Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Juli 2018 - X ZB 9/17

Gründe:

1

I. Die Klägerin ist eine Vereinigung im Sinne von § 12 UrhWG, deren Mitglieder als Hersteller oder Importeure von Speichermedien nach § 54 Abs. 1 UrhG oder § 54b Abs. 1 Fall 1 UrhG vergütungspflichtig sind. Die Beklagte ist ein Zusammenschluss der gemäß § 54h Abs. 1 UrhG nach § 54 Abs. 1 und § 54b Abs. 1 Fall 1 UrhG anspruchsberechtigten deutschen Verwertungsgesellschaften in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Mitgliedsgesellschaften haben ihr die ihnen wegen der privaten Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken zustehenden Vergütungsansprüche übertragen.

2

Die Klägerin hat - nach Durchführung des in § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle - beantragt, zwischen ihr und der Beklagten den (näher bezeichneten) Inhalt eines Gesamtvertrags festzusetzen.

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Die Streithelferin hat erklärt, dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beizutreten.

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Die Klägerin und die Beklagte halten die Nebenintervention für unzulässig. Sie haben beantragt, die Nebenintervention zurückzuweisen.

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Die Streithelferin hat beantragt, den Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention zurückzuweisen.

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Das Oberlandesgericht hat die Nebenintervention durch Zwischenurteil zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit der Rechtsbeschwerde , deren Zurückweisung die Klägerin und die Beklagte beantragen, verfolgt die Streithelferin ihren Zurückweisungsantrag weiter.

7

II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und damit unzulässig. Das Zwischenurteil, das das Oberlandesgericht - oder das Landgericht als Rechtsmittelgericht - im Zwischenstreit über die Nebenintervention erlässt, ist nicht anfechtbar.

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1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft.

9

a) Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO gegen einen Beschluss statthaft, wenn das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde im ersten Rechtszug nicht in einem Beschluss, sondern in einem Urteil, nämlich in einem Zwischenurteil zugelassen.

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b) Der Bundesgerichtshof ist auch nicht gemäß § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht gebunden. Die Bindungswirkung der Rechtsmittelzulassung umfasst bei der Rechtsbeschwerde ebenso wie bei der Revision nur die Bejahung der in den § 574 Abs. 3 Satz 1 und § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Zulassungsvoraussetzungen. Die Zulassung des Rechtsmittels kann dagegen nicht dazu führen, dass dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehener Instanzenzug eröffnet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 154, 102; Beschluss vom 6. Oktober 2009 - VI ZB 19/08, juris Rn. 4, jeweils mwN).

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2. Die Rechtsbeschwerde gegen das Zwischenurteil kann auch nicht in ein statthaftes Rechtsmittel umgedeutet werden. Das Gesetz sieht gegen ein im ersten Rechtszug erlassenes Zwischenurteil eines Oberlandesgerichts kein Rechtsmittel vor. Insbesondere ist dagegen weder die sofortige Beschwerde noch die Revision statthaft.

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a) Gegen das Zwischenurteil, mit dem über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention entschieden wird, findet gemäß § 71 Abs. 2 ZPO zwar die sofortige Beschwerde statt (vgl. auch § 135 Abs. 2 und 3, § 142 Abs. 2, § 144 Abs. 2, §§ 372a, 387, 402 ZPO). Die sofortige Beschwerde ist aber nach § 567 Abs. 1 ZPO - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - nur gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte statthaft.

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b) Die Revision findet gemäß § 542 Abs. 1 ZPO gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile statt. Gegen das im ersten Rechtszug erlassene Zwischenurteil ist die Revision daher nicht statthaft.

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3. Die Bestimmung des § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO kann auch nicht dahin berichtigend ausgelegt werden, dass die Rechtsbeschwerde gegen ein Zwischenurteil statthaft ist, wenn das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Zwischenurteil zugelassen hat.

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Allerdings wird die Ansicht vertreten, der Zweck des ZPO-Reformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I, S. 1887), den Beschwerderechtszug an den Hauptsacherechtszug anzugleichen und mit der Rechtsbeschwerde auch bei Nebenentscheidungen die höchstrichterliche Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen zu ermöglichen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPOReformgesetz , BT-Drucks. 14/4722, S. 68 und 116), spreche dafür, § 574 ZPO berichtigend dahin auszulegen, dass die Rechtsbeschwerde auch gegen Nebenentscheidungen in Form eines Zwischenurteils statthaft ist (R. Bork in Stein/ Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 71 Rn. 8; vgl. auch Schnauder, JuS 2002, 162, 168, der ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers vermutet; vgl. weiter MünchKomm.ZPO /Lipp, 3. Aufl., § 574 Rn. 16).

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Dieser Ansicht kann jedoch nicht zugestimmt werden. Im Blick auf den klaren Wortlaut des Gesetzes, der die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nur gegen Beschlüsse eröffnet, ist für eine berichtigende Auslegung kein Raum (im Ergebnis ebenso Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 567 Rn. 10 und § 574 Rn. 2a; zur berichtigenden Auslegung vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Dezember 1961 - AnwSt (B) 6/61, BGHSt 17, 21, 25 f.; Urteil vom 13. April 1988 - IVb ZR 34/87, BGHZ 104, 158, 164). Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers.

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Durch die Angleichung des Beschwerderechtszugs an den Hauptsacherechtszug sollen die Beschwerden gegen erstinstanzliche Entscheidungen bei den zuständigen Beschwerdegerichten und die - neu eingeführten - Rechtsbeschwerden gegen Entscheidungen im zweiten Rechtszug beim Bundesge- richtshof konzentriert werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/4722, S. 68). Ziel des Gesetzes ist also in erster Linie die Konzentration der Entscheidungszuständigkeit und nicht die Eröffnung des Instanzenzuges hinsichtlich sämtlicher erst- und zweitinstanzlicher Entscheidungen. Eine solche ist auch nicht zwingend geboten. Auch nach dem bis zur Neuregelung durch das ZPO-Reformgesetz geltenden Recht war das im Zwischenstreit über die Nebenintervention ergehende Zwischenurteil des Oberlandesgerichts unanfechtbar (§ 567 Abs. 4 ZPO aF; vgl. zur Vorgängerregelung § 567 Abs. 3 ZPO aF BGH, Urteil vom 27. Februar 1980 - IV ZR 167/78, BGHZ 76, 299, 301; Urteil vom 11. Februar 1982 - III ZR 184/80, NJW 1982, 2070).

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Eine höchstrichterliche Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen im Wege der Rechtsbeschwerde ist auch bei Nebenentscheidungen in Form von Zwischenurteilen gewährleistet. Entscheidet das Landgericht oder das Oberlandesgericht in zweiter Instanz als Beschwerdegericht durch Beschluss über die sofortige Beschwerde gegen ein Zwischenurteil, hat es die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (§ 133 GVG) nach § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 ZPO - mit bindender Wirkung (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO) - zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

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III. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Streithelferin zurückzuweisen. Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht erhoben (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1979 - I ZR 6/79, MDR 1980, 203, 204 mwN).

Gründe:

I.

1

Die Klägerin macht gegen die beklagte Steuerberatungsgesellschaft wegen des Vorwurfs fehlerhafter Beratung Schadensersatzansprüche geltend. Nach Abweisung der Klage und Stattgabe einer auf Honorarzahlung gerichteten Widerklage durch das Landgericht hat die Klägerin Berufung zum Oberlandesgericht Rostock eingelegt. Der Vorsitzende des geschäftsplanmäßig zuständigen 6. Zivilsenats, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht B. , befindet sich seit dem 2. Juli 2007 in Erziehungsurlaub. Da die Stelle des Vorsitzenden zunächst unbesetzt blieb, hat die Klägerin eine Besetzungsrüge erhoben. Das Oberlandesgericht - 6. Zivilsenat - hat in der Vertretungsbesetzung die Rüge zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit diesem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihre Rüge weiter.

II.

2

Die Rechtsbeschwerde der Klägerin ist bereits unstatthaft. Zudem scheitert die Zulässigkeit des Rechtsmittels an der fehlenden Beschwer der Klägerin.

3

Die 1. Rechtsbeschwerde ist ungeachtet ihrer Zulassung durch das Oberlandesgericht (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) nicht statthaft.

4

a) Bei nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts ist der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Dieser Revisionsgrund greift insbesondere ein, wenn - wie die Klägerin geltend macht - der Rechtsbegriff der Verhinderung des Vorsitzenden verkannt wurde (BGH, Urt. v. 13. September 2005 - VI ZR 137/04, NJW 2006, 154; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 547 Rn. 9; Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 547 Rn. 3). Damit kann eine Revision gegen ein Berufungsurteil auf die Rüge gestützt werden, dass das Berufungsgericht mangels geschäftsplanmäßiger Einsetzung eines Vorsitzenden Richters nicht ordnungsgemäß besetzt war.

5

b) Entscheidet das Berufungsgericht - wie im Streitfall - vor Erlass des Berufungsurteils selbständig über eine Besetzungsrüge, so ist seine Entscheidung unanfechtbar und damit eine Rechtsbeschwerde auch im Falle einer Zulassung nicht statthaft. Dies folgt aus § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO, weil gegen die Entscheidung eine so- fortige Beschwerde unstatthaft wäre und darum auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ausscheidet.

6

aa) Dem Beschwerdeführer wird durch die Zulassung die Einlegung einer Rechtsbeschwerde nur ermöglicht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Falls jedoch die Anfechtbarkeit der Entscheidung gesetzlich ausgeschlossen ist, vermag auch eine positive Zulassungsentscheidung den Rechtsmittelzug nicht zu eröffnen, weil eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung nicht mit Hilfe einer Zulassung der Anfechtung unterworfen werden kann (BGHZ 154, 102; 159, 14, 15 jeweils m.w.N.). Unanfechtbar ist auch eine Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn eine inhaltsgleiche Entscheidung des Erstgerichts gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO der Anfechtung entzogen ist.

7

Die Rechtsbeschwerde kann gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts sowie gegen (Neben-) Entscheidungen des Berufungsgerichts und erstinstanzliche Entscheidungen des Oberlandesgerichts (Beispiel: § 1062 ZPO) zugelassen werden. Im vorliegenden Fall einer Entscheidung des Berufungsgerichts über die Ordnungsmäßigkeit seiner eigenen Besetzung richtet sich die Rechtsbeschwerde nicht als weiteres Rechtsmittel gegen die mit der Berufung angefochtene Entscheidung, sondern stellt eine Erstbeschwerde gegen die originäre Entscheidung des Berufungsgerichts dar (MünchKomm-ZPO/Lipp, aaO Rn. 6 vor §§ 574). Da der von dem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde der Sache nach die Funktion einer Erstbeschwerde zukommt, sind die an die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde (§ 567 Abs. 1 ZPO) zu stellenden Anforderungen zu beachten. Entfaltet die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gegen eine Beschwerdeentscheidung im Falle der Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde keine Bindungswirkung (BGHZ 159, aaO), muss dies wegen der von dem Gesetzgeber angestrebten Harmonisierung von Beschwerde und Rechtsbeschwerde (BT-Drucks. 14/4722 S. 116) bei Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht ebenfalls gelten, wenn gegen die Entscheidung, wäre sie im ersten Rechtszug getroffen worden, eine sofortige Beschwerde unzulässig wäre. Andernfalls wären Erstentscheidungen des Berufungsgerichts im Gegensatz zu inhaltsgleichen unanfechtbaren Entscheidungen des Ausgangsgerichts anfechtbar. Folgerichtig kann das Berufungsgericht nach Ablehnung eines seiner Mitglieder gegen die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs (§ 44 ZPO) die Rechtsbeschwerde zulassen, weil gegen eine entsprechende Entscheidung des Erstgerichts die sofortige Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) statthaft wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163; Beschl. v. 8. November 2004 - II ZB 24/03, WM 2005, 76, 77).

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bb) Da im Streitfall gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO eine sofortige Beschwerde unstatthaft wäre, erstreckt sich dieser Mangel auch auf die von der Klägerin nach Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegte Rechtsbeschwerde.

9

(1) Die sofortige Beschwerde findet gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Gesetz kennt keine selbständigen Entscheidungen über Besetzungsrügen und sieht folglich dagegen keine sofortige Beschwerde vor. Da Besetzungsrügen nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs (§ 44 ZPO) verfolgt werden können, scheidet die Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) aus.

10

Ausschließungs- und Ablehnungsgründe (§§ 41, 42 ZPO) beziehen sich auf die prozessrechtliche Fähigkeit des abgelehnten Richters, sein Amt in einem bestimmten Rechtsstreit mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse zu einer der Parteien oder zu dem Streitgegenstand wahrnehmen zu können. Besetzungsrügen betreffen hingegen die allgemeine, gerichtsverfassungsmäßige Fähigkeit des abgelehnten Richters, über das konkrete Verfahren hinaus als Richter tätig werden zu können. Im Unterschied zu einem Ablehnungsgrund, der die Mitwirkung eines Richters in einem konkreten Verfahren aus in seiner Person liegenden Gründen in Frage stellt, richtet sich eine Besetzungsrüge gegen die allgemeine Amtstätigkeit des Richters. Zweck der Richterablehnung ist jedoch nicht, in allgemein verbindlicher Form über die gerichtsverfassungsmäßige Besetzung eines Gerichts zu befinden (LSG Essen NJW 1957, 1455; OLG Köln NJW-RR 2000, 455, 456; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, aaO § 41 Rn. 12; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 42 Rn. 34; a.A. Stein/Jonas/ Bork, ZPO 22. Aufl. Rn. 1 vor § 41).

11

(2) Die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

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Die sofortige Beschwerde ist nach Ablehnung eines Gesuchs nur statthaft , wenn der Erlass der angefochtenen Entscheidung einen Antrag der Partei voraussetzt. Hingegen ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (BGH, Beschl. v. 27. Januar 2004 - VI ZB 33/03, MDR 2004, 698, 699; Beschl. v. 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04, NJW 2005, 143, 144; OLG Stuttgart NJW 1962, 540; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1442, 1443; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2032; MünchKomm-ZPO/Lipp, aaO § 567 Rn. 10; Musielak/Ball, aaO § 567 Rn. 14; Wieczorek/Schütze/Jänich, ZPO 3. Aufl. § 567 Rn. 10; a.A. Zöller/Gummer, aaO § 567 Rn. 31). Mangels Anwendbarkeit des § 42 ZPO hat das Oberlandesgericht in vorliegender Sache - wobei die "Besetzungsrüge" der Klägerin lediglich eine rechtlich unverbindliche Anregung darstellt - von Amts wegen entschieden. Mithin ist eine sofortige Beschwerde gegen diese Entscheidung und damit auch eine Rechtsbeschwerde nicht statthaft.

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2. Überdies fehlt es an einer Beschwer der Klägerin als allgemeiner Voraussetzung eines Rechtsmittels.

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a) Ob das Gericht ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich allein nach dem Inhalt des Geschäftsverteilungsplans, der im Zeitpunkt des Erlasses der Sachentscheidung gegolten hat. Frühere Geschäftsverteilungspläne sind für diese rechtliche Würdigung ohne Bedeutung (BVerwG, DVBl. 1985, 574, 575). Demgemäß kommt es für den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO allein auf die letzte mündliche Verhandlung an, auf welche das Urteil ergangen ist. Die Besetzung des Gerichts im Rahmen früherer mündlicher Verhandlungen ist ebenso wenig entscheidend, wie diejenige bei der Beweisaufnahme oder der Urteilsverkündung (BGH, Urt. v. 4. November 1997 - VI ZR 348/96, NJW 1998, 377, 378).

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b) Das Oberlandesgericht hat im Streitfall - auf den Zeitpunkt seiner Beschlussfassung bezogen - ohne Sachentscheidung allein über die Ordnungsmäßigkeit seiner gegenwärtigen Besetzung befunden. Wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs und der nie ausschließbaren Möglichkeit einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans sowie der damit verbundenen Einsetzung eines Vorsitzenden Richters scheidet eine Bindungswirkung für die (künftige ) Beurteilung aus, ob das Gericht bei der erst noch zu treffenden Sachent- scheidung vorschriftsmäßig besetzt ist. Eine Beschwer kann sich indessen nur aus dem - hier fehlenden - rechtskraftfähigen Inhalt einer Entscheidung ergeben (BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - X ZR 175/98, NJW 1999, 3564; Musielak/Ball, aaO Rn. 20 vor § 511). Die in Beschlussform ergangene Entscheidung entfaltet im Unterschied zu einem Urteil für das weitere Verfahren auch keine innerprozessuale Bindungswirkung im Sinne des § 318 ZPO (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1991 - VIII ZR 32/91, NJW 1992, 982, 983; v. 8. Dezember 1994 - IX ZR 254/93, NJW 1995, 2106, 2107). Bei dieser Sachlage ist die Klägerin durch die von ihr angegriffene Entscheidung nicht beschwert. Ein die Klägerin beschwerender Besetzungsmangel kann nur der künftigen Sachentscheidung anhaften.