Bundesgerichtshof Urteil, 03. Nov. 2016 - I ZR 227/14
Bundesgerichtshof
Tenor
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 29. September 2014 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 1 mit der Aussage
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"individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität …"
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zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Beklagte bewirbt und vertreibt über das Internet unter "l. .de" Brillen, Kontaktlinsen, Zubehör und Pflegemittel. Ihr Online-Handel umfasst auch Gleitsichtbrillen, das heißt Mehrstärkenbrillen, mit denen mehrere Sehstärken durch ein Brillenglas korrigiert werden. Auf der Homepage der Beklagten kann sich ein potentieller Kunde eine Brillenfassung aussuchen und seine Sehwerte mitteilen, soweit sie sich aus seinem Brillenpass ergeben, den unter anderem Augenoptiker im stationären Handel beim Kauf einer Brille aushändigen.
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Ende November 2012 wurde im Internet eine mit "T. " überschriebene Presseinformation veröffentlicht, die folgenden nachstehend auszugsweise wiedergegebenen Inhalt hatte:
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Nicht länger eine Frage des Preises: Hochwertige Gleitsichtbrillen mit Qualitätsgläsern bei T.
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Scharfe Sicht von nah bis fern - ab dem 08. Januar sorgt T. für einen klaren Durchblick. Mit einem exklusiven Bestellangebot erhalten T. Kunden Einstärken- und Gleitsichtbrillen von L. zum Vorteilspreis.
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… Die Generation Ü40 merkt es zuerst: Das gute Sehen wird sowohl in der Nähe als auch in der Ferne schwierig. Zu einer bestehenden Kurzsichtigkeit gesellt sich oft eine Alterssichtigkeit (Presbyopie), die zusätzlich zur Brille eine Lesehilfe notwendig macht. Eine gute Gleitsichtbrille schafft Abhilfe. …
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… Ab dem 08. Januar 2013 - online für Privat Card Kunden bereits ab dem 01. Januar - gibt es individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststoff-Fassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität für 79,95 €! Dies bedeutet eine Ersparnis bis zu 50% gegenüber dem regulären L. Preis.
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Enthalten im All-inclusive-Paket für 79,95 €:
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• Leichte Premium-Gleitsichtgläser der neuesten Generation (1,5 - Freedom-Glas)
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• 9 hochwertige, modische Le. Fassungen zur Auswahl
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• Fertigung in Deutschland durch staatlich geprüfte Augenoptiker in ausgezeichneter handwerklicher Qualität
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• Superentspiegelung
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Kostenlose Service-Leistungen
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• 4 Wochen Geld-zurück-Garantie für alle Brillen
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Und so funktioniert es:
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• Brillenfassung auswählen und unter www.t. .de/l.
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• Brillenpass bereithalten
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• Sehstärke eingeben und individuelle Brille bestellen
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• Die versandkostenfreie Lieferung der Brille erfolgt innerhalb von 2 bis 4 Wochen.
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…
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Der Kläger ist der Bundesinnungsverband der Deutschen Augenoptiker. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört die Förderung der wirtschaftlichen Interessen der den Landesinnungsverbänden angehörenden Augenoptiker.
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Der Kläger sieht in der vorstehend wiedergegebenen Presseinformation, die vor ihrem Erscheinen an die Beklagte übersandt und von einem ihrer Mitarbeiter zur Kenntnis genommen worden war, eine im Hinblick auf die Formulierungen "hochwertige Gleitsichtbrillen" und "… individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität" irreführende Werbung der Beklagten, weil die Brillen - unstreitig - allein auf der Grundlage der Daten des Brillenpasses einschließlich der Pupillendistanz und damit nach Ansicht des Klägers auf einer unzureichenden Datenbasis hergestellt werden. Da das Tragen solcher Brillen zudem zu einer konkreten Gesundheitsgefährdung und zu einer Gefährdung bei der Teilnahme am Straßenverkehr führe, habe die Beklagte auch das Inverkehrbringen, Anbieten und Bewerben dieser Brillen zu unterlassen. Zumindest aber dürfe sie ihre Gleitsichtbrillen nicht ohne Warnhinweis darauf anbieten, dass deren Benutzung eine Gefahr im Straßenverkehr darstellen könne.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
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1. für Einstärken- und Gleitsichtbrillen von L. über das Internet mit den Aussagen
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Hochwertige Gleitsichtbrillen
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und/oder
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individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität
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zu werben;
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2. Gleitsichtbrillen, denen nur Daten aus dem Brillenpass einschließlich der Pupillendistanz ohne HSA-Wert (Hornhautscheitelabstand), die Fassungsvorneigung und die Einschleifhöhe (vertikale Zentrierung) zugrunde liegen, in Verkehr zu bringen, anzubieten und zu bewerben und/oder in den Verkehr bringen, anbieten und bewerben zu lassen;
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hilfsweise
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Gleitsichtbrillen, denen nur Daten aus dem Brillenpass einschließlich der Pupillendistanz ohne HSA-Wert (Hornhautscheitelabstand), die Fassungsvorneigung und die Einschleifhöhe (vertikale Zentrierung) zugrunde liegen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, ohne gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass ihre Benutzung eine Gefahr im Straßenverkehr darstellen kann.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Kiel, Urteil vom 13. Dezember 2013 - 16 O 26/13, juris). Die Berufung des Klägers hatte allein hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2 Erfolg (OLG Schleswig, GRUR-RR 2015, 212 = WRP 2015, 72). Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Hauptanträge weiter.
Entscheidungsgründe
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I. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu 1 und den Klagehauptantrag zu 2 als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
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Die Bezeichnung der beworbenen Gleitsichtbrillen als "hochwertig" sei nicht irreführend, weil sie nichtssagend sei. Es fehle bereits an einem Vergleichsobjekt. Ebenfalls nichtssagend sei der Zusatz "Premium" bei der Bezeichnung "Premium-Gleitsichtgläser in Optiker-Qualität", der sich überdies nicht auf die Brille, sondern auf die Gläser beziehe, deren "Premium-Qualität" der Kläger nicht in Abrede stelle. Die Bezeichnung der Gleitsichtbrillen als "individuell" treffe zu, weil die Beklagte die Brillengläser anhand der vom Kunden aus seinem Brillenpass mitgeteilten individuellen Werte anfertige. Der Hinweis auf die "Optiker-Qualität" rufe beim Kunden, der wisse, dass ein Optiker ohne Kundenkontakt Leistungen nur auf der Grundlage der Daten des Brillenpasses einschließlich der Pupillendistanz erbringen könne, lediglich die Vorstellung hervor, die Beklagte beschäftige ausgebildete Optiker, was der Fall sei.
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Ebensowenig bestehe der für den Erfolg des Klagehauptantrags zu 2 erforderliche begründete Verdacht, dass die Verwendung der Gleitsichtbrillen der Beklagten zu konkreten Gesundheitsschäden führen könnte. Die von der Beklagten angegebene Rückgabequote von 10 bis 12% stelle zwar ein gewisses Indiz für das Auftreten konkreter Beschwerden dar. Sie belege aber auch, dass die Kunden die Beschwerden rechtzeitig bemerkten und es daher zu keiner wirklichen Gefährdung komme. Zudem wäre die generelle Unterbindung eines ganzen Vertriebswegs mit der unionsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit unvereinbar.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit das Berufungsgericht die die Klage mit dem Unterlassungsantrag zu 1 abweisende Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der Aussage "individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität" bestätigt hat (dazu unter II 1). Dagegen ist die Revision hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 1, soweit er sich gegen die Verwendung der Aussage "Hochwertige Gleitsichtbrillen" richtet, und hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 2 unbegründet (dazu unter II 2 und 3).
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1. Die vom Kläger mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Werbung im Internet für Einstärken- und Gleitsichtbrillen von L. mit der Aussage "Individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität" stellt eine im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 3 Satz 1 und 2 Nr. 3 Buchst. a HWG irreführende Werbung für Medizinprodukte dar, die nach §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) zu unterlassen ist.
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a) Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille ist ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 Buchst. b MPG (BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 12 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, mwN). Da das Unionsrecht weder in der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte noch in anderen Bestimmungen eine vorrangig anzuwendende Regelung enthält, ist die Frage, ob die Werbung für eine solche Brille irreführend ist, gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG nach § 3 HWG zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 10 - Kostenlose Zweitbrille). Die Verletzung des Verbots irreführender Werbung für Medizinprodukte rechtfertigte zum Zeitpunkt der Vornahme der vom Kläger beanstandeten Werbung der Beklagten gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 9. Dezember 2015 gegolten hat (UWG aF), und rechtfertigt gegenwärtig gemäß §§ 8, 3, 3a UWG in der Fassung, in der diese Bestimmungen seither gelten, einen Unterlassungsanspruch. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 181/14, GRUR 2016, 954 Rn. 10 f. = WRP 2016, 1100 - Energieeffizienzklasse; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 213/15 Rn. 17 f. - Energieverbrauchskennzeichnung, jeweils mwN). Nach § 3 Satz 1 HWG ist eine irreführende Werbung für dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes unterfallende Produkte, zu denen Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG, § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG zählen, unzulässig. Eine Irreführung liegt nach § 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a HWG vor, wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Medizinprodukten gemacht werden.
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b) Eine geschäftliche Handlung ist im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Dabei sind die in dieser Hinsicht vom Tatrichter getroffenen Feststellungen zur Verkehrsauffassung in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 42 - Biomineralwasser; Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 31/15, GRUR 2016, 1070 Rn. 18 = WRP 2016, 1217 - Apothekenabgabepreis; Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 151/15, GRUR 2016, 1193 Rn. 20 = WRP 2016, 1354 - Ansprechpartner; Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 37 = WRP 2016, 1221 - LGA tested, jeweils mwN). Entsprechendes gilt, soweit die vom Tatrichter vorgenommene Beurteilung der Frage, ob eine Werbung für Heilmittel irreführend im Sinne von § 3 HWG ist, der rechtlichen Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 Rn. 29 = WRP 2013, 772 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
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c) Den insoweit bestehenden Anforderungen wird die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Aussage "Individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität" nicht gerecht.
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aa) Die Revision rügt mit Erfolg, dass die vom Berufungsgericht angenommene Zulässigkeit der Angabe "Premium-Gleitsichtgläser in Optiker-Qualität" in Widerspruch zu der von diesem bei der Beurteilung des Hilfsantrags zu 2 angenommenen Notwendigkeit eines Warnhinweises für das Tragen der Brillen der Beklagten im Straßenverkehr steht.
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(1) Der dabei verwendete Zusatz "Premium" bezieht sich allerdings nicht auf die Brille als solche, sondern allein auf deren Gläser, deren Premium-Qualität der Kläger nicht bestritten hat. Außerdem werden die Brillen der Beklagten im Gegensatz zu sogenannten Fertigbrillen anhand der Werte im Brillenpass an den individuellen Sehverlust der Kunden angepasst.
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(2) Der angesprochene Verkehr versteht jedoch die mit dem zweiten Teil des Unterlassungsantrags zu 1 angegriffene Aussage als eine Einheit, mit der zum Ausdruck gebracht wird, dass die beworbenen Brillen sowohl hinsichtlich des bei ihnen verwendeten Materials als auch hinsichtlich ihrer Brauchbarkeit sehr hohen Ansprüchen genügen. Der Annahme, die Aussage "in Optiker-Qualität" beziehe sich allein auf die Qualität des verwendeten Materials, steht entgegen, dass der Verbraucher auch hochwertige Brillen - anders als etwa Schmuck - als Gebrauchsgegenstände ansieht. Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, der Verbraucher werde, da in der beanstandeten Passage der Werbung zwischen den Wörtern "Premium-Gleitsichtgläser" und "in Optiker-Qualität" kein Komma stehe, annehmen, dass sich die zuletzt genannten Wörter allein auf die unmittelbar zuvor angesprochenen "Premium-Gleitsichtgläser" beziehen. Da die Gleitsichtgläser mit dem vorangestellten Zusatz "Premium" hinreichend beschrieben sind, wird der Verbraucher die Angabe "Optiker-Qualität" ohne weiteres auch auf die Kunststoff-Fassung und damit auf die beworbene Brille insgesamt und nicht nur auf deren Gläser beziehen.
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bb) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kunde wisse, dass die Beklagte zur Anfertigung der Brille allein über die Daten aus dem Brillenpass verfüge und zu diesen Daten der Hornhautscheitelabstand, die Fassungsvorneigung und die Einschleifhöhe nicht gehörten. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dem Kunden sei bekannt, dass die Beklagte - anders als ein stationär tätiger Augenoptiker - zur Anfertigung der Brille nur über die Daten aus dem Brillenpass verfüge, und jeder Brillenträger, der seine Brille bei einem Optiker erworben habe, dort bei der Bestimmung der Refraktion und beim Aussuchen der Brille bestimmte Messungen über sich habe ergehen lassen müssen. Dabei machten der Sitz und die Anpassung der Brille wichtige Bestandteile der Dienstleistung des Optikers aus. Als erfahrungswidrig erweist sich aber die daran anschließende Beurteilung des Berufungsgerichts, der Verbraucher wisse deshalb, dass in einem Brillenpass für die Qualität einer Brille maßgebliche Parameter wie der Hornhautscheitelabstand, die Fassungsvorneigung und die Einschleifhöhe nicht aufgeführt seien.
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cc) Der Verbraucher verbindet mit der Aussage "Optiker-Qualität" die Vorstellung von einer ordnungsgemäßen Leistung eines im stationären Handel tätigen Optikers. Er wird dementsprechend annehmen, dass in eine von ihm bei der Beklagten zu beziehende "individuelle Gleitsichtbrille" dieselben Optikerleistungen einfließen, die bei einem stationär tätigen Optiker erbracht werden. Dies gilt bei der vom Kläger mit dem Klageantrag zu 1 beanstandeten Werbung auch deshalb, weil der Begriff "in Optiker-Qualität" gerade den Eindruck erweckt, dass die Fertigung einer entsprechenden Brille nicht die Erhebung weiterer Daten erfordert. Der Verbraucher wird deshalb nicht - wie vom Berufungsgericht unterstellt - zwischen Optikerleistungen, die aufgrund der Daten aus dem Brillenpass einschließlich des Pupillendistanzwertes erbracht werden können, und solchen Leistungen unterscheiden, die allein der Optiker vor Ort aufgrund weiterer Untersuchungen des Kunden erbringen kann. Nach dem Berufsbild des Augenoptiker-Handwerks müssen bei der Fertigung und Anpassung von Brillen die sich aufgrund der Physiognomie und der Individualität des Kunden ergebenden notwendigen Maße und Werte wie insbesondere der Hornhautscheitelabstand, die Fassungsvorneigung sowie die Einschleifhöhe (vertikale Zentrierung) festgestellt werden. Nach dem vom Kläger vorgelegten Gutachten Prof. Dr. G. entsprechen die von der Beklagten abgegebenen Brillen nicht in jeder Hinsicht den insoweit maßgeblichen Qualitätskriterien der DIN EN ISO 21987. Wenn aber die Beklagte die beim stationären Vertrieb vor Ort zu erbringenden Leistungen nicht vollständig anbietet, kann sie nicht mit der Bezeichnung "Optiker-Qualität" werben (vgl. Zimmermann, jurisPR-MedizinR 1/2015 Anm. 2 unter C III).
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d) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine abschließenden Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die im November 2012 im Internet veröffentlichte Presseinformation, die die vom Kläger mit dem Klageantrag zu 1 beanstandeten Werbeaussagen enthielt, der Beklagten zuzurechnen ist. Nach den getroffenen Feststellungen wurde diese Information unstreitig vor ihrer Veröffentlichung der Beklagten übersandt und von einem ihrer Mitarbeiter zur Kenntnis genommen. Eine bloße Kenntniserlangung von einer beabsichtigten wettbewerbswidrigen Werbung eines anderen Marktteilnehmers reichte als solche jedoch nicht aus, um eine wettbewerbsrechtliche Haftung des Mitarbeiters und - über § 8 Abs. 2 UWG - der Beklagten zu begründen. Aus diesem Grund ist der Rechtsstreit insoweit zur Nachholung entsprechender tatrichterlicher Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird in dem Zusammenhang gegebenenfalls zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte nach Erlass des Urteils erster Instanz auf ihrer Internetseite angegeben hat, sie dürfe für ihre Brillen nach diesem Urteil "weiterhin" mit den beanstandeten Aussagen werben.
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2. Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung der beworbenen Gleitsichtbrillen als "hochwertig" mit der Begründung als nichtssagend angesehen, diese Bezeichnung stelle eine Werbeaussage ohne Informationsgehalt dar, bei der es sich bereits nicht um eine Angabe im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG handele. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
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a) Anpreisungen, die in die äußere Form einer subjektiven Wertung gekleidet sind, können allerdings in verdeckter Form eine objektiv nachprüfbare Aussage enthalten. Eine Anpreisung mit einem nachprüfbaren Tatsachenkern liegt vor, wenn der angesprochene Verkehr eine Angabe ungeachtet ihrer subjektiven Einfärbung als Hinweis auf eine bestimmte Beschaffenheit des mit der Angabe beworbenen Produkts auffasst. Dafür kann es genügen, dass die Anpreisung die Vorstellung einer besseren als der durchschnittlichen Qualität hervorruft (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1974 - I ZR 94/73, GRUR 1975, 141, 142 = WRP 1975, 39 - Unschlagbar; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rn. 2.47). Bei der Gesundheitswerbung gelten zudem strengere Maßstäbe, weil der Verbraucher hier bereitwillig auf die Wirksamkeit eines Produkts hofft und daher geneigt ist, Werbeaussagen tatsächliche Angaben zu entnehmen. Überdies können mit irreführenden Angaben erhebliche Gefahren für die Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung verbunden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182, 185 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen; BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; GroßKomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 39; Peifer/Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5 Rn. 185, jeweils mwN).
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b) Auch unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe erweist sich die tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, die angesprochenen Verkehrskreise fassten "hochwertig" im Kontext der Werbeaussage als Angabe ohne Informationsgehalt auf, weder als denkgesetzwidrig noch als erfahrungswidrig. Ebensowenig lässt sich erkennen, dass das Berufungsgericht bei seiner Bewertung des Sachverhalts maßgebliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat, die die Parteien vorgetragen hatten.
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An diesem Ergebnis ändert auch der strengere, im Bereich der Gesundheitswerbung geltende Maßstab nichts. Mit ihrer gegenteiligen Würdigung, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung "hochwertig" auffassen, begibt sich die Revision auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
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Vergeblich beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang auf die Notwendigkeit eines Warnhinweises bei der Benutzung der Gleitsichtbrillen der Beklagten im Straßenverkehr, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist. Dass ein solcher Hinweis erforderlich ist, schließt die Bezeichnung des Produkts der Beklagten als "hochwertig" nicht aus. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, dass nur bei den Gleitsichtbrillen der Beklagten ein entsprechender Hinweis erforderlich ist, während er bei den Brillen anderer Hersteller entfallen kann. Die Notwendigkeit des Warnhinweises bei den Brillen der Beklagten ist danach kein Kriterium, das die Verwendung der Angabe "hochwertig" unzulässig macht.
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3. Die Abweisung der Klage mit dem Unterlassungsantrag zu 2 erweist sich zwar nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung (dazu unter II 3 a), aber aus anderen Gründen als richtig (dazu unter II 3 b). Es besteht kein Anlass, die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (dazu unter II 3 c).
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a) Soweit das Berufungsgericht den vom Kläger auf §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG gestützten Unterlassungsantrag zu 2 mit der Begründung als nicht gerechtfertigt angesehen hat, selbst auf der Grundlage des Vortrags des Klägers könne nicht von einem begründeten Verdacht ausgegangen werden, dass die Brillen der Beklagten die Sicherheit und die Gesundheit der Anwender bei sachgemäßer Anwendung über ein nach den Erkenntnissen der Wissenschaften vertretbares Maß hinaus gefährdeten, hat es zu hohe Anforderungen an den Nachweis eines entsprechenden Verdachts gestellt.
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aa) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, für eine enge Auslegung des Begriffs "begründeter Verdacht" im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG spreche, dass Verstöße gegen diese Bestimmung auch bei bloßer Fahrlässigkeit nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 MPG strafbewehrt seien. Das in Art. 103 Abs. 2 GG und in § 1 StGB für das Strafrecht und in § 3 OWiG für das Recht der Ordnungswidrigkeiten statuierte Bestimmtheitsgebot wirkt sich zwar auf die wettbewerbsrechtliche Beurteilung aus, wenn die Marktverhaltensregelung, auf die wettbewerbsrechtliche Ansprüche gemäß § 3a (§ 4 Nr. 11 UWG aF) gestützt werden, selbst eine Vorschrift des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 168/07, GRUR 2011, 169 Rn. 45 = WRP 2011, 2123 - Lotterien und Kasinospiele). Soweit dagegen die Einhaltung einer Marktverhaltensregelung, die selbst keine solche straf- oder bußgeldrechtliche Vorschrift ist, durch eine (Blankett-)Norm des (Neben-)Strafrechts oder des Bußgeldrechts sanktioniert ist, gilt Art. 103 Abs. 2 GG für die Marktverhaltensregelung nur insoweit, als ein Gericht sie in Verbindung mit der Straf- oder Bußgeldnorm zur Verurteilung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit anwendet (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 161/11, GRUR 2013, 857 Rn. 18 = WRP 2013, 1024 - Voltaren, mwN).
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bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung vorausgesetzt, dass derjenige, der eine von der Beklagten hergestellten Gleitsichtbrille verwendet, die davon für seine Gesundheit und im Falle seiner Teilnahme am Straßenverkehr für ihn und die anderen Verkehrsteilnehmer ausgehenden Gefahren erkennen kann. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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cc) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung auf das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten des Augenarztes Dr. H. bezogen. Hiernach bestehe aus augenärztlicher Sicht kein begründeter Verdacht, dass der von der Beklagten verwendete Weg der Fertigung der Gleitsichtbrillen zu einem nachhaltigen, dauerhaften gesundheitlichen Schaden führen könne. Die Gefahr eines nachhaltigen, dauerhaften Schadens wird in § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG jedoch nicht vorausgesetzt.
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dd) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob es bei seiner Beurteilung berücksichtigt hat, dass die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Schädigung bei § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG umso geringer anzusetzen sind, je schwerwiegender sich die eintretende Gefahr auswirken kann (vgl. Wagner in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl., § 4 Rn. 26 und 28; Plöger in Schorn, Medizinprodukte-Recht, M 2, 27. Lief. März 2013, § 4 MPG Rn. 9; Lippert in Deutsch/Lippert/Ratzel/Tag, MPG, 2. Aufl., § 4 Rn. 11; Edelhäuser in Prütting, Medizinrecht, 4. Aufl., § 4 MPG Rn. 5, jeweils mwN). Für entsprechende Erwägungen bestand im Streitfall Anlass, weil der Kläger hier auf die schwerwiegenden schädigenden Folgen hingewiesen hat, die bei einer Verwendung der Brillen der Beklagten im Straßenverkehr bei einem Unfall sowohl für den Brillenträger selbst als auch für die Allgemeinheit eintreten können. Außerdem haben die von den Parteien beauftragten Privatgutachter Dr. B. und Dr. H. die Ansicht geäußert, dass die Gleitsichtbrillen der Beklagten keine sichere Teilnahme am Straßenverkehr zulassen.
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ee) Mit den Denkgesetzen in Widerspruch steht der vom Berufungsgericht aus der Rückgabequote von 10 bis 12% gezogene Schluss, die bei den Brillen der Beklagten auftretenden Beschwerden würden offenbar so rechtzeitig bemerkt, dass die Brillen zurückgegeben würden und daher kaum zu einer wirklichen Gefährdung führen könnten. Der Umstand, dass ein entsprechender Anteil der Erwerber der Brillen der Beklagten von seinem Rückgaberecht - aus welchen Gründen auch immer - Gebrauch macht, lässt nicht darauf schließen, dass bei den anderen Erwerbern dieser Brillen bei deren Verwendung keine nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft unvertretbare Gefährdung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG besteht.
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b) Die gegen die Abweisung der Klage mit dem Unterlassungsantrag zu 2 gerichtete Revision ist jedoch zurückzuweisen, weil sich das Berufungsurteil insoweit aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Der vom Kläger gestellte, nicht auf die konkrete Verletzungsform bezogene Unterlassungsantrag zu 2 erfasst auch Fälle, in denen die Beklagte im Hinblick auf von ihr gegebene zweckentsprechende Hinweise auf die von den vor ihren Brillen ausgehenden Gefahren nicht gegen das in § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG geregelte Verbot verstößt. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG scheidet aus, wenn die Beklagte einen Hinweis erteilt, wie er im Hilfsantrag zum Klageantrag zu 2 vorgesehen ist.
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aa) Bei einem auf die Verletzungshandlung in der konkret begangenen Form bezogenen Unterlassungsantrag braucht der Kläger keine einschränkenden Zusätze anzuführen. Vielmehr ist es Sache des Beklagten, Wege zu finden, die aus dem Verbot herausführen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - I ZR 145/14, GRUR 2015, 1019 Rn. 12 = WRP 2015, 1102 - Mobiler Buchhaltungsservice, mwN).
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bb) Ist der Unterlassungsantrag dagegen - wie im Streitfall - über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinernd gefasst, müssen mögliche Einschränkungen des erstrebten Verbots in den Antrag aufgenommen werden, um von dem weit gefassten Verbot erlaubte Verhaltensweisen auszunehmen. Dies hat nicht nur bei aufgrund von gesetzlichen Ausnahmetatbeständen beschränkten Verboten zu gelten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 25 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl), sondern auch dann, wenn der Beklagte dem verallgemeinernd gefassten Verbot dadurch entgehen kann, dass er in seinen beanstandeten Marktauftritt - wie im Streitfall im Hilfsantrag zu 2 vorgesehen - einen aufklärenden Hinweis aufnimmt, der zur Folge hat, dass der Verbotstatbestand nicht mehr erfüllt ist.
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c) Die Sache ist damit in Bezug auf den Unterlassungshauptantrag zu 2 ebenfalls im Sinne der Bestätigung der klagabweisenden Entscheidung der Vorinstanz zur Endentscheidung reif. Zwar gebieten der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren bei erstmals in der Revisionsinstanz festgestellten Mängeln des Klageantrags grundsätzlich, dem Kläger durch die Wiedereröffnung der Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, den insoweit bestehenden Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung Rechnung zu tragen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 49 = WRP 2014, 424 - wetteronline.de; Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 36/11, GRUR 2015, 403 Rn. 41 = WRP 2015, 444 - Monsterbacke II; Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 56 = WRP 2015, 1215 - IPS/ISP; Urteil vom 21. Januar 2016 - I ZR 274/14, GRUR 2016, 825 Rn. 28 = WRP 2016, 977 - Tarifwechsel). Für eine solche Zurückverweisung besteht im Streitfall jedoch deshalb kein Anlass, weil der Kläger bei einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht mit einem geänderten Klageantrag, der den vorstehend unter II 3 b bb dargestellten Grundsätzen Rechnung trägt, allenfalls dasjenige erreichen könnte, was er mit dem Hilfsantrag zu 2, dem das Berufungsgericht entsprochen hat, bereits erreicht hat.
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-
III. Danach ist auf die Revision des Klägers das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, soweit dieses hinsichtlich des Klageantrags zu 1 mit der Aussage "individuelle Gleitsichtbrillen von L. , bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität" zum Nachteil des Klägers erkannt hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
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Urteil einreichenBundesgerichtshof Urteil, 03. Nov. 2016 - I ZR 227/14 zitiert oder wird zitiert von 22 Urteil(en).
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist für die Beklagte wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
- 1
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.
- 2
Der Kläger vertritt als Bundesinnungsverband im Sinne des § 85 HwO die Gesamtinteressen der deutschen Augenoptiker. Es gehört insbesondere zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben, die wirtschaftlichen Interessen der den Landesinnungsverbänden angehörenden Mitglieder zu fördern. Die Beklagte vertreibt über das Internet unter „lensbest.de“ Brillen, Kontaktlinsen, Zubehör und Pflegemittel.
- 3
Ende November 2012 wurde im Internet eine mit „Tchibo überschriebene „Presseinformation“ mit unter anderem folgenden Inhalt veröffentlicht:
- 4
„Nicht länger eine Frage des Preises: Hochwertige Gleitsichtbrillen mit Qualitätsgläsern bei Tchibo
Scharfe Sicht von nah bis fern - ab dem 08. Januar sorgt Tchibo für einen klaren Durchblick. Mit einem exklusiven Bestellangebot erhalten Tchibo Kunden Einstärken- und Gleitsichtbrillen von LENSBEST zum Vorteilspreis.
[….]
Die Generation Ü40 merkt es zuerst: Das gute Sehen wird sowohl in der Nähe als auch in der Ferne schwierig. Zu einer bestehenden Kurzsichtigkeit gesellt sich oft eine Alterssichtigkeit (Presbyopie), die zusätzlich eine Lesehilfe notwendig macht. Eine gute Gleitsichtbrille schafft Abhilfe […].
Ab dem 8. Januar 2013 - online für Privat Card Kunden bereits am dem 1. Januar - gibt es individuelle Gleitsichtbrillen von LENSBEST, bestehend aus einer modischen Kunststoff-Fassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität für 79,95 €! Dies bedeutet eine Ersparnis bis zu 50 % gegenüber dem regulären LENSBEST Preis.
[…]
Enthalten im All-inclusive-Paket für 79,95 €:
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[…]
Kostenlose Service-Leistungen:
4 Wochen Geld-zurück-Garantie für alle Brillen
[…]
Und so funktioniert es:
- Brillenfassung auswählen unter www.tchibo.de/lensbest http://www.tchibo.de/lensbest
- Brillenpass bereithalten
- Sehstärke eingeben und individuelle Brille bestellen
[…].
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Presseinformation wird auf die Anlage K 4 (Bl. 26 f d.A.) Bezug genommen.
- 6
Die Parteien streiten darüber, ob die Firma Tchibo und die die Beklagte die Presseinformation gemeinsam erstellt und ins Internet gestellt haben. Sie wurde der Beklagten aber unstreitig vor der Veröffentlichung übersandt und von einem ihrer Mitarbeiter zur Kenntnis genommen.
- 7
Die Klägerin trägt vor:
- 8
Die gemeinsame Presseinformation der Firma Tchibo und der Beklagten beinhalte eine wettbewerbswidrige irreführende Werbung. Die Formulierung, „Premium-Gleitsichtgläser in Optiker Qualität“, suggeriere den angesprochenen Verkehrskreisen, dass sich die Qualität der über das Internet bestellten Brillen durch nichts von Brillen unterscheide, die bei einem Augenoptiker angepasst und hergestellt würden, und dass sämtliche Leistungen, die ein Optiker bei der Anfertigung von Premium-Gleitsichtgläsern erbringe, auch von der Beklagten erbracht und in die Qualität ihrer Brillen einfließen würden. Das sei jedoch unzutreffend. Der Beklagten stünden für die Anfertigung der Brillen nicht alle erforderlichen Daten zur Verfügung. Sie stelle ihre Gleitsichtbrillen - unstreitig - mit den Daten aus dem Brillenpass her. Darin seien - unstreitig - die Refraktionsdaten, und Angaben zu Sphäre, Zylinder und Achse und allenfalls noch zum Pupillenabstand enthalten. Der Pupillenabstand sei in Brillenpässen aber oftmals nicht aufgeführt. Eine mangelfreie Brillenherstellung sei sowohl bei Einstärken- als auch bei Gleitsichtbrillen allein mit Hilfe der Daten aus dem Brillenpass nicht möglich. Dabei müssten individuelle Parameter des Brillenträgers - wie eine habituelle Kopf- und Körperhaltung, der Abstand der Pupillenmitten (PD) voneinander, unterschiedliche Augenhöhen, die Vorneigung der Gleitsichtgläser beim Tragen der Brille, der Abstand der Brillengläser vom Auge (Hornhautscheitelabstand = HSA), die Leseentfernung oder die seitliche Verdrehung der Brillengläser (Fassungsscheibenwinkel) - berücksichtigt werden, um ein optimales Sehen zu gewährleisten. Die Nichtberücksichtigung dieser Parameter führe zwangsläufig zu einem Mangel der Korrektionsbrillen. Das Tragen solcher Brillen führe zu einer konkreten Gesundheitsgefährdung und einer Gefährdung im Straßenverkehr. Die Beklagte verstoße mit dem Vertrieb solcher Brillen gegen § 4 MPG. Die Anpassung von Gleitsichtbrillen zähle zu den anspruchsvollsten handwerklichen Tätigkeiten eines Augenoptikers. Bereits geringfügige Ungenauigkeiten beeinträchtigten den Korrektionserfolg einer Gleitsichtbrille und könnten zu Achsfehlern, Fehlzylindern, unzureichender Sehschärfe, verschwommenem Sehen und Unverträglichkeiten wie zum Beispiel Kopfschmerzen, Schwindelgefühlen, Augenrötungen, Tränenfluss, Hals- und Nackenproblemen (HWS-Syndrom) führen. Einschränkungen des Blickfeldes aufgrund einer unzureichenden Zentrierung der Gleitsichtgläser könnten eine sichere Teilnahme am Straßenverkehr erschweren.
- 9
Der Kläger beantragt,
- 10
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR. Ordnungshaft höchstens zwei Jahre) zu unterlassen,
1. für Einstärken- und Gleitsichtbrillen von LENSBEST über das Internet mit den Aussagen
„hochwertige Gleitsichtbrillen“
und/oder
„… individuelle Gleitsichtbrillen von LENSBEST, bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker-Qualität…“
zu werben;
2. Gleitsichtbrillen, denen nur Daten aus dem Brillenpass einschließlich der Pupillendistanz ohne HSA-Wert (Hornhautscheitelabstand), die Fassungsvorneigung und die Einschleifhöhe (vertikale Zentrierung) zugrunde liegen, in Verkehr zu bringen, anzubieten und zu bewerben und/oder in den Verkehr bringen, anbieten und bewerben zu lassen;
hilfsweise
Gleitsichtbrillen, denen nur Daten aus dem Brillenpass einschließlich der Pupillendistanz ohne HSA-Wert (Hornhautscheitelabstand), die Fassungsvorneigung und die Einschleifhöhe (vertikale Zentrierung) zugrunde liegen, anzubieten und/oder zu lassen, ohne gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass ihre Benutzung eine Gefahr im Straßenverkehr darstellen kann.
- 11
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 13
Die Beklagte trägt vor:
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Bei der von der Firma Tchibo erstellten und herausgegeben Pressemitteilung handele es sich nicht um Werbung, weil sie sich weder an Endverbraucher wende noch den Abschluss eines Kaufvertrags über eine Gleitsichtbrille ermögliche. Es sei zumindest keine hinreichende wettbewerbsrechtliche Relevanz der Pressemitteilung gegeben, weil nicht zu erwarten sei, dass allein aufgrund dieser Mitteilung eine erhebliche Zahl an Bestellungen bei ihr - der Beklagten - eingehen würden. Der Inhalt der beanstandeten Pressemitteilung erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen auch keine Fehlvorstellungen. Darin werde zwischen Brillengestellen und Brillengläsern unterschieden. Sowohl die von ihr - der Beklagten - verwendeten Brillengestelle als auch die Brillengläser bestünden aus hochwertigen Materialien, die auch von Augenoptikern verwendet würden. Die angesprochenen Verkehrskreise würden die Aussage „hochwertige Gleitsichtbrillen“ nicht auf das aus Brillengestell und Gläsern zusammengesetzte Gesamtwerk beziehen, sondern nur auf das Brillengestell, und die angegebene Eigenschaft „Premium-Qualität“ weder auf das Gesamtwerk noch auf das Brillengestell, sondern lediglich auf die Brillengläser. Im Übrigen seien die von ihr gefertigten Gleitsichtbrillen auch in ihrer Gesamtheit hochwertig und entsprächen Optiker-Qualität. Das bei ihr - unstreitig - von Optikern durchgeführte Einschleifen und Einarbeiten der Gleitsichtgläser in die Brillengestelle basiere auf jahrelangen Erfahrungswerten. Die Aufteilung erfolge nach dem bewährten Prinzip 1/3 Ferne und 2/3 Zwischenbereich und Nähe. Sie habe Untersuchungen mit diversen Testbrillen durchgeführt, welche die Verträglichkeit der Verarbeitung bestätigt hätten. Die gleichen positiven Ergebnisse zeigten sich im aktuellen Verkaufsprozess. Sie fänden ihren Ausdruck in einer sehr geringen Rücklaufquote von 10 bis 12 %. Dabei sei zusätzlich noch zu berücksichtigen, dass manche Kunden zwei Brillen bestellten, um dann die auszuwählen, die ihnen besser gefalle. Darüber hinaus habe die Rücksendung unter Umständen auch modische Gründe. Sie - die Beklagte - stelle keine Gleitsichtbrillen ohne Kenntnis der Pupillendistanz her. Die von vom Kläger angeführten zusätzlichen Werte seien nicht erforderlich, um eine passende Gleitsichtbrille herzustellen. Ihre Erhebung könne eine Verträglichkeit auch nicht zu 100 % garantieren, und das bestreitet der Kläger auch nicht. Außerdem würden bei den Optikern vor Ort auch nicht immer alle Werte erhoben, die der Kläger als notwendig ansehe; auch das bestreitet der Kläger nicht. Die von ihr - der Beklagten - angefertigten Brillen müssten daher qualitativ nicht hinter Brillen zurücktreten, die beim Optiker vor Ort angefertigt würden. Außerdem könne jede noch so optimal und individuell angepasste Gleitsichtbrille zu Beschwerden führen, wenn die Fassung nicht mehr optimal sitze. Das könne zum Beispiel der Fall sein, wenn der Brillensteg auseinandergebogen oder die Brillenbügel verbogen seien. Sie - die Beklagte - biete auch keine Spezialversorgung - wie Kinderbrillen, Arbeitsplatzbrillen, prismatische Versorgung oder hohe sphärische und zylindrische Werte an. Außerdem richte sich ihr Angebot zu 100 % an Kunden, die schon mindestens eine Brille besäßen oder bereits einen Sehtest beim lokalen Augenarzt absolviert hätten. Der durchschnittliche Kunde sei - wie bei seiner bisherigen Sehhilfe auch - durchaus in der Lage selbst zu beurteilen, ob seine Sehleistung und der Tragekomfort einwandfrei seien. Es bestehe daher weder ein gesundheitliches Risiko für den Kunden noch eine Gefährdung im Straßenverkehr. Die vom Kläger aufgeführten Unverträglichkeiten und Sehfehler könnten ebenso bei Brillen auftreten, die vom Optiker vor Ort angepasst worden seien. Sie - die Beklagte - verfüge zudem - unstreitig - über eine Zertifizierung des Inhalts, dass sie Medizinprodukte wie die streitgegenständlichen Gleitsichtbrillen auf dem europäischen Markt verkaufen dürfe (CE-Kennzeichnung).
- 15
Der Hilfsantrag sei zu unbestimmt. Außerdem bedürfe es des damit geforderten Hinweises nicht. Im Übrigen könnten Kunden die streitgegenständlichen Gleitsichtbrillen im Internet ohnehin nicht allein über die Pressemitteilung bestellen, sondern nur über ihre - der Beklagten - Website. Darauf aber erteile sie den geforderten Hinweis.
- 16
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2013 (Bl. 294 ff d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 17
Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken.
- 18
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Bundesinnungsverband im Sinne von § 85 HwO prozessführungsbefugt. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Dies trifft auf den Kläger zu. Der Kläger nimmt nach seiner Satzung die Interessen des Augenoptikerhandwerks wahr und fördert die wirtschaftlichen Interessen der den Landesinnungsverbänden angehörenden Mitglieder. Über die örtlichen Handwerksinnungen gehören ihm mittelbar zahlreiche Augenoptiker an, die ihre Waren und Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Beratung und anschließende Fertigung von Korrektionsbrillen gehören, auf demselben Markt anbieten wie die Beklagte (zur Prozessführungsbefugnis des Klägers vgl. auch BGH GRUR 1996, 753 ff.).
- 19
Der Hilfsantrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 20
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der vom Kläger mit diesem Antrag begehrte Hinweis an die Verbraucher hinreichend bestimmt ist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger in seinem Hilfsantrag klar und eindeutig angegeben hat, welchen Hinweis er erteilt wissen möchte.
- 21
Ebenso unerheblich für die Bestimmtheit des Hilfsantrags ist, ob Gefahren im Straßenverkehr überhaupt bei der Benutzung aller vom Kläger umschriebenen Gleitsichtbrillen entstehen können. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger den Hinweis eindeutig bestimmt für alle entsprechenden Brillen verlangt.
- 22
Die Klage hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die begehrten Unterlassungen gegen die Beklagte.
- 23
Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus den §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Nach § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter sind gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 UWG insbesondere irreführende geschäftliche Handlungen. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung insbesondere dann irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware wie Ausführung, Vorteile, Risiken, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeiten oder der von der Verwendung zu erwartenden Ergebnisse enthält. Daran fehlt es bei den vom Kläger gerügten Werbeaussagen.
- 24
Die Aussage „hochwertige Gleitsichtbrillen“ ist nichtssagend. Daraus ergibt sich insbesondere nicht, auf welche konkreten Merkmale sich das „hochwertig“ beziehen soll. Schon deshalb können die betroffenen Verkehrskreise auch nicht über die Wertigkeit eines bestimmten Merkmals getäuscht werden.
- 25
Die Aussage „individuelle Gleitsichtbrillen“ ist zutreffend. Die in der Pressemitteilung bezeichneten Brillen erfüllen das Merkmal individuell schon allein deshalb, weil die Brillengläser mit den vom Kunden mitgeteilten individuellen Werten aus seinem Brillenpass angefertigt werden.
- 26
Die Aussage Gleitsichtbrillen, „bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker Qualität“, ist ebenfalls nicht zur Täuschung oder Irreführung geeignet.
- 27
Der Kläger macht selbst nicht geltend, dass die streitgegenständlichen Kunststofffassungen nicht modisch seien.
- 28
Er wendet sich auch nicht gegen die isolierte Behauptung, das Material der Gläser entspreche Premium-Qualität, sondern lässt dies dahinstehen. Der Kläger hat eine abweichende Qualität des Materials für die Gläser im Übrigen auch nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt.
- 29
Die Aussage Gleitsichtbrillen, „bestehend aus einer modischen Kunststofffassung und Premium-Gleitsichtgläsern in Optiker Qualität“ erweckt bei den angesprochenen Verkehrskreisen auch nicht die Vorstellung, dass sämtliche Leistungen, die ein Optiker vor Ort bei der Anpassung und Anfertigung von Gleitsichtbrillen einschließlich der Gläser erbringt, auch von der Beklagten erbracht und in die Qualität ihrer Brillen einfließen würden.
- 30
Diese Frage kann die Kammer auch ohne sachverständige Hilfe aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, weil die Kammermitglieder als Brillenträger zum angesprochenen Verkehrskreis gehören. Der vom Kläger beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es daher insoweit nicht.
- 31
Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher macht sich in der Regel überhaupt keine Gedanken darüber, wie ein Optiker seine Brillen herstellt und was er dabei außer den Daten im Brillenpass benötigt, um eine passende Brille herzustellen. Der durchschnittliche Verbraucher macht sich beim Lesen der hier in Rede stehenden Pressemitteilung daher insbesondere auch keine Gedanken darüber, ob die Beklagte die vom Kläger aufgeführten zusätzlichen Daten bei der Anfertigung ihrer Gleitsichtbrillen berücksichtigt. Der Begriff Optiker-Qualität bedeutet demnach für ihn jedenfalls nicht mehr, als dass er das bekommt, was er auch bei einem Optiker vor Ort erhalten könnte. Es ist indessen davon auszugehen, dass die Gleitsichtbrillen der Beklagten diesen Anforderungen genügen, auch wenn sie nicht immer passgenau sein mögen. Bei einem Optiker vor Ort erhalten Verbraucher - unstreitig - ebenfalls nicht immer (gleich beim ersten Mal) eine Gleitsichtbrille, mit der sie gut sehen können, und zwar auch dann nicht, wenn der Optiker alle Untersuchungen durchgeführt hat, die der Kläger für erforderlich hält. Das mag daran liegen, dass bei diesen Untersuchungen zum Teil das individuelle Kundenverhalten zu berücksichtigen ist, dessen Ermittlung naturgemäß mit Unsicherheiten behaftet ist. In solchen Fällen stellt der Optiker vor Ort erfahrungsgemäß neue Gläser her. Bei der Beklagten können Kunden die gesamte Brille zurückgeben. Sie stehen sich insoweit also nicht schlechter als beim Optiker vor Ort.
- 32
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte im Gegensatz zum Optiker vor Ort immer mangelhaft Gleitsichtbrillen herstellt. Wenn bei der Herstellung einer Gleitsichtbrille nicht alle Daten berücksichtigt werden, die der Kläger als erforderlich bezeichnet, folgt daraus allein noch nicht, dass die so hergestellten Brillen stets mangelhaft wären. Ein erheblicher Mangel ist vielmehr nur dann gegeben, wenn sich die geringere Datenbasis auch in der Qualität der Brillen selbst niederschlägt. Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die Gleitsichtbrillen der Beklagten tatsächlich in einem relevanten Umfang selbst mangelhaft sind. Die tatsächliche Passgenauigkeit im Einzelfall hat der Kläger vielmehr gar nicht überprüft. Gegen eine generelle Mangelhaftigkeit der Gleitsichtbrillen der Beklagte spricht im Übrigen auch, dass die Rücklaufquote hier nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten mit 10 bis 12 % sehr niedrig ist.
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Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob sich die Formulierung „Optiker-Qualität“ in der vom Kläger beanstandeten Pressemitteilung aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers auf die gesamte Gleitsichtbrille oder nur auf die Brillengläser bezieht.
- 34
Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlässt, Gleitsichtbrillen in den Verkehr zu bringen, anzubieten oder zu bewerben oder entsprechende Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, denen nur die Daten aus dem Brillenpass einschließlich der Pupillendistanz zugrunde liegen.
- 35
Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus den §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG, 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG.
- 36
Voraussetzung dafür wäre, dass bei den auf der Grundlage der Daten aus dem Brillenpass hergestellten Gleitsichtbrillen der Beklagten der begründete Verdacht bestünde, dass sie die Gesundheit ihrer Träger konkret gefährden. Das lässt sich jedoch nicht feststellen. Der Kläger hat zwar gesundheitliche Beeinträchtigungen dargelegt, die theoretisch auftreten können, wenn die von ihm genannten zusätzlichen Daten bei der Brillenherstellung nicht berücksichtigt werden. Aus seinem eigenen Vortrag ergeben sich jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die von ihm aufgezeigten Gesundheitsrisiken bei Erwerbern der Brillen der Beklagten auch tatsächlich in einem relevanten Umfang konkret geworden wären. Der Kläger behauptet insbesondere selbst nicht, dass sich Kunden der Beklagten im Internet über die Gleitsichtbrillen der Beklagten beschwert und über dadurch verursachte Gesundheitsbeeinträchtigungen berichtet hätten oder dass entsprechende Informationen auf anderem Weg bekannt geworden wären.
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Bei dieser Sachlage lässt sich auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten unwiderlegt behaupteten geringen Rücklaufquote ihrer Gleitsichtbrillen nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die Gleitsichtbrillen der Beklagten für einen ganz erheblichen Teil ihrer Kunden verträglich sind und dass die verbleibenden Kunden von ihrem Rückgaberecht Gebrauch machen. Für einen solchen Geschehensablauf spricht im Übrigen auch, dass Gleitsichtbrillen - soweit ersichtlich - nur von Erwachsenen getragen werden und Erwachsene regelmäßig selbst beurteilen können, ob sie mit einer Gleitsichtbrille gut und beschwerdefrei sehen können und ob der Tragekomfort der Brille einwandfrei ist.
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Im Übrigen besteht theoretisch auch bei den Brillen, die ein Optiker vor Ort angepasst und hergestellt hat, die Gefahr, dass sie Sehfehler nicht optimal korrigieren, der Kunde sie aber trotzdem behält und sich dadurch einer Gesundheitsgefährdung aussetzt. Möglich ist auch, dass eine entsprechende Gefahrenlage entsteht, weil sich die Werte des Kunden im Laufe der Zeit verändern, er die Gleitsichtbrille aber trotzdem weiter trägt. Außerdem dürfte ein mehr oder weniger großer Teil der Kunden der Beklagten ihre Gleitsichtbrillen auch nur als Ersatzbrille für vorübergehende Zwecke erwerben - wie z.B. zur Überbrückung einer Reparaturzeit für die vom Optiker vor Ort angepasste und angefertigte Gleitsichtbrille oder zur Benutzung bei Tätigkeiten, bei denen eine Gleitsichtbrille der Gefahr einer Beschädigung ausgesetzt ist.
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Bei dieser Sachlage kann nach dem Vortrag der Parteien zumindest nicht davon ausgegangen werden, dass die Gleitsichtbrillen der Beklagten die Sicherheit ihrer Kunden über ein vertretbares Maß hinaus gefährden. Im Übrigen könnte den vom Kläger vorgetragenen Gesundheitsgefahren beim Internethandel ohnehin dadurch Rechnung getragen werden, dass auf der Website auf diese Risiken hingewiesen wird.
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Auf den mit dem Hilfsantrag begehrten Hinweis, die Benutzung der Gleitsichtbrillen der Beklagten könne eine Gefahr im Straßenverkehr darstellen, hat der Kläger allerdings keinen Anspruch.
- 41
Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus den §§ 3, 8, 5a Abs. 1 und 2 UWG. In dem Verschweigen einer nachteiligen Eigenschaft einer angebotenen Ware kann zwar eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung durch Unterlassen im Sinne dieser Vorschriften liegen. Voraussetzung dafür ist aber, dass eine Aufklärung über die Eigenschaft zum Schutz des Verbrauchers erforderlich ist (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 5a UWG Rn. 9 ff). Daran fehlt es im vorliegenden Fall bei dem vom Kläger geforderten Hinweis. Ein solcher Hinweis ist für den Verbraucher schon allein deshalb nicht hilfreich, weil er damit nicht darüber aufgeklärt wird, welche konkreten Gefahren mit der Benutzung einer Gleitsichtbrille der Beklagten im Straßenverkehr verbunden sein können.
- 42
Im Übrigen bemerkt ein durchschnittlicher Verbraucher beim Tragen einer Gleitsichtbrille regelmäßig auch ohne Hinweis alsbald, welche Gefahren - nicht nur im Straßenverkehr - mit der Benutzung seiner Gleitsichtbrille verbunden sind.
- 43
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob es sich bei der streitgegenständlichen Pressemitteilung überhaupt um eine der Beklagten zurechenbare Werbung oder sonstige geschäftliche Handlungen im Sinne der §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1, 5a, 4 Nr. 11 UWG handelt.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
- 1.
wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, - 2.
wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß - a)
ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann, - b)
bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten, - c)
die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,
- 3.
wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben - a)
über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder - b)
über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen
gemacht werden.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
- 1.
wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, - 2.
wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß - a)
ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann, - b)
bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten, - c)
die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,
- 3.
wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben - a)
über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder - b)
über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen
gemacht werden.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
für Recht erkannt:
Tatbestand:
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.
- 1
- Die Beklagte betreibt eine Apotheke. In einer Werbebroschüre mit dem Titel "Gute Beratung + Gute Preise" warb sie im Februar 2013 für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel wie nachfolgend abgebildet: ECLI:DE:BGH:2016:310316UIZR31.15.0 Die Werbung zeigt einen herausgestellten Preis, eine Preisersparnis und
- 2
- einen durchgestrichenen Preis, der in einem Fußnotenhinweis erläutert wird. In der Werbung für das Medikament "Cetirizin Hexal" finden sich die Angaben: "Nur € 10,95, Sie sparen: 30%", "Statt1 € 15,20" und am unteren Seitenende die Fußnote "1) Statt = einheitlicher Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse".
- 3
- Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.
- 4
- Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen einer Preiswerbung für Arzneimittel den beworbenen Preis einem höheren Preis gegenüberzustellen, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen "einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse", und/oder einen Preis mit der Aussage "Sie sparen: x%" zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen "einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse" bezieht; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 219,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 9. Juni 2013 zu zahlen.
- 5
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben, dies hinsichtlich des Unterlassungsantrags jedoch mit dem Zusatz "falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5% zu gewähren ist" (OLG Braunschweig, Urteil vom 22. Januar 2015 - 2 U 110/13, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung sei irreführend
- 6
- im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 UWG. Zur Begründung hat es ausgeführt :
- 7
- Der Verbraucher sehe in der Preiswerbung mit der Angabe "einheitlicher Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse" keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers. Er nehme vielmehr an, dass es sich um einen Preis handele, den die Apotheken bei einer Verrechnung mit der Krankenkasse einheitlich zugrunde legten. Selbst wenn die Fußnote nicht am Blickfang teilhabe, schließe der Verbraucher aus der Werbung mit dem Zusatz "Sie sparen x%" entweder, der reguläre Preis der Beklagten sei entsprechend höher oder die Preisersparnis beziehe sich auf einen sonst am Markt üblichen Preis. Beides treffe zu, weil die Mehrzahl der Apotheken bei dem Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel üblicherweise den in der Lauer-Taxe genannten Preis verlange und auch die Beklagte diesen Preis zugrunde lege, wenn sie nicht mit herabgesetzten Preisen werbe.
- 8
- den von den Apotheken den Krankenkassen gemäß § 130 Abs. 1 SGB V zu gewährenden Rabatt von 5% auf die in der Lauer-Taxe genannten Preise berücksichtige. Darauf, dass der Rabatt den Krankenkassen nur bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen gewährt werde, komme es nicht an. Der entsprechende Irrtum der Verbraucher sei wettbewerblich relevant, weil die Information über einen Preis, den die Krankenkassen als marktmächtige Abnehmer zu zahlen hätten, einen wichtigen Anhaltspunkt für die Preisgünstigkeit der beworbenen Produkte darstelle.
- 9
- keinen Erfolg. Die Unterlassungsansprüche sind im zuerkannten Umfang (dazu II 1 und 2) und der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlichen Abmahnkosten (dazu II 3) ist insgesamt begründet.
- 10
- Unterlassungstenors nach §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 8 UWG verboten , den beworbenen Preis einem höheren Preis gegenüberzustellen, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen "einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse", falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5% zu gewähren ist.
a) Der Unterlassungstenor ist trotz des vom Berufungsgericht angefügten
- 11
- Zusatzes "falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5% zu gewähren ist" hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 12
- derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten wird, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet; Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11, GRUR 2013, 1229 Rn. 22 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II).
- 13
- deutlich gemacht wird" nicht zur Annahme der Unbestimmtheit des Verbotstenors. Die Auslegung des Unterlassungstenors in Verbindung mit den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils und der darin in Bezug genommenen Anlagen ergibt vielmehr, dass mit dieser Formulierung die in der beanstandeten Werbung gegebene Konstellation umschrieben werden soll, die durch das Feh- len jeglichen Hinweises auf den Rabatt gekennzeichnet ist. Die Wendung soll nicht eine bestimmte Hervorhebung der Angaben über den Rabatt bezeichnen. Die Formulierung ist vielmehr in dem Sinn "falls nicht darauf hingewiesen wird" zu verstehen und erweist sich mit dieser Bedeutung als hinreichend bestimmt.
b) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsantrag ist nur
- 14
- dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 UWG aF verstieß. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN). Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2. Dezember 2015 (BGBl I, S. 2158) ist am Ende des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG mit Bezug auf die irreführende geschäftliche Handlung der Relativsatz eingefügt worden "die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte". Diese Änderung trägt dem Wortlaut des Art. 6 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Rechnung und beinhaltet gegenüber der bisherigen Rechtslage im Hinblick darauf, dass schon bisher im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG aF die Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung zu prüfen war, keine inhaltliche Änderung (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks. 18/4535, S. 15; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 5 Rn. 1.6a).
- 15
- c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Preisgegenüberstellung mit dem "einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse" sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend, weil die Berechnung nicht berücksichtige, dass die Krankenkassen gemäß § 130 Abs. 1 SGB V bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen nur einen um 5% verminderten Preis zahlen müssten.
- 16
- es sich bei dem durchgestrichenen Preis um denjenigen handele, den die Krankenkassen im Falle ihrer Einstandspflicht zahlen müssten. Dem Verbraucher sei weiter bewusst, dass dieser Vergleichspreis auf einem gesetzlich regulierten Zweitmarkt gelte, der ihm selbst nicht zugänglich sei. Die Information, welche Preise von marktmächtigen Abnehmern gefordert würden, sei für ihn gleichwohl relevant. Die Angabe des Vergleichspreises sei irreführend, weil der den Krankenkassen zu berechnende endgültige Abgabepreis aufgrund des Rabatts gemäß § 130 Abs. 1 SGB V um 5% niedriger sei als von der Beklagten dargestellt. Dass der Rabatt nur bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen anfalle, ändere an der Irreführung nichts, da der Verbraucher, der die Arzneimittel in der Apotheke sofort bezahlen müsse, mit der Angabe des bei sofortiger Zahlung durch die Krankenkassen geltenden Preises rechne. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 17
- Verkehrsverständnis ohne Erfolg an.
sentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 89/12, GRUR 2013, 1254 Rn. 16 = WRP 2013, 1596 - Matratzen Factory Outlet; Urteil vom 6. November 2013 - I ZR 104/12, GRUR 2014, 88 Rn. 31 = WRP 2014, 57 - Vermittlung von NettoPolicen ; Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 36/11, GRUR 2015, 403 Rn. 21 = WRP 2015, 444 - Monsterbacke II; Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 18/14, GRUR 2016, 292 Rn. 17 = WRP 2016, 321 - Treuhandgesellschaft).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verkehrsverständnis hal19 ten dieser Überprüfung stand. Insbesondere erweist sich die Annahme nicht als erfahrungswidrig, der Betrachter verstehe den in der Fußnote 1 angegebenen Preis als denjenigen, den die Krankenkassen im Falle ihrer Einstandspflicht zu zahlen hätten.
cc) Bei Zugrundelegung dieses Verkehrsverständnisses erweist sich die
- 20
- Werbung als irreführend. Entgegen der Ansicht der Revision ist § 130 Abs. 1 SGB V nicht nur auf verschreibungspflichtige, sondern auch auf "sonstige Arzneimittel" anwendbar, zu denen die zu Lasten der Krankenkassen abgegebenen , nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel zählen (vgl. Axer in Becker/ Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 130 Rn. 5). Mithin ist der in der Werbung genannte "Statt"-Preis um den Rabatt von 5% überhöht und die Werbung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend. Die Revision macht ohne Erfolg geltend , nach den Grundsätzen der Werbung mit objektiv zutreffenden Angaben könne vorliegend keine Irreführung angenommen werden. Die Beklagte gibt einen falschen Referenzpreis an. Es handelt sich mithin nicht um Werbung mit objektiv zutreffenden Preisangaben.
er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nF). Angesichts der erheblichen Bedeutung der Werbung mit Preisen oder Preisvorteilen ist die Angabe eines um 5% überhöhten Vergleichspreises für die Kaufentscheidung des Verbrauchers von erheblicher Bedeutung. Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Annahme der wettbewerblichen Relevanz nicht daran, dass der angegebene Vergleichspreis lediglich für Krankenkassen gilt und für den Verbraucher nicht verfügbar ist. Der genannte Vergleichspreis hat für die Aussagekraft des Angebots Bedeutung, weil ein von den Krankenkassen als Großabnehmern der pharmazeutischen Industrie und den Apotheken zu zahlender Preis vom Verbraucher als günstig angesehen wird.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Beklagten mit dem 2. Teil des
- 22
- Unterlassungstenors nach §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 8 UWG verboten , einen Preis mit der Aussage "Sie sparen: x%" zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen "einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse" bezieht, falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5% zu gewähren ist.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr entnehme der
- 23
- Angabe eines prozentualen Preisvorteils eine Bezugnahme auf den in der Fußnote 1 erwähnten "einheitlichen Apothekenverkaufspreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse". Diese Werbung sei ebenfalls irreführend, weil die Krankenkassen gemäß § 130 Abs. 1 SGB V bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen nur einen um 5% verminderten Preis zahlen müssten.
b) Die Feststellung des Verkehrsverständnisses durch das Berufungsge24 richt hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Annahme, der Verkehr entnehme der Werbung mit einem prozentualen Preisvorteil eine Bezug-
nahme auf den in der Fußnote 1 erwähnten "einheitlichen Apothekenverkaufspreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse", ist nicht erfahrungswidrig. Zwar ist bei der Angabe der prozentualen Ersparnis nicht auf die Fußnote 1 Bezug genommen. Allerdings ist die in quadratischen Einheiten dargebotene, jeweils auf ein Produkt bezogene Werbung so übersichtlich gestaltet, dass der situationsadäquat aufmerksame Betrachter auch die angegebene Preisersparnis auf den im unteren Bereich des Kastens angegebenen, mit der Fußnote 1 versehenen "Statt"-Preis beziehen wird.
c) Versteht der Verkehr die angegebene Preisersparnis mit Blick auf den
- 25
- in der Fußnote angegebenen "einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse", so erweist sich auch dies wegen des um den Rabatt überhöht angegebenen Referenzpreises als geschäftlich relevante Irreführung (dazu II 1 c Rn. 5 ff.).
- 27
- III. Danach ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Kirchhoff Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 07.11.2013 - 22 O 1125/13 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 22.01.2015 - 2 U 110/13 -
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth - 3. Zivilkammer - vom 3. September 2014 abgeändert , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Versicherungsmaklerin. Sie berät Versicherungsnehmer in
- 1
- Versicherungsangelegenheiten und vermittelt Versicherungsverträge. Die Klägerin betreut unter anderen den Versicherungsnehmer H. Sie ist von diesem durch Versicherungsmaklervertrag vom August 2013 (Anlage K 3) zur Regelung seiner Versicherungsverhältnisse, zur Verwaltung seiner Versicherungsverträge sowie zur Beschaffung des erforderlichen Versicherungsschutzes bevollmächtigt worden.
- 2
- Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen. Ihren Außendienst lässt sie durch die A. D. V. AG (nachfolgend: ADVAG) wahrnehmen. Zwischen der Beklagten und dem von der Klägerin betreuten Versicherungsnehmer H. besteht ein Vertrag über eine Wohngebäudeversicherung.
- 3
- Am 7. September 2013 übersandte die Beklagte der Klägerin zum Zwecke der Weiterleitung an den Versicherungsnehmer H. ein Schreiben sowie einen Versicherungsschein. Das an die Klägerin adressierte Schreiben gemäß Anlage K 7 enthält in seinem Briefkopf neben der Firma und der Adresse der Beklagten sowie ihren Bankverbindungsdaten die Angabe Ihr Ansprechpartner zum Vertrag: Kunden-Service-Center Telefon: ... Telefax: ... sowie die weitere Angabe: Es betreut Sie: Vermögensberater für A. D. V. AG Herr ... Anschrift Telefon: ... Telefax: ...
- 4
- Am Schluss des Versicherungsscheins (Anlage K 4) fanden sich unter der Überschrift "Ihre persönlichen Ansprechpartner" Angaben zu Namen und Kontaktdaten eines Vermögensberaters sowie der Direktion der ADVAG. Außerdem hieß es dort: Haben Sie noch Fragen zu Ihrer Versicherung? Können wir anderweitig für Sie aktiv werden? Wir bieten Ihnen klare Beratung in allen Vermögens- und Versicherungsfragen. Sprechen sie uns gerne an.
- 5
- Die Klägerin macht geltend, allein sie und nicht die Beklagte oder die ADVAG sei Ansprechpartner des Versicherungsnehmers H. in allen Angelegenheiten des Versicherungsverhältnisses. Die Benennung der Berater der ADVAG unter der Angabe "Es betreut Sie:" in dem Begleitschreiben sowie unter der Rubrik "Ihre persönlichen Ansprechpartner" im Versicherungsschein sei wettbewerbsrechtswidrig , weil der Versicherungsnehmer über diesen Umstand in die Irre geführt werde. Zudem werde sie, die Klägerin, in unlauterer Weise behindert.
- 6
- Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung sowie auf Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.348,27 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.
- 7
- Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben. Auf die Berufung beider Parteien hat es das Berufungsgericht der Beklagten verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs 1. in von ihr verfassten Schreiben an solche Versicherungsnehmer, die mit der Klägerin einen Maklervertrag geschlossen haben und bei denen sich die Klägerin sodann gegenüber der Beklagten - wie mit Schreiben gemäß nachfolgend beigefügter Anlage K 3 - unter Vollmachtsanzeige zum Makler bestellt hat, unter der Rubrik "Es betreut Sie:" einen Vermögensberater der A. D. V. AG zu benennen, wie geschehen in dem nachfolgend beigefügten , an die Klägerin adressierten Schreiben (Anlage K 7) es folgt die Wiedergabe der Anlage K 7 2. in von ihr verfassten Versicherungsscheinen an solche Versicherungsnehmer, die mit der Klägerin einen Maklervertrag geschlossen haben und bei denen sich die Klägerin sodann gegenüber der Beklagten - wie mit Schreiben gemäß Anla- ge K 3 - unter Vollmachtsanzeige zum Makler bestellt hat, unter der Rubrik "Ihre persönlichen Ansprechpartner" einen Vermögensberater der A. D. V. AG zu benennen, wie geschehen auf Seite 5 in dem nachfolgend als Anlage K 4 auszugsweise beigefügten Versicherungsschein. es folgt die Wiedergabe der Anlage K 4
- 8
- Das Berufungsgericht hat die Beklagte außerdem zur Zahlung von Ab- mahnkosten in Höhe von 1.160,25 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (OLG Nürnberg, Urteil vom 30. Juni 2015 - 3 U 2086/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die beanstandeten Angaben als irreführend
- 9
- angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 10
- Die Benennung eines Mitarbeiters der ADVAG als "Betreuer" des Versicherungsnehmers werde der angesprochene Verkehr dahin verstehen, die als Betreuer genannten Personen seien als für den Versicherungsnehmer maßgebliche Ansprechpartner an Stelle der Klägerin anzusehen. Er werde daher über den tatsächlich für ihn zuständigen, kompetenten Ansprechpartner getäuscht. Der Adressat werde außerdem darüber in die Irre geführt, dass der als Betreuer Genannte keine Auskünfte erteilen könne, weil ihm die dazu erforderlichen Informationen zum Versicherungsverhältnis aus Gründen des Datenschutzes nicht zur Verfügung gestellt werden dürften. Die Irreführungsgefahr werde nicht dadurch gebannt, dass die Beklagte das beanstandete Schreiben nicht direkt, sondern über die Klägerin an den Versicherungsnehmer übersandt habe. Es bleibe die Gefahr bestehen, dass die im Schreiben als Betreuer genannte Person vom Versicherungsnehmer bei konkreten Fragen im Schadensfall oder zum Versicherungsvertrag als gleichwertiger Ansprechpartner neben dem Versicherungsmakler angesehen werde.
- 11
- Die im Versicherungsschein erfolgte Benennung eines Mitarbeiters der ADVAG als persönlicher Ansprechpartner sei ebenfalls irreführend. Diesen Hinweis werde ein nicht unerheblicher Teil der Adressaten dahin verstehen, dass für den Versicherungsvertrag nicht nur der Makler, sondern darüber hinaus der konkret genannte Ansprechpartner zuständig sei. Die Mitarbeiter der ADVAG könnten aufgrund des Datenschutzes keine Informationen zum konkreten Versicherungsvertrag einsehen. Sie seien deshalb gar nicht in der Lage, kompetent Auskunft und Rat zum Versicherungsvertrag und zu bestimmten Versicherungsfragen zu erteilen.
- 12
- B. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten ist begründet. Die Annahme des Berufungsgerichts, der angesprochene Verkehr werde durch die beanstandeten Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG irregeführt , hält den Angriffen der Revision nicht stand.
- 13
- I. Für das vorliegende Verfahren ist es nicht von Bedeutung, dass die Bestimmung des § 5 Abs. 1 UWG durch Art. 1 Nummer 6 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, 2158) nach der vorliegend geltend gemachten Verletzungshandlung - die Übersendung des streitgegenständlichen Schreibens nebst Versicherungsschein erfolgte am 7. September 2013 - mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 geändert worden ist. Zwar hat die Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahrgestützt, so dass die Klage nur begründet ist, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN; Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 9 = WRP 2016, 450 - Fressnapf). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage im Hinblick auf die Bestimmung des § 5 UWG folgt aus der Änderung des § 5 Abs. 1 UWG jedoch nicht (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rn. 1.6a). Die in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nF aufgenommene Relevanzklausel ist der Sache nach auch bislang schon Gegenstand der Prüfung des Irreführungsverbots gemäß § 5 UWG gewesen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juni 2012 - I ZR 228/10, GRUR 2012, 1273 Rn. 25 = WRP 2012, 1523 - Stadtwerke Wolfsburg, mwN).
- 14
- II. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Parteien seien Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
- 15
- 1. Ein für die Mitbewerbereigenschaft gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG erforderliches konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 241/03, BGHZ 168, 314 Rn. 14 - Kontaktanzeigen ; Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 = WRP 2012, 201 Rn. 17 - Sportwetten im Internet II). Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 158/82, BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE, mwN; Urteil vom 10. April 2014 - I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 = WRP 2014, 1307 Rn. 32 - nickelfrei). Daher ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 32 - nickelfrei; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 19 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal).
3. Entgegen der Ansicht der Revision ist es für die Annahme eines konkre17 ten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien nicht erforderlich, dass die Klägerin selbst den streitgegenständlichen Vertrag einer Wohngebäudeversicherung vermittelt hat. Maßgeblich für das Wettbewerbsverhältnis der Parteien im Hinblick auf die Beratung des Versicherungsnehmers ist allein, dass die Übersendung des beanstandeten Schreibens und des Versicherungsscheins während der Geltung des zwischen der Klägerin und dem Versicherungsnehmer der Beklagten bestehenden Versicherungsmaklervertrags erfolgt ist. Dies war vorliegend der Fall.
Die Revision kann für sie Günstiges nicht aus der Entscheidung des OLG
- 18
- Koblenz vom 21. Oktober 2003 - 4 U 531/03 ableiten (NJW-RR 2004, 23). An- ders als in jenem Fall geht es vorliegend gerade nicht um eine werbliche Kontaktaufnahme der Versicherungsgesellschaft zu ihrem von einem Versicherungsmakler vertretenen Versicherungsnehmer außerhalb bestehender Versicherungsverträge oder laufender Vertragsverhandlungen. Die Übersendung des beanstandeten Schreibens und des Versicherungsscheins betrifft im Streitfall vielmehr eine bestehende Wohngebäudeversicherung. Auch in Bezug auf diesen konkreten Versicherungsvertrag stehen die Parteien im Wettbewerb um die Erbringung von Beratungsleistungen, etwa zu der Frage, ob der Vertrag im Interesse des Versicherungsnehmers geändert, gekündigt oder durch einen anderen Vertrag ersetzt werden sollte. Im Übrigen verhält sich die von der Revision in Bezug genommene Entscheidung nicht zur Frage eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen einem Versicherungsmakler und einer Versicherungsgesellschaft , sondern lässt diese Frage offen.
- 19
- Angaben seien irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 104/10, GRUR 2012, 942 Rn. 12 = WRP 2012, 1094 - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum, mwN). Diesen Anforderungen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das mit dem Unterlas21 sungsantrag zu 1 angegriffene Schreiben, in dem unter der Rubrik "Es betreut Sie:" ein Vermögensberater der ADVAG mit Name und Kontaktdaten angegeben war, nicht irreführend. Weder besteht die Gefahr, dass der Verkehr zu der Fehlvorstellung verleitet wird, nicht die Klägerin, sondern allein Mitarbeiter der ADVAG seien als Ansprechpartner für den Versicherungsnehmer zuständig (dazu unter B III 2 a), noch besteht eine Irreführung dahingehend, dass durch das Schreiben der Eindruck erweckt wird, die als Betreuer genannte Person sei als gleichwertiger Ansprechpartner neben der Klägerin für die Betreuung des Versicherungsnehmers zuständig (dazu unter B III 2 b). Weiter ist eine Irreführung im Hinblick auf die Fähigkeit des im Schreiben genannten Ansprechpartners zur Erteilung von Auskünften über das konkrete Versicherungsverhältnis nicht gegeben (dazu unter B III 2 c). Dem angesprochenen Verkehr wird auch nicht in irreführender Weise ein "besonderes Näheverhältnis" des Ansprechpartners zum Versicherungsnehmer suggeriert (dazu unter B III 2 d). Eine Irreführung ergibt sich schließlich nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte die Klägerin nicht ausdrücklich als Ansprechpartner benannt hat (dazu unter B III 2 e).
a) Es besteht nicht die Gefahr, dass der Verkehr durch das angegriffene
- 22
- Schreiben zu der Fehlvorstellung verleitet wird, nicht die Klägerin, sondern allein Mitarbeiter der Beklagten oder ihres Außendienstes seien als Ansprechpartner für den Versicherungsnehmer zuständig.
sprochene Verkehr dahin verstehen, die als Betreuer genannte Personen seien als für den Versicherungsnehmer maßgebliche Ansprechpartner an Stelle der Klägerin anzusehen. Er werde daher über den tatsächlich für ihn zuständigen, kompetenten Ansprechpartner getäuscht. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
bb) Allerdings hat das Berufungsgericht den maßgeblichen Verkehrskreis
- 24
- zutreffend bestimmt. Es ist mit Recht und von der Revision nicht beanstandet davon ausgegangen, dass es im Streitfall auf die Anschauung derjenigen Versicherungsnehmer ankommt, die sich durch einen Versicherungsmakler vertreten lassen.
- 25
- eines solchen Versicherungsnehmers nicht mit der Lebenserfahrung im Einklang. Das Berufungsgericht hat wesentliche Umstände nicht berücksichtigt, die für die Bestimmung des Gesamteindrucks der beanstandeten Angaben aus der Sicht eines verständigen und situationsadäquat aufmerksamen durchschnittlichen Versicherungsnehmers maßgeblich sind.
- 27
- (2) Der angesprochene Verkehr hat auch nach den Umständen keinen Anlass , dem Schreiben über die Mitteilung des auf Seiten der Beklagten zuständigen Mitarbeiters hinaus eine Angabe zum Zuständigkeitsbereich der Klägerin als Versicherungsmaklerin zu entnehmen. Es kann entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, der angeschriebene Versicherungsnehmer werde die beanstandeten Angaben in dem Sinne auffassen, die angegebene Person sei an der Stelle der Klägerin der für die Betreuung maßgebliche Ansprechpartner und die Klägerin sei für ihn nicht (mehr) zuständig.
- 28
- genommen eine in der schriftlichen Kommunikation von Unternehmen mit ihren Kunden übliche und sinnvolle Praxis. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Dienstleistungsunternehmen im Schriftverkehr mit ihren Kunden regelmäßig den nach der intern erfolgten Arbeitsaufteilung für diesen zuständigen Mitarbeiter und dessen Kontaktdaten aufführen. Dadurch wird nicht nur zur Förderung der Kundenbindung der Eindruck einer anonymen und unpersönlichen Sachbearbeitung vermieden, sondern auch im Interesse des Kunden eine direkte Kontaktaufnahme ohne die Notwendigkeit einer in jedem Einzelfall erneut intern zu klärenden Zuständigkeit ermöglicht. Ein über die Mitteilung des nach der Unternehmensorganisation zuständigen Mitarbeiters hinausgehender Erklärungswert kommt diesen Angaben dagegen nicht zu. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Verkehr den beanstandeten Angaben einen weitergehenden Inhalt zur Zuständigkeit der Klägerin beilegen sollte Auch im konkreten Kontext der beanstandeten Angabe spricht nichts für
- 29
- das vom Berufungsgericht angenommene Verständnis. Das Schreiben insgesamt enthält keine Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Beklagte Aussagen zur (fehlenden) Zuständigkeit der Klägerin als Ansprechpartnerin und Betreuerin der Versicherungsangelegenheiten des Versicherungsnehmers tref- fen wollte. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts spricht weiter der Umstand , dass das beanstandete Schreiben nicht von der Beklagten an den Versicherungsnehmer versandt wurde, sondern entsprechend der den Versicherer treffenden Korrespondenzpflicht (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2013 - IV ZR 165/12, NJW 2013, 2354 Rn. 10) an die Klägerin adressiert und zur Weitergabe durch diese an den Versicherungsnehmer bestimmt war. Erhält aber der Versicherungsnehmer das Schreiben der Versicherungsgesellschaft bestimmungsgemäß nicht direkt, sondern vermittelt über seinen im Schreiben als Adressat kenntlich gemachten Versicherungsmakler, wird durch die Art und Weise des Empfangs des Schreibens dokumentiert, dass die Versicherungsgesellschaft den vom Versicherungsnehmer zuvor beauftragten Versicherungsmakler akzeptiert und ihn zur Wahrnehmung der Versicherungsangelegenheiten des Versicherungsnehmers für zuständig hält.
- 30
- nicht mit der Erwägung begründet werden, der Versicherungsnehmer beschäftige sich in vielen Fällen nur selten mit einem Versicherungsthema und könne sich nicht mehr an seinen letzten Ansprechpartner erinnern, wenn er nach längerer Zeit einen Ansprechpartner benötige, um Versicherungsleistungen geltend zu machen. Diese Beurteilung beruht offenbar auf der Annahme, dass ein Versicherungsnehmer, der sich aktuell nicht mehr an die Einzelheiten seiner Versicherungsangelegenheiten erinnert und deshalb in seine Unterlagen schauen muss, dort zwar das Schreiben der Beklagten, nicht aber die Unterlagen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Versicherungsmaklervertrags und die schriftliche Korrespondenz mit dem Makler vorfinden wird. Hierfür gibt es nach der Lebenserfahrung keinerlei Anhaltspunkte. Im Streitfall kommt hinzu , dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Versicherungsmaklerin aus dem Anschriftenfeld des angegriffenen Schreibens ausdrücklich ersichtlich ist und dem Versicherungsnehmer deshalb durch das Schreiben selbst in Erinnerung gerufen wird.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Irreführung liege auch
- 31
- vor, wenn der Versicherungsnehmer wegen der Übersendung des Schreibens durch die Klägerin diese gleichwohl noch als zuständige Ansprechpartnerin ansähe. Für diesen Fall bestehe die Gefahr, dass die im Schreiben als Betreuer genannte Person neben der Klägerin als gleichwertiger Ansprechpartner bei konkreten Fragen im Schadensfall oder zum Versicherungsvertrag angesehen werde. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
- 32
- Umstände ein durchschnittlich verständiger und situationsadäquat aufmerksamer Versicherungsnehmer durch das beanstandete Schreiben zu der Vorstellung gebracht werden kann, die im Schreiben unter der in Rede stehenden Rubrik angegebene Person sei bei Fragen zum Schadensfall oder zum Versicherungsvertrag ein im Verhältnis zur Klägerin als beauftragte Versicherungsmaklerin gleichwertiger Ansprechpartner. Solche Umstände sind weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.
(2) Eine solche Aussage lässt sich dem Schreiben auch nicht nach den
- 34
- Umständen entnehmen.
- 35
- Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass es - wie von ihm an anderer Stelle zutreffend festgestellt - nicht um das Verständnis von Versicherungsnehmern allgemein, sondern um das Verständnis solcher Versicherungsnehmer geht, die einen Versicherungsmakler mit der Betreuung ihrer Versicherungsangelegenheiten betraut und diesen mit entsprechenden Vollmachten ausgestattet haben. Ein solcher Versicherungsnehmer weiß regelmäßig aus eigener Anschauung um die Kompetenzen und Vollmachten, die er selbst eingeräumt hat. Er weiß zudem infolge des Abschlusses des Versicherungsmaklervertrages und der sich anschließenden Vertragspraxis, dass (nunmehr) sein Versicherungsmakler und nicht (mehr) der Versicherer direkt sein vorrangiger Ansprechpartner ist. Die Beauftragung eines Versicherungsmaklers erfolgt im Regelfall, weil der Versicherungsnehmer ein berechtigtes Interesse daran hat, seine Angelegenheiten gegenüber dem Versicherer durch einen Vertreter wahrnehmen zu lassen und die mit den Versicherungsangelegenheiten zusammenhängenden Tätigkeiten an einen Vertreter zu delegieren (vgl. BGH, NJW 2013, 2354 Rn. 11). Auch im Streitfall lag es so, dass das beanstandete Schreiben nebst Versicherungsschein den Versicherungsnehmer über die Klägerin als seine Versicherungsmaklerin erreicht hat.
cc) Eine relevante Irreführung liegt nicht darin, dass der angesprochene
- 37
- Versicherungsnehmer der Mitteilung des ihn betreuenden Mitarbeiters zugleich die Information entnehmen wird, es gebe Situationen, in denen ein solcher Ansprechpartner für ihn relevant werden kann. Eine solche Vorstellung entspricht den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen und ist deshalb nicht irreführend.
- 38
- des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird (§ 6 Abs. 6 VVG). Die Aussetzung der den Versicherer treffenden Beratungspflichten ist deshalb gerechtfertigt, weil der Versicherungsmakler seinerseits dem Versicherungsnehmer gemäß §§ 60 ff. VVG umfassend zur Beratung verpflichtet ist und es deshalb an einem typischen Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers fehlt (vgl. Rixecker in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl., § 6 Rn. 36). Der Versicherer darf deshalb davon ausgehen, dass die eigentlich ihm obliegenden Beratungspflichten durch den Versicherungsmakler erfüllt werden (Thomas Münkel in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 3. Aufl., § 6 Rn. 50). Daraus ergibt sich allerdings nicht, dass mit der Einschaltung eines Versicherungsmaklers sämtliche Beratungspflichten des Versicherers erlöschen, die Notwendigkeit eines direkten Informations- und Beratungsgesprächs zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer damit entfallen und deshalb auch kein sachlich gerechtfertigtes Bedürfnis besteht, dem Versicherungsnehmer gegenüber einen dafür zuständigen Mitarbeiter zu benennen.
die es sachlich rechtfertigen, dem Versicherungsnehmer einen dafür zuständigen Ansprechpartner mitzuteilen. So ist der Versicherer nach Treu und Glauben zur Beratung des Versicherungsnehmers verpflichtet, wenn für den Versicherer eine unzutreffende Vorstellung des Versicherungsnehmers oder des Versicherungsmaklers erkennbar wird oder wenn der Versicherungsnehmer Beratungsbedarf ausdrücklich anmeldet (Thomas Münkel in Rüffer/Halbach/ Schimikowski aaO § 6 Rn. 50; vgl. auch Rixecker in Römer/Langheid aaO § 6 Rn. 36; Rudy in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 6 Rn. 70). Insbesondere für den letztgenannten Fall ist es unerheblich, ob der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Versicherungsmaklervertrages gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 VVG auf eine Beratung verzichtet hat. Eine solche Verzichtserklärung kann nach dem klaren Wortlaut des § 6 Abs. 4 Satz 2 VVG nur auf den Einzelfall bezogen werden. Ein im Vorhinein erklärter allgemeiner Verzicht, der nicht auf eine jeweils anstehende Beratung bezogen ist, ist unwirksam (vgl. Rudy in Prölss/Martin aaO § 6 Rn. 53; Rixecker in Römer/Langheid aaO § 6 Rn. 25; Thomas Münkel in Rüffer/Halbach/Schimikowski aaO § 6 Rn. 41). Jedenfalls läge aber in einem konkreten Beratungsersuchen des Versicherungsnehmers an den Versicherer ein konkludenter Widerruf einer zuvor abgegebenen Verzichtserklärung im Sinne von § 6 Abs. 4 Satz 2 VVG.
Auf die von der Revision darüber hinaus erhobene Rüge, das Berufungs40 gericht habe schon nicht festgestellt, dass die Klägerin den hier maßgeblichen Versicherungsvertrag im Sinne von § 6 Abs. 6 VVG vermittelt habe, kommt es nach alledem nicht mehr an.
c) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru41 fungsgerichts, der Adressat des beanstandeten Schreibens werde auch darüber in die Irre geführt, dass der als Betreuer Genannte wegen eines vom Versicherungsnehmer gegenüber der Beklagten ausgesprochenen Verbots der Datenweitergabe an Dritte keine Auskünfte erteilen könne.
- 42
- aa) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zu 1 schon deshalb zu Unrecht auf das Verbot einer Datenweitergabe an die von der Beklagten eingesetzten Außendienstmitarbeiter gestützt, weil der Unterlassungsantrag eine entsprechende Einschränkung nicht enthält und das Berufungsgericht diese auch nicht für notwendig erachtet hat. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass das Unterlassungsbegehren der Klägerin auch bei fehlender Angabe einer solchen Erklärung durch den Versicherungsnehmer begründet ist.
- 43
- aufgrund welcher Umstände ein durchschnittlich verständiger und situationsadäquat aufmerksamer Versicherungsnehmer durch das beanstandete Schreiben zu der Vorstellung gelangt, der im Schreiben unter der Rubrik "Es betreut Sie:" angegebene Mitarbeiter der ADVAG sei zur Erteilung von Auskünften berechtigt , für die die Kenntnis von personenbezogenen Daten des Versicherungsnehmers erforderlich sei. Solche Umstände sind weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil sprechen die vom Berufungsgericht seiner Prüfung zugrunde gelegten Umstände gegen eine solche Vorstellung des Versicherungsnehmers. So ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Versicherungsnehmer H. der Beklagten mitgeteilt hat, aus Gründen des Datenschutzes werde einer Weitergabe und Verwendung der Kundendaten an Dritte ausdrücklich widersprochen. Es ist nicht ersichtlich, warum ein Versicherungsnehmer trotz einer solchen Erklärung davon ausgehen sollte, dass sich die Beklagte nicht daran halten, sondern den von ihr eingeschalteten Außendienstmitarbeiter der ADVAG weiterhin Zugriff auf personenbezogene Daten des Versicherungsnehmers gewähren wird.
d) Zu Unrecht macht die Revisionserwiderung ferner geltend, die in dem
- 44
- Schreiben der Beklagten gewählte Bezeichnung als Betreuer erwecke den unzutreffenden Anschein eines besonderen Näheverhältnisses zum Außendienst der Beklagten, welches tatsächlich nicht bestehe.
- 45
- Das Berufungsgericht hat ein solches Verkehrsverständnis nicht festgestellt. Es ist auch nicht ersichtlich. Anders als es die Revisionserwiderung nahelegt , wird der Außendienstmitarbeiter in dem beanstandeten Schreiben schon nicht als "Betreuer" bezeichnet. Assoziationen zu einem Betreuer im Sinne des Familienrechts, scheiden im vorliegenden Zusammenhang von vornherein aus. Vielmehr wird der Ansprechpartner des Kunden in einem Unternehmen erfahrungsgemäß häufig als Kundenbetreuer bezeichnet. Eine besonders nahe oder sogar persönliche Beziehung wird damit regelmäßig nicht zum Ausdruck gebracht. Dass im Versicherungsgewerbe etwas anderes gilt und deshalb eine abweichende Verkehrsvorstellung anzunehmen ist, ist weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich.
e) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ergibt sich eine Irrefüh46 rung schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte die Klägerin nicht ausdrücklich als Ansprechpartner benannt hat.
aa) Umstände, die einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 UWG rechtfertigen
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- könnten, ergeben sich daraus nicht. Die Revisionserwiderung hat insoweit weder eine konkrete Fehlvorstellung des angesprochenen Publikums dargelegt noch geltend gemacht, dass die Klägerin eine solche behauptet hat.
3. Aus den vorstehenden Gründen ist auch die mit dem Unterlassungsan49 trag zu 2 angegriffene Angabe eines Vermögensberaters der ADVAG unter der
Rubrik "Ihre persönlichen Ansprechpartner" in dem Versicherungsschein nicht irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1, § 5a Abs. 1 UWG.
Umstände, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, hat das Beru50 fungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Aus der im beanstandeten Versicherungsschein enthaltene Wendung
Haben Sie noch Fragen zu Ihrer Versicherung? Können wir anderweitig für Sie aktiv werden? Wir bieten Ihnen klare Beratung in allen Vermögens- und Versicherungsfragen. Sprechen Sie uns gerne an. ergibt sich nichts anderes. Einen in irgendeiner Weise auf die Zuständigkeit der Klägerin bezogenen Erklärungswert enthält diese Angabe für den im Streitfall maßgeblichen Verkehr nicht. Sie ist vielmehr für sich genommen sinnvoll und ihre Aufnahme in den Versicherungsschein deshalb aus der Sicht des Verkehrs naheliegend. Die Beklagte ist nicht nur berechtigt, sondern unter Umständen - etwa auf ein konkretes Verlangen des Versicherungsnehmers hin - nach Treu und Glauben sogar verpflichtet, den von einem Versicherungsmakler betreuten Versicherungsnehmer in Fragen zu seiner bestehenden Versicherung zu beraten.
4. Da nach alledem eine unlautere geschäftliche Handlung nach §§ 5, 5a
- 51
- UWG nicht vorliegt, fehlt es auch an den Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
- 53
- I. Die Klageanträge sind nicht unter dem Gesichtspunkt einer gezielten Mitbewerberbehinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG aF, § 4 Nr. 4 UWG nF gerechtfertigt.
- 54
- 1. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG aF setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen , oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 224/12, GRUR 2014, 785 Rn. 23 = WRP 2014, 839 - Flugvermittlung im Internet, mwN).
- 55
- 2. Die Voraussetzungen einer unlauteren Behinderung liegen im Streitfall nicht vor.
wirtschaftlichen Interessen der Klägerin in anderer Weise beeinträchtigen könnten. Die beanstandeten Angaben liegen zudem im Interesse des Versicherungsnehmers , weil ihm dadurch ermöglicht wird, bei Bedarf während der Laufzeit des Maklervertrags oder nach dessen Beendigung direkt mit dem Mitarbeiter seines Versicherers Kontakt aufzunehmen, der nach dessen internen Organisation für den Versicherungsnehmer zuständig ist.
II. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lassen sich die Klage57 anträge auch nicht auf schuldrechtlicher Grundlage rechtfertigen.
- 58
- Die Revisionserwiderung macht geltend, die von der Beklagten verwendeten Formulierungen in Versicherungsunterlagen und der damit verbundene "Ausschluss des eingeschalteten Versicherungsmaklers" verletze eine Nebenpflicht im Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsmakler, so dass sich die Ansprüche aus § 311 Abs. 2 Satz 1 BGB ergäben. Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 59
- Mit diesem Vorbringen kann die Revisionserwiderung schon deshalb keinen Erfolg haben, weil sie damit die Klage erstmals in der Revisionsinstanz auf einen neuen Klagegrund stellt. Dies ist unzulässig. Gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts ergibt sich, dass die Klägerin ihre Klage auch auf die Verletzung einer gemäß § 311 Abs. 2 Satz 1 BGB bestehenden geschäftsähnlichen Sonderbeziehung zwischen Versicherungsmakler und Versicherer gestützt hat. Die Revisionserwiderung macht auch nicht geltend, dass die Klägerin entsprechenden Sachvortrag gehalten hat.
- 60
- Im Übrigen wird mit den angegriffenen Angaben kein Ausschluss des eingeschalteten Versicherungsmaklers suggeriert, so dass die Annahme einer Pflichtverletzung auch der Sache nach ausscheiden würde.
- 61
- D. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen Rechtsverletzungen bei der Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 03.09.2014 - 3 O 8598/13 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 30.06.2015 - 3 U 2086/14 -
Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
- 1.
wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, - 2.
wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß - a)
ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann, - b)
bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten, - c)
die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,
- 3.
wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben - a)
über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder - b)
über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen
gemacht werden.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Anschlußberufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das Teil-Anerkenntnis- und Endurteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 19. November 1997 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 500.000,-- DM; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verurteilt, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Cerealien-Produkte mit dem von der Klägerin als zweites Blatt der Anlage K 7 überreichten Werberundschreiben zu werben, soweit hierdurch die Zugabe einer bestimmten Menge gleicher Ware als unentgeltlich herausgestellt wird.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 29/30 und die Beklagte 1/30.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges und der Revision fallen der Klägerin zur Last.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin stellt Brotaufstriche einschließlich Konfitüren und Müsliriegel her und vertreibt diese.
Die Beklagte produziert und vertreibt Frühstückscerealien und Müsliriegel. Für diese wirbt sie mit dem Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen".
Diesen Slogan verwendete sie auch in zwei TV-Spots. In dem ersten von der Klägerin beanstandeten TV-Spot (Anlage A), in dem die Beklagte für ihr Produkt "Toppas" wirbt, wird ein sportlicher junger Mann gezeigt, der sich an den Frühstückstisch setzt. Ein (unsichtbarer) Sprecher wirft dazu die Frage auf: "Was braucht dieser Mann, um so auszusehen?!" und beantwortet sie sogleich mit: "Das Calcium der Milch, dazu gesundes Getreide, wertvolle Vitamine und Eisen aus Cerealien von Kellogg's! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen."
Der zweite TV-Spot der Beklagten mit Werbung für "KELLOGG'S CORNFLAKES" (Anlage D) zeigt einen Bäcker beim Frühstück. Dieser TV-Spot wird wie folgt kommentiert: "Was essen eigentlich Bäcker, bevor sie ihre Brötchen backen?! Natürlich ein gutes Frühstück aus gesundem Getreide! Cerealien von Kellogg's! Und der Tag kann kommen! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen."
In einem Rundschreiben an Hausmeister von Schulen (Anlage B) warb die Beklagte mit dem beanstandeten Slogan für Müslix-Riegel im Pausenver-
kauf und bot Müslix-Riegel ("6 zum Preis von 5") an, wie nachstehend abgebildet :
Dem Rundschreiben war zudem das nachfolgend wiedergegebene Werbeblatt mit dem Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" beigefügt (Anlage C):
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" sei eine unzulässige Behauptung einer Alleinstellung. Diese sei unrichtig. Der Verzehr der Produkte der Beklagten, die extrem gezuckert seien, stelle keine bessere oder gesündere Ernährung dar als ein übliches Frühstück.
Der erste TV-Spot erwecke den unrichtigen Eindruck eines besseren und gesünderen Frühstücks. Keinesfalls könnten durch den Verzehr der Cerealienprodukte der Beklagten mit Milch zum Frühstück die Figur und die Muskeln des abgebildeten Mannes erreicht werden.
Der zweite TV-Spot führe zu dem irreführenden Eindruck, gerade Bäcker zögen die Produkte der Beklagten einem Frühstück mit eigenen Backwaren vor.
Das Rundschreiben sei wegen unzulässiger Gratiswerbung und als unzulässige Sonderveranstaltung zu beanstanden. Die Werbeangaben in dem Werbeblatt (Anlage C) seien irreführend.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Cerealien-Produkte
1. mit der Angabe "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" und/oder unter sonstiger Herausstellung ihres Firmenlogos im selben Blickfang mit der Angabe "Das Beste jeden Morgen" und/oder
2. mit dem TV-Spot gemäß Anlage A und/oder dem TV-Spot gemäß Anlage D und/oder dem Rundschreiben gemäß Anlage B und/oder dem Werbeblatt gemäß Anlage C zu werben und/oder werben zu lassen.
Die Beklagte hat den Klageantrag zu 2 insoweit anerkannt, als sie es zu unterlassen hat, zukünftig mit dem von der Klägerin als zweites Blatt des überreichten Werberundschreibens (Anlage B, S. 2, zum Klageantrag zu 2) zu werben , soweit hierdurch die Zugabe einer bestimmten Menge gleicher Ware als unentgeltlich herausgestellt wird.
Im übrigen ist die Beklagte der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der Slogan enthalte keine qualitäts- oder gesundheitsbezogenen Angaben über ihre Produkte. Der erste TV-Spot (Anlage A) sei erkennbar eine reklamehafte Übertreibung. Auch der zweite TV-Spot und das Werbeblatt (Anlage
C) seien nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Cerealienprodukte mit dem Rundschreiben gemäß Anlage B und/oder dem Werbeblatt gemäß Anlage C zu werben und/oder werben zu lassen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt für begründet erachtet. Es hat die Beklagte - auf die Berufung der Klägerin - hinsichtlich des Werbeslogans "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" und der Fernsehwerbespots gemäß Anlagen A und D zur Unterlassung verurteilt und die gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Werbung mit den Schreiben gemäß Anlagen B und C gerichtete Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der dagegen gerichteten Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte - mit Ausnahme des anerkannten Teils - ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat den Werbeslogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" in der werblichen Verwendung für Cerealienprodukte als eine gegen § 3 UWG verstoßende unzulässige Alleinstellungsbehauptung angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
Jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs entnehme der Aussage entsprechend ihrem unmittelbaren und eigentlichen Wortsinn, die jeweils mit diesem Slogan beworbenen Cerealienprodukte der Beklagten seien in qualitativer Hinsicht, und zwar mit dem erforderlichen deutlichen Abstand, allen anderen Konkurrenzprodukten überlegen. Bei Markenartikeln legten Hersteller und Verbraucher auf die Qualität der Waren besonderen Wert; Angaben zur Qualität würden daher auch sonst werblich herausge-
stellt. Wenn ein Erzeugnis - wie hier - so klar und im naheliegenden Verständnis ganz eindeutig als das "Beste" bezeichnet werde, spreche alles dafür, daß die Angabe auf den Qualitätsstandard der Ware bezogen sei und - wegen der Superlativwerbung - als Alleinstellungsberühmung verstanden werde. Werbeangaben von bekannten und allgemein geschätzten Markenherstellern, zu denen die Beklagte gehöre, würden vom Publikum üblicherweise auch ernst genommen und wegen der unmittelbaren Verknüpfung mit dem jeweils beworbenen Produkt nicht als bloß subjektives Werturteil verstanden. Die Produkte der Beklagten hätten aber unstreitig keinen entsprechenden Vorsprung auf dem Gebiet der Cerealien oder sonstiger Frühstücksformen.
Wegen dieser irreführenden Alleinstellungsberühmung seien auch die Fernsehwerbespots gemäß Anlagen A und D, die am Ende jeweils den Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" enthielten, wettbewerbswidrig. Aus den gleichen Gründen - Abdruck des Werbeslogans "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" - hat das Berufungsgericht auch die Anschlußberufung der Beklagten hinsichtlich des vom Landgericht ausgesprochenen Verbots der Rund- und Werbeschreiben gemäß Anlagen B und C zurückgewiesen und somit die Verurteilung zur Unterlassung bestätigt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte den Klageanspruch nicht anerkannt hat.
1. Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" (Klageantrag zu 1):
Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , der Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" enthalte bei Verwendung in der Werbung für Cerealienprodukte eine irreführende Alleinstellungsberühmung im Sinne des § 3 UWG.
a) Die Zulässigkeit einer Spitzen- oder Alleinstellungsbehauptung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung des Publikums voraus, daß die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.1991 - I ZR 5/90, GRUR 1991, 850, 851 = WRP 1991, 717 - Spielzeug-Autorennbahn; Urt. v. 15.02.1996 - I ZR 9/94, GRUR 1996, 910, 911 = WRP 1996, 729 - Der meistverkaufte Europas; Urt. v. 12.02.1998 - I ZR 110/96, GRUR 1998, 951, 952 = WRP 1998, 861 - Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung). Dagegen unterfallen nicht dem Irreführungsverbot reklamehafte Übertreibungen und reine Werturteile (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989 - I ZR 125/87, GRUR 1989, 608, 609 = WRP 1989, 584 - Raumausstattung). Sie enthalten keine Angaben im Sinne von § 3 UWG. Darunter sind nur inhaltlich nachprüfbare Aussagen über geschäftliche Verhältnisse zu verstehen.
Das Berufungsgericht entnimmt den Alleinstellungscharakter vor allem der Wortbedeutung des beanstandeten Werbeslogans und wendet den an sich zutreffenden, von ihm im Streitfall als ausschlaggebend erachteten Erfahrungssatz an, daß ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Publikums die
Werbung entsprechend ihrem Wortsinn verstehe (vgl. nachfolgend unter II 1 b). Bei der Beurteilung der in Rede stehenden Superlativwerbung hat das Berufungsgericht jedoch dem Umstand zu wenig Beachtung geschenkt, daß - ungeachtet bestehender Möglichkeiten zur Feststellung der Qualität der beworbenen Cerealienprodukte - für die Beantwortung der Frage, was "das Beste" jeden Morgen sei, subjektive Einschätzungen und Wertungen eine entscheidende Rolle spielen. Die Behauptung der Beklagten, "das Beste jeden Morgen" zu bieten, entzieht sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts weitgehend einer objektiven Nachprüfbarkeit. Ob die beworbenen Cerealienprodukte der Beklagten für den angesprochenen Verbraucher "das Beste jeden Morgen" sind, hängt in erster Linie von den persönlichen geschmacklichen Vorlieben und Frühstücksgewohnheiten des Einzelnen, aber auch von der unterschiedlichen körperlichen Konstitution der Menschen und ihren Lebens-, Arbeits- und Umweltbedingungen ab (vgl. BGH, Urt. v. 15.01.1965 - Ib ZR 46/63, GRUR 1965, 363, 364 - Fertigbrei). Diese maßgebend subjektive und individuelle Prägung einer Antwort auf die Frage, was "das Beste jeden Morgen" sei, ist dem angesprochenen Verkehr durchaus bewußt. Auch wenn der durchschnittlich informierte und verständige Durchschnittsverbraucher, auf dessen Sicht es maßgebend ankommt (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster), Wert auf ein qualitativ hochwertiges Frühstück legt und auf eine gesundheitsbewußte und ausgewogene Ernährung achtet, so daß unabhängig von individuellen geschmacklichen Vorlieben die Anforderungen, die in objektiver Hinsicht an ein "gutes", geeignetes bzw. vorzugswürdiges Frühstück zu stellen sind, jedenfalls in etwa umrissen sind (vitamin- und ballaststoffreich, möglichst schadstoffrei, zucker- und fettarm, aus chemisch unbehandelten, natürlichen Zutaten von hoher Qualität), wird er erkennen, daß sich nicht objektiv und generell für eine
Vielzahl von Menschen feststellen läßt, welche Mahlzeit sich - absolut betrachtet - am besten als erste des Tages eignet. Dies liegt nicht nur in den bereits angesprochenen unterschiedlichen körperlichen Bedürfnissen der Menschen , sondern auch darin begründet, daß selbst in der Wissenschaft unterschiedliche und wechselnde Auffassungen über die "beste" Ernährungsweise vertreten werden (vgl. BGH GRUR 1965, 363, 364 - Fertigbrei). Hinzu kommt, daß sich ein Frühstück nicht nur bei Wahl einer Mahlzeit aus Cerealienprodukten (mit Milch, Joghurt, Früchten, Fruchtsaft usw.) aus einer Reihe von Erzeugnissen zusammenstellen läßt, die sich zu einer vollständigen, möglichst ausgewogenen Mahlzeit ergänzen, ohne daß sich letztlich sagen läßt, welche Bestandteile für die Ernährung die wichtigsten, besten oder am wenigsten entbehrlichen sind. Diese Gegebenheiten hat das Berufungsgericht nicht im erforderlichen Umfang berücksichtigt.
b) Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage nach § 3 UWG ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung versteht. Da es vorliegend um Waren des täglichen Bedarfs geht und das Berufungsgericht seine Würdigung unter Heranziehung der - in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbaren - Lebenserfahrung vorgenommen hat, kann der Senat abschließend selbst beurteilen, wie der Werbeslogan von den in Betracht kommenden Verkehrskreisen aufgefaßt wird (vgl. BGH GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei; vgl. auch zur Überprüfung von Feststellungen aufgrund von Erfahrungswissen in der Revisionsinstanz Bornkamm, WRP 2000, 830, 833).
Auszugehen ist dabei vom Wortsinn des angegriffenen Werbeslogans (vgl. BGH, Urt. v. 16.4.1957 - I ZR 115/56, GRUR 1957, 600, 602 - Westfalenblatt; GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei; GRUR 1989, 608, 609
- Raumausstattung). Bereits dieser erweckt begründete Zweifel an einer Alleinstellungsberühmung , denn dem Spruch "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" läßt sich nicht entnehmen, daß es sich bei den so beworbenen Frühstückscerealien gerade im Vergleich zu anderen Erzeugnissen um das Beste handele, was auf dem Markt angeboten werde. Hierfür fehlt es an einer ausreichend deutlichen Bezugnahme auf die Produkte der Mitbewerber. Durch den Zusatz "jeden Morgen" erfährt der Satz eine Verallgemeinerung, die nach dem Wortsinn auch Raum für Deutungen läßt, wie sie das Landgericht erwogen hat, nämlich in dem Sinn, daß die Einnahme einer Mahlzeit mit Kellogg's-Produkten das beste Ereignis am Morgen sei, hinter dem andere morgendliche Aktivitäten zur Vorbereitung auf den Tag, wie etwa eine erfrischende Dusche, ein Waldlauf oder das morgendliche Zeitungslesen zurückträten. Bleibt aber nach der Wortbedeutung offen, worauf sich der Superlativ "das Beste" in der Werbung der Beklagten eigentlich bezieht (auf Frühstückscerealien, generell auf Frühstücksprodukte oder noch allgemeiner auf das beste Ereignis am Morgen), so versteht der Verkehr die Werbeaussage mangels Konkretisierung nicht als Behauptung einer alle anderen Konkurrenzerzeugnisse deutlich überragenden Spitzenposition. Vielmehr wird er den Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" als eine allgemeine suggestive Anpreisung mit erkennbar subjektivem Gepräge auffassen, weil jeder Einzelne nur für sich beantworten kann, was für ihn "das Beste jeden Morgen" oder das beste Frühstück jeden Morgen darstellt. Auch der - angesichts entsprechender Veröffentlichungen in den Medien über mögliche gesundheitliche Folgen falscher Ernährungsgewohnheiten nicht gering einzuschätzende - Teil des angesprochenen Verkehrs, der bestrebt ist, sich möglichst gesund und ausgewogen zu ernähren, wird nicht annehmen, die Beklagte nehme für sich in Anspruch, die ungeachtet des Alters, der körperlichen Verfassung und der Lebens- und Umweltbedingungen des Einzelnen für
alle Bevölkerungskreise gleichermaßen gültige "beste" Frühstücksmahlzeit anzubieten. Bei dieser Sachlage entnimmt der Verkehr dem Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, daß die so beworbenen Frühstückscerealien gerade im Vergleich zu anderen Cerealien oder Frühstücksprodukten in jeder Hinsicht, vor allem aber in ihrer Qualität und Güte, unerreichbar seien, sondern lediglich, daß es sich um ein qualitativ hochwertiges Produkt handelt, das - zusammen mit anderen Produkten - zur Spitzenklasse der auf dem betreffenden Warengebiet angebotenen Erzeugnisse gehört. Nur insoweit enthält der beanstandete Werbeslogan einen objektiv nachprüfbaren Kern.
Erschöpft sich der objektive Aussagegehalt des Slogans in der Behauptung , die so beworbenen Produkte gehörten zu den besten Frühstücksangeboten , so kann die Werbeaussage nicht mit Erfolg als irreführend beanstandet werden. Daß es sich bei den Erzeugnissen der Beklagten um qualitativ hochwertige Cerealienprodukte handelt, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Der Klageantrag zu 1 erweist sich daher als unbegründet.
2. Konkret beanstandete Werbemaßnahmen (Klageantrag zu 2):
Mit Erfolg beanstandet die Revision auch die Verurteilung zur Unterlassung der Werbeschreiben gemäß den Anlagen B und C sowie der Werbung mit den Fernsehspots gemäß den Anlagen A und D.
Das Berufungsgericht hat sämtliche Werbemaßnahmen (Anlagen A bis
D) mit der Begründung untersagt, sie enthielten den irreführend auf eine Alleinstellung der Beklagten hinweisenden Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden
Morgen". Diese Begründung trägt die Verurteilung zur Unterlassung der genannten Werbemaßnahmen schon deswegen nicht, weil dem beanstandeten Slogan aus den vorstehend erörterten Gründen keine Alleinstellungsberühmung entnommen werden kann. Die Verurteilung zur Unterlassung der Werbemaßnahmen gemäß den Anlagen A bis D erweist sich aber auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).
a) Fernsehspot gemäß Anlage A:
aa) Der Fernsehspot (Anlage A) enthält - entgegen den Gegenangriffen in der Revisionserwiderung - keine wettbewerbswidrigen gesundheitsbezogenen Werbeaussagen (§ 3 UWG, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG). Dies kann der Senat ohne Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht selbst beurteilen. Bei den in der Fernsehwerbung beworbenen Frühstückscerealien handelt es sich um Gegenstände des täglichen Bedarfs, d.h. um Produkte, für die die Mitglieder des Senats als (potentielle) Abnehmer in Betracht kommen. Besondere Umstände dafür, daß nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die Werbung - anders als der Senat - in einer mit den objektiven Verhältnissen nicht in Einklang stehenden Weise verstehen und daher irregeführt werden könnten, sind im Streitfall weder dargetan noch ersichtlich, so daß auch bei Verneinung der Gefahr einer Irreführung gegen eine Sachbeurteilung ohne die Einholung eines demoskopischen Gutachtens keine Bedenken bestehen.
bb) Der angegriffene Werbespot zeigt einen jungen Mann, der in augenscheinlich häuslicher Umgebung ein Bad nimmt und anschließend eine Mahlzeit aus Cerealien (Kellogg's Toppas) mit Milch zu sich nimmt. Parallel zu die-
sen Bildeinstellungen wirft ein (unsichtbarer) Sprecher die Frage auf "Was braucht dieser Mann, um so auszusehen?!" und beantwortet sie sogleich selbst mit den Worten "Das Calcium der Milch, dazu gesundes Getreide, wertvolle Vitamine und Eisen aus Cerealien von Kellogg's! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen".
Darin liegt keine irreführende gesundheitsbezogene Werbung.
Bei natürlicher Betrachtung versteht der Verkehr den vorbeschriebenen Fernsehspot dahin, daß die von dem Darsteller in der Werbung konsumierten Kellogg's Toppas mit Milch ein gesundes Frühstück darstellen und zur körperlichen Fitneß im Sinne eines Zustandes allgemeinen körperlichen Wohlbefindens (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 27.02.1980 - I ZR 8/78, GRUR 1980, 797, 798 = WRP 1980, 541 - Topfit Boonekamp) beitragen. Demgegenüber wird der Verbraucher - auch wenn der Spot diese Botschaft vordergründig erkennbar zu vermitteln sucht - angesichts der Fernsehwerbung nicht annehmen, er könne sein Aussehen allein durch einen regelmäßigen morgendlichen Konsum von Kellogg's Toppas mit Milch in dem Sinne verändern, daß er das Ä ußere, insbesondere die schlanke, sportliche Figur des Darstellers in der Werbung, erlangt. Dem Publikum ist aufgrund entsprechender Veröffentlichungen in den Medien geläufig, in vielen Fällen auch schon aufgrund eigener Erfahrungen bekannt, daß sich eine schlanke, sportliche Figur nicht nur durch eine Umstellung der Ernährung, sondern nur in Verbindung mit anderen Faktoren, wie insbesondere einer sportlichen Betätigung und körperlichen Bewegung, erreichen läßt. Gegenteiliges entnimmt der Fernsehzuschauer auch nicht dem beanstandeten Werbespot; denn eine abschließende Aufzählung dessen, was der Darsteller "braucht", um so auszusehen, nimmt die Werbung nicht für sich in Anspruch.
Schon gar nicht kann allein eine Ä nderung der Frühstücksgewohnheiten Veränderungen des Aussehens bewirken. Diese Aussage erkennt der angesprochene Verkehr, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, als eine ersichtlich reklamehafte Übertreibung und hält sie nicht etwa für eine ernstzunehmende Produktinformation. Ebensowenig wird der angesprochene Verkehr aufgrund der Fernsehwerbung davon ausgehen, die beworbenen Frühstückscerealien seien das gesündeste Frühstück überhaupt oder für eine gute Gesundheit schlechthin unverzichtbar. Dies läßt sich dem Wortsinn der Werbung auch in Verbindung mit dem zeitgleich gezeigten Kurzfilm und dem in Wort und Bild vermittelten Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" nicht entnehmen. Vielmehr versteht der Verkehr die Werbung in ihrem objektiv nachprüfbaren Kern dahin, daß es sich bei Kellogg's Toppas mit Milch aufgrund der darin enthaltenen Vitamine und Mineralstoffe um ein gesundes Frühstück handele.
Allerdings sind überall dort, wo die Gesundheit in der Werbung ins Spiel gebracht wird, besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1980, 797, 799 - Topfit Boonekamp, m.w.N.; vgl. auch Urt. v. 14.01.1993 - I ZR 301/90, GRUR 1993, 756, 757 = WRP 1993, 697 - Mild-Abkommen). Dies rechtfertigt sich in erster Linie daraus, daß die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen (vgl. BGH GRUR 1980, 797, 799 - Topfit Boonekamp ), ferner daraus, daß mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können.
Im Streitfall geht es jedoch um ein Lebensmittel, dessen einzige von der Klägerin aufgezeigte gesundheitlich nicht unbedenkliche Wirkung darin besteht , daß es aufgrund der darin enthaltenen sogenannten Zuckerraffinade geeignet ist, die Bildung von Karies zu begünstigen. Darüber hinaus hat sich die Klägerin gegen die Feststellungen des Landgerichts, wonach die Frühstückscerealien der Beklagten jedenfalls nicht ungesund seien, nicht gewandt. Die in der Werbung als positiv und gesundheitsfördernd hervorgehobenen Inhaltsstoffe (Calcium der Milch, Getreide, Vitamine und Eisen) sind unstreitig in dem beworbenen Frühstück aus Cerealien mit Milch enthalten. Auf diese und deren positive Eigenschaften für das körperliche Wohlbefinden darf die Beklagte in ihrer Werbung hinweisen. Es entspricht gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen, daß eine unzureichende Einnahme von Mineralstoffen und Vitaminen zu gesundheitlichen Mangelerscheinungen führen kann. Dies bedeutet zugleich, daß der Verzehr von Vitaminen und Mineralstoffen, insbesondere wenn die enthaltenen Vitamine - wie bei dem beworbenen Produkt Kellogg's Toppas - nach den unstreitig wahrheitsgemäßen Angaben auf der Verkaufspackung bei einer Einnahme von 100 g allein 60 % des Tagesbedarfs eines erwachsenen Menschen decken, den allgemeinen Gesundheitszustand des Menschen positiv beeinflussen. Der in der Fernsehwerbung erzeugte Gesamteindruck , wonach ein Frühstück aus Kellogg's Toppas mit Milch gesund sei und zu einem körperlichen Wohlbefinden beitrage, entspricht danach den tatsächlichen Verhältnissen. Eine darüber hinausreichende heilende Wirkung (vgl. § 18 LMBG) hat die Beklagte ihren Produkten in der Werbung nicht zugeschrieben. Ebensowenig hat sie in dem Werbespot schlankheitsfördernde Eigenschaften oder die Abwesenheit von Zucker behauptet oder herausgestellt. Der Umstand, daß die Frühstückscerealien der Beklagten auch, und zwar bei den hier beworbenen Kellogg's Toppas zu einem Anteil von 15 % Zucker ent-
halten, führt - auch unter Berücksichtigung der die Kariesbildung fördernden Eigenschaften von Zucker - nicht dazu, daß der in der Werbung vermittelte Gesamteindruck eines insgesamt gesunden Frühstücks unzutreffend wäre. Das Risiko, an Karies zu erkranken, besteht praktisch bei jedem Verzehr von Nahrungsmitteln , die in den meisten Fällen auch Zucker oder sich beim Kauprozeß in solchen umwandelnde Stärke enthalten. Dem kann, wie nach der Lebenserfahrung angesichts heutiger Maßnahmen zur Gesundheitsaufklärung als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann, durch entsprechende Zahnpflege entgegengewirkt werden. Besteht ein Lebensmittel - wie hier - nicht zu einem ganz überwiegenden Anteil aus Zucker, so ist die wahrheitsgemäße Herausstellung gesundheitsfördernder Eigenschaften des Nahrungsmittels nicht ohne weiteres schon deshalb wettbewerbswidrig, weil es auch - hier zu einem geringen Anteil - Zucker enthält.
Die Beklagte war auch nicht gehalten, in der Werbung auf den Zuckergehalt ihrer Cerealienprodukte oder gar auf die mit dem Verzehr von Zucker verbundene Gefahr von Kariesbildung hinzuweisen. Eine umfassende Aufklärung , insbesondere auch über die weniger vorteilhaften Eigenschaften des eigenen Produkts, wird vom Werbenden vor allem in der gedrängten Darstellung eines Fernsehspots oder eines Zeitungsinserats nicht erwartet (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151 - EGNeuwagen I; Urt. v. 19.08.1999 - I ZR 225/97, GRUR 1999, 1125, 1126 = WRP 1999, 1155 - EG-Neuwagen II; zu zuckerhaltigen Bonbons mit Vitaminen: KG NJW-RR 1991, 1449). Die Pflicht zur Aufklärung besteht jedoch in den Fällen, in denen das Publikum bei Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluß zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht würde (BGH GRUR 1999, 1122, 1123 - EG-Neuwagen I; GRUR 1999, 1125, 1126
- EG-Neuwagen II, jeweils m.w.N.). So liegt es im Streitfall aber nicht. Ein Verbraucher , der aufgrund der in der Fernsehwerbung herausgestellten gesundheitsfördernden Eigenschaften beschließt, ein Frühstück aus Kellogg's Toppas mit Milch auszuprobieren, wird sich nicht getäuscht fühlen, wenn er anschließend aufgrund der Angaben auf der Verkaufspackung erfährt, daß 100 g Kellogg's Toppas auch 15 g Zucker enthalten und ihm bewußt wird, daß Zucker die Kariesbildung, unter Umständen auch eine Gewichtszunahme, begünstigt. Eine Verpflichtung, negative Eigenschaften des eigenen Angebots in der Werbung offenzulegen, besteht nur insoweit, als dies zum Schutz des Verbrauchers auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerläßlich ist (BGH GRUR 1999, 1122, 1123 - EG-Neuwagen I; GRUR 1999, 1125, 1126 - EG-Neuwagen II). Da ein Verzehr der beworbenen Frühstückscerealien neben dem allgemein bei der Nahrungsaufnahme bestehenden Risiko einer Kariesbildung unstreitig kein besonderes Gesundheitsrisiko birgt und die erstgenannte Gefahr wegen des relativ geringen Zuckeranteils auch nicht in einem außergewöhnlichen Maße steigert, ist die Beklagte trotz (wahrheitsgemäßer ) Herausstellung der gesundheitsfördernden Eigenschaften nicht verpflichtet, in der Werbung darauf hinzuweisen, daß der in Kellogg's Toppas enthaltene Zuckeranteil eine Kariesbildung begünstigt. Der Fernsehspot gemäß Anlage A kann daher weder nach § 3 UWG noch nach § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG als irreführend beanstandet werden.
b) Fernsehspot gemäß Anlage D (Bäcker):
Der Fernsehspot "Bäcker" (Anlage D) enthält - entgegen den Gegenangriffen in der Revisionserwiderung - ebenfalls keine wettbewerbswidrigen gesundheitsbezogenen Werbeaussagen (§ 3 UWG, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1
Nr. 5 LMBG). Auch dies kann der Senat aus den vorerörterten Gründen (vgl. Abschnitt II 2 a aa) ohne Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht selbst beurteilen.
Der angegriffene Werbespot zeigt einen männlichen Darsteller in weißer Berufskleidung mit Bäckermütze, der zu einer im Kühlschrank aufbewahrten Flasche Milch greift und sich in einer Müslischale ein Frühstück mit Kellogg's Cornflakes zubereitet, das er am Arbeitsplatz (Backstube) verzehrt. Parallel dazu fragt ein (unsichtbarer) Sprecher "Was essen eigentlich Bäcker, bevor sie ihre Brötchen backen?!" und beantwortet die Frage selbst mit "Natürlich ein gutes Frühstück aus gesundem Getreide! Cerealien von Kellogg's! Und der Tag kann kommen! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen".
Dieser Fernsehspot stellt keine irreführende gesundheitsbezogene Werbung dar. Der Verkehr versteht die Werbung als ein witzig gemeintes Spiel mit Gegensätzen, nämlich einem Cerealienfrühstück einerseits und einem herkömmlichen sogenannten "kontinentalen Frühstück" mit Backwaren andererseits. Ein Angehöriger der Berufsgruppe der Bäcker spielt dem Zuschauer vor, noch vor der Herstellung eigener Backwaren ein Cerealienfrühstück der Beklagten einzunehmen. Zugleich erfährt der Fernsehzuschauer, dies täten (alle) Bäcker. Allerdings spricht der Bäcker nicht selbst - und erst recht nicht für seine ganze Berufsgruppe - zum Fernsehzuschauer, sondern wird bei der Vorbereitung und Einnahme seines Cerealienfrühstücks beobachtet. Kein relevanter Teil der angesprochenen Fernsehzuschauer wird unter diesen Gegebenheiten annehmen, die Beklagte habe eine objektive Untersuchung bzw. Befragung durchgeführt, die ergeben habe, daß alle Bäcker oder auch nur ein überwiegender Teil dieser Berufsgruppe ein Cerealienfrühstück mit Kellogg's Cornfla-
kes einem Frühstück mit den selbst hergestellten Backwaren vorzögen. Ebensowenig entnimmt der Fernsehzuschauer der Werbung, daß alle Bäcker ein Frühstück mit Kellogg's Cornflakes aus gesundheitlichen Gründen gegenüber ihren eigenen Backwaren für vorzugswürdig erachteten. Eine objektive Empfehlung eines ganzen Berufsstandes, der sich zudem der Herstellung von Konkurrenzprodukten widmet, liegt darin erkennbar nicht. Soweit in der Werbung von einem "guten Frühstück" und "gesundem Getreide" die Rede ist, handelt es sich zwar um gesundheitsbezogene Werbeangaben. Diese sind aber nicht als wettbewerbswidrig zu beanstanden, weil sie in ihrem objektiv nachprüfbaren Kern nicht unzutreffend sind. Hinsichtlich des Zuckergehaltes der Cerealienprodukte der Beklagten und ihrer die Kariesbildung begünstigenden Wirkung kann auf die Ausführungen in Abschnitt II 2 a bb Bezug genommen werden.
c) Rundschreiben an Schulhausmeister (Anlage B):
Das Rundschreiben an Schulhausmeister (Anlage B) hält einer - sachlich auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen gebotenen - materiell-rechtlichen Überprüfung nach § 3 UWG, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG ebenfalls stand.
aa) Nachdem die Beklagte den Unterlassungsanspruch insoweit anerkannt hat, als es um das sogenannte Aktions-Angebot geht ("48 Riegel gratis", "Wenn Sie bis zum 28. Februar 1997 bestellen, erhalten Sie pro 5 Kartons einen Karton KELLOGG'S Müslix Vollmilch Schoko gratis dazu!") und das an Schulhausmeister gerichtete Rundschreiben sich aus den vorstehend dargelegten Gründen (vgl. Abschnitt II 1 b) nicht schon aufgrund des darin enthaltenen Slogans "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" als wettbewerbswidrig er-
weist, geht es bei der weiteren revisionsrechtlichen Beurteilung des Rundschreibens an Schulhausmeister nur noch darum, ob das vom Berufungsgericht bestätigte Verbot wegen der darin enthaltenen, nach den Behauptungen der Klägerin in erster und zweiter Instanz irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben insgesamt, also über den anerkannten Teil hinaus, aufrechterhalten werden kann (§ 563 ZPO). Dies ist nicht der Fall.
bb) Als wegen irreführender gesundheitsbezogener Werbeangaben wettbewerbswidrig hat die Klägerin die Überschrift des Rundschreibens "Pausen -Mahlzeiten sollten gesund und lecker sein - ganz einfach mit KELLOGG'S!" sowie die ersten beiden Sätze des Werbeschreibens beanstandet , die wie folgt lauten: "... für die Ernährung der Schulkinder ist in den Pausen eine gesunde und ausgewogene Mahlzeit besonders wichtig. Die Snacks sollen super schmecken und gleichzeitig Vitamine und Energie liefern für den anstrengenden Unterricht".
Auch dieses Klagevorbringen vermag den geltend gemachten Unterlassungsanspruch , soweit er nicht anerkannt worden ist, nicht zu rechtfertigen.
Der vom Berufungsgericht bestätigten Auffassung des Landgerichts, das Rundschreiben erwecke den irreführenden Eindruck, daß Schulkinder ohne den Verzehr der angebotenen Müslix-Riegel der Beklagten nicht optimal und mit ausreichend Energie versorgt seien, um für den anstrengenden Unterricht gerüstet zu sein, kann nicht beigetreten werden. Die Beklagte zeigt mit ihren Cerealienprodukten (Portionspackungen) und Müslix-Riegeln ersichtlich nur eine Alternative auf, wie der zuvor allgemein dargelegte Ernährungsbedarf von Schulkindern in den Pausen befriedigt werden kann. Die Frage "Sind Sie für
diese Ansprüche gerüstet?" wird mit "Mit KELLOGG'S ja!" beantwortet, ohne daß dabei zugleich der Eindruck vermittelt würde, dies sei die einzige Möglichkeit einer gesunden, ausgewogenen und bedarfsgerechten Versorgung von Schulkindern in den Pausen. Darüber hinaus hat das Rundschreiben einen erkennbar werbenden Charakter, der den Eindruck einer Unverzichtbarkeit der Kellogg's-Produkte ausgeschlossen erscheinen läßt. Auf das Bestehen anderer Ernährungsmöglichkeiten durch Konkurrenzprodukte muß die Beklagte in ihrer Werbung nicht hinweisen. Schon die Vielzahl der beworbenen eigenen Produkte der Beklagten (zehn verschiedene Getreideprodukte und vier verschiedene Müslix-Riegel, davon zwei mit und zwei ohne Schokolade) zeigt eine Spannbreite von Pausensnacks auf, die den Anspruch, Schulkinder in den Pausen in jeder Hinsicht optimal zu versorgen, relativiert. Dabei wird den umworbenen Schulhausmeistern - ebenso wie den in der Werbung angesprochenen Müttern von Kleinkindern (vgl. BGH GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei) - bewußt sein, daß die Frage nach einer optimalen oder der gesündesten Ernährung von Schulkindern in den Pausen aufgrund der unterschiedlichen Konstitution der Kinder nicht generell und einheitlich beantwortet werden kann, ferner, daß die hierzu vertretenen Auffassungen Schwankungen unterliegen. Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch die Hinweise auf gesunde und leistungsfördernde Bestandteile (Vitamine und Energie) der beworbenen Cerealienprodukte nicht als wettbewerbswidrig. Wie zuvor erörtert (vgl. Abschnitt II 2 a bb), schließt der Umstand, daß die Erzeugnisse der Beklagten auch Zucker enthalten , eine gesundheitsfördernde Wirkung nicht schlechthin aus. Dies gilt auch für die zum Teil mit Schokolade überzogenen Müslix-Riegel, die aufgrund der in ihnen enthaltenen Ballaststoffe für das körperliche Wohlbefinden jedenfalls einen wirksameren Beitrag leisten als reine Schokolade.
d) Werbeschreiben (Anlage C):
Auch der das Werbeblatt für Müslix-Riegel (Anlage C) erfassende Unterlassungsausspruch kann nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.
Die von der Klägerin in den ersten beiden Instanzen beanstandete Überschrift "Das schmeckt in der Pause am besten" beinhaltet erkennbar ein subjektives Werturteil der Beklagten. Wie dem angesprochenen Verkehr bewußt ist, ist die Frage des besten Geschmacks eines Lebensmittels einer objektiven Nachprüfung nicht zugänglich.
Ebensowenig verhilft der Hinweis auf eine irreführende gesundheitsbezogene Werbung dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch zum Erfolg. Die insoweit allein relevante Werbeaussage "Das Müsli im Riegel - für ein korngesundes Leben" begegnet unter dem Gesichtspunkt von § 3, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG keinen durchgreifenden Bedenken. Bei dem Begriff "korngesund" handelt es sich erkennbar um eine zu Werbezwecken gebildete Wortschöpfung, die nach Art eines Wortspiels Anklänge an den Ausdruck "kerngesund" im Sinne einer durch und durch (ganz und gar, bis auf den Kern) vorhandenen Gesundheit vermittelt und zugleich an Getreide ("Korn") erinnert. Diese Wortzusammensetzung, die auf beides - "Korn" und "Gesundheit" - anspielt, versteht der Verkehr als eine werbende Herausstellung des Umstandes, daß die Müslix-Riegel der Beklagten gesundheitsfördernde Getreidebestandteile enthalten. An dieser wahrheitsgemäßen Angabe ist in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nichts auszusetzen.
3. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es entgegen der Ansicht der Revision nicht. Die Revisionserwiderung weist insoweit zutreffend darauf hin, daß der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Entscheidung vom 16. Juli 1998 (Rs. C-210/96, Slg. 1998, I-4657 = GRUR Int. 1998, 795 = WRP 1998, 848 Tz. 37 - "6-Korn-Eier" - Gut Springenheide) klargestellt hat, daß die Beantwortung der Frage, ob es für die Feststellung der Verkehrsauffassung der Einholung eines Gutachtens bedürfe, den nationalen Gerichten überlassen sei.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Vorentscheidungen die Klage abzuweisen, soweit nicht das Landgericht aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil entschieden hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.
Eine Handlung kann als Ordnungswidrigkeit nur geahndet werden, wenn die Möglichkeit der Ahndung gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.