Bundesgerichtshof Beschluss, 20. März 2014 - X ZB 18/13

Gründe:

I. Im Anschluß an ein von der Antragsgegnerin durchgeführtes Ausschreibungsverfahren ist durch die Antragstellerin u.a. das Nachprüfungsverfahren VK 7/01 eingeleitet worden. Dieses Verfahren ist durch Beschluß der Vergabekammer vom 29. Oktober 2001 eingestellt worden, nachdem sich die Hauptsache auf Grund der Entscheidung des Oberlandesgerichts in einem anderen dort anhängigen Nachprüfungsverfahren erledigt hatte.
Die Vergabekammer hat in dem genannten Beschluß angeordnet, daß die Beteiligten die Kosten für das Nachprüfungsverfahren VK 7/01 jeweils zur Hälfte und ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten selbst zu tragen haben. Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie beantragt, die Kosten des Verfahrens - auch für das Verfahren vor der Vergabekammer - ausschließlich
der Antragstellerin aufzuerlegen sowie festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war.
Nach Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts B. muß die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer allein tragen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten soll nicht stattfinden. Das Gericht sieht sich mit seiner Rechtsmeinung jedoch in Widerspruch zu der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts, weshalb es die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt hat: "Ist bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in entsprechender Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO zu entscheiden oder ist die in § 128 Abs. 3 und 4 GWB getroffene Kostenregelung abschließend mit der Folge, daß die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG vom Antragsteller zu tragen sind und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet?" Vor Erlaß des Vorlagebeschlusses hat das Oberlandesgericht keine mündliche Verhandlung durchgeführt und die Beteiligten auch nicht auf schriftlichem Weg über seine Vorlegungsabsicht unterrichtet.
II. 1. Die Vorlage ist gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB statthaft, da das vorlegende Oberlandesgericht in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Die Statthaftigkeit der Vorlage wird nicht dadurch berührt, daß diese nach dem Tenor des Vorlagebeschlusses lediglich der Beantwortung einer konkret formulierten Rechtsfrage dienen soll, was im Gesetz nicht vorgesehen ist. Auch in
einem solchen Fall ist der Bundesgerichtshof, sofern die Vorlage im übrigen zulässig ist, nach § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB insgesamt zur Entscheidung an Stelle des Oberlandesgerichts berufen (Senat, BGHZ 146, 202).
2. Die Vorlage ist jedoch unzulässig, weil sie unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze ergangen ist.
Ob eine Beschwerdesache dem Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB vorgelegt werden soll, hat das Oberlandesgericht nicht allein auf der Grundlage der Ausführungen zu entscheiden, die die Beteiligten in der Beschwerdebegründung bzw. -erwiderung gemacht haben. Maßgeblich ist vielmehr , ob das Oberlandesgericht nach ordnungsgemäßer Durchführung des Beschwerdeverfahrens, unter Berücksichtigung aller dabei gewonnenen tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnisse eine bestimmte Rechtsfrage für entscheidungserheblich hält und bei deren Beantwortung von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Die für das Beschwerdeverfahren gültigen Verfahrensgrundsätze hat das Oberlandesgericht unabhängig davon zu beachten, ob es das Verfahren selbst zu einem Ende bringt oder ob es die Sache dem Bundesgerichtshof vorlegt.
Zu den genannten Verfahrensgrundsätzen gehört nach § 120 Abs. 2 i.V.m. § 69 Abs. 1 GWb im Regelfall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Diese dient auch der Sicherung des rechtlichen Gehörs. Hält das Oberlandesgericht eine Vorlage für erforderlich, so muß es deshalb im Rahmen der mündlichen Verhandlung oder in sonstiger geeigneter Weise den Beteiligten auch Gelegenheit geben, sich zu den dafür ausschlaggebenden Umständen zu äußern, d.h. insbesondere zur Entscheidungserheblichkeit einer
Rechtsfrage und zum Vorhandensein einer Entscheidung, von der nach Meinung des Gerichts abgewichen werden soll. Zwar ist das Oberlandesgericht zur Vorlage unabhängig von etwaigen Anträgen oder Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten verpflichtet, sofern die im Gesetz genannten Voraussetzungen vorliegen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß das Beschwerdegericht auf Grund von Äußerungen der Beteiligten zu einer anderen rechtlichen Bewertung gelangt und dadurch in die Lage versetzt wird, selbst über die Beschwerde zu entscheiden, was auch der Vermeidung überflüssiger Vorlagen dient (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz/Hunger, Kommentar zum Vergaberecht, § 124 Rdn. 9). Außerdem gebietet der Umstand, daß nach einer Vorlage nicht mehr das Oberlandesgericht, sondern der Bundesgerichtshof für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig ist, und dadurch die prozessuale Stellung der Beteiligten berührt wird (vgl. BVerfGE 61, 37, zur Verweisung nach § 281 Abs. 1 ZPO), den Beteiligten durch die Eröffnung einer Möglichkeit, sich zu der beabsichtigten Vorlage zu äußern, rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewähren.
Somit hätte das Oberlandesgericht im vorliegenden Fall selbst dann, wenn es die Durchführung einer mündlichen Verhandlung möglicherweise im Hinblick darauf, daß sich die sofortige Beschwerde lediglich gegen eine Kostenentscheidung richtet, nicht für geboten erachtet hat, die Beteiligten von seiner Vorlegungsabsicht in Kenntnis setzen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Da dies nicht geschehen und eine Nachholung der unterbliebenen Beteiligung nach Erlaß des Vorlagebeschlusses nicht möglich ist,
leidet die Vorlage an einem unbehebbaren Mangel, weshalb sie als unzulässig anzusehen ist. Das Oberlandesgericht wird das Beschwerdeverfahren unter Beachtung der genannten Grundsätze durchzuführen und entweder selbst über die sofortige Beschwerde zu entscheiden oder erneut vorzulegen haben.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Gründe:

A.

1

Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf eine zwischen der Antragsgegnerin (im Folgenden: VRR) und der Beigeladenen (im Folgenden : DB Regio) getroffene Änderungsvereinbarung vom 24. November 2009 (im Folgenden: Änderungsvertrag) zum Verkehrsvertrag vom 12. Juli 2004 (im Folgenden nur: Verkehrsvertrag), den der VRR mit der Rechtsvorgängerin von DB Regio, die inzwischen auf Letztere verschmolzen wurde, geschlossen hatte.

Dieser Vertrag verpflichtete DB Regio zur Erbringung von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) über anfänglich 44,04 Millionen Zugkilometer. Im Fahrplanjahr 2003/2004 entfielen davon 26,33 Millionen Zugkilometer auf Regional-Express- bzw. Regionalbahn-Leistungen und 17,71 Millionen Zugkilometer auf S-Bahn-Leistungen. Während Letztere über die gesamte Dauer des Vertrags (bis Dezember 2018) jährlich konstant in gleicher Höhe zu erbringen waren, sollten die RE- und RB-Leistungen bereits während der Vertragslaufzeit abgebaut und insoweit jeweils neu im Wettbewerb vergeben werden. Bis Anfang 2009 waren dementsprechend rund 7 Millionen Zugkilometer aus dem Vertrag herausgelöst worden. DB Regio hatte sich im Verkehrsvertrag zur Erneuerung ihres Fahrzeugparks, insbesondere zur Beschaffung von 84 neuen S-Bahn-Zügen verpflichtet, wovon die letzten noch ausstehenden Wagen bis Ende 2010 ausgeliefert und zum Einsatz gebracht werden sollten.

2

DB Regio bezieht über den VRR einen Zuschuss pro gefahrenem Zugkilometer , dessen Höhe nach Maßgabe diesbezüglicher vertraglicher Regelungen fortgeschrieben wird. Die dafür erforderlichen Geldmittel erhält der VRR vom Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage des nordrhein-westfälischen Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNVG NRW). Aufgrund des Regionalisierungsgesetzes erhält das Land Nordrhein-Westfalen in diesem Zusammenhang überwiegend für die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs vorgesehene Bundeszuwendungen. Für den Fall, dass sich diese Mittel reduzieren, enthält der Verkehrsvertrag eine Revisionsklausel (§ 39 Abs. 5 des Vertrags), derzufolge der VRR bei entsprechenden Mittelkürzungen berechtigt ist, eine angemessene Anpassung des SPNV-Angebots zu verlangen. Außerdem vereinnahmt DB Regio den vertraglichen Regelungen zufolge für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen die Fahrscheinerlöse und de- ren Surrogate bei gesetzlich vorgesehener unentgeltlicher Fahrgastbeförderung (z.B. nach dem SGB IX).

3

Nachdem die Mittel für Zuwendungen an die Länder auf der Grundlage des Regionalisierungsgesetzes 2006 gekürzt worden waren, entstand zwischen den Parteien des Verkehrsvertrages Streit über die gegenseitigen Pflichten, die zur Kündigung des Vertrages seitens des VRR und zu verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten, aber auch zu Vergleichsverhandlungen zwischen den Vertragspartnern führten. Am 21./25. Juli 2009 gab der VRR die Absicht, mit DB Regio den Änderungsvertrag abschließen zu wollen, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt. Zu den vertraglichen Regelungen sollte danach gehören, dass DB Regio im Bereich der S-Bahn die Linien S 1 bis S 11 über das Ende des ursprünglichen Verkehrsvertrags hinaus bis Dezember 2023 bedient. Entsprechend wurde der Änderungsvertrag am 24. November 2009 geschlossen und der Vertragsschluss am 9. Dezember 2009 im Supplement zum Amtsblatt der EU bekannt gemacht.

4

Die Antragstellerin (im Folgenden: A. R.), die an der Übernahme des Betriebs vornehmlich der S-Bahn-Linie 5 ab Dezember 2018 interessiert ist, meint, die Übertragung des S-Bahn-Betriebs über den Zeitraum nach Dezember 2018 hinaus auf DB Regio sei ein vergaberechtlich ausschreibungspflichtiger Vorgang. Sie hat bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster mit dort am 6. Januar 2010 eingegangenem Antrag ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und in der Sache beantragt, 1. festzustellen, dass der Änderungsvertrag über Leistungen im SPNV in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein ) im Hinblick auf den Leistungsteil der Linie S 5 von Anfang an unwirksam ist; hilfsweise, 2. festzustellen, dass der Änderungsvertrag (insgesamt) von Anfang an unwirksam ist, 3. die Antragsgegnerin für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben für die Linie S 5 festhält, zu verpflichten, den Auftrag über diese Leistungen in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein) nur im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung zu vergeben.

5

Der VRR und DB Regio haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Vergabekammer hat den Änderungsvertrag für unwirksam erklärt und außerdem ausgesprochen: Der Antrag der Antragstellerin auf Teilausschreibung der Linie S 5 und der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, soweit sie an dem Beschaffungsvorhaben festhält, den Auftrag über diese Leistungen im SPNV in den Kooperationsräumen 1 und 9 im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung vor Ablauf der Vertragslaufzeit aus dem Verkehrsvertrag im Jahre 2018 zu vergeben, werden zurückgewiesen.

6

Gegen den Beschluss der Vergabekammer haben A. R., DB Regio und nach Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf auch der VRR sofortige Beschwerde eingelegt. Der VRR und DB Regio begehren die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer und die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. A. R. beantragt, das Rechtsmittel des VRR als unzuläs- sig zu verwerfen, hilfsweise, es - ebenso wie die Beschwerde von DB Regio - zurückzuweisen. A. R. verfolgt mit dem Rechtsmittel ihren Antrag zu 3 weiter, jedoch mit der Maßgabe, dass die Worte "für die Linie S 5" entfallen und sich der Antrag somit auf das gesamte Vorhaben bezieht. Der VRR und DB Regio beantragen, die sofortige Beschwerde von A. R. zurückzuweisen.

7

Das Oberlandesgericht erachtet den Nachprüfungsantrag von A. R. für zulässig und in weitem Umfang auch für begründet. Es sieht sich an einer eigenen Sachentscheidung aber durch entgegenstehende Rechtsprechung anderer Vergabesenate gehindert. Diese Divergenz betrifft in erster Linie die Frage, ob bei der Vergabe von Dienstleistungen des SPNV ein Nachprüfungsverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überhaupt zulässig ist, was das Brandenburgische Oberlandesgericht in einer Entscheidung vom 2. September 2003 (VergabeR 2003, 654) verneint hat.

B.

8

Die Vorlage ist zulässig.

9

Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Obergerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 - Rettungsdienstleistungen). So verhält es sich hier. Das vorlegende Oberlandesgericht bejaht die Kompetenz der Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 102 ff., § 116 Abs. 3 GWB) zur vergaberechtlichen Überprüfung des Änderungsvertrags. Es meint des Weiteren, dass der Vertrag nach § 101 Abs. 7 Satz 1 GWB, § 4 Abs. 1 VgV, § 1a Nr. 2 Abs. 2, § 3 VOL/A öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Damit würde das Oberlandesgericht seiner Entscheidung Rechtssätze zugrunde legen, die mit denjenigen nicht zu vereinbaren wären, auf denen der Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 2. September 2003 beruht. Dieses vertritt die Ansicht, die Aufgabenträger der Eisenbahnverkehrsleistungen seien nach § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) berechtigt, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob sie öffentlich ausschreiben oder die Leistungserbringung ohne förmliches Vergabeverfahren frei mit Eisenbahnverkehrsunternehmen vereinbaren wollen. Dieses Ermessen habe der Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 (VgRÄG, BGBl. I S. 2512) nicht einschränken, sondern er habe den vom Allgemeinen Eisenbahngesetz erfassten Anwendungsbereich aus Gründen der Spezialität unverändert fortgelten lassen wollen.

10

Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber, wie im Streitfall, für eine Beauftragung ohne Ausschreibung, ist auf der Grundlage der vom Brandenburgischen Oberlandesgericht vertretenen Rechtsauffassung von vornherein kein Raum für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens. Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung wäre der vorliegende Nachprüfungsantrag unzulässig.

11

Da die Vorlage hiernach zulässig ist, bedarf die vom vorlegenden Gericht außerdem ausgeführte Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (VergabeR 2010, 669) zu den vergaberechtlichen Konsequenzen einer zeitversetzten Dokumentation des Vergabeverfahrens an dieser Stelle keiner Erörterung.

C.

12

Die sofortigen Beschwerden von DB Regio und des VRR bleiben in der Sache ohne Erfolg.

13

I. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, dass auch der VRR in zulässiger Weise sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer eingelegt hat, auch wenn in dem dafür maßgeblichen Schriftsatz vom 8. April 2010 nicht ausdrücklich erklärt wird, dass gegen die Entscheidung der Vergabekammer "sofortige Beschwerde" eingelegt werde. Soweit die Berufungsschrift nach § 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - dessen analoge Anwendung A. R. verficht - die Erklärung enthalten muss, dass gegen das angefochtene Urteil Berufung eingelegt wird, ist zu bedenken, dass die Frage, ob ein Rechtsmittel eingelegt ist, nach ständiger Rechtsprechung erforderlichenfalls im Wege der Auslegung der Rechtsmittelschrift und der sonst heranzuziehenden Unterlagen zu beurteilen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2009 - VI ZB 89/08 Rn. 8). Das gilt auch für die nach § 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgesehene Erklärung. Dementsprechend reicht es aus, wenn sich der unbedingte Wille des Antragsgegners , selbst sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer einzulegen, aus den gesamten Umständen ergibt. Dies ist der Fall. Zweifel daran können überhaupt nur aufkommen, weil zuvor bereits die Beigeladene dieses Rechtsmittel eingelegt hat, deren rechtliche Interessen sich nach Lage der Dinge mit denen des VRR decken. Dass mit dem Schriftsatz vom 8. April 2010 nur die bereits eingelegte Beschwerde von DB Regio unterstützt werden sollte, wie das vorlegende Gericht vorsorglich erwogen hat, liegt aber schon deshalb fern, weil der VRR im Verhältnis zu DB Regio Hauptpartei ist und jedenfalls nicht ohne Weiteres anzunehmen ist, dass der VRR ungeachtet dieser Parteirolle lediglich das Rechtsmittel der Beigeladenen unterstützen wollte.

Hinzu kommt, dass, worauf das vorlegende Gericht zu Recht auch abgestellt hat, der VRR im Rubrum des Schriftsatzes vom 8. April 2010 als Beschwerdeführerin bezeichnet ist und als solche die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt hat, während DB Regio in diesem Schriftsatz nicht als Beschwerdeführerin bezeichnet ist.

14

II. Die Vergabekammer hat die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags von A. R. im Ergebnis und auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens des VRR und von DB Regio zu Recht bejaht.

15

1. Der DB Regio im Änderungsvertrag übertragene Betrieb der S-BahnLinien 1 bis 11 über den Dezember 2018 hinaus, bis 2023, fällt in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

16

a) Dieser Anwendungsbereich ist im Gesetz nach Vertragsarten und -gegenständen prinzipiell umfassend bestimmt (BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 Rn. 21 - Rettungsdienstleistungen; aA Prieß, NZBau 2002, 539 ff.). Von ihm sind - unter der im Streitfall nicht umstrittenen Voraussetzung, dass der jeweils einschlägige Schwellenwert erreicht ist - lediglich Arbeitsverträge und die Aufträge ausgenommen, die in § 100 Abs. 2 lit. a bis t GWB bezeichnet sind. Dieser Ausnahmekatalog ist grundsätzlich als abschließend anzusehen (vgl. BGHZ 179, 84 Rn. 21 - Rettungsdienstleistungen

).

17

Bei den im von DB Regio vorgelegten Rechtsgutachten (im Folgenden: Privatgutachten) gegen den abschließenden Charakter der Regelung angeführten Beispielen der In-House-Geschäfte, der interkommunalen Zusammenarbeit und bei den sozialrechtlichen Beschaffungen handelt es sich nur um vermeintli- che Durchbrechungen des Ausnahmekatalogs von § 100 Abs. 2 GWB. In dieser Bestimmung sind bestimmte Aufträge wegen des jeweiligen Vertragsgegenstands bzw. wegen damit oder mit dem Auftraggeber zusammenhängenden Umständen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Die für InHouse -Geschäfte und die interkommunale Kooperation anerkannten Ausnahmen beruhen auf einer Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Reduktion durch den Gerichtshof der Europäischen Union, die nicht im Auftragsgegenstand oder in Merkmalen des Auftraggebers, sondern im rechtlichen Verhältnis der jeweiligen Vertragspartner zueinander ihren Grund hat. Soweit es Beschaffungen im Gesundheitssektor betrifft, war deren Zuweisung zum Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den ordentlichen Gerichten und denjenigen der Sozialgerichtsbarkeit umstritten, wurde vom Senat in einem obiter dictum bejaht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2008 - X ZB 17/08, VergabeR 2008, 787 - Rabattvereinbarungen mwN) und ist erst danach vom Gesetzgeber abweichend geregelt worden (vgl. Art. 1 Nr. 1e und 2b Nr. 2 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15. Dezember 2008, GKV-OrgWG, BGBl. I S. 2426). Ob gemeinschaftsrechtliche Sonderregelungen in ganz speziellen Bereichen - wie etwa bei der im Privatgutachten angesprochenen Beschaffung von Euro-Banknoten gemäß der Leitlinie der Europäischen Zentralbank vom 16. September 2004 - im Einzelfall ausnahmsweise eine Relativierung der Auslegung von § 100 Abs. 2 GWB erforderlich machen könnten, bedarf im Streitfall keiner Beantwortung, weil hier eine solche Kollision entgegen den Annahmen des Privatgutachtens nicht besteht (insbesondere unten C II 1 d).

18

b) Die Dienstleistungen, um deren Erbringung im SPNV durch DB Regio es hier geht, sind nicht infolge der Regelung in § 15 Abs. 2 AEG vom Geltungs- bereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Auch diese (ältere) Regelung, nach der die zuständigen Behörden , die beabsichtigen, die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen zu vereinbaren, diese Leistungen ausschreiben können, begründet keine Ausnahme von dem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen definierten Anwendungsbereich seiner Vergabevorschriften.

19

aa) Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat bei seiner gegenteiligen Auslegung auf den geäußerten Willen des Gesetzgebers zum Zeitpunkt der Schaffung des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (1993) und des Vergaberechtsänderungsgesetzes (1998) abgestellt und gemeint, es sei dem deutschen Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen allein darum gegangen, die gemeinschaftsrechtlich eingeforderte Einräumung einklagbarer Rechtspositionen für Bieter zu schaffen und den fehlenden effektiven Rechtsschutz in laufenden Vergabeverfahren zu verbessern, während nicht ersichtlich sei, dass er darüber hinaus gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen einer Ausschreibungspflicht habe unterwerfen wollen. Dafür hätte er sich aber bewusst entscheiden müssen, weil seinerzeit eine Ausschreibungspflicht nach den Vergaberichtlinien der Europäischen Gemeinschaft nicht bestanden habe (Brandenburgisches OLG, aaO, S. 664).

20

bb) Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist demgegenüber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung (BVerfGE 1, 299, 312). Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann durch Motive, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden (BGH, Beschluss vom 21. Februar 1995 - KVR 4/94, BGHZ 129, 38, 50 - Weiterverteiler ). Im Übrigen hat der Senat bereits am Beispiel der Regelung in § 126 GWB aufgezeigt, dass gerade der objektive Regelungsgehalt des den Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beinhaltenden Art. 1 des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512) auch in anderem Sachzusammenhang über den subjektiven Willen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe hinausgeht (BGHZ 179, 84 Rn. 24 - Rettungsdienstleistungen

).

21

cc) Die Regelung in § 15 Abs. 2 AEG, wonach die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 4, Art. 14 der VO (EWG) 1191/69 von den zuständigen Behörden ausgeschrieben werden können, hat gegenüber dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen keinen Vorrang unter dem Gesichtspunkt der Spezialität.

22

(1) Die Regelung mag Vorbehalten gegen die Zweckmäßigkeit von Ausschreibungsverfahren und befürchteten negativen Auswirkungen eines verbes- serten Rechtsschutzes auf die Investitionstätigkeit im Allgemeinen geschuldet gewesen sein, wie das Brandenburgische Oberlandesgericht ausführt (aaO, S. 661 f.; vgl. insoweit auch BGH, Beschluss vom 15. August 2008 - X ZB 17/08, VergabeR 2008, 787 Rn. 13 - Rabattvereinbarungen mwN). Auch wenn solche Vorbehalte grundsätzlich gerade auch dem an der Schwelle zur Öffnung für den Wettbewerb stehenden Schienenverkehr gegolten haben können , so herrschte darüber zwischen den beteiligten Gesetzgebungsorganen doch keineswegs Konsens. Die Gesetzgebungsmaterialien offenbaren diesbezüglich kontroverse Vorstellungen zwischen dem von den Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und der FDP, den damaligen Regierungsfraktionen, sowie von weiteren Abgeordneten eingebrachten Gesetzentwurf einerseits und dem Bundesrat andererseits. Nach dem Entwurf für § 13 Abs. 2 AEG (später: § 15 Abs. 2 AEG) sollten die fraglichen Leistungen obligatorisch ausgeschrieben werden. Die verabschiedete Fassung hat zwar den dagegen gerichteten Vorbehalten des Bundesrats (BR-Drucks. 131/93 S. 47) Rechnung getragen. Dies ist jedoch nach dem Wortlaut des Allgemeinen Eisenbahngesetzes nicht in der Weise geschehen, dass es den zuständigen Behörden freigestellt worden ist, solche Leistungen direkt zu vergeben. Vielmehr ist die im Gesetzentwurf vorgesehene Verpflichtung zur Ausschreibung lediglich zu einer Kann-Regelung abgeschwächt worden. Dies bietet schon mit Blick auf die gleichwohl bestehenden Meinungsverschiedenheiten unter den Organen des Gesetzgebungsverfahrens über die Wettbewerbsöffnung des Schienenverkehrs keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass die in § 15 Abs. 2 AEG beschriebenen Leistungen nach dem rund vier Jahre später geschaffenen Vergaberechtsänderungsgesetz nicht in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallen sollten, obwohl sie nicht unter den Ausnahmekatalog von § 100 Abs. 2 GWB gehören und auch die Materialien des Vergaberechtsänderungsgesetzes keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Gesetz- geber des Vergaberechtsänderungsgesetzes in § 15 Abs. 2 AEG eine Spezialregelung gesehen hat, die eine außerhalb dieses Gesetzes formulierte Ausnahme vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen begründen und damit aus der eisenbahnrechtlichen Möglichkeit zur Ausschreibung die Möglichkeit zur Direktvergabe machen sollte.

23

(2) Von DB Regio wird unter Bezugnahme auf die Gesetzgebungsmaterialien zu § 100 Abs. 2 GWB (§ 109 RegE GWB, BT-Drucks. 13/9340 S. 15 rechte Spalte vor "Zu § 110") und im Anschluss an das Privatgutachten eine Lesart des Ausnahmetatbestands vertreten, derzufolge dieser nicht so zu verstehen sein soll, dass außer den dort genannten Ausnahmen keine anderen möglich seien, sondern dass damit lediglich zum Ausdruck gebracht sei, dass alle Ausnahmen aus den umzusetzenden Richtlinien in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen übernommen worden seien, und der Katalog nur insofern abschließend sei, als keine weiteren Ausnahmen in der einschlägigen Richtlinie genannt seien. Dem kann nicht beigetreten werden. Die seinerzeit einschlägige Richtlinie 92/50/EWG (ABl. Nr. L 209 vom 24. Juli 1992, S. 1), deren Umsetzung auch Gegenstand des Vergaberechtsänderungsgesetzes war, bezog sich auch auf die hier interessierenden Dienstleistungen im Bereich "Eisenbahnen". Als im Anhang I B katalogisiert unterfielen diese Leistungen allerdings nur sehr begrenzten Regulierungen (Art. 9 i.V.m. 14 und 16 der Richtlinie ). Zu dieser Differenzierung verhalten sich die Gesetzgebungsmaterialien zum Vergaberechtsänderungsgesetz nicht. Aus dem Schweigen der Materialien zu diesen Regelungszusammenhängen der Richtlinie 92/50/EWG kann nicht pauschal auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, dass diese Leistungen nicht dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterstellt werden sollten. Das gilt umso mehr, als diese Leistungen bereits vor Verabschiedung des Vergaberechtsänderungsgesetzes Gegenstand von Maßnahmen zur Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtlinien gewesen waren. Der durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) vom 26. November 1993 (BGBl. I S. 1928) in das HGrG eingefügte § 57a Abs. 1 HGrG hatte die Bundesregierung ermächtigt , zur Erfüllung der Verpflichtungen aus Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften die Vergabe unter anderem von Dienstleistungsaufträgen durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 1 der auf dieser Rechtsgrundlage erlassenen Vergabeverordnung vom 22. Februar 1994 (BGBl. I S. 321) in der Fassung der ersten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 29. September 1997 (BGBl. I 2384) hatten die "klassischen" öffentlichen Auftraggeber (§ 57a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HGrG, jetzt: § 98 Nr. 1 bis 3 GWB) bei der Vergabe von Dienstleistungen und Erreichen der festgelegten Schwellenwerte die Bestimmungen des Abschnitts 2 der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Mai 1997 (BAnz Nr. 163a vom 2. September 1997) anzuwenden. In Bezug auf die im Anhang I B der VOL/A aufgeführten , den Eisenbahnbereich einschließenden Dienstleistungen war gemäß § 1a VOL/A unter anderem die Ausschreibung nach dem ersten Abschnitt der VOL/A vorgeschrieben. Damit hatte § 1a VOL/A nicht nur haushaltsrechtlichen Charakter, sondern beinhaltete Wettbewerbsrecht, auf das sich die Unternehmen vor der Vergabekammer und den Vergabesenaten berufen konnten (Marx in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Komm. zur VOL/A (2006), 1. Aufl., § 1a Rn. 43). War die Vergabe von Dienstleistungen im Eisenbahnbereich bereits Gegenstand von Umsetzungsmaßnahmen, hätte der Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes umso mehr Anlass gehabt, den etwaigen Willen, sie dessen Anwendungsbereich zu entziehen, kundzutun.

24

c) Für einen Vorrang von § 15 Abs. 2 Satz 2 AEG spricht auch nicht, dass der Gesetzgeber Änderungen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes nach Inkrafttreten des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zum Anlass genommen hat, § 15 Abs. 2 AEG zu ändern bzw. aufzuheben (aA Prieß, NZBau 2002, 539, S. 542).

25

Zwar kann es bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung durchaus zu berücksichtigen sein, wenn der Gesetzgeber die Änderung anderer Bestimmungen eines Gesetzes nicht zum Anlass nimmt, (auch) eine konkrete weitere Regelung aufzuheben oder zu ändern. Daraus kann indes regelmäßig nicht ohne zusätzliche konkrete Anhaltspunkte die Schlussfolgerung gezogen werden , dass der unberührt gebliebenen Norm deshalb nur ein ganz bestimmtes Verständnis beigelegt werden kann. An entsprechenden Anhaltspunkten dafür, dass § 15 Abs. 2 AEG als lex specialis vom Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen bleiben sollte, fehlt es. Die Regelung in § 15 Abs. 2 AEG bedurfte angesichts ihrer die Ausschreibung ausdrücklich ermöglichenden Formulierung und nach dem Grundsatz, dass das ältere Gesetz von einer jüngeren Norm gleichen Rangs verdrängt wird, nicht der förmlichen Aufhebung. Zudem deutet der Erlass von § 4 Abs. 3 VgV durch die Erste Verordnung zur Veränderung der Vergabeverordnung vom 7. November 2002 (BGBl. I S. 4338) umgekehrt darauf hin, dass mit der Bundesregierung und dem Bundesrat zwei Gesetzgebungsorgane vom generellen Vorrang des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgegangen sind und die daraus resultierenden, von einer Vergabekammer ausgesprochenen Konsequenzen (VK Magdeburg, ZfBR 2002, 706 ff.) zum Anlass für eine modifizierende Regelung genommen haben (vgl. dazu BR-Drucks. 727/02).

26

d) Verträge über die Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung im SPNV sind nicht aufgrund einer durch die Verordnung (EG) 1191/69 vom 26. Juni 1969 (ABl. L 156 vom 28. Juni 1969, S. 1, geändert unter ande- rem durch die Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991, ABl. Nr. L 169 vom 29. Juni 1991, S. 1) begründeten Sonderrechtsordnung der Geltung der Vergaberichtlinien entzogen. Dem im Privatgutachten vertretenen Verständnis dazu, wie sich diese Regelungsmaterie zum gemeinschaftsrechtlichen Vergaberecht verhält, kann nicht nähergetreten werden. In jener Verordnung ging es um den Schutz der Eisenbahnunternehmen vor unkompensierten finanziellen Lasten und auch um den Abbau von Wettbewerbsverfälschungen (vgl. Fehling in: Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Komm. zur VO (EG) 1370/2007 Einl. Rn. 18). Es sollten die Unterschiede beseitigt werden, die sich dadurch ergaben, dass die Mitgliedstaaten den Verkehrsunternehmen mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Verpflichtungen auferlegen; diese Unterschiede führten zu einer erheblichen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen (Erwägungsgrund 1). Dazu sollten im Grundsatz die den Verkehrsunternehmen auferlegten, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf Antrag aufgehoben werden können (Art. 1 Abs. 3 VO 1191/69). Jedoch sollten die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten, um insbesondere unter Berücksichtigung sozialer, umweltpolitischer und landesplanerischer Faktoren eine ausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen, mit einem Verkehrsunternehmen Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes abschließen können. Von einem durch die Verordnung begründeten, die Anwendung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf den Eisenbahnbereich ausschließenden Sonderrecht könnte nur ausgegangen werden, wenn der Abschluss von entsprechenden Verträgen zwischen öffentlichen Auftraggebern und Eisenbahnverkehrsunternehmen im Wege förmlicher Vergabeverfahren sich schlechthin nicht in Einklang mit den Zielen der Verordnung bringen ließe. Davon kann keine Rede sein. Verträge über Dienstleistungen im Eisenbahnbereich konnten, ohne dass die Regelungsziele der Verordnung dadurch untergraben wurden, nicht allein im Wege von - wie es im Privatgutachten heißt - "formloskonsensualen Vertragsverhandlungen" verwirklicht werden. Das durch die Verordnung geschaffene Recht schloss eine vergaberechtlich geprägte Sicherstellung der Verkehrsbedienung nicht aus. Das ergibt sich auch daraus, dass die die Verordnung 1191/69 ersetzende Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (VO (EG) 1370/2007 (im Folgenden: VO 1370/2007)) ausweislich ihres 6. Erwägungsgrundes und Art. 5 Abs. 6 selbst davon ausgeht, dass vor ihrem Inkrafttreten, also unter Geltung der VO 1191/69, nationale Regelungen zur Vergabe von Eisenbahndienstleistungen existierten (und weiter Bestand haben können). Auch deshalb war es einem nationalen Gesetzgeber nicht verwehrt, den Eisenbahnbereich in die nationalen vergaberechtlichen Regelungen einzubeziehen. Die von DB Regio vertretene Ansicht, Art. 5 Abs. 6 VO 1370/2007 gelte nur für diesbezüglich neu geschaffenes nationales Recht, entbehrt der nachvollziehbaren Herleitung.

27

2. Der Nachprüfungsantrag ist nicht deshalb unzulässig, weil der über den Dezember 2018 hinausgehende S-Bahn-Betrieb DB Regio durch eine - vom Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommene - Dienstleistungskonzession übertragen worden wäre. Die Vertragsleistungen sind vielmehr als gewöhnliche entgeltliche Dienstleistungen i.S.v. § 99 Abs. 2 bis 4 GWB Gegenstand des Änderungsvertrages.

28

a) Das Oberlandesgericht Düsseldorf und die Verfahrensbeteiligten gehen zu Recht davon aus, dass auf den Streitfall das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung anzuwenden ist. Nach der Übergangsbestimmung in § 131 Abs. 8 GWB (in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009, BGBl. I S. 790) sind Vergabeverfahren, die vor dem 24. April 2009 begonnen haben, nach den bisher hierfür geltenden Vorschriften zu beenden. Für ein vor dem maßgeblichen Stichtag begonnenes Vergabeverfahren ist hier nichts ersichtlich. Zwar hatten der VRR und DB Regio schon geraume Zeit zuvor mit Vergleichsverhandlungen zur Beilegung ihrer Streitigkeiten aus dem Verkehrsvertrag begonnen. Solche einseitigen Verhandlungen eines öffentlichen Auftraggebers mit dem bisherigen Vertragspartner stellen jedoch kein Vergabeverfahren im Sinne der genannten Übergangsvorschrift dar. Davon kann nur die Rede sein, wenn der Auftraggeber ein konzeptionell auf die wettbewerbliche Auswahl eines Vertragspartners ausgerichtetes Verfahren in die Wege leitet. Daran fehlt es hier vor dem Stichtag. Als ein mögliches Ereignis, das als Publizitätsakt den Anforderungen der Übergangsvorschrift in § 131 Abs. 8 GWB in entsprechender Anwendung eventuell genügen könnte, kommt allenfalls die Bekanntgabe der Absicht des VRR im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 21./25. Juli 2009 in Betracht, mit DB Regio einen Vergleichsvertrag abzuschließen. Dieser Zeitpunkt liegt nach dem maßgeblichen Stichtag.

29

b) Soweit dem Beschluss des Senats vom 1. Dezember 2008 (BGHZ 179, 84 Rn. 20 - Rettungsdienstleistungen) Zweifel daran entnommen werden können, dass Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen waren, bezog sich diese Entscheidung auf die bis zum 23. April 2009 geltende Fassung des Gesetzes. Jedenfalls seither ist das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz Baukonzessionen nunmehr ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezieht (§ 99 Abs. 6 GWB) und ergänzend in den Gesetzgebungsmaterialien durch positive Erklärung klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sein soll (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Wird in Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Gegenstand nicht anzuwenden sein soll, ist dem bei der Auslegung ein anderes Gewicht beizumessen, als im entgegengesetzten Fall, in dem trotz generellen Schweigens der Materialien zum Problempunkt und einer umfassenden Ausnahmeregelung auf die Weitergeltung älteren entgegenstehenden Rechts geschlossen werden soll, wie hier in Bezug auf Dienstleistungen im SPNV geltend gemacht wird (oben C II 1 cc).

30

c) Das deutsche Recht definiert den Begriff der Baukonzession (§ 99 Abs. 6 GWB), nicht aber den der Dienstleistungskonzession. In den Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG sind Dienstleistungskonzessionen übereinstimmend als Verträge definiert, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zu ihrer Nutzung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

31

In Anlehnung an den Begriff der Baukonzession in § 99 Abs. 6 GWB und die gemeinschaftsrechtliche Definition der Dienstleistungskonzession, die der Gesetzgeber bei seiner Entschließung, solche Konzessionen vom Anwendungsbereich des Gesetzes auszunehmen, vor Augen gehabt hat (BT-Drucks. 16/10117 S. 17 rechte Sp.), sind unter Dienstleistungskonzessionen vertragliche Konstruktionen zu verstehen, die sich von einem Dienstleistungsauftrag nur dadurch unterscheiden, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung enthält und gegebenenfalls die zusätzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungs- recht geldwerte Zuwendungen erhält (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/05, BGHZ 162, 116 ff.).

32

d) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist für die Dienstleistungskonzession charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt (EuGH, VergabeR 2007, 604 Rn. 34 mwN; VergabeR 2010, 48 Rn. 77 - WAZV Gotha).

33

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen und öffentlichen Dienstaufträgen ist für die nationalen Gesetzgeber und Gerichte in dem Maße verbindlich, als dadurch positiv die materielle Reichweite der Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG konkretisiert wird. Verträge dürfen nicht entgegen dieser Rechtsprechung als Dienstleistungskonzessionen eingeordnet und dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen werden, wenn der Konzessionär das Betriebsrisiko nur zu einem unwesentlichen Teil im Sinne dieser Rechtsprechung übernimmt. Das ergibt sich aus den den Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 3 EUV obliegenden Verpflichtungen.

34

Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die Hände des nationalen Richters gelegt (EuGH, VergabeR 2010, 48 Rn. 78 - WAZV Gotha).

35

e) Bei der hierfür erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sind insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktbedingungen und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen , die beide ganz unterschiedlich gestaltet sein können. So kann die Dienstleistung sich, wie in dem vom Gerichtshof der Europäischen Union entschiedenen Fall des Wasser- und Abwasserzweckverbands Gotha beispielsweise auf einen Markt beziehen, bei dem einerseits das Risiko des Konzessionärs infolge der dafür bestehenden öffentlichrechtlichen Bestimmungen (Anschluss - und Benutzungszwang) von vornherein herabgesetzt erscheint, der Konzessionär aber andererseits sein Auskommen allein in den ihm seitens der Abnehmer zufließenden Einnahmen finden muss, weil eine Zuzahlung seitens des Konzessionsgebers nicht vorgesehen ist. Da marktregulierende rechtliche Rahmenbedingungen wie etwa ein Anschluss- und Benutzungszwang nach der auch vom Senat befürworteten Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Risikofrage außer Betracht zu bleiben haben, wird in Fällen, in denen keinerlei Zuzahlung erfolgt, regelmäßig eine Dienstleistungskonzession anzunehmen sein, weil jeder Bewerber das Risiko der Auskömmlichkeit der möglichen Einnahmen übernimmt.

36

Soll, wie auch im Streitfall, neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann demgegenüber, da die Zahlung eines Preises charakteristisch für einen - der Pflicht zur Ausschreibung unterliegenden - öffentlichen Dienstleistungsauftrag ist, je nach den Umständen des Einzelfalls zweifelhaft sein, ob der jeweilige Vertrag trotz dieser Zuzahlung als Dienstleistungskonzession einzuordnen und nicht als öffentlicher Dienstleistungsauftrag zu bewerten ist.

37

f) Ist eine Zuzahlung vorgesehen, kann der Vertrag jedenfalls dann nicht als Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen werden, wenn die zusätzliche Vergütung oder (Aufwands-)Entschädigung ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden , das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge.

38

aa) Stehen die beiden Vergütungselemente in einem solchen Verhältnis zueinander, liegt kein Vertrag vor, bei dem die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zu ihrer Nutzung zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht, sondern gleichsam umgekehrt ein Vertrag, bei dem eine Zahlung zuzüglich der Einräumung eines Nutzungsrechts erfolgt, was als Dienstleistungsauftrag zu behandeln ist. Zugleich wird die Übernahme der Dienstleistung bei einem solchen Verhältnis von auftraggeberseitigen Zahlungen auf der einen und den Verwertungsmöglichkeiten auf der anderen Seite regelmäßig auch indizieren, dass die Interessen des Vertragspartners des öffentlichen Auftraggebers durch die Zahlungen in einem Maße gesichert sind, dass mit der Übernahme der Dienstleistung für ihn kein wesentliches Vertragsrisiko im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einhergeht. Ein betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verpflichtetes Unternehmen wird in einem von Beihilfen und Zuschüssen geprägten Geschäftsverkehr, in dem folglich die regulären Einnahmen aus dem Nutzungsrecht Auskömmlichkeit bei weitem nicht erwarten lassen, Verpflichtungen nur übernehmen, wenn die Auskömmlichkeit durch derlei Förderungsmaßnahmen gesichert erscheint.

39

bb) Dieses Verständnis wird bereits durch die Auslegung des nationalen Rechts nahegelegt. Die Präposition "zuzüglich" impliziert einen Zusatz oder Annex , also eine Leistung bzw. Verpflichtung, die zu einer (Haupt-)Leistung hinzukommt und diese ergänzt und die dementsprechend auch quantitativ die im Verhältnis zur Hauptleistung geringere ist. Unterstützt wird dieses Verständnis durch die Verwendung des Adverbs "gegebenenfalls" in § 99 Abs. 6 GWB, das unterstreicht, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung im Rahmen einer Dienstleistungskonzession an sich in der Verwertung der Dienstleistung besteht und nur dann, wenn dies unter Äquivalenzgesichtspunkten erforderlich ist, ausnahmsweise eine Zuzahlung seitens des öffentlichen Auftraggebers erfolgen kann, die aber schon deshalb nicht zu hoch ausfallen darf, weil ansonsten der Bereich zum entgeltlichen Dienstleistungsauftrag überschritten wird.

40

g) Wann eine Zuzahlung im vorgenannten Sinne im Vordergrund steht und überwiegt, lässt sich wegen der Unterschiedlichkeit der möglichen Fallgestaltungen ebenso wenig einheitlich durch eine rechnerische Quote festlegen, wie sich auch sonst eine schematische Lösung verbietet. Es bedarf auch insoweit stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Gesamtschau. Dazu kann insbesondere gehören, ob der Konzessionär bei Nutzung der Dienstleistung monopolistisch oder sonst aus einer überlegenen Position heraus am Markt agieren kann bzw. inwieweit er dem Risiko ausgesetzt ist, seine Leistung im Wettbewerb mit Konkurrenten absetzen zu müssen. Ist Letzteres der Fall, kann es im Einzelfall unbedenklich sein, wenn der Auftraggeber die gleichwohl bestehende Bereitschaft zur Übernahme der Dienstleistung mit einer Zuzahlung prämiert, die vergleichsweise höher ausfällt, als sie unter monopolistisch geprägten Marktstrukturen angemessen wäre. Dagegen kann es für eine Einordnung als Dienstleistungsauftrag sprechen, wenn Dienstleistungen in ei- nem von öffentlichen Zuschüssen bzw. staatlichen Beihilfen geprägten geschäftlichen Verkehr erbracht werden sollen und diese einen wesentlichen Teil der Gegenleistung ausmachen. Dies kann ein gewichtiges Indiz dafür sein, dass das beauftragte Privatunternehmen so weit abgesichert ist, dass ein eigenes wesentliches Risiko im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht anzunehmen ist.

41

h) Im Streitfall liegt danach keine Dienstleistungskonzession vor.

42

aa) DB Regio erhält nicht allein das Recht, die Dienstleistung zu verwerten , sondern Zuwendungen pro gefahrenem Zugkilometer, die zugestandenermaßen und ohne dass A. R. dies substanziell hätte überprüfen können, weil DB Regio die Höhe dieser aus öffentlichen Mitteln stammenden Pauschale und weitere betriebswirtschaftliche Daten als Geschäftsgeheimnisse deklariert hat, circa 64 % der bei Vertragsdurchführung anfallenden Gesamtkosten abdecken. Damit überwiegt die Zuzahlung seitens des VRR im Verhältnis zu den durch die Nutzung der Dienstleistung von DB Regio erzielten Einnahmen von vornherein ganz erheblich.

43

bb) Hinzu kommt, dass DB Regio bei Verwertung der Dienstleistung keinem direkten Wettbewerb ausgesetzt ist, weil nicht vorgesehen ist, dass auch ein anderes Unternehmen gleichzeitig S-Bahn-Dienstleistungen im Vertragsgebiet anbietet. Aus welchen Gründen, wie DB Regio anführt, zusätzlich eine nennenswerte Verschiebung zu Gunsten anderer Verkehrsmittel im Linienverkehr zu besorgen sein könnte, als sie den Kalkulationen des Verkehrsvertrages und des Änderungsvertrages ohnehin zugrunde liegt, ist weder substanziiert vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr verbleibt den Fahrgästen als Handlungsalternative im Wesentlichen nur, auf den Individualverkehr auszuweichen. Damit erscheint das Risiko der Abwanderung von Fahrgästen in einer erheblichen Größenordnung - und damit zugleich auch das Vertragsrisiko von DB Regio - von vornherein als gering.

44

cc) Soweit DB Regio mit einer jährlichen Fahrpreis- und Einnahmenerhöhung von 2,75 % kalkuliert, ergeben sich daraus keine zureichenden Anhaltspunkte für unzulängliche Einnahmeentwicklungen. Gegen ein erhebliches Marktrisiko spricht dabei, dass DB Regio sich im Gegenzug zu einer eigenen "Zuzahlung" in Gestalt einer weiteren - gewinnmindernden - Investitionszusage über bis zu 215 Mio. € für S-Bahn-Züge verpflichtet und in das "Kick-BackModell" nach Maßgabe von Anlage 39.2.3 zum Änderungsvertrag eingewilligt hat, durch das der VRR an die dort zugrunde gelegten Referenzwerte übersteigenden Einnahmen hälftig beteiligt wird.

45

dd) Die weiteren von DB Regio als risikoerhöhend angeführten Faktoren (insbesondere Beschwerdebegründung S. 49 ff.) rechtfertigen nicht die Annahme realistischer Vertragsrisiken in einer Größenordnung, die die Einordnung als Dienstleistungsauftrag auch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union infrage stellen könnte.

46

Ob bestimmte ungewisse Umstände geeignet sein können, Zweifel am Charakter einer Vereinbarung als Dienstleistungsauftrag aufkommen lassen können, kann nur durch eine Bewertung dieser Umstände geklärt werden, welche die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts berücksichtigt. Diese Wahrscheinlichkeit ist bei einigen angeführten Gesichtspunkten gering (Risiko von erheblichen und nachhaltigen Fahrgeldmindereinnahmen infolge von Attentaten wie in der Moskauer U-Bahn vom 28. März 2010, von Epidemien bzw. Pandemien oder von Stürmen). Ebenfalls wenig überzeugend erscheint die Hochrechnung der Verluste aus einer verschobenen Fahrpreiserhöhung von August 2010 auf Januar 2011 über die gesamte Laufzeit unter der Prämisse, dass diese nicht durch spätere überproportionale Erhöhungen aufgefangen werden können. DB Regio stellt nämlich gleichzeitig Modellrechnungen an, die von einer Steigerung von 4 % im Jahre 2012 ausgehen. Hinzu kommt, dass die Kick-Back-Regelung in Anlage 39.2.3 des Änderungsvertrages für den VRR nachhaltig Anreiz zu Fahrpreiserhöhungen in einer Höhe bieten kann, bei der der Verbund an den daraus resultierenden Einnahmesteigerungen teilhat. Mit Nachfrageeinbrüchen von 5 % im Jahr 2014 zu rechnen erscheint nicht nur spekulativ, sondern auch deshalb unerheblich, weil dies nicht repräsentativ für das Risiko von Einnahmenminderungen über die gesamte Laufzeit ist.

47

3. Der Änderungsvertrag konnte auch nicht deshalb ohne Weiteres geschlossen werden, weil mit seinem Abschluss der zwischen den Vertragsparteien herrschende Streit über die Durchführung des Verkehrsvertrages beigelegt werden sollte. Das Anliegen, im Wege beiderseitigen Nachgebens den Streit über die Abwicklung dieses Vertrages auszuräumen, berechtigt den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nicht zur vergaberechtsfreien Disposition über Dienstleistungen, die jenseits der Laufzeit des abgeschlossenen Vertrages zu erbringen sind, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass der Vergleichsvertrag nur mit dem bisherigen Leistungserbringer geschlossen werden kann. Ob eine Ausnahme davon zuzulassen ist, wenn es sich dabei um einen unbedeutenden Nachtrag handelt, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. EuGH, VergabeR 2008, 758 - pressetext Nachrichtenagentur; VergabeR 2010, 643, insbesondere Rn. 36 Satz 1 - Wall AG). Die zum Gegenstand des Änderungsvertrags gemachte Verlängerung des S-Bahn-Betriebs im Verkehrsverbund über fünf Jahre kann nach Volumen und Wert dieser Leistungen nicht als unbedeutender Nachtrag angesehen werden.

48

Im Übrigen kann auch die Bereitschaft von DB Regio zu nicht unerheblichen Investitionen, die dem Leistungsangebot im Verkehrsverbund zugute kommen sollen, aus Rechtsgründen nicht von der Anwendung der Regeln des nationalen Vergaberechts entbinden. Diese Bereitschaft kann nach dem gesetzlichen Regelungsrahmen für die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht außerhalb von wettbewerblichen Verfahren geregelt werden, indem der Zeitraum für die Leistungserbringung so verlängert wird, wie dies für eine hinreichende Amortisation der nachträglichen Investitionen erforderlich erscheint. Deshalb kann DB Regio als bisherige Leistungserbringerin auch nicht als ein nach § 3 Abs. 5 lit. l VOL/A (2009) zu privilegierendes Unternehmen behandelt und die Notwendigkeit einer Ausschreibung aus diesem Grunde verneint werden. Ebenso wenig können Bedürfnisse der Praxis nach einem fakultativen Einsatz einer Auftragsvergabe im Wettbewerb, auf die sich insbesondere DB Regio beruft, eine Abweichung von dem vom nationalen Vergaberecht vorgesehenen Rechtsrahmen rechtfertigen.

49

4. A. R. kann das für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags erforderliche Interesse am Auftrag (§ 107 Abs. 2 GWB) nicht abgesprochen werden, auch wenn sich dieses Interesse auf den Betrieb der S-Bahn-Linie 5, gegebenenfalls in Verbindung mit dem der Linie 8, beschränkt.

50

a) Für die Antragsbefugnis von A. R. kommt es nicht darauf an, dass der VRR im Änderungsvertrag DB Regio das gesamte S-Bahn-Linienbündel des Verkehrsverbundes en bloc außerhalb eines geordneten Vergabeverfahrens übertragen hat und A. R. dieses insgesamt nicht bedienen kann und will. Entscheidend ist vielmehr, ob der VRR ohne Verstoß gegen Vergaberecht so verfahren dürfte. Ein ihre Antragsbefugnis ausschließendes Interesse am Auftrag könnte A. R. allenfalls abgesprochen werden, wenn der VRR für den Fall der Vergabe der Leistungen im Wettbewerb unter keinen Umständen verpflichtet sein könnte, die Leistungen losweise so zu vergeben, dass sich A. R. um ein Teillos bewerben könnte. Dass der VRR berechtigt sein könnte, von einer losweisen Vergabe gänzlich Abstand zu nehmen, ist jedoch nicht anzunehmen, insbesondere rechtfertigen dies der Vergleichscharakter des Änderungsvertrages und der Wunsch, zusätzliche Fahrzeuge anzuschaffen und entsprechende Amortisationsmöglichkeiten durch Verlängerung der Vertragslaufzeit zu schaffen , nicht (oben C II 3).

51

Das vorlegende Oberlandesgericht meint, die Vergabe des gesamten S-Bahn-Netzes ohne Losaufteilung verstoße gegen § 97 Abs. 1, Abs. 3 GWB und § 5 VOL/A (aF). Sachlich gegen diese Auffassung sprechende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich. Auf ein Vergabeverfahren werden aus gegenwärtiger Sicht die Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 2009 (VOL/A 2009) anzuwenden sein (§ 4 Abs. 4 VgV). In dieser Fassung ist nur noch bestimmt, dass Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind und darauf nur aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen verzichtet werden kann (§ 2 Abs. 2; § 2 Abs. 2 VOL/A-EG). Der in § 5 Nr. 1 VOL/A aF enthaltene funktionale Hinweis auf die mit der Losvergabe bezweckte Ermöglichung der Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen ist entfallen. Soweit in § 2 Abs. 2 VOL/A-EG vorangestellt ist, mittelständische Interessen seien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, soll damit lediglich betont werden, dass der Mittelstand gerade auch bei den gemeinschaftsweiten Vergaben über eine Losvergabe vornehmlich berücksichtigen werden soll (vgl. Kus/Marx in: Kulartz/Marx/ Portz/Prieß, Komm. zur VOL/A, 2. Aufl., § 3 Rn. 62 f.). Daraus folgt jedenfalls nicht, dass sich nur mittelständische Unternehmen - wie auch immer dieser Be- griff vergaberechtlich in diesem Zusammenhang zu verstehen sein mag - auf eine Losvergabe berufen können. Es bedarf vor diesem Hintergrund keiner vertieften Erörterung, ob die Regelung in § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB, wonach "mittelständische Interessen" bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen sind, speziell auf kleine und mittlere Unternehmen zu beziehen ist und unter welchen Gesichtspunkten insoweit eine Abgrenzung von anderen Unternehmen vorzunehmen ist. Wie das vorlegende Oberlandesgericht zutreffend und unter Hinweis auf die Materialien zu § 4 Abs. 3 VgV (BR-Drucks. 727/02), das Sondergutachten 55 der Monopolkommission und das Schrifttum ausführt, kann Wettbewerb im Schienenpersonennahverkehr nur im Wege der Bildung von Losen gefördert werden (vgl. zur Auslegung von § 97 Abs. 3 GWB speziell unter ökonomischen Gesichtspunkten Kirchner, VergabeR 2010, 725, 730 f.).

52

b) Zweifel an der Antragsbefugnis von A. R. unter dem Gesichtspunkt des Interesses am Auftrag (§ 107 Abs. 2 GWB) ergeben sich auch nicht daraus, dass das Unternehmen anfangs nur Interesse an der Bedienung der Linie S 5 bekundet hat. Der VRR hat dazu dargelegt, dass eine isolierte Vergabe dieser Linie als Teillos aus betriebstechnischen Gründen nicht in Betracht komme. Die Linie S 5 verkehrt im S-Bahn-System Rhein-Ruhr zwischen Dortmund und Hagen. Zwischen Dortmund und Witten besteht ein 30-Minuten-Takt. Eine Fahrt pro Stunde wird weiter nach Hagen geführt. Dieses Fahrzeug fährt von dort weiter auf der Linie S 8 Richtung Düsseldorf/Mönchengladbach; Gleiches gilt für die Gegenrichtung. Durch diese so genannte Durchbindung der Linien S 5 und S 8 wird die Linie S 5 in das gesamte S-Bahn-System Rhein-Ruhr integriert. Mit diesen Erläuterungen konfrontiert, hat A. R. erklärt, sich auch um ein ein Linienbündel betreffendes Teillos bewerben zu wollen. Damit ist das Interesse am Auftrag hinreichend dargetan. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, können A. R. weitergehende Darlegungen zu ihrer Leistungsfähigkeit in Bezug auf denkbare Teillose nicht abverlangt werden, bevor der VRR nicht selbst ein Konzept zur Vergabe des S-Bahn-Betriebs für den Zeitraum nach Auslaufen des Verkehrsvertrages entwickelt und publik gemacht hat.

53

5. Entgegen der Auffassung von DB Regio kann A. R. das Interesse an einer Sachentscheidung auch nicht mit Blick darauf abgesprochen werden, dass inzwischen die VO 1370/2007 in Kraft getreten ist und den zuständigen Behörden gestattet, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr, worunter der hier interessierende S-Bahn-Betrieb fällt, unter bestimmten Voraussetzungen direkt zu vergeben (Art. 5 Abs. 6 VO 1370/2007). Die Verordnung lässt nämlich einer Direktvergabe entgegenstehendes nationales Recht unberührt.

54

Wie bereits ausgeführt, steht das deutsche Recht der Direktvergabe insoweit entgegen, als die Vergabe der hier interessierenden Leistungen in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt. Ob die Übertragung ihrer Erbringung durch den Änderungsvertrag rechtsbeständig ist, ist keine Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags , sondern der Begründetheit.

55

6. Der Nachprüfungsantrag ist nicht infolge der Übergangsregelung in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 unzulässig. Nach dieser Regelung können bestimmte vor dem 3. Dezember 2019 vergebene Aufträge für ihre vorgesehene Laufzeit gültig bleiben. Diese Regelung berührt nicht die Frage, ob eine geschlossene Vereinbarung in Anwendung des nationalen Rechts gar keine Gültigkeit erlangt hat und die Unwirksamkeit nach nationalem Recht geltend gemacht werden kann.

56

III. Die Vergabekammer hat den Änderungsvertrag zu Recht für unwirksam erklärt (§ 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB).

57

1. Der S-Bahn-Betrieb konnte DB Regio im Umfang des Änderungsvertrages nicht gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV wirksam übertragen werden.

58

a) Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ist bei Verträgen, welche die Übertragung von mehr als einer einzelnen Linie bei einer Laufzeit von bis zu drei Jahren vorsehen , eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen im Rahmen von § 15 Abs. 2 AEG zulässig, wenn ein wesentlicher Teil der durch den Vertrag bestellten Leistungen während der Vertragslaufzeit ausläuft und anschließend im Wettbewerb vergeben wird, wobei die Laufzeit des Vertrages zwölf Jahre nicht überschreiten soll.

59

b) § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ist dahin auszulegen, dass Leistungen, die einmal zum Gegenstand einer freihändigen Vergabe über eine Laufzeit von zwölf Jahren gemacht worden sind, grundsätzlich nicht abermals durch eine entsprechende Vereinbarung in dieser Weise vergeben werden können. Bereits die Vergabe einer einzelnen Linie ist nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 VgV nur einmalig und selbst dann nur für nicht länger als drei Jahre zulässig. In Anbetracht dieser Regelung kann nicht angenommen werden, dass § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ermöglichen will, Aufträge für den Betrieb einer Linie über mehr als drei Jahre oder für mehrere Linien über mehr als 12 Jahre durch Kettenverträge im Wege freihändiger Vergabe zu erteilen. Dies gilt umso mehr, als die Laufzeit einer entsprechenden Vereinbarung konsequenterweise erneut zwölf Jahre müsste betragen können. Dadurch würde der betreffende Dienstleistungsverkehr auf unannehmbar lange Zeit dem Wettbewerb vorenthalten. Einem solchen Normverständnis stünde unter diesem Gesichtspunkt ferner entgegen, dass § 4 Abs. 3 VgV gemäß Art. 2 der Ersten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 7. November 2002 am 31. Dezember 2014 außer Kraft tritt. Diese zeitliche Befristung der Regelung durch den Verordnungsgeber spricht ebenfalls dafür, dass mehrere aufeinander folgende Vereinbarungen nicht möglich sein sollen.

60

c) Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Vorschrift es erlaubt hätte, im Rahmen einer zwischen dem VRR und DB Regio zur Beilegung der entstandenen Streitigkeiten getroffenen Vereinbarungen die Regelungen des Verkehrsvertrags sachgerecht zu modifizieren und dabei gegebenenfalls auch die Gesamtlaufzeit von zwölf Jahren in gewissem Umfang zu überschreiten, wie DB Regio unter Hinweis auf die Regelung in Art. 4 Abs. 3 und 4 VO 1370/2007 meint. Denn jedenfalls durfte eine solche vergleichsweise Änderung nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht in der Weise erfolgen, wie dies im Änderungsvertrag geschehen ist,

61

Um den Tatbestandsmerkmalen der Norm wenigstens sinngemäß zu genügen , wäre erforderlich gewesen, auch bei einer Verlängerung der Laufzeit dem Grundgedanken der Vorschrift zu entsprechen, dass die freihändige Vergabe voraussetzt, dass ein wesentlicher Teil der vorgesehenen Leistungen während der Vertragslaufzeit in den Wettbewerb gegeben wird. Eine substanzielle Verlängerung der Laufzeit ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn nicht gleichzeitig auch die wettbewerbsfördernde Komponente des Vertrages verstärkt wird. An einer solchen Verstärkung fehlt es. Soweit es die Leistungen im Regionalbahn- und -expressverkehr betrifft, verbleibt es im Wesentlichen bei den bereits im Verkehrsvertrag getroffenen Regelungen (vgl. Anlage 16 zur Beschwerdebegründung von DB Regio und hierzu Beschwerdebegründung von DB Regio S. 17). Es werden nur im Interesse der Kompatibilität mit den Anschlussleistungen in angrenzenden Verkehrsräumen die Fahrpläne angepasst, was nicht ausreicht, um den Anforderungen von § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV zu genü- gen. Auch die S-Bahn-Leistungen laufen nicht während des Verlängerungszeitraums teilweise aus, sondern sollen nach dem Vertrag bis 2023 in vollem Umfang von DB Regio erbracht werden. Unter diesen Umständen steht jedenfalls eine Verlängerung der Laufzeit des Verkehrsvertrags um fünf Jahre mit § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht in Einklang.

62

2. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nach allem zu Recht für begründet erachtet, soweit A. R. die Feststellung der Unwirksamkeit des Änderungsvertrags insgesamt begehrt hat. Nach dem auf den Vertrag anwendbaren § 101b GWB (siehe oben C II 2 b) kann im Nachprüfungsverfahren die anfängliche Unwirksamkeit eines Vertrags festgestellt werden, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Wie ausgeführt, liegen diese Voraussetzungen vor. Der für die Feststellung der Unwirksamkeit nach § 101b Abs. 2 GWB vorgegebene zeitliche Rahmen ist gewahrt; A. R. hat den Nachprüfungsantrag vor Ablauf von 30 Kalendertagen nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union gestellt. Dass sie vornehmlich allein am Betrieb der Linie S 5 interessiert ist, ist für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit entgegen der Auffassung von DB Regio (Beschwerdebegründung S. 22 ff.) unerheblich (vgl. oben C II 4).

63

3. DB Regio rügt, dass die Vergabekammer die Gesamtnichtigkeit des Vertrags gemäß dem Hilfsantrag von A. R. ausgesprochen und die Unwirksamkeit des Vertrags nicht gemäß deren Hauptantrag isoliert auf den Leistungsteil der Linie S 5 beschränkt hat.

64

Diese Rüge ist als das hilfsweise Begehren zu verstehen, dem Nachprüfungsantrag nach dem Hauptantrag von A. R. stattzugeben. Dem ist kein Erfolg beschieden. Dafür bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, inwieweit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit gemäß § 101b GWB generell auf Teile des geschlossenen Vertrags beschränkt werden kann. Im Streitfall wäre dies - in entsprechender Anwendung der aus § 139 BGB ersichtlichen Grundsätze - allenfalls vorstellbar, wenn angenommen werden könnte, dass der VRR und DB Regio den Änderungsvertrag auch unter Ausklammerung des Betriebs der Linie S 5 geschlossen hätten. Diese Annahme ist indes nicht gerechtfertigt. Der VRR macht noch in der sofortigen Beschwerde und insoweit in Widerspruch zu dem hilfsweisen Begehren von DB Regio geltend, sowohl aus wirtschaftlichen als auch technischen Gründen hätte von einer Ausschreibung der Linie S 5 als Teillos abgesehen werden können, weil der isolie rte Betrieb nicht praktikabel sei (vgl. oben C II 4 b). In Anbetracht dieses Vorbringens kann nicht entsprechend § 139 BGB davon ausgegangen werden, dass der VRR und DB Regio den Änderungsvertrag unter Ausgliederung allein der Linie S 5 geschlossen hätten.

D.

65

I. Die sofortige Beschwerde von A. R. ist zulässig. Dem Antragsteller im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren steht das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu, wenn seinen Anträgen nicht voll entsprochen worden und er dementsprechend formell beschwert ist (vgl. Kuhlig in: Vergaberecht Kompaktkommentar , 12. Los, § 116 Rn. 29). Diese Voraussetzung ist erfüllt, nachdem die Vergabekammer den im tatbestandlichen Teil dieser Beschlussgründe unter Nummer 3 mitgeteilten Antrag von A. R. abschlägig beschieden hat.

66

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

67

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für dieses Begehren kann A. R. nicht abgesprochen werden. Es ist zwar richtig, dass die von A. R. in erster Linie begehrte Unwirksamkeitserklärung des Änderungsvertrages faktisch darauf hinausläuft , dass ein förmliches Vergabeverfahren zu erfolgen hat. Das Rechtsschutzbedürfnis dafür, dass die Verpflichtung zur Ausschreibung ausgesprochen wird, ergibt sich für den Antragsteller im Nachprüfungsverfahren indes bereits aus dem vorangegangenen Verstoß des Auftraggebers gegen diese Verpflichtung.

68

2. Der zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemachte Antrag weicht sprachlich von dem vor der Vergabekammer gestellten insoweit ab, als er nicht mehr auf das Beschaffungsvorhaben für die Linie S 5 bezogen ist. Indes war schon der Antrag in der vor der Vergabekammer gestellten Fassung nicht so zu verstehen, dass der VRR verpflichtet werden sollte, die Linie S 5 isoliert auszuschreiben. A. R. hat mehrfach erklärt, einen Anspruch auf Ausschreibung eines auf die Linie S 5 beschränkten Einzelloses nicht erheben, sondern sich auch auf die Übernahme des Betriebs der kombinierten Linien S 5 und S 8 bewerben zu wollen, nachdem der VRR die gegen einen alleinigen Betrieb der Linie S 5 sprechenden betriebstechnischen Gründe dargelegt hat. Für einen ihrem Interesse am Auftrag entsprechenden prozessualen Erfolg musste A. R. aus den bereits dargelegten Gründen die gesamte Änderungsvereinbarung zu Fall bringen. So war ihr erstinstanzliches Begehren zu verstehen und so ist es im Beschwerdeantrag nunmehr auch ausdrücklich formuliert, wobei die begehrte Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens antragsgemäß unter der Bedingung steht, dass der S-Bahn-Betrieb nach Dezember 2018 durch ein Beschaffungsvorhaben sichergestellt wird, also der VRR den Betrieb nicht in einer wie auch immer gestalteten Form von vergaberechtsfreier Eigenregie übernimmt, was nicht zu erwarten sein dürfte.

69

3. Der so verstandene Antrag ist schon deshalb begründet, weil der VRR die Erbringung der fraglichen Leistungen DB Regio vergaberechtswidrig übertragen hat. Die Vergabekammer hat dem Antrag ersichtlich auch nur deshalb nicht stattgegeben, weil sie ihn fälschlich dahin ausgelegt hat, dass A. R. die "umgehende" Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens begehre, worauf kein Anspruch bestehe. Diesem Verständnis des Antrags kann nicht beigetreten werden. Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass A. R. jenseits des Antragswortlauts auf eine besonders beschleunigte Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens hinaus wolle, sind dem Vorbringen des Unternehmens im Nachprüfungsverfahren jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit zu entnehmen.

70

4. Soweit es die vorherige europaweite Bekanntmachung betrifft, will A. R., wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt, ihren Antrag dahin verstanden wissen, dass eine Vergabe nach Maßgabe des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfolgen soll. Dieser Zusatz bedarf keiner Erwähnung in der Beschlussformel, weil ein förmliches Vergabeverfahren ohnehin entsprechend den jeweils geltenden gesetzlichen Bedingungen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung bestehender Ausnahmetatbestände, durchzuführen ist.

E.

71

Für ein durchzuführendes Vergabeverfahren erscheinen noch folgende Hinweise angezeigt.

72

Das vorlegende Oberlandesgericht meint, eine Ausschreibung werde im offenen Verfahren zu erfolgen haben. Die Wahl der etwa zulässigen Art der Vergabe (§ 3 VOL/A) bedarf indes im gegenwärtigen Stadium keiner näheren Erörterung. Mit Blick auf die von DB Regio erhobenen Einwendungen ist jedoch vorsorglich darauf hinzuweisen, dass nach § 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 VOL/A 2009 bei beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben mehrere - grundsätzlich mindestens drei - Bewerber zur Angebotsaufgabe aufgefordert werden sollen. Demzufolge wäre selbst eine freihändige Vergabe im Wege der Direktvergabe ohne Berücksichtigung weiterer geeigneter Anbieter unstatthaft.

73

Das vorlegende Oberlandesgericht erörtert mit Blick auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (VergabeR 2010, 669) zur notwendigerweise zeitnahen Dokumentation (Vergabevermerk), inwieweit es unter dem Gesichtspunkt unzureichender Dokumentation vergaberechtlichen Bedenken ausgesetzt sein könnte, dass der VRR lediglich zeitversetzt, erst im Nachprüfungsverfahren , dargelegt hat, dass nur eine gemeinsame Vergabe der Linien S 5 und S 8 in Betracht komme. Die Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit einer nachträglichen Dokumentation stellt sich indes nicht. Da der VRR gar kein förmliches Vergabeverfahren und insbesondere kein solches mit einer losweisen Vergabe durchgeführt hat, dürfte der Einwand, die Linie S 5 könne nicht isoliert, sondern nur im Verbund mit der Linie S 8 vergeben werden, nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation unberücksichtigt bleiben. Im Übrigen ist mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen zu unterschei- den zwischen dem, was nach § 20 Abs. 1 und 2 VOB/A 2009 oder § 24 VOL/AEG im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Solche vorgetragenen Überlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll (vgl. Thüringer OLG, VergabeR 2010, 96, 100). Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer - was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat - vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es, wofür ersichtlich auch das vorlegende Oberlandesgericht hält (in diese Richtung auch OLG München, VergabeR 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.

F.

74

Die im Verfahren vor der Vergabekammer angefallenen Gebühren und Auslagen (§ 128 Abs. 1 GWB) haben der VRR und DB Regio als Unterliegende gesamtschuldnerisch zu tragen (§§ 109, 128 Abs. 3 Satz 1, 2 GWB). DB Regio ist als Beigeladene Verfahrensbeteiligte (§ 109) und ebenfalls unterlegen. Als unterlegener Beteiligter ist ein Beigeladener jedenfalls dann anzusehen, wenn er vor der Vergabekammer zur Hauptsache einen Antrag gestellt hat und damit nicht durchgedrungen ist (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, BGHZ 169, 131 Rn. 58; OLG Düsseldorf VergabeR 2004, 126 f.).

75

Der VRR und DB Regio haben als Beteiligte ferner A. R. deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen zu erstatten (§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB). Die Mithaftung auch eines unterlegenen Beigeladenen entspricht der Rechtsprechung des Senats zu § 128 Abs. 4 GWB aF (BGHZ 169, 131 Rn. 58). Daran hat sich durch die Modifikation, die die Bestimmung durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts erfahren hat, nichts geändert. Das Gesetz sieht nunmehr ausdrücklich vor, dass die Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, soweit die Vergabekammer sie aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Diese Klarstellung, die es den Vergabekammern nach den Gesetzgebungsmaterialien ermöglichen soll zu berücksichtigen, wie sich ein Beigeladener am Verfahren beteiligt hat, stellt die Kostenhaftung des den Auftraggeber unterstützenden Beigeladenen gegenüber dem obsiegenden Antragsteller nicht infrage (ebenso Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl., § 128 Rn. 26 i.V.m. Rn. 23.2). Da das Gesetz insoweit nicht ausdrücklich gesamtschuldnerische Haftung vorsieht, haften diese Beteiligten als Teilschuldner (BGHZ 169, 131 Rn. 58; ebenso OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 38, 40; OLG München NZBau 2006, 135 f.). Im vorliegenden Fall ist es nach der Interessenlage angezeigt, VRR und DB Regio die Aufwendungen von A. R. je zur Hälfte aufzuerlegen.

76

Eine anteilige Haftung von A R. wegen Teilunterliegens ist nicht angezeigt. Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass für die Kostentragung nicht schematisch auf die gestellten Anträge abzustellen ist, weil die Vergabekammer daran nicht gebunden ist (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB), sondern darauf, ob der Antragsteller sein Ziel materiell erreicht hat (vgl. Noelle in: Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 1396; Brauer in: Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rn. 16).

77

Materiell ist A. R. nicht teilweise unterlegen. Soweit es das Ziel, den Änderungsvertrag für unwirksam zu erklären, mit dem Hilfsantrag erreicht hat, ist zu bedenken, dass mit der Fassung des Hauptantrags bezweckt wurde, den Vertrag nur insoweit anzufechten, als es dem (begrenzten) Interesse von A R. am Auftrag entsprach. Diese Beschränkung kam den mutmaßlichen Interessen des VRR und DB Regio am weitestmöglichen Erhalt des Vertrages entgegen, ändert aber nichts daran, dass A. R. sein Rechtsschutzziel in diesem Punkt voll erreicht hat.

78

Darüber hinaus ist die Kostenentscheidung der Vergabekammer zulasten von A. R. ersichtlich von ihrer unrichtigen Auslegung des Antrags zu 2 beeinflusst.

79

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ist nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts unter entsprechender Anwendung von § 78 GWB zu treffen (vgl. § 120 Abs. 2 GWB). Diese Bestimmung findet, was im Wortlaut nicht ganz klar zum Ausdruck kommt, auch auf die Gerichtskosten Anwendung (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, aaO, § 128 Rn. 78 mwN). Soweit das Gesetz bei seinem Verweis auf § 78 GWB nicht zwischen Satz 1 und Satz 2 der Bestimmung unterscheidet, bedarf die für das Kartellverwaltungsverfahren umstrittene Frage, ob § 78 Satz 2 GWB nur für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt (vgl. Bechtold, Kartellgesetz, 5. Aufl. § 78 Rn. 5 ff.), auch in dem im Streitfall betriebenen Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB keiner Beantwortung. Denn jedenfalls entspräche es auch im Kartellbeschwerdeverfahren der Billigkeit, dem Beigeladenen, der selbst Beschwerde gegen die Verfügung der Kartellbehörde eingelegt hat und damit unterlegen ist, mit den Gerichtskosten und grundsätzlich auch mit den außergerichtlichen Kosten anderer Verfahrensbeteiligter zu belasten, soweit nicht die besonderen Umstände des Einzelfalls gemäß § 78 GWB ausnahmsweise eine abweichende Entscheidung geböten. Dementsprechend entspricht es vorliegend der Billigkeit, DB Regio als Beschwerdeführerin Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten von A. R. aufzuerlegen. Es entspricht in Anbetracht der Interessen des VRR und von DB Regio des Weiteren der Billigkeit, diesen Beteiligten die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten von A. R. je zur Hälfe aufzuerlegen.

80

Die Festsetzung des Gegenstandswerts geht von einem jährlichen geschätzten Auftragsvolumen für die Linien S 5 und S 8 von 37.380.000 € aus, das in entsprechender Anwendung der Grundsätze in § 3 VgV für einen Zeitraum von 48 Monaten zugrunde zu legen (vgl. Kühnen in: Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 1512) und in diesem Rahmen nach § 50 Abs. 2 GKG zu begrenzen ist.

Meier-Beck Gröning Berger
Hoffmann Schuster
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10 -

Gründe:

I. Die Antragsgegnerin betreibt als landeseigene Anstalt des öffentlichen Rechts in B. den öffentlichen Personennahverkehr. Sie vergab im Verhandlungsverfahren die Reinigung der Bahnhöfe der B. U-Bahn, nachdem sich die Bewerber über ein Prüfsystem hatten qualifizieren müssen.
Ausgeschrieben waren insgesamt 16 Lose, in denen jeweils mehrere Bahnhöfe einer U-Bahnlinie zusammengefaßt waren. Die qualifizierten Bewerber - darunter auch die Antragstellerin - konnten entscheiden, ob sie für alle
oder nur für einzelne Lose Angebote abgeben. Am 30. September 1999 fand zwischen Vertretern der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein Verhandlungsgespräch statt, bei dem durch die Antragstellerin der Jahrespauschalpreis auf 15.492.600,-- DM netto festgelegt wurde; alternativ bot die Antragstellerin für die 16 Lose einen Jahrespauschalpreis von 9.500.000,-- DM netto an, wenn sie nicht an die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses gebunden sei. Die Antragsgegnerin bot den anderen Mitbewerbern Gelegenheit, ebenfalls ein Alternativangebot abzugeben.
Den Zuschlag erteilte die Antragsgegnerin am 22. Oktober 1999 der B. GmbH (nachfolgend: B.), und zwar zu deren auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses erstellten Angebot und einem Jahrespauschalpreis von 9.900.000,-- DM netto. Unter den auf dem Leistungsverzeichnis basierenden Angeboten war dieses Angebot das billigste.
Ende Oktober 1999 erfuhr die Antragstellerin durch fernmündliche Mitteilung der Antragsgegnerin, daß sie bei der Auftragsvergabe nicht habe berücksichtigt werden können und der Auftrag bereits anderweitig vergeben worden sei. Mit Schreiben vom 22. November 1999 wurde der Antragstellerin dieser Sachverhalt nochmals schriftlich mitgeteilt.
Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2000, hat die Antragstellerin sich an die Vergabekammer des Landes B. gewandt und Nachprüfung des Vergabeverfahrens begehrt; sie hat beantragt,
festzustellen, daß der von der Antragsgegnerin der B. erteilte Zuschlag nichtig sei;

hilfsweise,
den der B. erteilten Zuschlag aufzuheben und die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren unter Ausschluß der B. fortzusetzen ;
hilfsweise,
der Antragsgegnerin aufzugeben, den mit der B. geschlossenen Vertrag wegen Verstoßes gegen Vergaberegeln und Nichtabgabe der erforderlichen Tariftreueerklärung aus wichtigem Grund sofort zu kündigen und eine erneute Ausschreibung vorzunehmen;
hilfsweise,
festzustellen, daß die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt habe.
Mit der Antragstellerin am 17. Februar 2000 zugestelltem Beschluß vom 10. Februar 2000 hat die Vergabekammer des Landes B. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Die Vergabekammer hat gemeint, daß nach Beendigung des Vergabeverfahrens ein Nachprüfungsantrag immer unzulässig sei, weil bieterschützende Maßnahmen nicht mehr möglich seien und der Zuschlag nach gesetzlicher Vorschrift nicht aufgehoben werden könne.
Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, die am 2. März 2000 beim Kammergericht eingegangen ist. Die Antragstellerin beanstandet weiterhin Vergaberechtsverstöße, insbesondere daß es unterblieben sei, die beabsichtigte Vergabe an die B. voranzukündigen. Sie ist ferner der Ansicht, daß ein der Nachprüfung nicht mehr zugängliches abgeschlossenes Vergabeverfahren nicht vorliege, weil der Zuschlag an die B. unwirksam sei. Jedenfalls sei aber auch nach einem wirksamen Zuschlag noch nachträglich das Vergabenachprüfungsverfahren zulässig, wenn es auf die Feststellung gerichtet sei, daß das Unternehmen, das die Nachprüfung beantragt habe, durch den Auftraggeber in seinen Rechten verletzt sei.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nach den vor der Vergabekammer des Landes B. gestellten Anträgen zu erkennen oder die Verpflichtung der Vergabekammer auszusprechen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts über die Sache erneut zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.
Das Kammergericht möchte die sofortige Beschwerde zurückweisen. Es hält den Antrag auf Vergabenachprüfung für unstatthaft, weil die Antragstellerin ihn erst gestellt habe, nachdem das Vergabeverfahren durch die anderweitige Zuschlagserteilung abgeschlossen gewesen sei. Nach Ansicht des Kammergerichts ist in einem solchen Fall das Vergabenachprüfungsverfahren gesetzlich nicht vorgesehen, auch nicht als Verfahren zur Feststellung von Vergabe-
rechtsverstößen, und zwar selbst dann nicht, wenn wie hier mangels rechtzeitiger Vorabinformation das Nachprüfungsverfahren gar nicht vor Zuschlag habe eingeleitet werden können. Das Kammergericht sieht sich durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Rostock vom 20. März 2000 - 17 W 5/99 (NZBau 2000, 396) gehindert, diese Rechtsansicht seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Denn die in Bestandskraft erwachsene Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock geht davon aus, daß ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB jedenfalls dann zulässig sein müsse, wenn dem übergangenen Bieter mangels Information keine Chance verblieben sei, rechtzeitig das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Das Kammergericht hat deshalb dem Bundesgerichtshof folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:
"Ist ein Nachprüfungsantrag noch nach erteiltem Zuschlag statthaft, wenn der Antragsteller auf den bevorstehenden Zuschlag nicht hingewiesen worden ist?"
II. Die Vorlage ist zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das ist hier der Fall. Das Kammergericht sieht das Verfahren als durch infolge des Zuschlags eingetretenen Vertragsschluß beendet an und meint, für das erst nach Zuschlagserteilung eingeleitete Vergabenachprüfungsverfahren sei kein Raum. Das Kammergericht möchte deshalb die sofortige Beschwerde zurückweisen. Dies wiche in
der tragenden Begründung von derjenigen des Beschlusses des Oberlandesgerichts Rostock vom 20. März 2000 in der Sache 17 W 5/99 ab, in dem dieses Oberlandesgericht jedenfalls einen Feststellungsantrag auch noch nach Zuschlag zugelassen hat, wenn der Beschwerdeführer mangels rechtzeitiger Vorabinformation das Nachprüfungsverfahren vor Erteilung des Zuschlags gar nicht hat betreiben können.
III. Entgegen der im Tenor des Beschlusses des Kammergerichts zum Ausdruck kommenden Ansicht, hat der Senat auf die zulässige Vorlage hin nicht lediglich eine vom vorlegenden Oberlandesgericht zu formulierende oder tatsächlich formulierte Frage zu beantworten. Bei zulässiger Vorlage hat der Bundesgerichtshof vielmehr grundsätzlich über die sofortige Beschwerde zu entscheiden. Dies folgt aus § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB, weil er dahin formuliert ist, daß der Bundesgerichtshof anstelle des Oberlandesgerichts entscheidet. Auch die Bindungswirkung für einen etwaigen Schadensersatzprozeß, die nach § 124 Abs. 1 GWB der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zukommt, verlangt und bestätigt, daß der auf zulässige Vorlage hin mit dem Nachprüfungsverfahren befaßte Senat grundsätzlich in der Sache entscheidet.
Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung zur Klärung der Frage, ob es - etwa bei tatrichterlichem Aufklärungsbedarf - in Anbetracht der sonstigen Funktionen des Bundesgerichtshofs eine durch § 124 Abs. 1 GWB gleichwohl nicht ausgeschlossene Möglichkeit ist, nur die entscheidungserheblichen Rechtsfragen eines Falles zu beantworten und im übrigen die Sache an das vorlegende Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Denn hier kann der Senat die Beschwerde ohne weiteres in der Sache entscheiden.
IV. Die in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes B. vom 10. Februar 2000 bleibt ohne Erfolg, weil das von der Antragstellerin an die Vergabekammer herangetragene Begehren von Anfang an unstatthaft war; die Vergabekammer war schon zum Zeitpunkt ihrer Anrufung zu einer Entscheidung in der Sache nicht (mehr) berufen.
1. a) Das in §§ 97 ff. GWB geregelte Vergabeverfahren soll sicherstellen , daß Aufträge öffentlicher Auftraggeber nur in einem förmlichen, transparenten Verfahren einem Bieter erteilt werden. Während des Vergabeverfahrens haben die sich hieran beteiligenden Unternehmen deshalb Anspruch darauf, daß der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB). Dieser Anspruch kann während des Vergabeverfahrens vor den gemäß § 102 GWB eingerichteten Vergabekammern und den ihnen im Instanzenzug gemäß § 116, 124 Abs. 2 GWB nachfolgenden Senaten (Vergabesenate) verfolgt werden, deren Aufgabe es gemäß § 114 Abs. 1 GWB ist, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken und insbesondere die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine bei der Nachprüfung festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Das förmliche Vergabeverfahren ist beendet , wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftraggebers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist. Vor der wirksamen Auftragserteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren können in dem gemäß §§ 102, 107 GWB eröffneten Nachprüfungsverfahren nicht mehr beseitigt werden; sie können nur noch zu Schadensersatzansprüchen von in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzten Bietern führen. Die Entscheidung über ein Schadensersatzbegehren ist nicht den für
das Nachprüfungsverfahren zuständigen Kammern und Senaten übertragen, sondern den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 13 GVG). Die Zivilgerichte haben damit nach einer das Vergabeverfahren abschließenden wirksamen Auftragserteilung die - nur durch § 124 Abs. 1 GWB eingeschränkte - Kompetenz , über die Frage der Einhaltung der bis zur wirksamen Auftragserteilung zu beachtenden Vergaberegeln zu befinden. Hierdurch kommt, auch ohne eine dies ausdrücklich regelnde Bestimmung zum Ausdruck, daß die in §§ 102, 107 GWB vorgesehene Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer auf die Zeit beschränkt ist, zu der - wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen zu beachtende Vergaberegeln feststellen lassen sollte - noch auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens eingewirkt werden könnte. Kann das infolge eines behaupteten Vergaberechtsverstoßes bestehende Interesse eines Bieters allein noch auf Schadensersatz gerichtet sein, weil das Vergabeverfahren durch wirksame Auftragsvergabe beendet ist, steht hingegen nur noch der Weg zu den Zivilgerichten offen, die für eine Schadensersatzklage des betroffenen Bieters gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zuständig sind.

b) Diese sich am Zweck des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens einerseits und des Aufgabenbereichs der Zivilgerichte andererseits orientierende Auslegung des Gesetzes entspricht dem Willen, von dem sich der Gesetzgeber bei Schaffung der §§ 97 ff. GWB hat leiten lassen. Denn in der Begründung zum Entwurf des § 117 GWB (jetzt § 107 GWB) heißt es: "Gegenstand der Nachprüfung ist das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren" (BT-Drucks. 13/9340, S. 17). In der Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nr. 21 der Stellungnahme des Bundesrates ist überdies ausgeführt: "Wenn der Zuschlag bereits erteilt wurde, ist das Nachprüfungsverfahren nicht statthaft. Es sind nur noch Schadensersatzprozesse möglich" (BT-Drucks. 13/9340,
S. 50). Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens soll also nicht mehr zulässig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber einem anderen Bieter den Auftrag bereits wirksam erteilt hat.

c) Die Zulässigkeit eines erst nach wirksamer Auftragserteilung angebrachten Gesuchs nach § 107 Abs. 1 GWB wäre vor allem auch mit dem Grundsatz der Prozeßwirtschaftlichkeit unvereinbar, der gebietet, in einem förmlichen Verfahren zu klärende Fragen nach Möglichkeit nicht in Verfahren zu beantworten, die nebeneinander oder nacheinander geführt werden können. Daß der Gesetzgeber sich auch bei der Schaffung des im Rahmen des GWB geregelten Vergabeverfahrens von diesem Gesichtspunkt hat leiten lassen, kommt nicht nur in der Ä ußerung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Ausdruck; vor allem die Einführung der Bindungswirkung des § 124 Abs. 1 GWB ist Beleg hierfür (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 124 Rdn. 3 m.w.N.). Außerdem ist in diesem Zusammenhang auf die Regelung in § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB hinzuweisen. Sie gilt - soweit sie hier interessiert - in den Fällen, in denen der Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 1 GWB vor wirksamer Erteilung des Auftrags angebracht worden ist, während des Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erfolgt und eine Entscheidung nach § 114 Abs. 1 GWB nicht mehr ergehen kann. Die in diesen Fällen den Vergabekammern und -senaten weiterhin mögliche Feststellung, daß eine Rechtsverletzung vorgelegen habe, soll etwaige zum Zeitpunkt des Zuschlags im Nachprüfungsverfahren bereits erarbeitete Ergebnisse erhalten. Auch diese Regelung dient damit dem Zweck, eine nochmalige gerichtliche Prüfung derselben Sach- und Rechtsfragen zu vermeiden (BayObLG Beschl. v. 7.10.1999 - Verg 3/99, NZBau 2000, 92, 93). Infolge der Bindungswirkung, welche die bestandskräftige Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach § 124 Abs. 1 GWB für einen etwaigen Schadens-
ersatzprozeß hat, bedarf es im Prozeß vor den ordentlichen Gerichten keiner Feststellungen und Beweiserhebungen mehr zu der Frage, ob das Vergabeverfahren rechtswidrig war und der Bieter dadurch in seinen Rechten verletzt wurde.

d) Nach allem ist es nur konsequent und spricht ebenfalls für die Unzulässigkeit einer erst nach wirksamer Erteilung des Auftrags erfolgenden Antragstellung nach § 107 Abs. 1 GWB, daß Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung die Antragsbefugnis nicht davon abhängig macht, ob der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter ein - nach wirksamer Auftragserteilung an ein anderes Unternehmen nicht mehr zu realisierendes - Interesse an dem Auftrag gehabt hat, sondern verlangt, daß der Antragende ein Interesse an dem Auftrag hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.4.1999 - Verg 1/99, NJW 2000, 145, 147; Gröning , ZIP 1999, 52, 56). Dies steht in Einklang mit der Praxis im deutschen Verwaltungsgerichtsprozeß. Insoweit ist in der neueren Rechtsprechung anerkannt (vgl. nur BVerwGE 81, 226, 228), daß in Fällen, in denen sich ein Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat, die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, allein kein schutzwürdiges Interesse an einer Klage mit dem Ziel begründet, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts festzustellen. Nur bei Erledigung des Verwaltungsakts nach Klageerhebung rechtfertigt der in bezug auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts typischer Weise entfaltete prozessuale Aufwand die Fortführung der Anfechtungsklage als Fortsetzungsfeststellungsklage.

e) Das Gebot, eine nationale Regelung, die den Bereich einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft berührt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, verlangt entgegen der Ansicht von Teilen
des Schrifttums (Kulartz, BauR 1999, 724, 726 f.; Ulbrich/Waldner, BauR 1999, 1082, 1088; Kus in Niebuhr u.a., Kommentar zum Vergaberecht, § 114 Rdn. 68) hier nach keiner anderen Auslegung. Zwar sollen nach Art. 3 Abs. 1 der nach Gegenstand und Umfang des zu vergebenden Auftrags im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (Rechtsmittelsektorenrichtlinie - ABl. EG Nr. L 76, S. 14) die Mitgliedstaaten sicherstellen, daß das Nachprüfungsverfahren nicht nur jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an dem Auftrag hat, sondern auch dem, der ein solches Interesse hatte. Nach Art. 2 Abs. 6 Satz 2 der Rechtsmittelsektorenrichtlinie können die Mitgliedstaaten jedoch vorsehen, daß nach dem Vertragsschluß im Anschluß an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch den Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen. Das kann nicht als Verbot angesehen werden, ausschließlich die nach nationaler Rechtsordnung mit Schadensersatzprozessen befaßten Gerichte (auch) mit der Nachprüfung des Vergabeverfahrens zu betrauen, wenn ein Gesuch erst nach wirksamem Zustandekommen des Auftrags gestellt wird.

f) Mit dieser Meinung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 28. Oktober 1999 (C-81/98, WRP 2000, 84 ff. - Alcatel Austria) zur Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b in Verbindung mit Abs. 6 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprü-
fungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Rechtsmittelrichtlinie ABl. EG Nr. L 395, S. 33). Auch der EuGH hebt hervor, daß unterschieden werden kann zwischen dem dem Vertragsschluß vorausgehenden Stadium, auf das Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie anwendbar ist, und dem ihm nachfolgenden Stadium, für das ein Mitgliedstaat vorsehen kann, daß die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt sind, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen. Der EuGH entnimmt allerdings Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b in Verbindung mit Abs. 6 Unterabsatz 2 der Rechtsmittelrichtlinie, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluß vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluß Schadensersatz zu verlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Dies erfordert nach Meinung des EuGH, daß den Beteiligten vor dem Abschluß des Vertrages zur Kenntnis gelangt, wem der Zuschlag erteilt werden soll, sowie daß diese Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen einer Nachprüfung aufgehoben werden kann (Erwägungsgrund 48).
Wie 1999 in der Bundesrepublik Deutschland die Vergabe von Aufträgen öffentlicher Auftraggeber gehandhabt wurde, mag danach als nicht richtlinienkonform anzusehen sein, weil - wie auch im vorliegenden Fall - der Zuschlag zum Abschluß des Vertrags führte, ohne daß die nicht berücksichtigten Bieter hiervon erfuhren und in der Lage waren, gemäß § 115 Abs. 1 die Erteilung des Zuschlags zunächst zu verhindern und eine ihnen günstige Maßnahme nach § 114 Abs. 1 GWB zu erstreiten. Die Lösung dieses Problems wird
jedoch nicht davon beeinflußt, ob man die Klärung eines Vergabemangels nach wirksamer Erteilung des Zuschlags dem Verfahren vor der Vergabekammer nach § 107 Abs. 1 GWB oder aber - entsprechend der Meinung des erkennenden Senats und des Vorlagebeschlusses - einem Verfahren vor den Zivilgerichten im ordentlichen Rechtsweg zuweist. Eine insoweit bestehende Rechtsschutzlücke könnte nur in anderer Weise geschlossen werden, etwa durch eine hinreichend gesicherte Vorabinformationspflicht, so daß der öffentliche Auftraggeber ohne ihre Einhaltung einem Bieter den Auftrag wirksam nicht erteilen kann, so wie dies nach Inkrafttreten der in Vorbereitung befindlichen Vergabeordnung voraussichtlich sein soll.

g) Der vorgenommenen Auslegung stehen schützenswerte Belange der Unternehmen nicht entgegen, die sich an der Ausschreibung des öffentlichen Auftraggebers beteiligen. Sie lassen sich nicht mit der Überlegung begründen, daß die Vergabekammern und die ihnen im Instanzenzug nachfolgenden Vergabesenate auf das Vergaberecht spezialisiert sind und deshalb von ihnen sachgerechte Lösungen erwartet werden können, denen gemäß § 124 Abs. 1 GWB auch im Falle eines Schadensersatzprozesses bindende Wirkung zukommt. Denn die Zivilgerichte haben nicht nur die zur Entscheidung von Schadensersatzklagen nötige Kompetenz; zu ihren Aufgaben gehört auch die Erfassung und Beantwortung von Vorfragen.
Während der Zivilprozeß vom Beibringungsgrundsatz beherrscht wird, ist nach §§ 110 Abs. 1 Satz 1, 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 bis 3 GWB allerdings im Verfahren vor den Vergabekammern und den insoweit im Instanzenzug nachgeordneten Vergabesenaten der hierfür maßgebliche Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (Untersuchungsgrundsatz). Auch dieser Unterschied
rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, seinetwegen müsse das nach wirksamer Erteilung des Auftrags an einen Dritten noch bestehende Interesse eines nicht berücksichtigten Bieters in dem Verfahren verfolgt werden können, das dem Untersuchungsgrundsatz unterliegt. Denn dieser Unterschied verliert bereits durch die im GWB (§§ 113 Abs. 2, 120 Abs. 2) geregelten Mitwirkungs- und Förderungspflichten der Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens an Bedeutung. Danach muß insbesondere der Antragsteller zu den sein Begehren rechtfertigenden Tatsachen vortragen; Beweismöglichkeiten sind aufzuzeigen; außerdem darf erst nach Ablauf gesetzter Fristen Vorgebrachtes unberücksichtigt bleiben. Auch im Vergabenachprüfungsverfahren ist also nicht allen denkbaren Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen nachzugehen (vgl. Porz in Niebuhr u.a., aaO, § 110 Rdn. 9). Es kommt hinzu, daß die Zivilgerichte im Schadensersatzprozeß die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur sog. sekundären Behauptungslast zu beachten haben (vgl. Senat, Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 158/97, FamRZ 1999, 1265, 1266; BGH, Urt. v. 6.4.1995 - III ZR 183/94, NJW 1995, 2344, 2345; Jaeger in Kapellmann /Vygen, Jahrbuch BauR 2000, 107, 112; Schnorbus, BauR 1999, 77, 98). Danach darf sich die Gegenpartei, der Aufklärung zuzumuten ist, nicht auf ein bloßes Bestreiten bzw. Vortragen der anspruchsausschließenden Tatsachen zurückziehen, wenn der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufes steht und deshalb den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln und in einer ggf. zur Beweiserhebung geeigneten Weise vortragen kann. Das kann gerade auch in Fällen des Vorwurfs einer vergaberechtswidrigen Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers zum Tragen kommen. Dadurch verliert das ihm im Schrifttum (Meyer, WuW 1999, 567, 570) beigelegte Gewicht auch der Umstand, daß der öffentliche Auftraggeber im Vergabenachprüfungsverfahren zur vollständigen Herausgabe der Vergabe-
akten verpflichtet ist (§ 110 Abs. 2 Satz 3 GWB), während für den Schadensersatzprozeß eine vergleichbare Regelung fehlt.

h) Die vom Senat vorgenommene Auslegung steht - entgegen Stimmen in der Literatur (vgl. etwa Kulartz BauR 1999, 724, 726; Kus in Niebuhr u.a., aaO, § 114 Rdn. 68) - hiernach auch im Einklang mit den von Verfassungs wegen zu beachtenden Geboten. Dabei kann unentschieden bleiben, ob im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber öffentliche Gewalt ausgeübt wird, was zur Beachtung von Art. 19 Abs. 4 GG zwänge, oder ob dem sog. Justizgewährungsanspruch genügt werden muß, der sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt (vgl. zum Streitstand Boesen, aaO, Einl. Rdn. 98 ff. m.w.N.). In jedem Fall muß eine Rechtsschutzgarantie gegeben sein, die nicht nur gewährleistet, daß überhaupt ein Rechtsweg offensteht; der eröffnete Rechtsweg muß auch eine effektive Wahrung geltend gemachter Rechte ermöglichen (BVerfGE 88, 118, 123). Das ist bei Anrufung der für Schadensersatzklagen zuständigen ordentlichen Gerichte und der Prüfung der behaupteten Vergaberechtsverstöße durch diese Gerichte jedoch - wie ausgeführt - sichergestellt. Ein Anspruch auf ein staatliches Organ, das möglicherweise als sachnäher bezeichnet werden kann, besteht unter diesen Umständen nicht (vgl. BVerwGE 81, 226, 228 m.w.N.).

i) Schließlich scheidet auch eine analoge Anwendung des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB auf die Fälle aus, in denen ein bei der Vergabe nicht berücksichtigter Bieter erst nach wirksamem Zustandekommen des Auftrags mit einem anderen Bieter seinen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer anbringt. Nach dem Vorgesagten fehlt die für eine analoge Anwendung erforderli-
che planwidrige Lücke im Gesetz, die durch § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zu schließen wäre.
2. Aufgrund des Zuschlags zugunsten der B. am 22. Oktober 1999 und dem Zugang dieser Erklärung bei diesem Bieter war der zu vergebende Auftrag bereits wirksam zustande gekommen, als die Antragstellerin sich mit ihrem Antrag vom 25. Januar 2000 an die Vergabekammer des Landes B. wandte. Vergeblich macht die Antragstellerin geltend, der mit der B. abgeschlossene Vertrag sei gemäß § 134 BGB bzw. § 138 BGB nichtig.

a) Eine Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin und/oder des Vertrages mit der B. nach § 134 BGB folgt nicht daraus, daß die anderen Bieter vor der Zuschlagsentscheidung nicht über deren vorgesehenen Inhalt unterrichtet worden sind. § 134 BGB greift nur ein, wenn ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt; das Gesetz muß sich gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäftes richten (BGH, Urt . v. 8.6.1983 - VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873). Eine § 115 Abs. 1 oder § 118 Abs. 3 GWB vergleichbare Regel dahin, daß es öffentlichen Auftraggebern verboten sei, ohne Vorabinformation der Bieter die vorgesehene Vergabeentscheidung zu treffen und einem der Bieter den Auftrag zu erteilen, gab es zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 1999 jedoch nicht (vgl. Boesen, aaO, § 107 Rdn. 26; Reidt, BauR 2000, 22, 27; Kus NJW 2000, 544, 546). Dabei kann dahinstehen, ob nach dem damals zu beachtenden Recht den Bietern überhaupt ein Vorabinformationsanspruch zustand und woraus dieser ggf. herzuleiten war. Die Verletzung einer Vorabinformationspflicht wäre lediglich ein Fehler im Vergabeverfahren gewesen; wie andere Verstöße gegen die Regeln eines den Wettbewerb und die Transparenz wahrenden Vergabeverfahrens
hätte er allenfalls den öffentlichen Auftraggeber schadensersatzpflichtig machen können; die Wirksamkeit anderer Vergabeentscheidungen, insbesondere diejenige der Auftragserteilung durch Zuschlag hätte er nicht berühren können. Was den Zuschlag betrifft, prägte dieser Grundsatz schon die Rechtsprechung zum bis zum Inkrafttreten der §§ 97 ff. GWB geltenden Vergaberecht (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 6.7.1999 - 6 U Kart 22/99, ZVgR 1999, 249, 251); er hat nunmehr seine Ausprägung in der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB erfahren (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114 Rdn. 23). Mangels einer ergänzenden gesetzlichen Regelung, daß die Bestandskraft des Zuschlags von einer vorherigen Information der beteiligten Bieter über seinen vorgesehenen Inhalt abhängig sei, konnte daher entgegen der Meinung der Antragstellerin den Tatbestand des § 134 BGB nicht ausfüllen, daß die Antragsgegnerin vor ihrer Entscheidung vom 22. Oktober 1999 zugunsten der B. die anderen Bieter hierüber nicht informiert hat.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen braucht ferner den Beanstandungen der Antragstellerin nicht weiter nachgegangen zu werden, die dahin gehen, durch die Vergabe sämtlicher Lose zu einem Pauschalpreis sei von der Ausschreibung abgewichen worden, das Angebot habe nicht der tatsächlich dann vereinbarten Laufzeit entsprechend kalkuliert werden können und die B. habe wegen fachlicher Ungeeignetheit nicht beauftragt werden dürfen; wegen des niedrigsten Preises habe vielmehr sie selbst den Auftrag erhalten müssen. Auch insoweit kann sich die Antragstellerin allenfalls auf die Verletzung von Regeln des Vergabeverfahrens berufen. Sollte es insoweit zu Vergaberechtsverstößen gekommen sein, änderten sie nichts an der Wirksamkeit der
zum Abschluß des Vergabeverfahrens führenden Entscheidung der Antragsgegnerin.

b) Die Auftragsvergabe an die B. ist auch nicht sittenwidrig und deshalb nicht gemäß § 138 BGB nichtig.
Es war zum Vergabezeitpunkt und ist auch derzeit rechtlich nicht abschließend geklärt, ob es auf der Grundlage eines Landesgesetzes zulässig ist, Aufträge nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich zur Einhaltung der geltenden Lohntarife verpflichten. Der Bundesgerichtshof hat in dem Vorlagebeschluß vom 18. Januar 2000 (KVR 23/98, NZBau 2000, 189 - Tariftreueerklärung II), mit dem er die dort anhängige Rechtssache dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt hat, die Auffassung vertreten, daß der eine solche Regelung vorsehende § 1 Abs. 1 Satz 2 BerlVergG mit dem Grundgesetz und mit Bundesrecht nicht vereinbar sei. War es aber zweifelhaft, ob Tariftreueerklärungen in einem Vergabeverfahren überhaupt als Vergabekriterium verwendet werden dürfen, so kann das von der Antragstellerin im Hinblick auf die Auftragsvergabe an die B. behauptete Abgehen der Antragsgegnerin vom Verlangen nach Anwendung des Tarifvertrages des GebäudereinigerHandwerks keinen Umstand darstellen, der es rechtfertigen könnte, die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin als sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB zu bewerten.
Der zu beurteilende Sachverhalt läßt ferner die Feststellung nicht zu, der erteilte Zuschlag und der auf ihm beruhende Vertrag seien gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, weil das Ausschreibungsverfahren ein Scheinmanöver gewesen sei und die B. von vornherein als Zuschlagsempfängerin festgestanden
habe. Die Antragstellerin hat hierzu im wesentlichen vorgetragen, die Antragsgegnerin habe alle bei ihr befindlichen Verträge mit Reinigungsunternehmen nebst Anlagen vorab, d.h. schon vor Beginn der Ausschreibung an die B. gegeben, um dieser eine Kalkulations- und Angebotsabgabe mit dem Ziel zu ermöglichen, das sog. wirtschaftlichste Angebot unterbreiten zu können; diese Vorgänge könnten durch Zeugen belegt werden; Namen und Adressen gebe sie in kürzester Zeit, jedenfalls aber rechtzeitig vor dem Termin vor dem Kammergericht bekannt. Dieser von der Antragstellerin vorgetragene Sachverhalt kann jedoch angesichts des Bestreitens der Antragsgegnerin bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Auftragsvergabe an die B. nicht zugrunde gelegt werden.
Nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 Satz 3 GWB ist im Beschwerdeverfahren der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zwar von Amts wegen zu erforschen. Dieser Verpflichtung steht jedoch - wie bereits ausgeführt - nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB die Pflicht der Beteiligten gegenüber, das Verfahren zu fördern und an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Vor allem muß der Beschwerdeführer nach § 117 Abs. 2 Nr. 2 GWB die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Dieser der Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens dienenden Pflicht ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Trotz ihrer Ankündigung, deretwegen der Vergabesenat des Kammergerichts keinen Anlaß hatte, zur Beibringung eine gerichtliche Frist zu setzen, hat die Antragstellerin zu dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt der Bekanntgabe der Verträge der anderen Reinigungsunternehmen an die B. bis zur mündlichen Verhandlung vom 7. Juni 2000 keine Zeugen benannt. Der im Schriftsatz vom 18. Mai 2000 seitens der Antragstellerin erwähnte Zeuge M. ist für ein ande-
res Beweisthema angegeben worden. Es besteht mithin ein Hindernis, das tatsächliche Geschehen in dem von der Antragstellerin geltend gemachten Umfange weiter aufzuklären. Es kann deshalb dahinstehen, ob aus dem von der Antragstellerin beweislos behaupteten Sachverhalt überhaupt eine Mißachtung der herrschenden Rechts- und Sozialmoral zum Ausdruck kommt, die als sittenwidrig einzustufen ist.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Heranziehung der Grundsätze zur Analogie ist nötig, weil das Gesetz - anders als für das Verfahren vor den Vergabekammern - keine ausdrückliche Regelung enthält, nach welcher die Kostengrundentscheidung im Beschwerdeverfahren nach den §§ 116 ff. GWB zu treffen ist. Die bestehende Gesetzeslücke kann nicht durch die für das Kartellbeschwerdeverfahren geltende Regelung des § 78 GWB geschlossen werden, weil diese Vorschrift in § 120 Abs. 2 GWB gerade für nicht anwendbar erklärt worden ist. In Betracht zu ziehen ist deshalb nur die entsprechende Anwendung der für das Verfahren vor den Vergabekammern gesetzlich geregelten Kostenvorschrift (§ 128 GWB) bzw. die Heranziehung der §§ 91 ff. ZPO. Da sich § 128 GWB am verwaltungsrechtlichen Kostendeckungsprinzip orientiert (vgl. Boesen, aaO, § 123 Rdn. 88) und Bezüge zum Verwaltungsverfahrensrecht aufweist (vgl. die Verweisung auf § 80 VwVfG in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB), es sich bei dem vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren aber um ein streitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht handelt, enthalten die §§ 91 ff. ZPO die sachgerechteren Regeln, deren entsprechende Anwendung damit geboten ist (vgl. auch Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 128 Rdn. 16).
VI. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für notwendig erachtet. Für das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof fehlt eine § 120 Abs. 2 GWB entsprechende Verweisung auf § 69 GWB. Die Notwendigkeit der dort vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des vorlegenden Oberlandesgerichts entscheidet. Dadurch wird dem Senat die Entscheidungskompetenz zugewiesen, nicht aber das von ihm als Beschwerdegericht zu beachtende Verfahren geregelt. Mangels näherer Ausgestaltung durch das GWB ist dieses Verfahren vielmehr unter Beachtung der rechtsstaatlichen Grundsätze und unter Heranziehung der ansonsten das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof bestimmenden Regeln so zu gestalten, daß es dem jeweiligen Streitfall gerecht wird. Hierfür bedurfte es angesichts des beschränkten Prüfungsumfangs im vorliegenden Fall einer mündlichen Verhandlung nicht.
VII. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.
Rogge Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl

Tatbestand:

Der Beklagte schrieb auf der Grundlage der VOB/A die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für die Errichtung eines Wohnheims öffentlich aus. Die Ausschreibung sah vor, daß das Gebäude mit einer Ziegelsteinverblendung zu ver-
sehen sei. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab das im Gesamtbetrag preisgünstigste Angebot (über 550 943,85 DM) ab.
Aufgrund der abgegebenen Angebote kam der Beklagte zu dem Schluß, daß bei Ausführung wie geplant und ausgeschrieben die zuvor erstellte Kostenschätzung um 30 % überschritten werde und bei einer solchen Überschreitung die vorgesehene teilweise Finanzierung des Bauvorhabens durch öffentliche Mittel nicht mehr möglich sei. Der Architekt des Beklagten, der diesem im Revisionsrechtszug als Streithelfer beigetreten ist, teilte der Klägerin deshalb mit, nach Einsichtnahme in die Angebote sei vom Landschaftsverband R. in Verbindung mit dem Beklagten die Entscheidung getroffen worden, entgegen der Ausschreibung keine Ziegelsteinverblendung zu wählen, sondern ein Wärmedämm -Verbundsystem anbringen zu lassen. Eine dies berücksichtigende Auswertung der vorliegenden Angebote habe ergeben, daß die Klägerin nicht mehr der günstigste Bieter sei. Ohne erneute Ausschreibung erhielt sodann ein anderer Bieter den Auftrag, das Bauwerk in der abgeänderten Form zu errichten.
Die Klägerin hat den ihr angeblich entgangenen Gewinn errechnet und diesen nebst der Gebühr für eine Besprechung mit ihrem Anwalt eingeklagt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das von der Klägerin angerufene Oberlandesgericht hat dieses Urteil abgeändert und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Gegen dieses Grundurteil wendet sich nunmehr der Streithelfer des Beklagten mit der Revision und dem Antrag,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin ist diesem Begehren entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision des Streithelfers des Beklagten hat in der Sache Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe sich gegenüber den Unternehmen, die sich an seiner Ausschreibung beteiligt hätten, verpflichtet , die Regeln der VOB/A einzuhalten. Diese Feststellung, welche das Berufungsgericht aufgrund tatrichterlicher Würdigung von dem Beklagten abgegebener Erklärungen getroffen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.
Rechtsfehlerfrei und ebenfalls unbeanstandet durch die Revision hat das Berufungsgericht ferner festgestellt, daß die Klägerin das nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A annehmbarste Angebot aller Bieter abgegeben hat.
2. Nach Meinung des Berufungsgerichts hätte dies zur Erteilung des Auftrags auf dieses Angebot hin führen müssen. Die Möglichkeit der Aufhebung der Ausschreibung, auf die sich der Beklagte zur Rechtfertigung seiner Vergabe eines Auftrags an einen anderen Bieter berufen habe, habe nämlich nicht bestanden.
Das bekämpft die Revision mit Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat nach seinen Feststellungen zur Geltung der VOB/A im Ausgangspunkt zutreffend geprüft, ob die Behauptungen des Beklagten einen Grund darlegen, die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 b oder c VOB/A aufzuheben. Der Vortrag des Beklagten geht dahin, die abgegebenen
Angebote hätten nicht nur (mindestens) 30 % über der Kostenschätzung des von ihm eingeschalteten Architekten, sondern auch deutlich über dem Höchstbetrag gelegen, der für die gewünschte und eingeplante Förderung der Baumaßnahme durch öffentliche Mittel einzuhalten gewesen sei. Zur Erlangung der öffentlichen Mittel habe deshalb eine preiswertere Bauausführung gewählt werden müssen, die der dann beauftragte Bieter am kostengünstigsten angeboten habe.
Das Berufungsgericht hat diese Darlegung nicht ausreichen lassen, weil die erstellte Kostenschätzung offensichtlich falsch gewesen sei. Selbst der von der Klägerin angebotene Preis habe deutlich über den geschätzten Kosten gelegen. Die Schätzung des Architekten, für dessen Verhalten der Beklagte entsprechend § 278 BGB einzustehen habe, sei unzuverlässig gewesen; nach dem eigenen Vortrag des Beklagten seien auf der Grundlage der Kubatur des Baukörpers lediglich Erfahrungswerte für einen Quadratmeter (richtig: Kubikmeter )-Preis und die Kosten der Betriebstechnik in Ansatz gebracht worden. Richtigerweise hätte vor der Ausschreibung eine genauere Kostenberechnung angestellt werden müssen, wie sie nach DIN 276 zu den Grundleistungen der Leistungsphase 3 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI gehöre.
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

b) Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß die Unternehmen, die sich an einer Ausschreibung beteiligen, für die der Ausschreibende die Einhaltung der Regeln der VOB/A zugesagt hat, erwarten können , daß der Ausschreibende sich im Hinblick darauf bereits im Vorfeld der Ausschreibung entsprechend verhalten hat. (vgl. Sen.Urt. v. 12.6.2001 - X ZR 150/99, BB 2001, 1449 ff.). Der Bieter darf deshalb davon ausgehen, daß nur Leistungen ausgeschrieben sind, von denen der Ausschreibende bei
pflichtgemäßer Ermittlung ihrer voraussichtlichen Kosten annehmen kann, sie mit den hierfür zur Verfügung stehenden Mitteln auch bezahlen zu können. Bei dem gebotenen strengen Maßstab, der insoweit anzulegen ist (BGHZ 139, 259, 263), ist demgemäß eine Aufhebung der Ausschreibung regelmäßig dann nicht nach § 26 Nr. 1 b oder c VOB/A gerechtfertigt, wenn die fehlende Finanzierung bei einer mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführten Ermittlung des Kostenbedarfs bereits vor der Ausschreibung dem Ausschreibenden hätte bekannt sein müssen (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3641, insoweit nicht vollständig in BGHZ 139, 280 ff. abgedr.).

c) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, daß Umstände, welche die Beantwortung der Frage der ausreichenden Finanzierung entscheidend beeinflussen , im vorhinein nicht feststehen; wie der Senat in der soeben genannten Entscheidung näher ausgeführt hat, muß sich der eine Ausschreibung ins Auge fassende Auftraggeber vielmehr aufgrund einer Prognose entscheiden, die aus nachträglicher Sicht unvollkommen sein kann. Es ist deshalb schon im Ansatz verfehlt, daß das Berufungsgericht der durchgeführten Kostenschätzung entgegengehalten hat, selbst das günstigste Bieterangebot habe deutlich über der Kostenschätzung gelegen, und schon aus dieser - erst nachträglich offenbar gewordenen - Differenz abgeleitet hat, die von dem Beklagten entsprechend § 278 BGB zu vertretende Kostenschätzung des Streithelfers sei offensichtlich falsch gewesen.

d) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht ferner, daß nach der Rechtsprechung des Senats nur unter besonderen Voraussetzungen eine Kostenschätzung ausreiche. Eine Prognose ist notwendigerweise Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vorhinein nicht erfolgen. Möglich ist nur eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und me-
thodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt (Senat, aaO).
Ob eine solche Kostenermittlung gegeben ist, ist daher eine Frage des Einzelfalls. Das verbietet, eine Regel etwa dahin aufzustellen, daß Berechnungen , die ein Auftraggeber von seinem Architekten verlangen kann, zu fordern seien. Wenn - wie der Beklagte geltend gemacht hat - entsprechende Erfahrungswerte existieren, kann es vielmehr durchaus ausreichen, die voraussichtlichen Kosten für die Errichtung eines Gebäudes auf der Grundlage seines Kubikmetervolumens zu errechnen und - pauschalierte - Beträge für Erschließung , Gerät, Außenanlagen und Baunebenkosten hinzuzusetzen. Daß eine solchermaßen beschaffene Kostenschätzung, wie sie der Streithelfer der Beklagten gemäß Anlage BB 1 (GA 163 ff.) vorgenommen hat, keine unter den gegebenen Umständen des Falls dem Beklagten mögliche und zumutbare, vertretbare Prognose der voraussichtlich aufzubringenden Kosten darstellte, wird mithin von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.
3. Einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung bedarf es deshalb jedoch nicht. Die Klage ist nämlich unabhängig davon unbegründet, ob der Beklagte - wie schon jetzt ohne Beanstandung durch die Revisionserwiderung und ohne sonst ersichtlichen Rechtsfehler vom Berufungsgericht angenommen worden und damit der revisionsrechtlichen Überprüfung zu Grunde zu legen ist - zwar finanziell nicht in der Lage war, selbst den günstigsten Angebotspreis der Klägerin für die ausgeschriebene Leistung zu bezahlen, dem Beklagten aber gleichwohl kein zur Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOB/A berechtigender Grund zur Seite stand. Maßgeblich hierfür ist die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der später tatsächlich ausgesprochene Auftrag nicht auf ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot, sondern auf der Grundlage eines inhaltlich geänderten Angebots deutlich geringeren Kostenumfangs erteilt
worden ist. Diese Feststellung führt dazu, daß der mit der Klage geltend gemachte Anspruch der Klägerin, so gestellt zu werden, wie sie bei Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an sie gestanden hätte (sog. positives Interesse), nicht besteht.

a) In ständiger Rechtsprechung hat der Senat herausgearbeitet, daß trotz Geltung der VOB/A der Ausschreibende auch dann, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOB/A besteht, nicht gezwungen werden kann, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Es kann viele Gründe geben, die - unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 VOB/A erfüllen - den Ausschreibenden hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags an einen Bieter zu beenden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3643). Hierzu kann sich ein Ausschreibender insbesondere dann veranlaßt sehen , wenn ein Zuschlag auf ein abgegebenes Angebot seine finanziellen Möglichkeiten übersteigt. Die Möglichkeit, bei einem sachlichen Grund eine Ausschreibung vorzeitig zu beenden, ist notwendige Folge davon, daß es ein Zweck des Vergaberechts ist, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihr anvertrauten Mittel und das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende Beschaffung zu angemessenen Preisen zu ermöglichen und die Situation der öffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch eine Erweiterung des Bewerberkreises und damit der Entscheidungsgrundlage zu verbessern. Damit wäre die Annahme , es müsse in jedem Fall eines eingeleiteten Vergabeverfahrens ein Zuschlag erteilt werden, schlechthin unvereinbar. Auch der Bieter, der im Rahmen einer geschehenen Ausschreibung das annehmbarste Angebot abgegeben hat, hat deshalb nicht von vornherein Anlaß, darauf zu vertrauen, daß ihm der ausgeschriebene Auftrag erteilt wird und er sein positives Interesse hieran realisieren kann. Regelmäßig kann vielmehr ein sachlich gerechtfertigter Vertrauenstatbestand , der zu einem Ersatz entgangenen Gewinns einschließenden An-
spruch führen kann, erst dann gegeben sein, wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich - wenn auch unter Verstoß gegen die VOB/A - erteilt wurde. Erst durch die Erteilung des Auftrags erweist es sich als berechtigt, auf die eine Realisierung von Gewinn einschließende Durchführung der ausgeschriebenen Maßnahme vertraut zu haben. Unterbleibt die Vergabe des Auftrags, kommt hingegen regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf Vertrauen in Betracht , nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Angebots und die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren tätigen zu müssen (BGHZ 139, 259 ff.). Ein derartiger auf das negative Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch ist jedoch nicht Streitgegenstand der vorliegenden Klage.

b) Der vorliegende Sachverhalt gehört zu den Fällen, in denen der Ausschreibende jedenfalls einen sachlichen Grund geltend machen kann, die begonnene Ausschreibung nicht fortzusetzen, und es deshalb zu einer Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags nicht kommt. Wie in den Fällen, in denen die Ausschreibung unberechtigterweise aufgehoben und der Auftraggeber erst nach einer erneuten Ausschreibung einen Auftrag erteilt (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644), könnte der nach dem Vorgesagten maßgebliche Rückschluß, daß der annehmbarste Bieter berechtigterweise darauf vertrauen durfte, den Auftrag zu erhalten, gleichwohl dann gezogen werden, wenn der später tatsächlich erteilte Auftrag bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft. Bestehen insoweit erhebliche Unterschiede, kommt ein solcher Schluß hingegen regelmäßig nicht in Betracht. Die Unterschiede stehen dann dafür, daß der ausgeschriebene Auftrag nicht zur Ausführung gelangt ist. Ein Anspruch , der den Ersatz entgangenen Gewinns einschließt, kann deshalb in diesen Fällen regelmäßig nur dann bestehen, wenn der sich übergangen fühlende Bieter auf Besonderheiten verweisen kann, die den Auftraggeber hätten veranlassen müssen, ihm - auch - den geänderten Auftrag zu erteilen.


c) Im vorliegenden Fall steht fest, daß der Auftrag, der von dem Beklagten dem Drittbieter dann ohne erneute Ausschreibung erteilt worden ist, nicht den gleichen Gegenstand betraf wie der ausgeschriebene Auftrag. Während die ausgeschriebenen Arbeiten der Herstellung eines Gebäudes in Verblendmauerwerk dienen sollten, beinhaltete der erteilte Auftrag die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für ein mit einem Wärmedämmputz versehenes Gebäude. Die Änderung betraf damit eine wesentliche technische Beschaffenheit des Gebäudes ebenso wie sein äußeres Erscheinungsbild. Sie bedeutete auch aus wirtschaftlicher Sicht eine grundlegende Abweichung. Das wird nicht zuletzt durch die von dem Beklagten erzielte Kosteneinsparung belegt. Da der Beklagte sich entschieden hatte, die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten als Einheit von einem Bieter durchführen zu lassen, erweist es sich mithin als unberechtigt, wenn die Klägerin darauf vertraut haben sollte, gleichwohl als Folge ihres Angebots, das die Schaffung von Verblendmauerwerk vorsah, einen Auftrag für die Errichtung eines Gebäudes mit Wärmedämmputz zu erhalten. Besonderheiten, welche den Beklagten dennoch hätten veranlassen müssen, der Klägerin den eingeschränkten Auftrag zu erteilen, sind nicht festgestellt; Rügen sind insoweit nicht erhoben.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz mit der Begründung , ihr sei ein Auftrag zur Verschrottung von U-Bahnwaggons rechtswidrig vorenthalten worden.
Die Klägerin, die sich nach ihren Angaben mit der Verwertung von Rohstoffen befaßt, war in den Jahren 1993 und 1995 von der Beklagten mit der Verschrottung von Schienenfahrzeugen beauftragt worden. Unter Bezugnahme auf diese Geschäftsbeziehung bot ihr die Beklagte mit Schreiben vom 13. März 1996 weitere insgesamt 81 U-Bahn-Waggons zunächst zum Kauf an, wobei zugleich die Möglichkeit einer Verschrottung für den Fall angedeutet wurde, daß ein Verkauf nicht möglich sein sollte. Für die Abgabe von Angeboten wurde in dem Schreiben eine Frist bis zum 22. April 1996 gesetzt. Bis zu diesem Termin ging bei der Beklagten ein Angebot der Klägerin zur Verschrottung der Waggons ein, für die von der Beklagten eine Zuzahlung verlangt wurde. Weitere Offerten hatte die Beklagte nach Angaben der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht erhalten.
Einige Wochen nach diesem Termin erteilte die Beklagte der Klägerin zunächst einen Teilauftrag über die Verschrottung von vier Diesellokomotiven; eine Entscheidung über den die U-Bahn-Waggons betreffenden Auftrag behielt die Beklagte sich demgegenüber vor. Nach dem Vorbringen der Klägerin stand die Beklagte zu diesem Zeitpunkt in Verhandlungen über einen möglichen Verkauf dieser Waggons nach Argentinien. Mit Rücksicht auf diese Bemühungen habe sie die Klägerin zunächst im Juli 1996 um die Verlängerung der Bindungsfrist für deren Gebot bis zum 15. August 1996 gebeten. Die Klägerin hat dem nach ihren Angaben nach einigem Zögern zugestimmt und in diesem Zusammenhang ihr Gebot für die Verschrottung von insgesamt 120 U-Bahn-
Waggons, um die es mittlerweile gegangen sei, auf einen Preis von 16.500,-- DM je Waggon reduziert. Nachdem sich einige Zeit darauf die Verkaufsverhandlungen der Beklagten mit dem argentinischen Abnehmer zerschlagen hatten, machte ein dritter Anbieter noch vor dem 31. Juli 1996 der Beklagten ein Angebot zur Verschrottung der Waggons zu einem Preis von 11.000,-- DM je Waggon. Dieses Angebot nahm die Beklagte in der Folge an.
Die Klägerin meint, bei rechtmäßigem und ordnungsgemäßem Vorgehen hätte sie den Zuschlag für die Verschrottung erhalten müssen. Sie hat daher die Beklagte auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns in Anspruch genommen, den sie für die gesamte Zahl von 120 U-Bahn-Waggons mit insgesamt 928.067,35 DM beziffert hat. Nachdem außergerichtliche Bemühungen der Parteien gescheitert waren, hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Anspruch genommen. Dieser Klage hat das Landgericht dem Grunde nach stattgegeben, sie zur Höhe jedoch insoweit abgewiesen , als die Klägerin entgangenen Gewinn für die Verschrottung von mehr als 89 U-Bahn-Waggons begehrt hat. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; auf das Rechtsmittel der Beklagten hat es die erstinstanzliche Entscheidung auch im übrigen abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der diese die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung, mit der die Klägerin allein die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne ihr Ersatzbegehren auf die Nichteinhaltung einer Zusage über die Vergabe des Auftrages schon deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil sie eine solche Zusage nicht habe nachweisen können.
Eine Verletzung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge habe im vorliegenden Fall einen derartigen Anspruch ebenfalls nicht begründen können, weil die Beklagte hinsichtlich des hier in Frage stehenden Auftrages an diese Vorschriften nicht gebunden gewesen sei. Das Schreiben der Beklagten , auf das die Klägerin ihrerseits die Annahme eines Auftrages zur Verschrottung der Wagen angeboten habe, stelle lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten und zum Abschluß eines Vertrages dar, bei dem es sich - trotz des mißverständlichen Ausdrucks "Verkauf" - um einen Werkvertrag über die Verschrottung der Wagen habe handeln sollen. Dieser Aufforderung habe die Klägerin nicht entnehmen können, daß sich die Beklagte bei Vergabe und Abwicklung des Auftrages an die Regeln der VOL/A habe binden wollen. Für deren Geltung gebe der Text der Aufforderung nichts her. Der von der Klägerin zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes angeführte Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg, nach dem bei öffentlichen Aufträgen grundsätzlich die Geltung der jeweils maßgeblichen Verdingungsordnung vereinbart werden solle, könne für die Auslegung des Schreibens der
Beklagten nicht herangezogen werden, da er zum einen nicht amtlich bekannt gemacht worden und zum anderen so allgemein gehalten und damit unpräzise sei, daß er keine geeignete Auslegungsgrundlage bilde. Zudem habe die Klägerin nicht einmal geltend gemacht, daß ihr dieser Beschluß vor der Vergabe des Auftrages bekannt geworden sei. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, daß die Beklagte als wesentlich von der Freien und Hansestadt Hamburg beeinflußte Kapitalgesellschaft Aufträge stets im Wege einer an die VOL gebundenen Ausschreibung vergeben müsse, bestehe nicht. Ebensowenig ergebe sich eine solche Bindung aus gesetzlichen Vorschriften. Die Regelung des § 57 a Abs. 1 HGrG betreffe ebenso wie die aufgrund dieser Vorschrift erlassene Vergabeverordnung das hier vorliegende Geschäft nicht, da der angestrebte Vertrag weder einen Liefer- noch einen Bauvertrag darstelle und die genannten Vorschriften des Vergaberechts auf solche Verträge beschränkt seien. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 könne nicht zur Anwendung kommen, da die Beklagte als juristische Person des Privatrechts nicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie falle. Die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 richte sich zwar auch an von der öffentlichen Hand kontrollierte Privatunternehmen wie die Beklagte und erfasse ihrem Gegenstand nach neben Bau- und Lieferverträgen auch Dienstleistungsaufträge ; sie betreffe in diesem Kontext jedoch nicht das hier vorliegende Verschrottungsgeschäft. Im übrigen seien die Richtlinien, soweit ihre Anwendung in Betracht gezogen werden kann, zum Zeitpunkt der Aufforderung und der Auftragserteilung nicht in nationales Recht umgesetzt gewesen.
2. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht vollen Umfanges stand.

a) Im rechtlichen Ansatz ist das Berufungsgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß insbesondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in deren Vorfeld ein Vertrauensverhältnis entstehen und dessen Verletzung Ersatzpflichten des öffentlichen Auftraggebers auslösen kann (Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, st. Rspr.). Diese können den entgangenen Gewinn eines nicht zum Zuge gekommenen Anbieters einschließen, insbesondere dann, wenn er ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen darauf hatte entwickeln können, den Auftrag zu erhalten, insbesondere dann, wenn ihm bei rechtmäßigem Vorgehen des Ausschreibenden der Auftrag hätte erteilt werden müssen (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, MDR 1998, 1408 = NJW 1998, 3636).
Gegenstand des in diesem Zusammenhang zugunsten der möglichen Auftragnehmer geschützten Vertrauens ist insbesondere die Einhaltung der Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage geschützt wird jedoch nur das Vertrauen in die Einhaltung solcher Regelungen, die der öffentliche Auftraggeber im jeweiligen Einzelfall zu beachten verpflichtet ist. Daß er sich darüber hinaus Bindungen unterwirft, für die es an einer rechtlichen Grundlage fehlt, kann der Bewerber um einen solchen Auftrag nicht ohne weiteres erwarten; ein hierauf gerichtetes Vertrauen wäre daher regelmäßig nicht schutzwürdig.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht daher weiter angenommen, daß die Klägerin auf eine Vergabe des Auftrages zur Verschrottung der Fahrzeuge unter Beachtung der Vorschriften über Ausschreibung und Vergabe öffentlicher Aufträge nur dann hätte vertrauen können und dürfen, wenn die Beklagte zu einer solchen Ausschreibung und Einhaltung dieser Regelungen verpflichtet
war. Die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß eine solche Pflicht nicht bestanden habe, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Geltung der Verdingungsordnung sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Zu diesem Ergebnis ist das Berufungsgericht im Wege einer Auslegung der Erklärungen der Beteiligten, insbesondere der der Beklagten gelangt, die der revisionsgerichtlichen Überprüfung standhält. Diese ist, da die Würdigung und Auslegung von Willenserklärungen in erster Linie Aufgabe des Tatrichters ist, auf die Feststellung von Rechtsfehlern beschränkt. Solche werden von der Revision nicht aufgezeigt.
Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst darauf hingewiesen, daß der Inhalt des Aufforderungsschreibens der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte für einen auf die Geltung der Verdingungsordnung gerichteten Willen erkennen läßt. In diesem Schreiben (Anl. K 1) hat die Beklagte vielmehr im einzelnen die Bedingungen festgelegt, unter denen sie zur Abgabe der Waggons und zur Erteilung eines Auftrages über deren Verschrottung bereit war, und in diesem Zusammenhang ergänzend auf ihre Geschäftsbedingungen über den Verkauf von in ihrem Eigentum stehenden Gegenständen Bezug genommen. Die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß daneben für eine zumindest hilfsweise Geltung der VOL kein Raum mehr sei, ist jedenfalls vertretbar und muß im Revisionsverfahren hingenommen werden.
bb) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Beurteilung durch den Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg nicht berührt werde, nach dem die von dem Bundesland abhängigen oder von
ihm kontrollierten privatrechtlichen Unternehmen Aufträge nur unter Einschluß der jeweiligen Verdingungsordnung zu erteilen hätten, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt, daß dieser Beschluß das von der Klägerin entwickelte Vertrauen nur dann hätte beeinflussen können, wenn er ihr in den maßgeblichen Zeiträumen bekannt gewesen wäre. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf das Vorhandensein eines bestimmten Umstandes setzt voraus, daß dieser demjenigen , der das Vertrauen entwickelt, auch bekannt ist. Eine solche Kenntnis hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Parteien verneint. Die Revision zeigt nicht auf, daß und welche Rechtsfehler ihm bei dieser Gelegenheit unterlaufen sind.
cc) Zu Recht hat es das Berufungsgericht schließlich auch abgelehnt, daraus Ansprüche zugunsten der Klägerin herzuleiten, daß diese sich auf Bitten der Beklagten mit einer Verlängerung der Bindungsfrist für ihr Gebot einverstanden erklärt hat. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, den Auftrag in der Folge zu erhalten, konnte die Klägerin hieraus um so weniger herleiten, als die Beklagte mit ihrer Bitte gerade zum Ausdruck gebracht hatte, den Auftrag - noch - nicht zu vergeben.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Beklagte nicht bereits unmittelbar aufgrund des Beschlusses des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg als zur Durchführung einer Ausschreibung und zur Einhaltung der Bindungen aus der Verdingungsordnung für Leistungen verpflichtet angesehen. Insoweit kann mit dem Berufungsgericht offengelassen werden, ob der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg als Organ des Mehrheitsaktionärs der Beklagten für den Vorstand im internen Verhältnis dieser Beteiligten verbindli-
che Weisungen aussprechen kann. Eine unmittelbare Auswirkung käme einer solchen Weisung auch dann nicht zu. Als Aktiengesellschaft ist die Beklagte eine eigenständige und selbständige rechtsfähige juristische Person des Privatrechts. Im Außenverhältnis wird sie durch ihre Organe vertreten, zu denen der Mehrheitsgesellschafter und dessen Organe nicht gehören.
Im Verhältnis zur Klägerin wäre die Beklagte an den Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg nur dann gebunden, wenn dieser nicht allein das interne Verhältnis zwischen ihren Organen und ihren Anteilsinhabern beträfe, sondern eine außerhalb dieses Verhältnisses ergangene allgemeine Regelung zum Gegenstand hätte, die Verbindlichkeit beanspruchen kann. Dazu müßte ihm Gesetzeskraft zukommen, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei schon im Hinblick auf die mangelnde Bekanntmachung des Beschlusses des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg verneint hat. Hier kommt weiter hinzu, daß es insoweit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch an einer Verordnungsermächtigung fehlt, die der der Exekutive zuzurechnende Senat der Freien und Hansestadt Hamburg für einen mit Gesetzeskraft ausgestatteten Beschluß benötigt.

d) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei auch aufgrund der Regelungen in den Richtlinien des Rates und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht zur Ausschreibung der Verschrottung der U-Bahn-Waggons verpflichtet gewesen. Dabei kann dahinstehen , ob - wie das Berufungsgericht meint - für das vorliegende Verfahren davon ausgegangen werden kann, daß die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsauf-
träge vom 18. Juni 1992 (ABl. EG Nr. L 209 v. 24.06.1992 S. 1) auf die Beklagte als Unternehmen des Privatrechts nicht anzuwenden ist, und auch von einer solchen mangelnden Anwendbarkeit insbesondere ohne Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ausgegangen werden kann. Einer solchen Vorabentscheidung bedurfte es jedenfalls vor einer Verneinung der Anwendbarkeit der Regelungen aus der Richtlinie 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 14. Juni 1993 (ABl. EG Nr. L 199 v. 09.08.1993 S. 84).
Insoweit ist das Berufungsgericht zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß diese Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. a auch auf die Beklagte als öffentliches Unternehmen im Sinne der Regelung anzuwenden ist und als solche auch die Verschrottung von U-Bahn-Waggons erfassen kann. Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit dieser Richtlinie in erster Linie deshalb verneint, weil die Verschrottung der alten Waggons nicht unter den Katalog des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie falle, auf den ihre Geltung für Unternehmen des Privatrechts nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt sei. Diese Auslegung ist nach dem Wortlaut der Vorschrift denkbar; sie ist jedoch nicht zwingend. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Verschrottung der Waggons lediglich das spiegelbildliche Gegenstück zur Beschaffung der für den Betrieb des Verkehrsnetzes erforderlichen Einrichtungen darstelle, die - obwohl ebenfalls in Art. 2 Abs. 2 lit. c der Richtlinie nicht ausdrücklich erwähnt - nach Sinn und Zweck der Regelung in den Katalog der ausschreibungspflichtigen Geschäfte einbezogen werden muß. Die vom Berufungsgericht angeführte Erwägung, daß die Verwertung ausgemusterter Fahrzeuge auch auf andere Weise als durch Verschrottung erfolgen könne, zwingt nicht
zu dem von ihm vollzogenen Schluß. Auch der Erwerb von Neufahrzeugen kann auf unterschiedliche Weise erfolgen, wie Kauf, Miete, Leasing und Selbstbau in eigenen Werkstätten, ohne daß deswegen davon ausgegangen werden kann, daß er schlechthin einer Verpflichtung zur Ausschreibung entzogen wäre.
Die danach mit Blick auf die nicht eindeutige Rechtslage nach dem europäischen Gemeinschaftsrecht gebotene Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist auch nicht aufgrund der Hilfserwägung des Berufungsgerichts entbehrlich, die Beklagte sei, auch wenn das Gemeinschaftsrecht die förmliche Ausschreibung des Verschrottungsauftrages verlange, zu deren Durchführung nicht verpflichtet gewesen, weil der nationale Gesetzgeber die entsprechenden Richtlinien nicht bis zur Erteilung des Auftrages in nationales Recht umgesetzt habe.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften sind die nationalen Gerichte gehalten, auch vor einer solchen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in Vorschriften des nationalen Rechts - gleich, ob sie vor oder nach der Richtlinie ergangen sind - bei ihrer Auslegung jedenfalls dann, wenn die Richtlinie unbedingt und hinreichend bestimmt ist (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 14.07.1994 - Rs C-91/92, NJW 1994, 2473 = EuZW 1994, 498), sich soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten , so daß das mit dieser verfolgte Ziel in größtmöglichem Umfang erreicht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 27.06.2000 - verbundene Rechtssachen Rs C-240/98 bis C-244/98, EuZW 2000, 506; s.a. EuGH, Urt. v. 13.11.1990 - Rs C-106/81, Slg. 1990, S. I-4135 u. Urt. v. 17.09.1997 - Rs C-54/96, NJW 1997, 3365). Das gilt auch für die Anwendung von Vorschriften im Verhältnis
privater Rechtsteilnehmer untereinander (EuGH, Urt. v. 27.06.2000 u. 14.07.1994, aaO; vgl. a. Henze, FS z. 50jährigen Bestehen des Bundesgerichtshofes , S. 144; Markus Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl., 1996, S. 19 f., jeweils m.w.N.). Daß in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Richtlinien aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht nicht fristgerecht in nationale Vorschriften umgesetzt worden sind, auch Ersatzansprüche der Betroffenen gegen den aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts säumigen Mitgliedstaat bestehen können, führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung. Diese Grundsätze sind auch im Zusammenhang mit der Dienstleistungs- und der Sektorenrichtlinie heranzuziehen, die beide eine unbedingte und hinreichend genau bestimmte Verpflichtung zur Ausschreibung insbesondere auch für Dienstleistungsaufträge Privater zum Gegenstand haben. In Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze ist danach, soweit die Regelungen aus den Richtlinien auch Verträge wie den hier vorliegenden betreffen, die in den Verdingungsordnungen eröffnete Möglichkeit einer Ausschreibung und die daran anschließende Durchführung des Vergabeverfahrens als bindende Verpflichtung zu verstehen mit der Folge, daß ihre Verletzung Ersatzpflichten zugunsten der betroffenen Bieter auslösen kann.
3. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand kommt die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften jedoch derzeit deshalb nicht in Betracht, weil die weiteren Voraussetzungen eines an die Verletzung einer Verpflichtung zur Ausschreibung anknüpfenden Ersatzanspruchs mit dem von der Klägerin verfolgten Ziel nicht hinreichend geklärt sind.
Auf die Frage, wie die Regelungen in der Sektoren- und der Dienstleistungsrichtlinie zu verstehen sind, kommt es nicht an, wenn Ersatzansprüche der Klägerin aus anderen Gründen ausscheiden sollten. Das ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht abschließend zu beurteilen.
Das nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats durch die Ausschreibung begründete Vertrauensverhältnis zwischen dem Ausschreibenden und den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen, in dessen Rahmen die Verletzung eines berechtigten und schutzwürdigen Vertrauens Ersatzansprüche zugunsten des Betroffenen auslösen kann (vgl. etwa Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644 = MDR 1998, 1407; X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 = DB 1998, 2365; X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408 u. X ZR 99/96, NJW 1998, 3640), betrifft nicht allein die Einhaltung der Vorschriften und Regeln über die Vergabe innerhalb des durch die Ausschreibung eingeleiteten Verfahrens; jedenfalls die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich auch darauf vertrauen, daß der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe selbst ordnungsgemäß einleitet und insbesondere die dafür auf seiner Seite geltenden Bindungen beachtet hat. Eine von ihm zu vertretende Verletzung dieser Regeln kann ebenfalls zu Ersatzansprüchen nach den Regeln über das Verschulden bei Vertragsschluß führen.
Die Schutzwürdigkeit des dieser Haftung zugrundeliegenden Vertrauens ergibt sich aus der - auch verfassungsrechtlich bestimmten - Bindung der öffentlichen Verwaltung an Gesetz und Recht, die aus der Sicht ihrer Vertragspartner auch bei privatrechtlichen Geschäften der öffentlichen Hand und der von ihr getragenen Unternehmen die Erwartung rechtfertigt, daß von diesen die
für sie geltenden Regeln und Vorschriften beachtet und eingehalten werden. Bei diesem Ansatz entfällt die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens jedoch dann, wenn der Geschäftspartner der öffentlichen Hand vor seiner jeweiligen Entscheidung über den Vertragsschluß oder dessen Vorbereitung erkannt hat oder ohne weiteres hätte erkennen müssen und k önnen, daß sein Vertragspartner von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist. Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen müssen, daß die andere Seite sich an das geltende Recht nicht hält, kann nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz übereinstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet. Schutzwürdig ist ein solches Vertrauen nur dort, wo nach dem gegebenen Sachverhalt die Erwartung auf Einhaltung dieser Regeln berechtigt erscheint.
Ob nach diesen Grundsätzen im vorliegenden Fall eine Haftung der Beklagten in Betracht kommt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht abschließend zu beurteilen. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß die mangels einer Klärung dieser Frage durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften als rechtlich notwendig zu unterstellende Ausschreibung stattgefunden hat. Deren Durchführung hat das Berufungsgericht im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt. Diese Feststellung wird gestützt von dem Inhalt des an die Klägerin gerichteten Aufforderungsschreibens , auf dessen zweiter Seite die Bedingungen einer Ausschreibung ausdrücklich aufgeführt werden. Auch die Klägerin hat in ihrer Klage darauf hingewiesen, daß bis zum Ablauf der von der Beklagten in ihrer Aufforderung gesetzten Frist keine weiteren Gebote eingegangen seien, ohne daß die Beklagte dem entgegengetreten ist. Auch das deutet auf eine zumindest beschränkte Ausschreibung durch die Beklagte hin. Soweit das Berufungsgericht
im weiteren Gang des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe das Vorliegen einer Ausschreibung verneint, scheint das die rechtliche Wertung einer Geltung der VOL/A zu betreffen.
Hat eine Ausschreibung stattgefunden, leidet sie nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtlich allein daran, daß die Beklagte ihre Absicht, die Wagen zu verkaufen oder zu verschrotten, vor der Einleitung des Verfahrens nicht allgemein bekannt gemacht, und damit der auch im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung bestehenden Notwendigkeit nicht Rechnung getragen hat, anderen die Teilnahme an dem Verfahren zu ermöglichen. Darin liegt ein Verstoß gegen die die Beklagte vor Beginn der Ausschreibung treffenden Verpflichtungen, der eine Haftung aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo auslösen kann und in deren Rahmen eine Haftung auch auf den entgangenen Gewinn auslösen kann, wenn die Klägerin berechtigterweise auf die Erteilung des Zuschlags hätte vertrauen können und dürfen. Insoweit ist nach dem festgestellten Sachverhalt indessen nicht abschließend zu beurteilen, ob und in welchem Umfang ein solches Vertrauen der Klägerin sowohl auf die Einhaltung der Regeln als auch die Erteilung des Zuschlages schutzwürdig ist, insbesondere ob ihr bekannt oder unbekannt war, daß die Regelungen über die notwendige Bekanntmachung der Absicht einer beschränkten Ausschreibung von der Beklagten nicht eingehalten worden sind. Für eine solche Kenntnis könnte sprechen, daß der Klägerin von der Beklagten in der Vergangenheit bereits entsprechende Aufträge erteilt worden sind, wobei die Beklagte nach ihrer Darstellung im wesentlichen in gleicher Weise vorgegangen sein soll.
Demgegenüber würde es an dem für die Begründung der Haftung erforderlichen schutzwürdigen Vertrauen auf seiten der Klägerin fehlen, wenn für diese erkennbar eine Ausschreibung nicht stattgefunden hat oder ihr bekannt war, daß die Beklagte für sie geltende Regeln eines Ausschreibungsverfahrens nicht eingehalten hat.
4. Soweit die weitere Prüfung durch das Berufungsgericht zu dem Ergebnis führen sollte, daß die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zumindest dem Grunde nach gegeben sind, entfällt diese nicht notwendig aus dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, daß eine Haftung der Beklagten schon deshalb nicht in Betracht komme, weil sie wegen des Fehlers im Vorfeld der Ausschreibung jedenfalls berechtigt gewesen sei, die eingeleitete Ausschreibung aufzuheben und ein neues Verfahren einzuleiten.
War die Beklagte, was in diesem Zusammenhang für das Revisionsverfahren zunächst zu unterstellen ist, gemeinschaftsrechtlich zur Durchführung einer Ausschreibung verpflichtet, kann sie sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf die der Ausschreibung beigefügten Bedingungen berufen, nach denen sie jederzeit von einer Vergabe des Auftrages hat absehen können. Ihre Bestimmung wäre schon wegen der Verletzung der aus dem Gemeinschaftsrecht fließenden Verpflichtungen jedenfalls nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, der auch im Verhältnis der Parteien Anwendung findet (§ 24 AGBG). Gestützt werden könnte eine solche Aufhebung allenfalls auf den Rechtsgedanken des § 26 Abs. 1 VOL/A, der - von den hier nicht vorliegenden Fällen der §§ 26 Abs. 1 lit. a und b abgesehen - eine solche Aufhebung an das Vorliegen schwerwiegender Gründe knüpft (§ 26 Abs. 1 lit. c VOL/A). Zu deren Annahme
genügt nicht, daß der Ausschreibende im Verlauf des Verfahrens rechtlich oder tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat. Bei der Prüfung des schwerwiegenden Grundes im Sinne der Vorschrift sind vielmehr strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. für die inhaltsgleiche Regelung in der VOB/A Rusam in Heiermann /Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 26 VOB/A Rdn. 8 m.w.N.). Dafür kann ein Fehler des Ausschreibenden schon deshalb nicht ohne weiteres genügen, weil er es anderenfalls in der Hand hätte, nach seiner freien Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Eine solche Folge wäre mit Sinn und Zweck des Ausschreibungsverfahrens, das - insbesondere auch im Hinblick auf die Vorgaben des Rechts der Europäischen Gemeinschaften - zu einer größeren Klarheit und Überprüfbarkeit von Vergabeentscheidungen der öffentlichen Hände führen sollte, nicht zu vereinbaren. Berücksichtigungsfähig sind daher grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrages selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereitstellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber (vgl. dazu Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408; X ZR 99/96, NJW 1998, 3640). Im einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, daß eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses Fehlers, erwartet werden kann, daß sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen
Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen. Auch für diese Würdigung reichen die bisher getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus.
Angesichts der damit verbleibenden tatsächlichen Unsicherheiten kommt nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die Einholung einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht in Betracht. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das je
nach dem Ergebnis seiner Aufklärung auch die Möglichkeit einer eigenen Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu prüfen haben wird.
Rogge Melullis Scharen
Mühlens Meier-Beck