Tat rechtlich nicht nur als Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge, sondern wegen des im Vergleich zu § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG höheren Strafrahmens des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auch als tateinheitliche täterschaftliche Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten ist. Becker Pfister RiBGH von Lienen befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert Mayer

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.