Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10

bei uns veröffentlicht am16.06.2010
vorgehend
Amtsgericht Köln, 313 F 48/08, 09.01.2009
Oberlandesgericht Köln, 25 UF 20/09, 12.06.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 35/10
vom
16. Juni 2010
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1626 a, 1666, 1672, 1680; GG Art. 6; FGG § 20
Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht
entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die Übertragung
des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Entscheidung
des Familiengerichts auch beschwerdeberechtigt.
BGH, Beschluss vom 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10 - OLG Köln
AG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juni 2010 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke, Dr. Vézina und
die Richter Dr. Klinkhammer und Dr. Günter

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln als Familiensenat vom 12. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 €

Gründe:

I.

1
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die nicht verheirateten Eltern des am 13. April 2006 geborenen Kindes. Sie hatten nur eine kurzzeitige Beziehung. Die Mutter, die drei weitere Kinder hat, verheimlichte ihre Schwangerschaft. Nach der Geburt setzte sie das Kind aus, indem sie in einen anderen Stadtteil fuhr und das Kind dort vor die Tür eines Wohnhauses legte. Nachdem das Kind aufgefunden wurde, wurde es vom Jugendamt in Obhut genommen und in eine Pflegefamilie gegeben. Mutter und Vater des Kindes wurden erst später ermittelt. Die Mutter wurde zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.
2
Der Mutter, die das Kind zunächst zur Adoption freigegeben hatte, ist als alleiniger Inhaberin des Sorgerechts das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und dem Jugendamt als Pfleger übertragen worden. Zwischen Vater und Kind finden in wechselndem Umfang begleitete Umgangskontakte statt.
3
Der Vater beantragt, ihm das Sorgerecht zu übertragen. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antrag zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Vaters als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die vom Vater eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

4
1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts fehlt dem Vater die Beschwerdeberechtigung. Es hat sich auf die Rechtsprechung des Senats berufen , dass dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen den Maßnahmen nach § 1666 BGB ablehnenden Beschluss des Familiengerichts zustehe. Erforderlich sei ein Eingriff in ein zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehendes subjektives Recht. Dass er ein berechtigtes Interesse an der Änderung oder Beseitigung der Entscheidung haben möge, genüge nicht, ebenfalls nicht sein Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG. Auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Oktober 2008 (FamRZ 2008, 2185) könne sich der Vater nicht mit Erfolg berufen, weil diese Entscheidung den nicht vergleichbaren Fall betreffe, dass der Vater die elterliche Sorge über einen längeren Zeitraum zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich wahrgenommen habe.
5
2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. http://www.juris.de/jportal/portal/t/jmu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311172005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jmu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311172005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/jmu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311172005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
6
a) Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192).
7
b) Das Oberlandesgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG nicht für Endentscheidungen in Sorgerechtsverfahren gilt (§§ 64 Abs. 3 Satz 3, 57 Abs. 2 FGG; vgl. Keidel/Engelhardt Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. § 57 Rdn. 31) und die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG gemäß § 64 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 2 FGG für Familiensachen ausdrücklich ausgeschlossen ist (Senatsbeschlüsse vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 FamRZ 2009, 220 Tz. 12 und vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.). Auch entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass nach der allgemeinen Regelung in § 20 FGG dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen einen Beschluss zusteht, durch den Maßnahmen nach § 1666 BGB abgelehnt worden sind, weil ein berechtigtes Interesse nicht ausreicht und auch das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG für sich genommen keine Beschwerdeberechtigung begründet (Senatsbeschluss vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 - FamRZ 2009, 220 Tz. 13).
8
aa) Ob an dieser Rechtsprechung nach dem zwischenzeitlich ergangenen Urteil des EGMR vom 3. Dezember 2009 (FamRZ 2010, 103) festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit , dass die elterliche Sorge der Mutter nur noch eingeschränkt zusteht , weil ihr mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht ein wesentlicher Teil der Personensorge entzogen worden ist. Der Senat hat bereits auf den Unterschied zwischen einer Entscheidung, die Maßnahmen nach § 1666 BGB ablehnt, zu den Fällen hingewiesen, in denen der Mutter das Sorgerecht vom Familiengericht nach § 1666 BGB entzogen wurde (Senatsbeschluss vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 FamRZ 2009, 220 Tz. 15).
9
Im Fall des Sorgerechtsentzugs hat das Familiengericht nach § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Diese Regelung begründet ein subjektives Recht des Vaters, aus dem sich auch dessen Beschwerdeberechtigung gemäß § 20 FGG ergibt (vgl. auch Senatsbeschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 - FamRZ 2007, 1969).
10
Ein solcher Fall liegt hier vor. Durch den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist die Mutter insoweit nicht mehr Inhaberin der Personensorge. Es steht demnach zwar keine vollständige Sorgerechtsentziehung in Rede, sondern nur die Entziehung einer einzelnen Befugnis. Der hinter der ersatzweisen Übertragung des Sorgerechts nach § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB stehende gesetzgeberische Gedanke gebietet aber auch eine Anwendung auf die Entziehung von Teilbefugnissen (zutreffend OLG Nürnberg Beschluss vom 30. Dezember 2009 - 7 UF 1050/09 - juris; Staudinger/Coester BGB [2009] § 1680 Rdn. 16 m.w.N.; MünchKomm/Finger 5. Aufl. § 1680 Rdn. 17; Palandt /Diederichsen BGB 69. Aufl. § 1680 Rdn. 5; Orgis JAmt 2008, 243; vgl. auch BayObLG FamRZ 1985, 635, 636). Das muss jedenfalls für das hier in Rede stehende Aufenthaltsbestimmungsrecht gelten, weil es sich dabei um eine der wichtigsten Sorgerechtsbefugnisse handelt. Der gesetzliche Gedanke des § 1680 BGB, dass bei einem Ausfall des ursprünglich Sorgeberechtigten oder einem diesen betreffenden Sorgerechtsentzug die nicht mehr ausgeübte Rechtszuständigkeit dem anderen Elternteil zu übertragen ist, könnte anderenfalls unterlaufen werden, indem etwa restliche Befugnisse dem für die elterliche Sorge ungeeigneten Elternteil belassen werden und dem anderen Elternteil so der Zugang zum Sorgerecht versperrt bliebe. Das zeigt auch der vorliegende Fall. Denn die Mutter, die weiterhin Inhaberin der restlichen Sorgerechtsbefugnisse geblieben ist, hatte nicht nur das Kind zunächst zur Adoption freigegeben, sondern hat zu dem Kind auch keinen Kontakt und strebt ihn auch nicht an.
11
bb) Ob es sich bei der Entscheidung um eine erstmalige Prüfung der Sorgerechtsübertragung nach § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB oder aber wegen der bereits erfolgten Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt um eine Abänderungsentscheidung nach § 1696 BGB handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Mai 2005 - XII ZB 28/05 - FamRZ 2005, 1469 und kritisch hierzu Staudinger/Coester [2009] § 1680 Rdn. 24, 14) und welchen Kriterien die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater unterliegt (vgl. EGMR FamRZ 2010, 103; BVerfG Beschluss vom 20. Oktober 2008 FamRZ 2008, 1285; Senatsbeschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 - FamRZ 2007, 1969), ist hier nicht ausschlaggebend, weil eine Beschwerdeberechtigung des Vaters in jedem Fall gegeben ist. Hahne Weber-Monecke Vézina Klinkhammer Günter
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 09.01.2009 - 313 F 48/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.06.2009 - 25 UF 20/09 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10 zitiert 8 §§.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6


(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. (2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinsc

FGG-Reformgesetz - FGG-RG | Art 111 Übergangsvorschrift


(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Ref

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1666 Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls


(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1626 Elterliche Sorge, Grundsätze


(1) Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge). Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge). (2) Bei der Pf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1696 Abänderung gerichtlicher Entscheidungen und gerichtlich gebilligter Vergleiche


(1) Eine Entscheidung zum Sorge- oder Umgangsrecht oder ein gerichtlich gebilligter Vergleich ist zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Entscheidungen nach § 1626a Absatz 2 können gemäß

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1680 Tod eines Elternteils oder Entziehung des Sorgerechts


(1) Stand die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zu und ist ein Elternteil gestorben, so steht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu. (2) Ist ein Elternteil, dem die elterliche Sorge gemäß § 1626a Absatz 3 oder § 1671 allein zust

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2009 - XII ZR 8/08

bei uns veröffentlicht am 25.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 8/08 Verkündet am: 25. November 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Nov. 2008 - XII ZB 103/08

bei uns veröffentlicht am 26.11.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 103/08 vom 26. November 2008 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 621 e, 543; FGG § 20; BGB § 1666 a) Einem Vater, der nie zuvor sorgeberechtigt war, steht gegen eine Ents

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Apr. 2005 - XII ZB 54/03

bei uns veröffentlicht am 13.04.2005

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 54/03 vom 13. April 2005 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1684 Abs. 1; FGG §§ 20 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 9 Pflegeeltern sind nicht berechtigt, Beschwerde gegen eine Ents

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Mai 2005 - XII ZB 28/05

bei uns veröffentlicht am 25.05.2005

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 28/05 vom 25. Mai 2005 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1680 Abs. 2 und 3, 1626 a Abs. 1, 1626 b Abs. 3, 1666 Hat das Familiengericht der nach § 1626 a Abs. 2 BGB all
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2010 - XII ZB 35/10.

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Feb. 2011 - XII ZB 241/09

bei uns veröffentlicht am 02.02.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 241/09 vom 2. Februar 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1666, 1680; FGG §§ 20, 57, 59, 64; FamFG § 59 Großeltern, die das minderjährige Kind nach dem Tod der

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Apr. 2016 - XII ZB 67/14

bei uns veröffentlicht am 27.04.2016

Tenor Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 3. Zivilsenats - 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 15. Juni 2012 aufgehoben.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Feb. 2015 - XII ZB 473/13

bei uns veröffentlicht am 18.02.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB473/13 vom 18. Februar 2015 in der Adoptionssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1747 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4; LPartG § 9 Abs. 7; FamFG § 188 a) Vater im Sinne von § 1747 Abs. 1 Sat

Referenzen

(1) Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge). Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge).

(2) Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln. Sie besprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an.

(3) Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 8/08 Verkündet am:
25. November 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist in einem pauschalen Unterhaltsvergleich keine Geschäftsgrundlage niedergelegt
, kann dies für einen Ausschluss der Anpassung an die abweichenden
tatsächlichen Verhältnisse bei Vertragsschluss sprechen. Die Abänderbarkeit
wegen Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) durch geänderte tatsächliche
Verhältnisse seit Vertragsschluss oder durch eine Änderung des Gesetzes
oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist dadurch aber regelmäßig
nicht ausgeschlossen.
BGH, Urteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - OLG Düsseldorf
AG Neuss
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und Schilling

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Dezember 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Abänderung eines Vergleichs zum nachehelichen Unterhalt.
2
Der im Jahre 1959 geborene Kläger und die im Jahre 1963 geborene Beklagte hatten 1982 die Ehe geschlossen, aus der drei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen sind. Nach der Trennung wurde die Ehe der Parteien am 11. Juli 2006 rechtskräftig geschieden. Unmittelbar zuvor hatten die Parteien im Scheidungsverbundverfahren einen Vergleich geschlossen, in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 750 € zu zahlen. Eine Grundlage des gerichtlichen Vergleichs wurde nicht niedergelegt.
3
Nachdem der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 2. Januar 2007 erfolglos aufgefordert hatte, auf Rechte aus dem abgeschlossenen Vergleich zu verzichten, begehrt er im vorliegenden Rechtsstreit eine Abänderung des Vergleichs und einen Wegfall des nachehelichen Unterhalts ab Januar 2007. Amtsgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 22. Oktober 2009 - 18 UF 233/09 - veröffentlicht bei juris; OLG Schleswig Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei juris und OLG Dresden Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei juris).

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1002 veröffentlicht ist, hat die Abänderungsklage abgewiesen, weil der Unterhaltsvergleich der Parteien keine Geschäftsgrundlage enthalte, die sich nachträglich geändert habe.
7
Die Abänderung eines Unterhaltsvergleichs richte sich materiell-rechtlich nach den Voraussetzungen des § 313 BGB. Da es sich bei dem Vergleich um eine Parteivereinbarung handele, könne im Rahmen der Vertragsfreiheit und den Grenzen von Treu und Glauben auch eine Unabänderbarkeit vereinbart werden. Nur wenn nach dem Parteiwillen eine Abänderbarkeit des Unterhaltsvergleichs in Betracht komme, sei darauf abzustellen, ob eine seinerzeit einvernehmlich vereinbarte Vergleichsgrundlage derart gestört sei, dass dem Kläger eine weitere Unterhaltspflicht ganz oder teilweise nicht mehr zumutbar sei. Dafür sei der Abänderungskläger darlegungs- und beweisbelastet. Der für die Abänderbarkeit ausschlaggebende Parteiwille sei im Wege der Auslegung zu ermitteln.
8
Eine Abänderung nach § 313 BGB komme hier nicht in Betracht, weil unstreitig keine Vergleichsgrundlage existiere. Schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers ergebe sich nicht, dass der Vergleich - zumal so kurze Zeit nach dessen Protokollierung - überhaupt abänderbar sein solle. Die Parteivereinbarung sei auch nicht auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt. Auf eine Grundlage des Vergleichs sei bewusst verzichtet worden, weil es den Parteien um eine schnelle Erledigung dieses Streitpunkts im Zusammenhang mit dem Scheidungsverbundverfahren gegangen sei. Diese Motivlage habe sich nicht geändert, sondern wirke mit ihren Folgen weiterhin fort. Am Tage des Vergleichsschlusses und der abschließenden Entscheidung im Scheidungsverbundverfahren sei zwar zur Folgesache des nachehelichen Unterhalts ein Schriftsatz eingegangen, in dem als Teilbetrag des nachehelichen Unterhalts monatlich 663 € verlangt worden seien. Diese Antragsschrift sei allerdings unstreitig nicht zugestellt worden und der Vergleich beruhe nicht darauf, sondern auf einem "Angebot zur Güte" des Klägers in exakt der später vereinbarten Höhe ohne Verhandlung und Erörterung etwaiger Einkommens- oder sonstiger Verhältnisse. Die Beklagte habe dieses Angebot ohne weitere Verhandlungen angenommen. Unter diesen Umständen fehle nicht nur eine Vergleichsgrundlage. Nach dem Parteiwillen sei vielmehr bewusst ein Unterhaltsbetrag ohne Grundlagen festgelegt worden, der somit im Grunde unabänderbar sein solle. Anderenfalls sei der Vergleich für die Parteien nichts wert gewesen, weil sonst jede Partei mangels niedergelegter Vergleichsgrundlage schon am Folgetag eine Abänderungsklage ohne Bindung an eine Veränderung der Umstände hätte erheben können. Das sei von beiden Parteien offensichtlich nicht gewollt gewesen. Auch der in gleicher Höhe vereinbarte Trennungsunterhalt sei nicht auf der Grundlage der dort vorgetragenen Verhältnisse vereinbart worden. Wenn eine solche Grundlage erwünscht gewesen wäre, sei ein Hinweis auf die Berechnung in den Schriftsätzen möglich gewesen, wovon die Parteien indessen abgesehen hätten. Soweit der Vergleich zum Trennungsunterhalt unvollständige Grundlagen enthalte, spreche die abweichende Handhabung beim nachehelichen Unterhalt gerade für einen abweichenden Parteiwillen.
9
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine vom Ersttitel losgelöste Neufestsetzung zulasse, wenn keine Vergleichsgrundlage feststellbar sei, beziehe sich auf andere Sachverhalte. Dies komme nur im Falle einer grundsätzlichen Abänderbarkeit in Betracht, wenn die Unterhaltsberechnung und damit die frühere Vergleichsgrundlage nicht mehr nachvollziehbar und deswegen eine Anpassung nicht möglich sei. Hier fehle es nicht an der Nachvollziehbarkeit , sondern schon an einer Berechnung des Vergleichsbetrages und somit an der grundsätzlichen Abänderbarkeit. Der Kläger könne sich für seine Rechtsauffassung auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abänderbarkeit eines Anerkenntnisurteils stützen. Auch die Bindungswirkung eines Anerkenntnisurteils verhindere eine freie Abänderbarkeit.
Im Übrigen übersehe der Kläger, dass die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit übereinstimmend auf Grundlagen verzichtet hätten, während die prozessuale Lage beim Anerkenntnisurteil sich hiervon grundlegend unterscheide.
10
Eine Ausnahme sei allenfalls in einem - hier allerdings offensichtlich nicht vorliegenden - Fall der Not geboten. Der Kläger habe im Jahre 2006 über ein durchschnittliches bereinigtes Nettoeinkommen von gut 2.500 € verfügt und wendet sich insoweit lediglich gegen den hinzugerechneten Wohnvorteil in Höhe von 450 € mit dem Ziel einer Reduzierung auf 200 € monatlich.
11
Das Oberlandesgericht hat die Revision "im Hinblick auf die entscheidende Rechtsfrage der Abänderbarkeit des Vergleichs" zugelassen.

II.

12
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
13
1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Abänderung des vereinbarten laufenden nachehelichen Unterhalts nach § 323 Abs. 4 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im Wege der Abänderungsklage erfolgt, weil mit dem gerichtlichen Vergleich bereits ein vollstreckbarer Titel über den nachehelichen Unterhalt vorliegt. Wegen der fehlenden materiellen Rechtskraft des Prozessvergleichs richtet sich die Abänderung in der Sache - wie das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend ausführt - nicht nach § 323 Abs. 1 bis 3 ZPO, sondern gemäß § 313 BGB nach den Grundsätzen über eine Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (Senatsurteile vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314, 315 und vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 346/00 - FamRZ 2003, 304, 306). Dabei ist zunächst im Wege der Auslegung des Parteiwillens eine Geschäftsgrundlage des Vergleichs zu ermitteln (vgl. Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. Rdn. 62; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 19 Rdn. 169). Ist in den danach maßgeblichen Verhältnissen seit Abschluss des Vergleichs eine Änderung eingetreten, muss die gebotene Anpassung der getroffenen Unterhaltsregelung an die veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen.
14
Lässt sich dem Vergleich und dem ihm zugrunde liegenden Parteiwillen kein hinreichender Ansatz für eine Anpassung an veränderte Umstände entnehmen , kann es geboten sein, die Abänderung ohne fortwirkende Bindung an die Grundlage des abzuändernden Vergleichs vorzunehmen. Der Unterhalt ist dann wie bei einer Erstfestsetzung nach den gesetzlichen Vorschriften zu bemessen (Senatsurteil vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1142 m.w.N. und vom 26. November 1986 - IV b ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 259).
15
Das gilt allerdings nicht, soweit die Parteien in dem Unterhaltsvergleich bewusst eine restlose und endgültige Regelung getroffen und damit eine spätere Abänderung wegen nicht vorhersehbarer Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse ausdrücklich ausgeschlossen haben. Die abschließende Einigung auf der Grundlage einer bloßen Prognose ist dann Vertragsinhalt und nicht nur dessen Geschäftsgrundlage. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Parteien mit der Vereinbarung eines Abfindungsbetrages eine abschließende Regelung ihres Unterhaltsrechtsverhältnisses herbeiführen wollen, auch wenn der Betrag in künftigen Raten zu zahlen ist (Senatsurteil vom 10. August 2005 - XII ZR 73/05 - FamRZ 2005, 1662 f.).
16
2. Im Ansatz zutreffend hat das Oberlandesgericht für die Abänderbarkeit des Unterhaltsvergleichs der Parteien deswegen auf den Inhalt des Vergleichs abgestellt, der im Wege einer für beide Parteien interessengerechten Auslegung zu ermitteln ist (vgl. Senatsurteile vom 4. März 2009 - XII ZR 18/08 - FamRZ 2009, 768, 770 und vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452, 1453). Soweit das Oberlandesgericht dabei allerdings zu einem vollständigen Ausschluss der Abänderbarkeit gelangt ist, hält dies der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
17
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ermittlung des Inhalts und der Bedeutung von Individualvereinbarungen grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf geprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht (BGHZ 150, 32, 37 = NJW 2002, 3248, 3249 und Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452, 1453).
18
a) Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass die Parteien eine spätere Korrektur ihres Vergleichs nach Maßgabe der tatsächlichen Verhältnisse bei Vergleichsschluss ausgeschlossen haben. Auch wenn die tatsächlichen Verhältnisse bei Vergleichsschluss, die von den Parteien bewusst nicht zugrunde gelegt wurden, zu einem anderen gesetzlichen Unterhalt geführt hätten, kann dies allein also nicht zu einer Anpassung ihres Unterhaltsvergleichs führen.
19
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass allein aus der fehlenden Geschäftsgrundlage in dem gerichtlichen Vergleich noch nicht darauf ge- schlossen werden kann, der Vergleich sei unter keinen Umständen abänderbar. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein Unterhaltsvergleich grundsätzlich auch dann abänderbar, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben, die dem Vergleich zugrunde liegenden Umstände aber nicht mehr nachvollziehbar sind. Der nach den geänderten Umständen geschuldete Unterhalt ist dann unabhängig von der früheren Vereinbarung allein nach den gesetzlichen Vorschriften zu berechnen (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1142 und vom 26. November 1986 - IV b ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 259).
20
Das Oberlandesgericht hat im Rahmen seiner Auslegung des Parteiwillens allerdings weitere Umstände berücksichtigt, die hier einen Ausschluss der Abänderbarkeit allein wegen der fehlenden Vergleichsgrundlage nahe legen. Danach hatten die Parteien die Höhe des Unterhalts unabhängig von den genauen tatsächlichen Umständen und ohne konkrete Berechnung pauschal auf der Grundlage eines Angebots des Klägers vereinbart, um eine abschließende Regelung zu erreichen. Die gewünschte Bindung an diese pauschale Vereinbarung wäre aber in Frage gestellt, wenn die Parteien wegen der fehlenden Geschäftsgrundlage jederzeit eine Abänderung verlangen könnten, ohne dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Vergleichsschluss geändert haben. An diese Auslegung des Prozessvergleichs durch das Berufungsgericht ist der Senat revisionsrechtlich gebunden.
21
b) Soweit das Berufungsgericht den Prozessvergleich allerdings so ausgelegt hat, dass eine Abänderung auch bei einer späteren wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse der Parteien ausscheidet, trägt die hierzu gegebene Begründung dies nicht.
22
Wenn die Parteien sich im Zeitpunkt des Vergleichs verbindlich verpflichten wollten, spricht dies zwar dafür, dass sie eine Abänderung für den Fall ausgeschlossen haben, dass die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen anderen Unterhaltsbetrag ergeben, als von ihnen pauschal vereinbart wurde. Für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse sagt dies aber nichts aus. Auch dann bleibt es vielmehr bei der grundsätzlichen Abänderbarkeit des Prozessvergleichs nach § 313 BGB, wobei den Abänderungskläger allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass sich die maßgeblichen Verhältnisse seit dem Vergleichsschluss überhaupt wesentlich geändert haben.
23
Für eine solche weitgehende Vereinbarung der Parteien wie den Ausschluss der Abänderbarkeit bei späteren Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Der Ausschluss der Abänderbarkeit wäre insoweit Teil der Vereinbarung und nicht bloß dessen Geschäftsgrundlage. Dafür, dass die Parteien in ihrem Vergleich ausdrücklich auch eine Abänderbarkeit für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ausgeschlossen haben, trägt die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast, die sich auf einen solchen Ausschluss beruft.
24
c) Soweit das Berufungsgericht die Vereinbarung der Parteien dahin ausgelegt hat, dass durch sie eine Abänderbarkeit wegen späterer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs ausgeschlossen ist, hält auch dies der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
25
Unstreitig lebte die Beklagte seit Januar 2005 mit dem Zeugen G. zusammen und unterhielt mit diesem auch eine gemeinsame Wohnung. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB, der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz zum 1. Januar 2008 aus dem allgemeinen Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB a.F. hervorgegangen ist, im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht erfüllt war (vgl. Senatsurteil BGHZ 150, 209, 215 = FamRZ 2002, 810, 811 und BT-Drucks. 16/1830 S. 21). Weil seinerzeit also noch nicht endgültig feststand, ob sich die neue Lebensgemeinschaft der Beklagten im Sinne des § 1579 Nr. 2 BGB endgültig verfestigen würde, musste der Kläger sich diesen Einwand auch nicht ausdrücklich vorbehalten. Nach dem streitigen und in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vortrag des Klägers hat sich die Lebensgemeinschaft seitdem weiter verfestigt, was jetzt zu einer Verwirkung des nachehelichen Unterhalts führen kann.
26
Die Argumente des Berufungsgerichts im Rahmen der Auslegung des Unterhaltsvergleichs tragen einen Ausschluss der Abänderbarkeit wegen nachträglichen Eintritts eines Verwirkungstatbestandes nicht.
27
d) Schließlich kann die angefochtene Entscheidung auch deswegen keinen Bestand haben, weil sich die für die Unterhaltsberechnung relevanten gesetzlichen Grundlagen und die höchstrichterliche Rechtsprechung nach Abschluss des Vergleichs grundlegend geändert haben und das Berufungsgericht einen Ausschluss der daraus grundsätzlich folgenden Abänderbarkeit nicht geprüft hat.
28
aa) Für Prozessvergleiche über Dauerschuldverhältnisse hat der Senat bereits mehrfach entschieden, dass eine Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Störungen vertraglicher Vereinbarungen führen kann, die nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage im Wege der Anpassung zu bereinigen sind. In solchen Fällen kann eine beiderseitige irrtümliche Vorstellung über die künftige Rechtslage eine Anpassung nach den Grundsätzen über die Änderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertigen, wenn die Vereinbarung ohne diesen Rechtsirrtum und in Kenntnis der künftigen Rechtsprechung nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen worden wäre. Das gilt ebenso, wenn der Geschäftswille der Parteien auf der gemeinschaftlichen Erwartung vom Fortbestand einer bestimmten Rechtslage aufgebaut war, was regelmäßig der Fall ist. Auch dann ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, welche Verhältnisse die Parteien zur Grundlage ihrer Einigung gemacht haben und von welcher Rechtslage sie ausgegangen sind. Ob und in welcher Weise sodann eine Anpassung an die veränderte Rechtslage erfolgen kann, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien. Es genügt nicht, dass ein weiteres Festhalten am Vereinbarten nur für eine Partei unzumutbar erscheint, vielmehr muss hinzukommen , dass das Abgehen vom Vereinbarten der anderen Partei auch zumutbar ist. Dabei ist auch zu beachten, ob die im Vergleich insgesamt getroffenen Regelungen noch in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen (Senatsurteile vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357, 1358 und BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690).
29
Der Ausschluss der Abänderbarkeit eines Unterhaltsvergleichs wegen nachträglicher Änderung der gesetzlichen Grundlagen oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann deswegen nur auf einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung beruhen, für die derjenige die Darlegungs- und Beweislast trägt, der sich darauf beruft. Die Darlegungs- und Beweislast für einen solchen Ausschluss der Abänderbarkeit trotz geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft hier also die Beklagte. Solche Umstände hat das Berufungsgericht aber weder festgestellt, noch sind diese sonst ersichtlich. Vielmehr liegt es hier nahe, dass jedenfalls nachträgliche gesetzliche Änderungen oder Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die sich unmittelbar auf den geschuldeten Unterhalt auswirken, Berücksichtigung finden müssen.
30
bb) Solche Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind hier in zweierlei Hinsicht von Bedeutung.
31
(1) Der Kläger ist als Unterhaltsschuldner inzwischen neu verheiratet. Dies wirkt sich nach der neueren Rechtsprechung des Senats bereits auf die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten aus. Der Senat hat in seiner neueren Rechtsprechung, auch auf der Grundlage der zum 1. Januar 2008 durch § 1609 BGB geänderten Rangfolge, neu hinzutretende Unterhaltspflichten bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB mit berücksichtigt. Dadurch gelangt er im Ergebnis zu einer Dreiteilung des verfügbaren Einkommens in Fällen , in denen wie hier ein geschiedener Ehegatte mit einem neuen Ehegatten konkurriert (Senatsurteile vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - FamRZ 2009, 579, 583; BGHZ 179, 196, 205 f. = FamRZ 2009, 411, 414; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23, 24 ff.; BGHZ 177, 356, 367 f. = FamRZ 2008, 1911, 1913 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Diese Rechtsprechung ist auch dadurch bedingt, dass der Halbteilungsgrundsatz bereits im Rahmen der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB im Wege der Quotenmethode Berücksichtigung findet (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung bestimmt).
32
Diese neuere Rechtsprechung konnten die Parteien bei Abschluss ihres Vergleichs am 11. Juli 2006 noch nicht berücksichtigen. Auch insoweit kommt eine Abänderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht, soweit für die neue Ehefrau des Klägers auf der Grundlage der Maßstäbe des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten ein konkurrierender Unterhaltsanspruch besteht.
33
(2) Hinzu kommt die neue Rechtsprechung des Senats zur Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts. Der Senat hatte bereits infolge der Änderung seiner früheren Rechtsprechung zur Bewertung von Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der bestehenden Ehe (Übergang von der Anrechnungsmethode zur Differenzmethode durch Urteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 987 ff.) darauf hingewiesen, dass damit die Vorschriften zur Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts erheblich an Bedeutung gewinnen werden. In der Folgezeit hat der Senat seine Rechtsprechung durch eine nach Abschluss des hier relevanten Unterhaltsvergleichs veröffentlichte Entscheidung grundlegend geändert und nicht mehr entscheidend auf die - hier besonders lange - Dauer der Ehe, sondern vorgreiflich auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abgestellt (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.). Diese Rechtsprechung hat der Senat in der Folgezeit kontinuierlich fortentwickelt (Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1510; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207, 1210 und BGHZ 179, 43, 51 ff. = FamRZ 2009, 406, 408 f.).
34
Durch die geänderte gesetzliche Grundlage und die neue höchstrichterliche Rechtsprechung ist die Geschäftsgrundlage des Vergleichs, die im Zweifel auf den Fortbestand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur überragenden Bedeutung der Ehedauer bei der Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen abstellte, entfallen, was ebenfalls zu einer Anpassung des Unterhaltstitels führen kann.
35
3. Die angefochtene Entscheidung kann deswegen keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache ent- scheiden, weil es zunächst weiterer Feststellungen zu den nach der Rechtsprechung des Senats relevanten Tatsachen bedarf (§ 563 Abs. 1 ZPO).
36
Das Oberlandesgericht wird den Parteien zunächst Gelegenheit geben müssen, ergänzend zu den Abänderungsvoraussetzungen vorzutragen. In diesem Umfang dürfte dem abgeschlossenen Vergleich ein Ausschluss jeglicher Abänderung nicht zu entnehmen sein.
37
Soweit der Antrag auf Unterhaltsabänderung auf geänderte tatsächliche Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages gestützt ist, setzt er allerdings voraus , dass der Abänderungskläger eine erhebliche Änderung dieser Verhältnisse darlegt und ggf. beweist. Hinsichtlich der Frage einer nach Abschluss des Vergleichs neu eingetretenen Verwirkung des Unterhaltsanspruchs wird das Oberlandesgericht klären müssen, ob die Beklagte nach wie vor mit dem Zeugen eine feste Lebensgemeinschaft unterhält. Hahne Fuchs Vézina Dose Schilling
Vorinstanzen:
AG Neuss, Entscheidung vom 16.05.2007 - 45 F 52/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.12.2007 - II-7 UF 137/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 103/08
vom
26. November 2008
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 621 e, 543; FGG § 20; BGB § 1666

a) Einem Vater, der nie zuvor sorgeberechtigt war, steht gegen eine Entscheidung
des Familiengerichts, die einen Entzug des Sorgerechts der Mutter ablehnt
, keine Beschwerdeberechtigung zu.

b) Auch die Rechtsbeschwerde gegen einen die Beschwerde verwerfenden Beschluss
des Oberlandesgerichts ist nur unter den Zulassungsvoraussetzungen
gemäß §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO zulässig.
BGH, Beschluss vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 - OLG Brandenburg
AG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Mai 2008 wird auf Kosten des Antragstellers als unzulässig verworfen. Wert: 3.000 €

Gründe:


I.

1
Der Antragsteller ist der Vater des Kindes Yann Niklas, das im April 2004 geboren wurde. Das Kind lebt bei der Antragsgegnerin, seiner Mutter. Die Eltern sind und waren nicht miteinander verheiratet. Die Antragsgegnerin ist alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge.
2
Zwischen dem Antragsteller, der in die Nachbarschaft der Antragsgegnerin umgezogen ist, und dem Sohn finden regelmäßige Umgangskontakte statt. Die Eltern sind zerstritten. Sie sind sich insbesondere uneinig hinsichtlich der Gesundheitsfürsorge. Der Antragsteller wirft der Antragsgegnerin ferner eine Bindungsintoleranz vor.
3
Der Antragsteller hat vor dem Familiengericht in der Hauptsache beantragt , der Antragsgegnerin die elterliche Sorge zu entziehen und diese auf ihn zu übertragen, hilfsweise festzustellen, dass eine gemeinsame elterliche Sorge besteht.
4
Das Familiengericht hat die Anträge zurückgewiesen. Es hat auf die mangelnde Zustimmung der Antragsgegnerin verwiesen. Die Entziehung der elterlichen Sorge nach § 1666 BGB komme nicht in Betracht, weil keinerlei Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bestünden. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragstellers als unzulässig verworfen.
5
Dagegen richtet sich die vom Antragsteller eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

6
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist zwar nach §§ 621 Abs. 1 Nr. 2, 621 e Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Es fehlt aber an den besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO.
7
1. Wegen der Verweisung in § 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. ZPO ist auch die Rechtsbeschwerde gegen eine die Beschwerde als unzulässig verwerfende Endentscheidung in einer Familiensache der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO zulässig. Erforderlich ist somit, dass eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (Senatsbeschlüsse BGHZ 155, 21, 22 = FamRZ 2003, 1093 und vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975).
8
2. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung.
9
a) Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass eine Beschwerdeberechtigung des Antragstellers nicht aus § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG folge. Auch aus § 20 Abs. 1 FGG ergebe sie sich nicht, weil der Antragsteller als nicht sorgeberechtigter Elternteil nicht in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Eine Beschwerdebefugnis kraft eigenen Antragsrechts im Sinne von § 20 Abs. 2 FGG bestehe ebenfalls nicht, weil Maßnahmen nach § 1666 BGB nicht "nur auf Antrag" ergingen.
10
b) Das Oberlandesgericht weicht mit seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Senats ab und befindet sich auch nicht im Widerspruch zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen.
11
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die Beschwerdeberechtigung von der materiellrechtlichen Rechtsstellung des Beschwerdeführers abhängig ist.
12
aa) Die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG gilt nicht für Endentscheidungen in Sorgerechtsverfahren, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat (§§ 64 Abs. 3 Satz 3, 57 Abs. 2 FGG; vgl. Keidel/ Kuntze/Winkler/Engelhardt FGG 15. Aufl. § 57 Rdn. 31). Die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG ist ebenfalls gemäß § 64 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 2 FGG für Familiensachen ausdrücklich ausge- schlossen (Senatsbeschluss vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.).
13
bb) Auch nach der allgemeinen Regelung in § 20 FGG steht dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen den Maßnahmen nach § 1666 BGB ablehnenden Beschluss des Amtsgerichts zu. Nach § 20 Abs. 1 FGG steht die Beschwerde jedem zu, "dessen Recht" durch die Verfügung beeinträchtigt ist. Wie ein Vergleich mit § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG zeigt, der "unbeschadet der Vorschrift des § 20" für Vormundschaftssachen eine weitergehende Beschwerdeberechtigung festlegt, erfordert die allgemeine Regelung einen unmittelbaren Eingriff in ein im Zeitpunkt der Entscheidung bestehendes subjektives Recht des Beschwerdeführers. Dass er ein berechtigtes Interesse an der Änderung oder Beseitigung der Entscheidung haben mag, genügt hingegen nicht (Senatsbeschluss vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.). Ebenso wenig genügt es in diesem Zusammenhang , dass der Antragsteller neben der Mutter Träger des Elternrechts gemäß § 6 Abs. 2 GG ist.
14
In eigener Rechtsstellung ist der Antragsteller nicht betroffen. Da der nicht mit der Mutter verheiratete Vater nicht schon kraft Gesetzes (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge wird und ihm eine Beteiligung am Sorgerecht nach §§ 1626 a, 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB nur mit Zustimmung der Mutter offen steht, mangelt es insoweit an einer Beeinträchtigung seiner materiellen Rechtsstellung. Das Elternrecht begründet für sich genommen noch keine gleichwertige Rechtsstellung für beide Eltern, sondern bedarf der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287; FamRZ 2003, 1447, 1448). Das Bundesverfassungsgericht hat es in den genannten Entscheidungen nicht beanstandet , dass der Gesetzgeber die Beteiligung des Vaters am Sorgerecht vom Willen der Mutter abhängig macht, welcher entweder in einer Sorgeerklä- rung nach § 1626 a BGB oder in ihrer Zustimmung nach § 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB seinen Ausdruck finden kann.
15
Ob der nicht sorgeberechtigte Vater in anderen Fällen beschwerdeberechtigt sein kann, wenn er etwa ursprünglich Inhaber des Sorgerechts war, dieses aber entzogen worden ist (vgl. Jansen/Wick FGG 3. Aufl. § 64 Rdn. 167), oder aber nachdem das Familiengericht der Mutter das Sorgerecht nach § 1666 BGB entzogen hat (vgl. § 1680 Abs. 3 BGB und hierzu Orgis JAmt 2008, 243), bedarf hier keiner Entscheidung.
16
Weil die für die Beschwerdeberechtigung maßgeblichen Aspekte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch - soweit ersichtlich - der Oberlandesgerichte nicht unterschiedlich beurteilt werden (vgl. auch Jansen/ Wick FGG 3. Aufl. § 64 Rdn. 167; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 621 e Rdn. 14 a m.w.N.) und auch die Rechtsbeschwerde abweichende Entscheidungen nicht aufzeigt, kann die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht begründen.
17
c) Auch die Fortbildung des Rechts oder eine grundsätzliche Bedeutung erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
18
Dem Senat ist es verwehrt, die der Beschwerdeberechtigung zugrunde liegende Ausgangsfrage anders zu beantworten als die insoweit eindeutige Gesetzeslage , an die die Gerichte gebunden sind.
19
Eine Verfassungswidrigkeit der §§ 1626 a, 1672 BGB hat das Bundesverfassungsgericht verneint (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287; FamRZ 2003, 1447, 1448). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht insoweit dem Gesetzgeber aufgegeben, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob dessen dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme, dass die an die Zu- stimmung der Mutter gebundene Beteiligung des Vaters am Sorgerecht dem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG ausreichend Rechnung trägt, vor der Wirklichkeit Bestand hat. Dass der Gesetzgeber diese Verpflichtung verletzt hätte, ist indessen nicht ersichtlich.
20
Auch wenn schließlich - abgesehen von den Besonderheiten des vorliegenden Falles - rechtspolitisch durchaus Gründe für eine erleichterte Beteiligung des Vaters am Sorgerecht sprechen dürften (vgl. dazu etwa Coester FamRZ 2007, 1137), besteht aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage jedenfalls kein Interpretationsspielraum, der etwa ein Antragsrecht des Vaters und seine dem folgende Beschwerdeberechtigung eröffnen könnte.
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Klinkhammer ist urlaubsbedingt verhindert zuunterschreiben. Hahne Vorinstanzen:
AG Potsdam, Entscheidung vom 31.03.2008 - 43 F 73/08 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 20.05.2008 - 15 UF 55/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 54/03
vom
13. April 2005
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 1684 Abs. 1; FGG §§ 20 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 9
Pflegeeltern sind nicht berechtigt, Beschwerde gegen eine Entscheidung des
Familiengerichts einzulegen, in der den Eltern ein Umgangsrecht mit dem Kind
eingeräumt wurde (Fortführung der Senatsbeschlüsse vom 25. August 1999
- XII ZB 109/98 - FamRZ 2000, 219 und vom 11. September 2003 - XII ZB
30/01 - FamRZ 2004, 102).
BGH, Beschluß vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - OLG München
AG Passau
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. April 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Verfahrensbeteiligten zu 3 gegen den Beschluß des 26. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 25. Februar 2003 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von der Erhebung gerichtlicher Kosten wird abgesehen. Beschwerdewert: 3.000 €

Gründe:


I.

Das Kind Suleman A. wurde am 30. April 1997 als Sohn seiner nicht verheirateten Mutter Fatma A. geboren. Nachdem die Mutter wenige Monate nach der Geburt am 14. Oktober 1997 tödlich verunglückt war, wurde der Verfahrensbeteiligte zu 1 (Kreisjugendamt) zum Vormund für das Kind bestellt. Eine Vaterschaft war in diesem Zeitpunkt weder festgestellt noch anerkannt. Seit dem 27. Februar 1998 lebt das Kind mit dem Ziel der Adoption ununterbrochen in Familienpflege bei den Verfahrensbeteiligten zu 3 (Pflegeeltern). Auf Antrag des Verfahrensbeteiligten zu 2 (Vater) wurde seine Vaterschaft durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Passau vom 11. Mai 2000 rechtskräftig festgestellt.
Am 24. April 2001 erzielten die Verfahrensbeteiligten eine Einigung über die Durchführung eines Umgangsrechts des Vaters mit seinem Kind für die Zeit ab Mai 2001. In der Folgezeit fanden in monatlichen Abständen jeweils dreistündige Besuchskontakte statt. Auf Antrag des Vaters hat ihm das Amtsgericht - Familiengericht - mit Beschluß vom 4. November 2002 ein Umgangsrecht mit seinem Kind an jedem dritten Sonntag eines Monats in der Zeit von 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr in Anwesenheit einer Begleitperson zugesprochen. Gegen diesen Beschluß wenden sich die Pflegeeltern mit dem Ziel des Wegfalls der Umgangskontakte. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Pflegeeltern.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 621 Abs. 1 Nr. 2, 621 e Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch sonst zulässig. Zwar ist wegen der Verweisung in § 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. ZPO auch die Rechtsbeschwerde gegen eine die Beschwerde als unzulässig verwerfende Endentscheidung in einer Familiensache der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO zulässig. Erforderlich ist somit, daß eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (Senatsbeschluß BGHZ 155, 21, 22 = FamRZ 2003, 1093).
Die Rechtsbeschwerde ist gleichwohl zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts erfordert (vgl. insoweit BGHZ 151, 221, 223 ff.). Zwar hat der Senat bereits entschieden, daß Pflegeeltern nicht berechtigt sind, Beschwerde gegen eine die elterliche Sorge für das Pflegekind betreffende Entscheidung des Familiengerichts einzulegen (Senatsbeschlüsse vom 25. August 1999 - XII ZB 109/98 - FamRZ 2000, 219 f. und vom 11. September 2003 - XII ZB 30/01 - FamRZ 2004, 102). Ob dies gleichermaßen für eine Entscheidung zum Umgangsrecht mit dem Pflegekind gilt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt. 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Oberlandesgericht hat die Erstbeschwerde der Pflegeeltern zu Recht als unzulässig verworfen.
a) Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, den Pflegeeltern stehe kein eigenes Beschwerderecht gemäß § 20 FGG zu, weil ihre Rechtssphäre durch die angefochtene Entscheidung zum Umgangsrecht nicht unmittelbar berührt sei. Erforderlich sei ein durch Gesetz verliehenes oder durch die Rechtsordnung anerkanntes, dem Beschwerdeführer zustehendes subjektives Recht. Nicht ausreichend seien hingegen bloße rechtliche oder berechtigte Interessen, eine moralische Berechtigung oder eine sittliche Pflicht. Zwar könne zwischen Pflegeeltern und einem Pflegekind eine Bindung entstehen, die derjenigen zwischen Kindern und ihren leiblichen Eltern vergleichbar sei (sog. faktische Elternschaft ). Auch solche gewachsenen Bindungen seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durch Art. 6 Abs. 1 und 3 GG geschützt. Diesen familiären Bindungen des Pflegekindes zu seinen Pflegeeltern trage allerdings die Vorschrift des § 1632 Abs. 4 BGB hinreichend Rechnung, indem
sie den Pflegeeltern das Recht einräume, eine Verbleibensanordnung zu erwirken , wenn das Pflegekind zur Unzeit aus der Pflegefamilie genommen werden soll. Zudem seien Pflegeeltern gemäß § 1688 Abs. 1 und 3 BGB berechtigt, in Vertretung des Inhabers der elterlichen Sorge Angelegenheiten des täglichen Lebens zu entscheiden, wenn nicht der Inhaber der elterlichen Sorge etwas anderes erkläre. Die Entscheidung über das Umgangsrecht des Pflegekindes mit einem leiblichen Elternteil beinhalte keinen unmittelbaren Eingriff in die vorstehend beschriebene Rechtsstellung der Pflegeeltern. Zwar werde durch die Regelung eines solchen Umgangsrechts die Durchführung der alltäglichen Pflege betroffen. Dabei handele es sich aber lediglich um eine Folgewirkung der Umgangsrechtsentscheidung , nicht um eine unmittelbare Beeinträchtigung der Rechte der Pflegeeltern. Wenn die Pflegeeltern schon nicht berechtigt seien, Beschwerde gegen eine die elterliche Sorge für das Pflegekind betreffende Entscheidung des Familiengerichts einzulegen, müsse dieses erst recht für eine Entscheidung zum Umgangsrecht mit dem Pflegekind gelten. Die - zwischenzeitlich erfolgte - gerichtliche Ersetzung der Einwilligung des Vaters in die Adoption des Kindes durch die Pflegeeltern habe mit Eintritt der Rechtskraft nur zur Folge, daß der Vater die Befugnis zum persönlichen Umgang mit dem Kind nicht mehr ausüben dürfe (§ 1751 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für die Pflegeeltern sei damit noch keine elterliche Sorge und auch noch kein eigenes Recht zur Regelung des Umgangs mit dem Kind entstanden. Die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Pflegeeltern erlange das Pflegekind erst mit dem noch ausstehenden Annahmebeschluß des Vormundschaftsgerichts. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

b) Mit zutreffenden Erwägungen hat das Oberlandesgericht ein eigenes Beschwerderecht der Pflegeeltern verneint. aa) Zwar ist nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG gegen Verfügungen, die eine Entscheidung über eine die Sorge für die Person des Kindes betreffende Angelegenheit enthält, jeder beschwerdeberechtigt, der ein berechtigtes Interesse hat, diese Angelegenheit wahrzunehmen. Diese sehr weite Regelung ist allerdings schon allgemein auf Vormundschaftssachen beschränkt und gemäß § 64 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 2 FGG auf Familiensachen ausdrücklich nicht anwendbar (Senatsbeschlüsse vom 25. August 1999 aaO, 220 f. und vom 4. Juli 2001 - XII ZB 161/98 - FamRZ 2001, 1449, 1450; Keidel/Kuntze/ Winkler/Engelhardt FGG 15. Aufl. § 57 Rdn. 7; Keidel/Kuntze/Winkler/Weber aaO § 64 Rdn. 37 c ff.). Wie der Senat bereits ausgeführt hat, beruht diese Einschränkung des Personenkreises der Anfechtungsberechtigten auf der Erwägung , daß in diesen der befristeten Beschwerde unterliegenden Verfahren die Rechtskraft der Entscheidung nicht wegen eines schwer bestimmbaren Kreises von Beschwerdeberechtigten in der Schwebe bleiben soll (Senatsbeschluß vom 23. September 1987 - IVb ZB 66/85 - FamRZ 1988, 54 f. unter Hinweis auf BTDrucks. 7/650 S. 216). Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 64 Abs. 3 Satz 3 FGG gilt dies auch für Pflegeeltern. Dies zeigt sich insbesondere daran, daß die Vorschrift auch ein Beschwerderecht der Verwandten des Kindes ausschließt, bei denen enge persönliche Kontakte zu dem Kind sonst eine Beschwerdeberechtigung begründen könnten, und zwar nicht nur in Sorgerechtsangelegenheiten , sondern auch bei Aufhebung einer Vormundschaft oder Pflegschaft (§ 64 Abs. 3 Satz 3, 4 FGG). bb) Auch nach der allgemeinen Regelung in § 20 FGG steht den Pflegeeltern kein Beschwerderecht gegen den Beschluß des Amtsgerichts zur Regelung des Umgangsrechts zu. Danach steht die Beschwerde jedem zu, "dessen
Recht" durch die Verfügung beeinträchtigt ist. Wie ein Vergleich mit § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG zeigt, der "unbeschadet der Vorschrift des § 20" für Vormundschaftssachen eine weitergehende Beschwerdeberechtigung festlegt, erfordert die allgemeine Regelung einen unmittelbaren Eingriff in ein im Zeitpunkt der Entscheidung bestehendes subjektives Recht des Beschwerdeführers. Daß er ein berechtigtes Interesse an der Änderung oder Beseitig ung der Entscheidung haben mag, genügt hingegen nicht (Senatsbeschlüsse vom 18. Januar 1989 - IVb ZB 208/87 - FamRZ 1989, 369, 370 und vom 25. August 1999 aaO). Ein solches subjektives Recht steht den Pflegeeltern hier nicht zu. cc) Von Verfassungs wegen ist es nicht geboten, den Pflegeeltern ein eigenes Beschwerderecht einzuräumen, das sich gegen die Einräumung eines Umgangsrechts des Kindes mit seinen leiblichen Eltern richtet. Zwar weist die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hin, daß zwischen Pflegeeltern und Pflegekindern , wenn das Pflegeverhältnis - wie hier - längere Zeit andauert, Bindungen entstehen können, die denjenigen zwischen Kindern und ihren leiblichen Eltern vergleichbar sind (sog. faktische Elternschaft). Auch diese gewachsenen Bindungen sind nach Art. 6 Abs. 1, 3 GG geschützt (BVerfGE 68, 176, 187; 79, 51, 59). Bei der Abwägung der Elternrechte mit eventuellen Rechten oder Interessen der Pflegepersonen ist zunächst vom natürlichen Recht der Eltern zur Pflege und Erziehung ihrer Kinder auszugehen. Wenn ein Kind gegen den Willen der Eltern in Pflege gegeben wird, so ist dies der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der in gleicher Intensität das Kind selbst betrifft, das von seinen Eltern getrennt wird (BVerfGE 60, 79, 91; 68, 176, 187). Andererseits ist auch die aus dem Kind und den Pflegeeltern bestehende Pflegefamilie durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt, so daß Art. 6 Abs. 3 GG bei der Entscheidung über die Herausnahme des Kindes aus seiner "sozialen"
Familie auch auf Seiten der Pflegeeltern nicht gänzlich außer acht bleiben darf. Die Herausnahme eines Kindes aus dieser gewachsenen sozialen Familie beeinträchtigt deswegen auch subjektive Rechte der Pflegeeltern von Verfassungsrang , die den Gesetzgeber veranlaßt haben, ihnen mit § 1632 Abs. 4 BGB eine Abwehrmöglichkeit in Form einer Verbleibensanordnung einzuräumen. Diese Vorschrift enthält keine generelle, schematische Beschränkung der elterlichen Rechte, sondern läßt die Anordnung über das Verbleiben des Kindes nur durch richterliche Entscheidung nach Prüfung der Verhältnisse im Einzelfall zu und hält damit verfassungsrechtlichen Anforderungen stand (BVerfGE 68, 176, 188). Ein solcher Konflikt entsteht hingegen nicht, wenn das Kind auch weiterhin in der Pflegefamilie verbleiben soll und lediglich über den Umgang zu seinen leiblichen Eltern zu entscheiden ist. Das Umgangsrecht des Vaters steht unter dem besonderen Schutz des Art. 6 GG in Verbindung mit Art. 8 EMRK (BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1863; EGMR FamRZ 2004, 1456, 1459). Wurde - wie hier - dem leiblichen Vater nach dem Tod der Mutter die elterliche Sorge nicht gemäß § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB übertragen, gewinnt das Umgangsrecht dieses Elternteils gemäß § 1684 BGB noch zusätzlich an Bedeutung. Demgegenüber greift eine Umgangsregelung nicht in das verfassungsrechtlich geschützte Recht der Pflegeeltern auf Fortdauer des Pflegeverhältnisses ein und beeinträchtigt deren Rechtsstellung nicht unmittelbar. Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen ist auch zu berücksichtigen, daß Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 GG im Zusammenhang mit dem Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden müssen, auf das sich Pflegeeltern nicht berufen können (BVerfGE 79, 51, 60). Die Anordnung eines Umgangsrechts mit dem leiblichen Vater greift deswegen nicht in subjektive Rechte der Pflegeeltern ein, weswegen der Gesetzgeber insoweit den Pflegeeltern kein eigenes Beschwerderecht
einräumen mußte. Denn die Interessen des Kindes sind durch den Verfahrensbeteiligten zu 1 als dessen Sorgerechtsinhaber hinreichend geschützt. dd) Entsprechend hat der Gesetzgeber den Pflegeeltern ausdrücklich auch kein subjektives Recht zur Verhinderung des Umgangs mit den leiblichen Eltern eingeräumt. Nach § 1632 Abs. 4 BGB können die Pflegeeltern eine Verbleibensanordnung beantragen, wenn das Kind seit längerer Zeit in Familienpflege lebt, von der Pflegeperson weggenommen werden soll und dadurch das Kindeswohl gefährdet würde. Damit hat der Gesetzgeber das verfassungsrechtlich geschützte Recht der Pflegeeltern auf den Fall einer dauerhaften Wegnahme des Kindes, also einer Beendigung des Pflegeverhältnisses, begrenzt. Die im Vergleich dazu weit geringeren Auswirkungen durch ein regelmäßig wiederkehrendes Umgangsrecht sollen nach dem Willen des Gesetzgebers demnach nicht ausreichen, um den Pflegeeltern ein Antrags- oder Beschwerderecht einzuräumen. Insoweit weist das Oberlandesgericht zu Recht darauf hin, daß die Auswirkungen eines regelmäßigen Umgangsrechts jedenfalls in erheblich geringerem Maße in das Pflegeverhältnis eingreifen als die Übertragung des Sorgerechts mit den daraus folgenden Auswirkungen auf die Fortdauer des Pflegeverhältnisses, für die der Senat ebenfalls ein eigenes Beschwerderecht der Pflegeeltern abgelehnt hat (Senatsbeschluß vom 25. August 1999 aaO). Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang einem leiblichen Elternteil ein Umgangsrecht mit seinem Kind zustehen soll, beinhaltet deswegen keinen unmittelbaren Eingriff in eine solchermaßen geschützte Rechtsstellung der Pflegeeltern. Auch das Recht der Pflegeeltern, nach längerer Dauer der Familienpflege über Angelegenheiten des täglichen Lebens selbst zu entscheiden sowie den Inhaber der elterlichen Sorge in solchen Angelegenheiten zu vertreten, wenn dieser nicht etwas anderes erklärt (§ 1688 Abs. 1 und 3 BGB), wird durch
eine Entscheidung zum Umgangsrecht nicht unmittelbar tangiert. Das Recht betrifft die Ausübung des Pflegeverhältnisses in Angelegenheiten des täglichen Lebens und erstreckt sich jedenfalls nicht auf die Vertretungsbefugnis des Pflegekindes im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens über das Umgangsrecht. Zudem steht es gemäß § 1688 Abs. 3 Satz 1 BGB stets unter dem Vorbehalt, daß der Inhaber der elterlichen Sorge nicht etwas anderes erklärt. Die elterliche Sorge steht deswegen nach wie vor dem Kreisjugendamt zu und wird von den Pflegeeltern lediglich in dessen Vertretung ausgeübt (Palandt/Diederichsen BGB 64. Aufl. § 1688 Rdn. 5). Auch das spricht gegen ein eigenes subjektives Recht der Pflegeeltern, welches durch eine gerichtliche Umgangsregelung betroffen sein könnte. ee) Die Pflegeeltern sind auch nicht allein wegen etwaiger Verfahrensverstöße nach § 20 Abs. 1 FGG beschwerdeberechtigt, ohne daß die angefochtene Entscheidung unmittelbar in ihren materiellen Rechtsbereich eingreift. Allein ein Verfahrensverstoß, auf dem die angefochtene Entscheidung beruht oder beruhen kann, eröffnet die Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht, denn die Rüge eines solchen Verstoßes betrifft nicht die Zulässigkeit der Beschwerde , sondern deren Begründetheit. Wer in seiner materiellen Rechtsstellung vom Ergebnis der Entscheidung nicht betroffen ist, hat deswegen grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis, Verfahrensverstöße nachprüfen zu lassen (Keidel/ Kuntze/Winkler/Kahl aaO § 20 Rdn. 10 m.w.N.). Hier kommt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs auch nicht in Betracht , weil schon das Amtsgericht die Beschwerdeführer vor Erlaß des angefochtenen Beschlusses beteiligt und angehört hatte. ff) Letztlich folgt ein Recht der Pflegeeltern, das sie gemäß § 20 Abs. 1 FGG zur Beschwerde gegen den angefochtenen Umgangsrechtsbeschluß be-
rechtigen könnte, auch nicht aus der Vollstreckungsmöglichkeit nach § 33 FGG. Durch den angefochtenen Beschluß des Amtsgerichts ist den Pflegeeltern unmittelbar keine eigene Verpflichtung auferlegt worden. Die Entscheidung beschränkt sich vielmehr auf eine Regelung des Umgangsrechts mit dem Vater in Begleitung einer von ihm zu benennenden Person. Damit richtet sich die Entscheidung nicht unmittelbar gegen die Pflegeeltern und ist deswegen auch nicht gegen diese vollstreckbar. Sie bindet vielmehr den Vormund als Sorgerechtsinhaber und wirkt sich über diesen letztlich nur mittelbar auf die Pflegeeltern aus. Auch insoweit greift der Beschluß nicht unmittelbar in Rechte der Pflegeeltern ein und verleiht ihnen kein Recht zur Anfechtung.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 103/08
vom
26. November 2008
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 621 e, 543; FGG § 20; BGB § 1666

a) Einem Vater, der nie zuvor sorgeberechtigt war, steht gegen eine Entscheidung
des Familiengerichts, die einen Entzug des Sorgerechts der Mutter ablehnt
, keine Beschwerdeberechtigung zu.

b) Auch die Rechtsbeschwerde gegen einen die Beschwerde verwerfenden Beschluss
des Oberlandesgerichts ist nur unter den Zulassungsvoraussetzungen
gemäß §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO zulässig.
BGH, Beschluss vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 - OLG Brandenburg
AG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Mai 2008 wird auf Kosten des Antragstellers als unzulässig verworfen. Wert: 3.000 €

Gründe:


I.

1
Der Antragsteller ist der Vater des Kindes Yann Niklas, das im April 2004 geboren wurde. Das Kind lebt bei der Antragsgegnerin, seiner Mutter. Die Eltern sind und waren nicht miteinander verheiratet. Die Antragsgegnerin ist alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge.
2
Zwischen dem Antragsteller, der in die Nachbarschaft der Antragsgegnerin umgezogen ist, und dem Sohn finden regelmäßige Umgangskontakte statt. Die Eltern sind zerstritten. Sie sind sich insbesondere uneinig hinsichtlich der Gesundheitsfürsorge. Der Antragsteller wirft der Antragsgegnerin ferner eine Bindungsintoleranz vor.
3
Der Antragsteller hat vor dem Familiengericht in der Hauptsache beantragt , der Antragsgegnerin die elterliche Sorge zu entziehen und diese auf ihn zu übertragen, hilfsweise festzustellen, dass eine gemeinsame elterliche Sorge besteht.
4
Das Familiengericht hat die Anträge zurückgewiesen. Es hat auf die mangelnde Zustimmung der Antragsgegnerin verwiesen. Die Entziehung der elterlichen Sorge nach § 1666 BGB komme nicht in Betracht, weil keinerlei Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bestünden. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragstellers als unzulässig verworfen.
5
Dagegen richtet sich die vom Antragsteller eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

6
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist zwar nach §§ 621 Abs. 1 Nr. 2, 621 e Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Es fehlt aber an den besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO.
7
1. Wegen der Verweisung in § 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. ZPO ist auch die Rechtsbeschwerde gegen eine die Beschwerde als unzulässig verwerfende Endentscheidung in einer Familiensache der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO zulässig. Erforderlich ist somit, dass eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (Senatsbeschlüsse BGHZ 155, 21, 22 = FamRZ 2003, 1093 und vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975).
8
2. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung.
9
a) Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass eine Beschwerdeberechtigung des Antragstellers nicht aus § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG folge. Auch aus § 20 Abs. 1 FGG ergebe sie sich nicht, weil der Antragsteller als nicht sorgeberechtigter Elternteil nicht in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Eine Beschwerdebefugnis kraft eigenen Antragsrechts im Sinne von § 20 Abs. 2 FGG bestehe ebenfalls nicht, weil Maßnahmen nach § 1666 BGB nicht "nur auf Antrag" ergingen.
10
b) Das Oberlandesgericht weicht mit seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Senats ab und befindet sich auch nicht im Widerspruch zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen.
11
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die Beschwerdeberechtigung von der materiellrechtlichen Rechtsstellung des Beschwerdeführers abhängig ist.
12
aa) Die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG gilt nicht für Endentscheidungen in Sorgerechtsverfahren, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat (§§ 64 Abs. 3 Satz 3, 57 Abs. 2 FGG; vgl. Keidel/ Kuntze/Winkler/Engelhardt FGG 15. Aufl. § 57 Rdn. 31). Die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG ist ebenfalls gemäß § 64 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 2 FGG für Familiensachen ausdrücklich ausge- schlossen (Senatsbeschluss vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.).
13
bb) Auch nach der allgemeinen Regelung in § 20 FGG steht dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen den Maßnahmen nach § 1666 BGB ablehnenden Beschluss des Amtsgerichts zu. Nach § 20 Abs. 1 FGG steht die Beschwerde jedem zu, "dessen Recht" durch die Verfügung beeinträchtigt ist. Wie ein Vergleich mit § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG zeigt, der "unbeschadet der Vorschrift des § 20" für Vormundschaftssachen eine weitergehende Beschwerdeberechtigung festlegt, erfordert die allgemeine Regelung einen unmittelbaren Eingriff in ein im Zeitpunkt der Entscheidung bestehendes subjektives Recht des Beschwerdeführers. Dass er ein berechtigtes Interesse an der Änderung oder Beseitigung der Entscheidung haben mag, genügt hingegen nicht (Senatsbeschluss vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.). Ebenso wenig genügt es in diesem Zusammenhang , dass der Antragsteller neben der Mutter Träger des Elternrechts gemäß § 6 Abs. 2 GG ist.
14
In eigener Rechtsstellung ist der Antragsteller nicht betroffen. Da der nicht mit der Mutter verheiratete Vater nicht schon kraft Gesetzes (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge wird und ihm eine Beteiligung am Sorgerecht nach §§ 1626 a, 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB nur mit Zustimmung der Mutter offen steht, mangelt es insoweit an einer Beeinträchtigung seiner materiellen Rechtsstellung. Das Elternrecht begründet für sich genommen noch keine gleichwertige Rechtsstellung für beide Eltern, sondern bedarf der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287; FamRZ 2003, 1447, 1448). Das Bundesverfassungsgericht hat es in den genannten Entscheidungen nicht beanstandet , dass der Gesetzgeber die Beteiligung des Vaters am Sorgerecht vom Willen der Mutter abhängig macht, welcher entweder in einer Sorgeerklä- rung nach § 1626 a BGB oder in ihrer Zustimmung nach § 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB seinen Ausdruck finden kann.
15
Ob der nicht sorgeberechtigte Vater in anderen Fällen beschwerdeberechtigt sein kann, wenn er etwa ursprünglich Inhaber des Sorgerechts war, dieses aber entzogen worden ist (vgl. Jansen/Wick FGG 3. Aufl. § 64 Rdn. 167), oder aber nachdem das Familiengericht der Mutter das Sorgerecht nach § 1666 BGB entzogen hat (vgl. § 1680 Abs. 3 BGB und hierzu Orgis JAmt 2008, 243), bedarf hier keiner Entscheidung.
16
Weil die für die Beschwerdeberechtigung maßgeblichen Aspekte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch - soweit ersichtlich - der Oberlandesgerichte nicht unterschiedlich beurteilt werden (vgl. auch Jansen/ Wick FGG 3. Aufl. § 64 Rdn. 167; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 621 e Rdn. 14 a m.w.N.) und auch die Rechtsbeschwerde abweichende Entscheidungen nicht aufzeigt, kann die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht begründen.
17
c) Auch die Fortbildung des Rechts oder eine grundsätzliche Bedeutung erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
18
Dem Senat ist es verwehrt, die der Beschwerdeberechtigung zugrunde liegende Ausgangsfrage anders zu beantworten als die insoweit eindeutige Gesetzeslage , an die die Gerichte gebunden sind.
19
Eine Verfassungswidrigkeit der §§ 1626 a, 1672 BGB hat das Bundesverfassungsgericht verneint (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287; FamRZ 2003, 1447, 1448). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht insoweit dem Gesetzgeber aufgegeben, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob dessen dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme, dass die an die Zu- stimmung der Mutter gebundene Beteiligung des Vaters am Sorgerecht dem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG ausreichend Rechnung trägt, vor der Wirklichkeit Bestand hat. Dass der Gesetzgeber diese Verpflichtung verletzt hätte, ist indessen nicht ersichtlich.
20
Auch wenn schließlich - abgesehen von den Besonderheiten des vorliegenden Falles - rechtspolitisch durchaus Gründe für eine erleichterte Beteiligung des Vaters am Sorgerecht sprechen dürften (vgl. dazu etwa Coester FamRZ 2007, 1137), besteht aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage jedenfalls kein Interpretationsspielraum, der etwa ein Antragsrecht des Vaters und seine dem folgende Beschwerdeberechtigung eröffnen könnte.
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Klinkhammer ist urlaubsbedingt verhindert zuunterschreiben. Hahne Vorinstanzen:
AG Potsdam, Entscheidung vom 31.03.2008 - 43 F 73/08 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 20.05.2008 - 15 UF 55/08 -

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 103/08
vom
26. November 2008
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 621 e, 543; FGG § 20; BGB § 1666

a) Einem Vater, der nie zuvor sorgeberechtigt war, steht gegen eine Entscheidung
des Familiengerichts, die einen Entzug des Sorgerechts der Mutter ablehnt
, keine Beschwerdeberechtigung zu.

b) Auch die Rechtsbeschwerde gegen einen die Beschwerde verwerfenden Beschluss
des Oberlandesgerichts ist nur unter den Zulassungsvoraussetzungen
gemäß §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO zulässig.
BGH, Beschluss vom 26. November 2008 - XII ZB 103/08 - OLG Brandenburg
AG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Mai 2008 wird auf Kosten des Antragstellers als unzulässig verworfen. Wert: 3.000 €

Gründe:


I.

1
Der Antragsteller ist der Vater des Kindes Yann Niklas, das im April 2004 geboren wurde. Das Kind lebt bei der Antragsgegnerin, seiner Mutter. Die Eltern sind und waren nicht miteinander verheiratet. Die Antragsgegnerin ist alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge.
2
Zwischen dem Antragsteller, der in die Nachbarschaft der Antragsgegnerin umgezogen ist, und dem Sohn finden regelmäßige Umgangskontakte statt. Die Eltern sind zerstritten. Sie sind sich insbesondere uneinig hinsichtlich der Gesundheitsfürsorge. Der Antragsteller wirft der Antragsgegnerin ferner eine Bindungsintoleranz vor.
3
Der Antragsteller hat vor dem Familiengericht in der Hauptsache beantragt , der Antragsgegnerin die elterliche Sorge zu entziehen und diese auf ihn zu übertragen, hilfsweise festzustellen, dass eine gemeinsame elterliche Sorge besteht.
4
Das Familiengericht hat die Anträge zurückgewiesen. Es hat auf die mangelnde Zustimmung der Antragsgegnerin verwiesen. Die Entziehung der elterlichen Sorge nach § 1666 BGB komme nicht in Betracht, weil keinerlei Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bestünden. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragstellers als unzulässig verworfen.
5
Dagegen richtet sich die vom Antragsteller eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

6
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist zwar nach §§ 621 Abs. 1 Nr. 2, 621 e Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Es fehlt aber an den besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO.
7
1. Wegen der Verweisung in § 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. ZPO ist auch die Rechtsbeschwerde gegen eine die Beschwerde als unzulässig verwerfende Endentscheidung in einer Familiensache der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO zulässig. Erforderlich ist somit, dass eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (Senatsbeschlüsse BGHZ 155, 21, 22 = FamRZ 2003, 1093 und vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975).
8
2. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung.
9
a) Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass eine Beschwerdeberechtigung des Antragstellers nicht aus § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG folge. Auch aus § 20 Abs. 1 FGG ergebe sie sich nicht, weil der Antragsteller als nicht sorgeberechtigter Elternteil nicht in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Eine Beschwerdebefugnis kraft eigenen Antragsrechts im Sinne von § 20 Abs. 2 FGG bestehe ebenfalls nicht, weil Maßnahmen nach § 1666 BGB nicht "nur auf Antrag" ergingen.
10
b) Das Oberlandesgericht weicht mit seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Senats ab und befindet sich auch nicht im Widerspruch zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen.
11
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die Beschwerdeberechtigung von der materiellrechtlichen Rechtsstellung des Beschwerdeführers abhängig ist.
12
aa) Die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG gilt nicht für Endentscheidungen in Sorgerechtsverfahren, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat (§§ 64 Abs. 3 Satz 3, 57 Abs. 2 FGG; vgl. Keidel/ Kuntze/Winkler/Engelhardt FGG 15. Aufl. § 57 Rdn. 31). Die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG ist ebenfalls gemäß § 64 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 2 FGG für Familiensachen ausdrücklich ausge- schlossen (Senatsbeschluss vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.).
13
bb) Auch nach der allgemeinen Regelung in § 20 FGG steht dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen den Maßnahmen nach § 1666 BGB ablehnenden Beschluss des Amtsgerichts zu. Nach § 20 Abs. 1 FGG steht die Beschwerde jedem zu, "dessen Recht" durch die Verfügung beeinträchtigt ist. Wie ein Vergleich mit § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG zeigt, der "unbeschadet der Vorschrift des § 20" für Vormundschaftssachen eine weitergehende Beschwerdeberechtigung festlegt, erfordert die allgemeine Regelung einen unmittelbaren Eingriff in ein im Zeitpunkt der Entscheidung bestehendes subjektives Recht des Beschwerdeführers. Dass er ein berechtigtes Interesse an der Änderung oder Beseitigung der Entscheidung haben mag, genügt hingegen nicht (Senatsbeschluss vom 13. April 2005 - XII ZB 54/03 - FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.). Ebenso wenig genügt es in diesem Zusammenhang , dass der Antragsteller neben der Mutter Träger des Elternrechts gemäß § 6 Abs. 2 GG ist.
14
In eigener Rechtsstellung ist der Antragsteller nicht betroffen. Da der nicht mit der Mutter verheiratete Vater nicht schon kraft Gesetzes (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge wird und ihm eine Beteiligung am Sorgerecht nach §§ 1626 a, 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB nur mit Zustimmung der Mutter offen steht, mangelt es insoweit an einer Beeinträchtigung seiner materiellen Rechtsstellung. Das Elternrecht begründet für sich genommen noch keine gleichwertige Rechtsstellung für beide Eltern, sondern bedarf der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287; FamRZ 2003, 1447, 1448). Das Bundesverfassungsgericht hat es in den genannten Entscheidungen nicht beanstandet , dass der Gesetzgeber die Beteiligung des Vaters am Sorgerecht vom Willen der Mutter abhängig macht, welcher entweder in einer Sorgeerklä- rung nach § 1626 a BGB oder in ihrer Zustimmung nach § 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB seinen Ausdruck finden kann.
15
Ob der nicht sorgeberechtigte Vater in anderen Fällen beschwerdeberechtigt sein kann, wenn er etwa ursprünglich Inhaber des Sorgerechts war, dieses aber entzogen worden ist (vgl. Jansen/Wick FGG 3. Aufl. § 64 Rdn. 167), oder aber nachdem das Familiengericht der Mutter das Sorgerecht nach § 1666 BGB entzogen hat (vgl. § 1680 Abs. 3 BGB und hierzu Orgis JAmt 2008, 243), bedarf hier keiner Entscheidung.
16
Weil die für die Beschwerdeberechtigung maßgeblichen Aspekte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch - soweit ersichtlich - der Oberlandesgerichte nicht unterschiedlich beurteilt werden (vgl. auch Jansen/ Wick FGG 3. Aufl. § 64 Rdn. 167; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 621 e Rdn. 14 a m.w.N.) und auch die Rechtsbeschwerde abweichende Entscheidungen nicht aufzeigt, kann die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht begründen.
17
c) Auch die Fortbildung des Rechts oder eine grundsätzliche Bedeutung erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
18
Dem Senat ist es verwehrt, die der Beschwerdeberechtigung zugrunde liegende Ausgangsfrage anders zu beantworten als die insoweit eindeutige Gesetzeslage , an die die Gerichte gebunden sind.
19
Eine Verfassungswidrigkeit der §§ 1626 a, 1672 BGB hat das Bundesverfassungsgericht verneint (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287; FamRZ 2003, 1447, 1448). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht insoweit dem Gesetzgeber aufgegeben, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob dessen dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme, dass die an die Zu- stimmung der Mutter gebundene Beteiligung des Vaters am Sorgerecht dem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG ausreichend Rechnung trägt, vor der Wirklichkeit Bestand hat. Dass der Gesetzgeber diese Verpflichtung verletzt hätte, ist indessen nicht ersichtlich.
20
Auch wenn schließlich - abgesehen von den Besonderheiten des vorliegenden Falles - rechtspolitisch durchaus Gründe für eine erleichterte Beteiligung des Vaters am Sorgerecht sprechen dürften (vgl. dazu etwa Coester FamRZ 2007, 1137), besteht aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage jedenfalls kein Interpretationsspielraum, der etwa ein Antragsrecht des Vaters und seine dem folgende Beschwerdeberechtigung eröffnen könnte.
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Klinkhammer ist urlaubsbedingt verhindert zuunterschreiben. Hahne Vorinstanzen:
AG Potsdam, Entscheidung vom 31.03.2008 - 43 F 73/08 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 20.05.2008 - 15 UF 55/08 -

(1) Stand die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zu und ist ein Elternteil gestorben, so steht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu.

(2) Ist ein Elternteil, dem die elterliche Sorge gemäß § 1626a Absatz 3 oder § 1671 allein zustand, gestorben, so hat das Familiengericht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, soweit einem Elternteil die elterliche Sorge entzogen wird.

(1) Eine Entscheidung zum Sorge- oder Umgangsrecht oder ein gerichtlich gebilligter Vergleich ist zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Entscheidungen nach § 1626a Absatz 2 können gemäß § 1671 Absatz 1 geändert werden; § 1671 Absatz 4 gilt entsprechend. § 1678 Absatz 2, § 1680 Absatz 2 sowie § 1681 Absatz 1 und 2 bleiben unberührt.

(2) Eine Maßnahme nach den §§ 1666 bis 1667 oder einer anderen Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die nur ergriffen werden darf, wenn dies zur Abwendung einer Kindeswohlgefährdung oder zum Wohl des Kindes erforderlich ist (kindesschutzrechtliche Maßnahme), ist aufzuheben, wenn eine Gefahr für das Wohl des Kindes nicht mehr besteht oder die Erforderlichkeit der Maßnahme entfallen ist.

(3) Eine Anordnung nach § 1632 Absatz 4 ist auf Antrag der Eltern aufzuheben, wenn die Wegnahme des Kindes von der Pflegeperson das Kindeswohl nicht gefährdet.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 28/05
vom
25. Mai 2005
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1680 Abs. 2 und 3, 1626 a Abs. 1, 1626 b Abs. 3, 1666
Hat das Familiengericht der nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten
Mutter das Sorgerecht (teilweise) nach § 1666 BGB entzogen und es nicht zugleich
nach § 1680 Abs. 2 und 3 BGB auf den Vater übertragen, kann der Vater
insoweit das alleinige Sorgerecht weder durch Sorgeerklärung noch durch Heirat
mit der Mutter, sondern allein durch eine familiengerichtliche Entscheidung
nach § 1696 BGB erlangen.
BGH, Beschluß vom 25. Mai 2005 - XII ZB 28/05 - OLG Celle
AG Hameln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:
Dem betroffenen Kind wird wegen Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt. Auf die Rechtsbeschwerde des betroffenen Kindes wird der Beschluß des 12. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 18. November 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 €

Gründe:


I.

Die Verfahrensbeteiligten streiten um das Sorgerecht für das am 10. Januar 2003 geborene Kind Jennifer R. (früher B.). Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Eltern des betroffenen Kindes, die im Zeitpunkt der Geburt nicht miteinander verheiratet waren. Auf Antrag des Ver-
fahrensbeteiligten zu 4 (im folgenden: Jugendamt) entzog das Amtsgericht der Mutter schon wenige Tage nach der Geburt mit vorläufiger Anordnung vom 15. Januar 2003 die elterliche Sorge und übertrug diese dem Jugendamt. Am Folgetag erkannte der Vater mit Zustimmung der Mutter die Vaterschaft an. Nach Anhörung der Beteiligten und Einholung eines Sachverständigengutachtens entzog das Amtsgericht der Mutter durch Beschluß vom 30. Mai 2003 auch in der Hauptsache das Sorgerecht und beließ es beim Jugendamt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde wies das Oberlandesgericht nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten und des Sachverständigen mit Beschluß vom 29. Juli 2004 zurück. Am 5. August 2004 schlossen die Eltern des Kindes miteinander die Ehe. Im vorliegenden Verfahren hat der Vater beantragt, das Sorgerecht auf ihn, hilfsweise auf die Beteiligten zu 3 (Großeltern) zu übertragen. Das Amtsgericht hat die Anträge nach Anhörung der Beteiligten und des Sachverständigen abgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht "für erledigt" erklärt. Dagegen wendet sich das vom Landkreis vertretene Kind mit seiner - zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

II.

Die statthafte (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch sonst zulässige (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. i.V. mit § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Oberlandesgericht hat das Verfahren für erledigt erklärt, weil der Vater durch die Heirat mit der Mutter das Sorgerecht für das betroffene Kind erlangt habe. Daß der Mutter vor der Eheschließung das Sorgerecht für ihr Kind entzogen war, stehe der Begründung des Sorgerechts durch Heirat gemäß § 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht entgegen. Denn der Vater erwerbe mit der Heirat das Sorgerecht nicht abgeleitet von der Mutter. Vielmehr erstarke sein Elternrecht dann von Gesetzes wegen aus dem eigenen Beziehungsstrang zu dem Kind, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Wegen der Abweichung von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Nürnberg (FamRZ 2000, 135, 136) hat es die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung zugelassen. 2. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Indem das Familiengericht der Mutter zuvor das Sorgerecht entzogen hatte, ohne es zugleich nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 BGB dem Vater zu übertragen, hat es auch über dessen Sorgerecht entschieden. Nach dieser gerichtlichen Entscheidung konnte der Vater das Sorgerecht weder durch eine Sorgeerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB noch durch Heirat mit der Mutter nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen.
a) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings die Frage umstritten, ob der Vater durch die Heirat mit der Mutter gemäß § 1626 a Abs. 1 BGB eine gemeinsame Sorge lediglich abgeleitet von dem dann bestehenden Sorgerecht der Mutter erlangt, oder ob die Heirat lediglich ein bislang bestehendes Hindernis für das vollständige Sorgerecht des Vaters aus dem Weg räumt und er deswegen stets das ungeschmälerte Sorgerecht erlangt.
Teilweise wird in der Literatur vertreten, daß der Vater durch die Heirat das ungeschmälerte Sorgerecht erhält, selbst wenn der Mutter zuvor das gesamte Sorgerecht oder Teile davon entzogen worden waren (Schulz JAmt [DAVorm ] 2001, 411 f.; Staudinger/Coester [13. Bearb. 2002] § 1626 a Rdn. 26 [zur Heirat; mißverständlich, soweit der hinzutretende Elternteil "die entsprechende Rechtsstellung" erlangen soll und weil zugleich auf die §§ 1678 Abs. 1, 1680 Abs. 3 BGB verwiesen wird]). Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen sei es geboten, daß der Vater durch die Heirat mit der Mutter sein originäres, vollständiges Elternrecht erhalte, auch wenn der Mutter die elterliche Sorge zuvor (teilweise ) entzogen wurde. Überwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, daß der Vater nach einem (teilweisen) Entzug des Sorgerechts der Mutter weder durch spätere Sorgeerklärung noch durch Heirat mit der Mutter ein unbeschränktes Sorgerecht erlangen kann (Johannsen/Henrich/Jäger Eherecht 4. Aufl. § 1626 a BGB Rdn. 7 [zur Sorgeerklärung] und Rdn. 8 [zur Heirat]; MünchKomm/Huber BGB 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 22 [zur Heirat]; Palandt/Diederichsen BGB 64. Aufl. § 1626 a Rdn. 8 [zur Sorgeerklärung]; Bamberger/Roth/Veit BGB § 1626 a Rdn. 13 [zur Sorgeerklärung] und Rdn. 12 [zur Heirat]; DIJuF-Rechtsgutachten JAmt 2001, 231 [zur Sorgeerklärung]; Juris PK-BGB/Schwer, 2. Aufl. 2003, § 1626 a Rdn. 10 [zur Sorgeerklärung]; Juris PK-BGB/Bauer aaO § 1680 Rdn. 16 ff.; OLG Nürnberg FamRZ 2000, 1035, 1036 [zur Heirat]; KG JAmt 2003, 606 [zur Sorgeerklärung]; zweifelnd Ollmann, JAmt [DAVorm] 2001, 515; Staudinger/Coester aaO Rdn. 46, 73 [zur Sorgeerklärung]).
b) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Nur sie steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften der §§ 1626a, 1626b, 1680 Abs. 2 und 3 und 1696 BGB und dem Willen des Gesetzgebers.
aa) Nach § 1626 b Abs. 3 BGB ist eine Sorgeerklärung unwirksam, soweit eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge nach den §§ 1671, 1672 BGB getroffen oder eine solche Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB geändert wurde. Hat also ein Familiengericht auf der Grundlage dieser Vorschriften über das Sorgerecht entschieden, können die Eltern nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im Umfang dieser Entscheidung kein Sorgerecht des Vaters allein durch eine Sorgeerklärung herbeiführen. Stattdessen kommt eine Abänderung der gerichtlichen Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB in Betracht. Nach dem Sinn dieser gesetzlichen Vorschrift gilt gleiches auch dann, wenn der allein sorgeberechtigten Mutter zuvor das Sorgerecht nach § 1666 BGB entzogen worden war (vgl. Ollmann JAmt 2001, 515, 517). Denn wenn dem allein sorgeberechtigten Elternteil die elterliche Sorge vollständig entzogen wurde, ist ihm damit auch keine Befugnis zum Abschluß einer gemeinsamen Sorgeerklärung mehr verblieben. Auch nach dem Willen des Gesetzgebers ist eine Sorgeerklärung nach vorangegangener Entziehung des Sorgerechts nach § 1666 BGB erst dann wieder zulässig, wenn diese Entscheidung zuvor gemäß § 1696 Abs. 2 BGB wieder aufgehoben wurde. Würde man in solchen Fällen den Eltern hingegen die Abgabe von Sorgeerklärungen gestatten , bestünde die Gefahr eines mit dem Kindeswohl unvereinbaren "Hin und Her" der elterlichen Sorge (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts [Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG] BT-Drucks. 13/4899 S. 94). bb) Gleiches gilt für die Möglichkeit einer Erlangung des gemeinsamen Sorgerechts nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB durch Heirat mit der Mutter. Auch auf diese Weise erlangt der Vater nur den Teil des Sorgerechts, über den das Familiengericht nicht zuvor entschieden hatte und der der Mutter deswegen verblieben war. Denn nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 BGB liegt im Umfang der gerichtlichen Entscheidung nach § 1666 BGB auch eine
Entscheidung zum Sorgerecht des Vaters vor. Wurde nämlich dem Elternteil, dem die elterliche Sorge nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, das Sorgerecht (teilweise) entzogen, hat das Familiengericht dieses - wenn es dem Wohl des Kindes dient - dem Vater zu übertragen. Entsprechend fällt selbst dann das Sorgerecht nicht automatisch dem anderen Elternteil zu, wenn einem Elternteil die Alleinsorge, die ihm anlässlich von Trennung und Scheidung übertragen wurde, entzogen werden muß. Auch dann hat das Familiengericht nach den §§ 1696, 1671 BGB ausdrücklich darüber zu entscheiden, ob das Sorgerecht dem anderen Elternteil oder einem Vormund übertragen wird (KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 103). Nach den §§ 1680, 1696 BGB hat das Familiengericht im Falle einer Entziehung des Sorgerechts also stets über den Verbleib der elterlichen Sorge zu entscheiden - und sei es durch Bestellung eines Vormunds nach den §§ 1773 ff. BGB. Weil es in diese Entscheidung immer auch die Frage einzubeziehen hat, ob es das Sorgerecht im Umfang der Entziehung auf den anderen Elternteil überträgt, liegt auch diesem gegenüber stets eine gerichtliche Entscheidung vor, die nicht ohne erneute gerichtliche Entscheidung abgeändert werden kann. Das folgt letztlich auch aus § 1696 BGB, wonach vormundschaftsgerichtliche oder familiengerichtliche Entscheidungen stets durch eine neue gerichtliche Entscheidung abzuändern sind. Im Umfang der Entziehung des Sorgerechts steht die gerichtliche Entscheidung deswegen einer allein vom Willen der Eltern abhängigen Erlangung des alleinigen Sorgerechts nach § 1626 a Abs. 1 BGB entgegen. cc) Die in diesem Sinne auszulegende gesetzliche Regelung steht auch nicht im Widerspruch zu dem in Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Elternrecht. Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob das Sorgerecht des Vaters im Falle einer Heirat mit der Mutter als originäres Recht erstarkt oder ob der Vater sein
Recht von der Mutter ableitet und schon deswegen das (gemeinsame) Sorgerecht nur in dem Umfang erwerben kann, in dem es auch der Mutter zusteht. Denn die gesetzliche Regelung dient dem Elternrecht des Vaters und dem natürlichen Interesse an einer Erlangung des Sorgerechts in doppelter Hinsicht. Einerseits sind die persönlichen Bindungen des Vaters zu seinem Kind unter Berücksichtigung der Belange des Kindeswohls nach § 1680 BGB schon im Zeitpunkt der Entziehung des Sorgerechts zu prüfen. Auf dieser gesetzlichen Grundlage haben die Vorinstanzen dem Vater hier das Sorgerecht nicht übertragen. Wenn aber schon eine (negative) gerichtliche Entscheidung auch ihm gegenüber vorliegt, die sein Elternrecht und zugleich das Kindeswohl berücksichtigt , schließt dieses auch nach dem Maßstab, daß die Übertragung des Sorgerechts dem Kindeswohl dienen muß, einen Grundrechtsverstoß aus (vgl. BVerfG FamRZ 2003, 1447, 1448). Andererseits sieht § 1696 BGB auch für den Vater eine Möglichkeit zur Abänderung der gerichtlichen Entscheidung vor und läßt auch eine spätere Übertragung des Sorgerechts auf den Vater zu, wenn dieses dem Wohl des Kindes dient (KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 103).
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose