Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2007 - XII ZB 162/06

Gründe:

I.

Durch Urteil des Landgerichts wurden die Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen sowie der Widerklage zur Zahlung von 82.767,20 € nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses ihnen am 29. Dezember 2004 zugestellte Urteil legten sie am 27. Januar 2005 Berufung ein. Mit Beschluß vom 1. März 2005, den Beklagten zugestellt am 4. März 2005, verwarf das Oberlandesgericht die Berufung ohne vorherigen Hinweis mangels rechtzeitiger Berufungsbegründung als unzulässig.
Gegen diesen Verwerfungsbeschluß richtet sich die am 1. April 2005 eingelegte Rechtsbeschwerde der Beklagten, für die die Begründungsfrist bis zum 6. Juni 2005 verlängert wurde. Zuvor hatten die Beklagten beim Oberlandesgericht am 17. März 2005 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und am 18. März 2005 eine Berufungsbegründungsschrift eingereicht. Mit Beschluß vom 25. April 2005 gewährte das Oberlandesgericht die beantragte Wiedereinsetzung mit der Begründung, die Versäumung der Begründungsfrist beruhe auf einem den Beklagten nicht zuzurechnenden Verschulden einer Kanzleiangestellten ihrer Prozeßbevollmächtigten. Innerhalb laufender Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde erklärten die Beklagten daraufhin das Rechtsmittel für erledigt und beantragten unter Verwahrung gegen die Kostenlast, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und festzustellen, daß die Rechtsbeschwerde erledigt ist. Sie wiesen darauf hin, das Oberlandesgericht habe ihre Berufung ohne vorherigen Hinweis als unzulässig verworfen, und die Rechtsbeschwerde sei eingelegt worden, um den Eintritt der Rechtskraft des Verwerfungsbeschlusses zu vermeiden. Die Kläger haben sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Eine weitere Begründung der Rechtsbeschwerde ist innerhalb der verlängerten Frist nicht eingegangen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie war auch zulässig, weil die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde darlegt, daß das Berufungsgericht das Recht der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; vgl. BGHZ 154, 288, 296 f.). Zwar war die Zweimonatsfrist zur Begründung der rechtzeitig eingelegten Berufung gegen das am 29. Dezember 2004 zugestellte Urteil des Landgerichts am 28. Februar 2005 abgelaufen (§ 188 Abs. 3 BGB). Dennoch hätte das Oberlandesgericht die Berufung am 1. März 2005 nicht als unzulässig verwerfen dürfen , ohne den Beklagten hierzu durch einen entsprechenden Hinweis rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. BGH, Beschluß vom 29. Juni 1993 - X ZB 21/92 - NJW 1994, 392; Musielak/Ball ZPO 4. Aufl. § 522 Rdn. 4 m.w.N. in Fn. 5 aaO). Die Beklagten haben zwar nach Einlegung der Rechtsbeschwerde diese für erledigt erklärt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist keine gesonderte , als solche bezeichnete Rechtsbeschwerdebegründung eingereicht. Der mit der Erledigungserklärung verbundene Hinweis, das Oberlandesgericht habe die Berufung ohne vorangegangenen Hinweis als unzulässig verworfen, ist jedoch als hinreichende Begründung durch Rüge eines Verfahrensfehlers zu verstehen. Einer weiteren Begründung bedurfte es hier nicht. 2. Die Rechtsbeschwerde war auch begründet. Zwar ist im Verfahren der Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung mangels rechtzeitiger Begründung verwerfenden Beschluß die Frage der Wiedereinsetzung nicht zu prüfen, so daß die Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht geltend machen können, die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist habe auf einem der Partei
nicht zuzurechnenden Verschulden beruht (vgl. Senatsbeschluß vom 7. Oktober 1981 - IVb ZB 825/81 - FamRZ 1982, 163). Mit Rücksicht auf den gerügten Verfahrensfehler war die Rechtsbeschwerde aber gleichwohl begründet und hätte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt. Durch die nach Einlegung der Rechtsbeschwerde vom Oberlandesgericht gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist, auf die die angefochtene Entscheidung gestützt war, ist diese Entscheidung indes gegenstandslos geworden (Senatsbeschluß vom 9. Februar 2005 - XII ZB 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792 m.w.N.; BGH, Beschluß vom 22. November 1957 - IV ZB 236/57 - LM § 519 b ZPO Nr. 9; RGZ 127, 287 f.), ohne daß es ihrer förmlichen Aufhebung bedarf. Dadurch entfiel das erforderliche Rechtsschutzinteresse der Beklagten an der Anfechtung dieser Entscheidung, da eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ihre Rechtsstellung nun nicht mehr hätte verbessern können. Dies gilt auch hinsichtlich der in dem angefochtenen Beschluß getroffenen Kostenentscheidung, da auch sie gegenstandslos geworden ist (vgl. BGH, Beschluß vom 29. April 2004 - V ZB 33/03 - FamRZ 2004, 1189). Daraus haben die Beklagten die gebotene Konsequenz gezogen, ihre Rechtsbeschwerde für erledigt zu erklären und damit auf den Kostenpunkt zu beschränken (vgl. auch BGH, Beschluß vom 29. April 2004 aaO). Ungeachtet der umstrittenen Frage, ob auch ein Rechtsmittel Gegenstand einer Erledigungserklärung sein kann, gehört der hier vorliegende Fall jedenfalls zu jenen, in denen es zur Vermeidung einer nicht gerechtfertigten Belastung des Rechtsmittelführers mit den Kosten des Rechtsmittelverfahrens geboten ist, eine auf das Rechtsmittel beschränkte Erledigungserklärung zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 219/97 - veröffentlicht bei JURIS).
Da sich die Kläger der Erledigungserklärung nicht angeschlossen haben, war die Erledigung des Rechtsmittels mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO festzustellen. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren war gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG abzusehen, weil es der Rechtsbeschwerde nicht bedurft hätte, wenn das Berufungsgericht den Beklagten vor der Verwerfung ihrer Berufung rechtliches Gehör gewährt hätte. Dann hätten die Beklagten nämlich auf entsprechenden Hinweis sogleich Wiedereinsetzung beantragt , so wie sie es nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses mit Erfolg getan haben, und über diesen Antrag hätte das Berufungsgericht vorab entscheiden müssen.
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Die Ehe der Parteien wurde durch Verbundurteil des Amtsgerichts vom 23. Dezember 2004 (insoweit rechtskräftig) geschieden. Zugleich wurde der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.067 € zu zahlen. Gegen diese Verurteilung legten die - am Oberlandesgericht zugelassenen - Rechtsanwälte A. & M. für den Antragsteller rechtzeitig Berufung ein und begründeten diese.

3

Nachdem das Berufungsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt hatte, meldete sich Rechtsanwalt G. für den Antragsteller und teilte mit, diesen künftig zu vertreten. Die früheren Verfahrensbevollmächtigten A. & M. legten ihr Mandat nieder. Im Verhandlungstermin erschien Rechtsanwalt G. und erklärte, "er sei nicht beim Oberlandesgericht zugelassen und könne deshalb heute nicht verhandeln". Auf Antrag des Antragsgegnervertreters wurde die Be- rufung des Antragstellers durch Versäumnisurteil zurückgewiesen. Dieses Urteil wurde den früheren Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers, den Rechtsanwälten A. & M., am 1. Juni 2005 zugestellt. Am 6. Juni 2005 veranlasste die Geschäftsstelle eine weitere Zustellung des Versäumnisurteils an Rechtsanwalt G., der das Versäumnisurteil am 11. Juni 2005 erhielt. Nachdem Rechtsanwalt G. am 24. Juni 2005 als Rechtsanwalt am Oberlandesgericht zugelassen worden war, legte er am (Montag) 27. Juni 2005 Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein.

4

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Oberlandesgericht den Einspruch als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat den Einspruch des Antragstellers gegen das - seine Berufung zurückweisende - Versäumnisurteil als unzulässig verworfen. Die zweiwöchige Einspruchsfrist habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits mit Zustellung des Versäumnisurteils an die früheren Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers begonnen. Im Anwaltsprozess erlange die Kündigung der Vollmacht nach § 87 Abs. 1 ZPO dem Gegner und dem Gericht gegenüber (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 27. Aufl. § 87 Rdn. 6) erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts rechtliche Wirksamkeit. Durch die Bestellung des Rechtsanwalts G. sei diese Folge aber noch nicht eingetreten, weil dieser seinerzeit nicht als Rechtsanwalt am Oberlandesgericht zugelassen gewesen sei. Damit folge der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Postulationsfähigkeit eines Rechtsanwalts bei einem Gericht Prozesshandlungsvoraussetzung sei und zum Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung gegeben sein müsse. Die Bestellung des Rechtsanwalts G. sei deswegen mangels Postulationsfähigkeit noch nicht wirksam gewesen, so dass die Vollmacht der früheren Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers fortgedauert habe. Das Versäumnisurteil sei somit am 1. Juni 2005 wirksam an diese zugestellt worden. Dass im Rubrum des Versäumnisurteils Rechtsanwalt G. aufgeführt gewesen sei und dass das Versäumnisurteil später auch ihm zugestellt worden sei, ändere an der Wirksamkeit der Zustellung an die früheren Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers nichts. Der durch Rechtsanwalt G. am 27. Juni 2005 eingelegte Einspruch sei deswegen verspätet und somit unzulässig.

7

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob für die Wirksamkeit der Bestellung eines neuen Verfahrensbevollmächtigten dessen Postulationsfähigkeit gegeben sein müsse, "in Rechtsprechung und Literatur durchaus auch verneint oder offen gelassen worden" sei.

II.

8

Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat den Einspruch zu Recht als unzulässig verworfen, weil dieser nicht innerhalb der zweiwöchigen Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO eingegangen ist.

9

1. Die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil des Berufungsgerichts beginnt nach § 539 Abs. 3 i.V.m. § 339 Abs. 1 2. Halbs. ZPO mit Zustellung des Versäumnisurteils. Eine solche wirksame Zustellung ist hier am 1. Juni 2005 an die früher bevollmächtigten Rechtsanwälte des Antragstellers A. & M. erfolgt.

10

Nach § 172 Abs. 1 ZPO hat die Zustellung in einem anhängigen Verfahren , auch soweit es um die Zustellung eines Versäumnisurteils geht, an den für den Rechtszug bestellten Verfahrensbevollmächtigten zu erfolgen. Die Rechtsanwälte A. & M. hatten den Antragsteller im Berufungsverfahren vertreten sowie die Berufung eingelegt und diese begründet. An der Prozessvollmacht für diese Rechtsanwälte hat sich für den Gegner und das Gericht zunächst weder durch die Bestellung des Rechtsanwalts G. als neuer Verfahrensbevollmächtigter des Antragstellers mit Schriftsatz vom 23. Mai 2005 noch durch die Niederlegung des Mandats durch die Rechtsanwälte A. & M. vom 25. Mai 2005 etwas geändert.

11

Nach § 87 Abs. 1 1. Halbs. ZPO gilt eine Vollmacht grundsätzlich bis zur Anzeige ihres Erlöschens als fortbestehend. Im Anwaltsprozess - wie hier nach § 78 Abs. 1 Satz 2 ZPO vor dem Oberlandesgericht - erlangt die Kündigung einer Vollmacht nach § 87 Abs. 1 2. Halbs. ZPO erst dann rechtliche Wirksamkeit , wenn die Bestellung eines neuen Verfahrensbevollmächtigten angezeigt wird. Dies setzt allerdings voraus, dass der neue Rechtsanwalt auch in der Lage ist, die Partei rechtswirksam zu vertreten. Der neu bestellte Verfahrensbevollmächtigte muss mithin für das betreffende Verfahren postulationsfähig sein (BAG AP Nr. 36 zu § 11 ArbGG 1953; BGH, Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZB 31/83 - MDR 1985, 30). Diese Postulationsfähigkeit des neu bevoll- mächtigten Rechtsanwalts ist Prozesshandlungsvoraussetzung und muss deswegen schon im Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils gegeben sein (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04 - NJW 2005, 3773). Eine erst später erlangte Postulationsfähigkeit wirkt somit nicht auf den Zeitpunkt einer früheren Prozesshandlung zurück.

12

2. Danach hatten die Bestellung des Rechtsanwalts G. und die Niederlegung des Mandats durch die Rechtsanwälte A. & M. zunächst keine Auswirkung auf die Wirksamkeit der letzteren erteilten Prozessvollmacht. Rechtsanwalt G. ist erst zum 24. Juni 2005 als Rechtsanwalt am Oberlandesgericht zugelassen worden und auch erst ab diesem Zeitpunkt postulationsfähig gewesen. Vor diesem Zeitpunkt, also auch noch bei Zustellung des Versäumnisurteils am 1. Juni 2005, waren weiterhin die früher bevollmächtigten Rechtsanwälte A. & M. zustellungsbevollmächtigt. Somit war die Zustellung an diese Rechtsanwälte am 1. Juni 2005 nach § 172 Abs. 1 ZPO wirksam. Die zweiwöchige Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 1 ZPO lief deswegen am 15. Juni 2005 ab. In diesem Zeitpunkt war der Einspruch des Antragstellers aber weder eingelegt noch begründet. Den erst später eingegangenen Einspruch hat das Berufungsgericht deswegen zu Recht nach § 539 Abs. 3 i.V.m. § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verworfen.

13

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers war ihm auch nicht von Amts wegen (§ 236 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbs. ZPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zu bewilligen. Denn der anwaltlich vertretene Antragsteller hat die Einspruchsfrist nicht ohne Verschulden versäumt (§ 85 Abs. 2 ZPO). Im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung musste er von einer wirksamen Zustellung an die Rechtsanwälte A. & M. am 1. Juni 2005 ausgehen, obwohl Rechtsanwalt G. als sein Verfahrensbevollmächtigter im Versäumnisurteil aufgeführt war und diesem das Versäumnisur- teil am 11. Juni 2005 ebenfalls zugestellt worden ist. Entsprechend haben die Rechtsanwälte A. & M. den Antragsteller ausweislich ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2005 nach Erhalt des Versäumnisurteils schriftlich auf dessen Zustellung und den Fristablauf am 15. Juni 2005 hingewiesen.

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Mülheim an der Ruhr, Entscheidung vom 23.12.2004 - 28 F 91/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.02.2006 - II-8 UF 30/05 -