Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Apr. 2016 - VII ZR 40/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:060416BVIIZR40.15.0
06.04.2016
vorgehend
Landgericht Neubrandenburg, 3 O 213/10, 18.01.2013
Oberlandesgericht Rostock, 4 U 7/13, 17.02.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 40/15
vom
6. April 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:060416BVIIZR40.15.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Wimmer
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 17. Februar 2015 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 23.860 € zuzüglich Zinsen sowie des Feststellungsausspruchs im landgerichtlichen Urteil zu 2. a) und b) wegen der Mängel an der Außenfassade zurückgewiesen hat. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen.
Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde und des stattgebenden Teils: bis 25.000 €

Gründe:

I.

1
Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage in Anspruch und begehrt daneben die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, darüber hinausgehende Mängelbeseitigungskosten und Folgeschäden wegen näher bezeichneter Mängel zu tragen.
2
Die Beklagte errichtete in den Jahren 2002 und 2003 eine Mehrfamilienhausanlage mit insgesamt vier Wohnungen in N. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 8. November 2002 veräußerte die Beklagte eine der Wohnungen an die Eheleute Sch.; die drei anderen Wohnungen veräußerte sie an Herrn R. Die Eheleute Sch. nahmen die Leistungen der Beklagten am 26. Juni 2003 ab, der Eigentümer R. am 7. Januar 2004. Mit Schreiben vom 25. April 2008 zeigte die Verwalterin der Klägerin gegenüber der Beklagten Mängel, insbesondere Putzrisse an der Fassade, an. Die Beklagte nahm Mängelbeseitigungsarbeiten vor, die die Klägerin für unzureichend hielt. Nachdem sie die Geltendmachung der Mängelrechte an sich gezogen hatte, beantragte sie im Juli 2008 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu den behaupteten Mängeln und zur Höhe der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Beseitigung der vom Sachverständigen Wo. festgestellten Mängel auf.
3
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung eines Kos- tenvorschusses in Höhe von 23.860 € zuzüglich Zinsen verurteilt sowie festgestellt , dass die Beklagte wegen im Tenor näher bezeichneter Mängel zur Tragung von weiteren Mängelbeseitigungskosten und Folgeschäden verpflichtet ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach entsprechendem Hinweis durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
4
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und in der Folge die Abweisung der Klage erreichen will.

II.

5
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg.
6
1. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse - ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln zu. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass das Gebäude Mängel in Form von Rissen aufweise. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellten auch Risse in der Außenfassade von weniger als 0,3 mm einen Baumangel dar. Soweit die Beklagte sich mit ihrem Schriftsatz vom 30. April 2014 unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten vom 14. April 2014 darauf berufen wolle, dass die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen unzutreffend seien, sei das neues und bestrittenes Vorbringen , was nicht zuzulassen sei (§ 531 Abs. 2 ZPO).
7
2. Der Beschluss des Berufungsgerichts beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsgericht den Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 23.860 € zuzüglich Zinsen und den Feststellungsausspruch des Landgerichts wegen Mängeln an der Außenfassade des Gebäudes bestätigt hat. Der angefochtene Beschluss ist deshalb insoweit aufzuheben und die Sa- che ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , § 544 Abs. 7 ZPO.
8
Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30. April 2014, mit dem sie das Privatgutachten des Sachverständigen We. vom 14. April 2014 vorgelegt hat, unter unzutreffender Annahme der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen und dadurch deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
9
a) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zulässt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2015 - VII ZR 53/13, BauR 2015, 1522 Rn. 9 = NZBau 2015, 553; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, NJW-RR 2015, 1278 Rn. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NZBau 2014, 31 Rn. 8; BVerfG, NJW 2000, 945, 946, juris Rn. 12). Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2015 - VII ZR 53/13, aaO Rn. 11; Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, BauR 2007, 585, juris Rn. 7 = NZBau 2007, 245; Urteil vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333, juris Rn. 11 m.w.N.).
10
b) Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall Vorbringen der Beklagten unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt gelassen , soweit es um die auf das Privatgutachten We. vom 14. April 2014 gestützten Einwände der Beklagten geht, der Sachverständige Wo. habe die in der Außenfassade aufgetretenen Risse nicht hinreichend untersucht und dokumentiert , insbesondere kein Risskataster erstellt, um hieraus eine Mangelhaftigkeit des Bauwerks abzuleiten, und sei ohne Ermittlung des Wasseraufnahmekoeffi- zienten unter Verwendung eines Wassereindringprüfers fehlerhaft davon ausgegangen , dass der Außenputz Schlagregen nicht in ausreichendem Maße standhalte. Die Beklagte hat nach den von der Beschwerde in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts bereits in erster Instanz beanstandet, dass der Sachverständige Wo. weitergehende Untersuchungen unterlassen habe. Dieser Einwand wird mit dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten We. vom 14. April 2014 näher konkretisiert, so dass dieses Vorbringen nicht als neu nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden durfte. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Partei nicht verpflichtet ist, bereits in erster Instanz Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens oder gestützt auf Sachverständigenrat vorzubringen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2015 - VII ZR 53/13, aaO Rn. 12; Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, aaO, 586, juris Rn. 10; Urteil vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, aaO, 335, juris Rn. 15 m.w.N.).
11
c) Der Gehörsverstoß ist erheblich, soweit das Berufungsgericht den Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 23.860 € zuzüglich Zinsen und den Feststellungsausspruch des Landgerichts wegen der Mängel an der Außenfassade bestätigt hat. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht eine für die Beklagte günstigere Entscheidung getroffen hätte, wenn sie ihre auf das in zweiter Instanz vorgelegte Privatgutachten We. gestützten Einwendungen berücksichtigt hätte. Im Hinblick auf den zuerkannten Kostenvorschuss, der auch Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Mängel an den Außen- und Innenfugen der Fenster sowie die Kosten für die Herstellung einer mangelfreien Eingangstür umfasst, kommt eine Teilaufhebung nicht in Betracht. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, welcher Teil des ausgeurteilten Betrags von 23.860 € auf die Beseitigung der Mängel an der Außenfassade entfällt.
12
3. Von einer Begründung der Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Übrigen wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Eick Herr Richter am Bundesge- Graßnack richtshof Prof. Dr. Jurgeleit ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert Eick
Sacher Wimmer

Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 18.01.2013 - 3 O 213/10 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 17.02.2015 - 4 U 7/13 -

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

9
Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zulässt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NZBau 2014, 31 Rn. 8; Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624 f.; vgl. auch BVerfG, NJW 2000, 945, 946).
7
a) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Art. 103 Abs. 1 GG dann verletzt ist, wenn der Tatrichter Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat (BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, NJW-RR 2014, 1431 Rn. 10; vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10; vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9; jeweils mwN). Dies ist vorliegend der Fall.
9
Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zulässt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NZBau 2014, 31 Rn. 8; Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624 f.; vgl. auch BVerfG, NJW 2000, 945, 946).
7
1. Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf das nachträglich eingeholte Privatgutachten erhobenen Einwendungen sind nicht als neues Angriffsmittel im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn dieses sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333, vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 und vom 26. Juni 2003 - VII ZR 281/02, BauR 2003, 1559 = ZfBR 2003, 686 = NZBau 2003, 560 m.w.N.).

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

7
1. Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf das nachträglich eingeholte Privatgutachten erhobenen Einwendungen sind nicht als neues Angriffsmittel im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn dieses sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333, vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 und vom 26. Juni 2003 - VII ZR 281/02, BauR 2003, 1559 = ZfBR 2003, 686 = NZBau 2003, 560 m.w.N.).