Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juni 2009 - V ZB 1/09

Gründe:

I. Der Beschwerdeführer hat als Eigentümer eines belasteten Grundstücks die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens zum Ausschluß unbekannter Berechtigter sowie den Erlaß eines Ausschlußurteils gemäß §§ 1170 BGB, 946 ff., 982 ff. ZPO beantragt, und zwar im Hinblick auf eine Grundschuld ohne Brief über 150.000 DM, die am 30. Oktober 1980 zugunsten der damals mit dem Beschwerdeführer verheirateten , offenbar aus Thailand stammenden Frau B. K. ins Grundbuch eingetragen worden ist. Der Beschwerdeführer hat in der Urkunde über die Grundschuldbestellung zugleich ein abstraktes Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages und aller Nebenleistun-

gen abgegeben und sich sowohl wegen der dinglichen als auch der per- sönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Nach den der Grundschuldbestellung beigefügten weiteren Bedingungen sollte die Grundschuld alle Ansprüche der Gläubigerin aus der Geschäftsbeziehung gegen den Beschwerdeführer, insbesondere aus Darlehens- und Kreditgewährung, sichern.
Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe die Grundschuldsumme am 12. März 1981 an seine damalige Ehefrau zurückgezahlt. Hierüber legt er am gleichen Tage in Bangkok errichtete, privatschriftliche Urkunden vor, nämlich eine Quittung, eine Abtretung der Grundschuld an den Beschwerdeführer sowie eine Löschungsbewilligung, die handschriftlich mit dem Namen seiner Frau unterschrieben sind. Ferner trägt der Beschwerdeführer vor, er sei am 20. Oktober 2001 in Thailand geschieden worden. Der Aufenthalt seiner früheren Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Sie könne daher nicht zur Abgabe einer Löschungsbewilligung in der für das Grundbuch erforderlichen notariellen Form aufgefordert werden. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer an Eides Statt versichert.
Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines Aufgebotsverfahrens abgewiesen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde wird der Antrag weiterverfolgt.
II. Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht verweist auf den Wortlaut des hier ge- mäß § 1192 BGB anzuwendenden § 1170 BGB, wonach der Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden kann, wenn er "unbekannt" ist, seit der letzten, sich auf das Grundpfandrecht beziehenden Eintragung zehn Jahre verstrichen sind und das Recht innerhalb dieser Frist nicht vom Eigentümer in einer die Verjährung unterbrechenden Weise anerkannt worden ist. Ob die Vorschrift auch auf Fälle angewandt werden kann, in denen der Gläubiger nicht unbekannt, aber unbekannten Aufenthalts ist, sei streitig. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts besteht jedenfalls dann keine Notwendigkeit , § 1170 BGB auch auf Fälle unbekannten Aufenthalts anzuwenden, wenn die angestrebte Löschung des Grundpfandrechts in der Weise möglich sei, daß der Eigentümer eine Klage auf Grundbuchberichtigung erhebe und die öffentliche Zustellung (§ 185 ZPO) beantrage. Diesen Weg könne der Beschwerdeführer hier einschlagen. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens lägen mithin nicht vor.
2. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die von der Rechtsbeschwerde vertretene Gegenauffassung kann nicht überzeugen, wonach für § 1170 BGB auch der unbekannte Aufenthalt eines an sich bekannten Gläubigers genügen soll (dafür aber LG Erfurt Rpfleger 1994, 310 f.; LG Aachen NJW-RR 1998, 87; MünchKomm/Eickmann, ZPO 2. Aufl. §§ 982 ff. Rdn. 2; MünchKomm/Eickmann, BGB 4. Aufl. § 1170 Rdn. 6; Staudinger/Wolfsteiner, BGB 2002 § 1170 Rdn. 8 f.; RGRK/Thumm, BGB 12. Aufl. § 1170 Rdn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, BGB § 1170 Rdn. 4; § 1192 Rdn. 158; Wieczorek/Schütze/Weber, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 15; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 985 Rdn. 2; Musielak/

Ball, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 985 Rdn. 1).

a) Der Wortlaut des § 1170 Abs. 1 BGB enthält zwar keinen klarstellenden Hinweis, der mit seinem Recht auszuschließende Gläubiger müsse von Person her unbekannt sein. Die Formulierung "Ist der Gläubiger unbekannt ..." meint aber nichts anderes. Demgegenüber ist eine Person, deren Aufenthalt unbekannt ist, an sich bekannt, so daß nach ihrem Aufenthalt geforscht werden kann (ebenso LG Köln MDR 2003, 473; MünchKomm/Wacke, BGB 4. Aufl. § 887 Rdn. 2 a; RGRK/Thumm, aaO § 1170 Rdn. 3 a.E.).
Daß der Gesetzgeber neuerdings in § 6 des Grundbuchbereinigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182, 2192) in besonderen Fällen ein Aufgebot zum Ausschluß von Rechten an Grundstücken ausdrücklich auch bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers zugelassen hat (vgl. dazu Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132 Fn. 21 und 22), besagt nichts für § 1170 BGB. Vielmehr rechtfertigt diese Spezialregelung den Gegenschluß, daß mit einem unbekannten Gläubiger, wenn das Gesetz der für diesen geltenden Regelung den Fall des bekannten Gläubigers mit unbekanntem Aufenthalt nicht ausdrücklich gleichstellt, nur ein von Person unbekannter Gläubiger gemeint ist.

b) Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine der Vorgängernormen des § 1170 Abs. 1 BGB bezieht, nämlich § 103 der preußischen Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten, S. 446), war dort - anders als in § 1170 Abs. 1 BGB - ausdrücklich von Gläubigern die Rede, die "ihrer Person oder ih-

rem Aufenthalt nach unbekannt sind". Im übrigen ist die in den Motiven zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehene Konzeption des Aufgebots einer angeblich erloschenen Hypothek (Bd. III S. 738 ff.), die in der Tradition des § 103 der preußischen Grundbuchordnung stand und die Behauptung des Antragstellers voraussetzte, die gesicherte Forderung sei erloschen, nicht Gesetz geworden. Vielmehr stellt § 1170 BGB das Aufgebotsverfahren gerade dann zur Verfügung, wenn die Forderung zwar nicht erloschen, aber unsicher ist, wem das Grundpfandrecht zusteht. Durch das Ausschlußurteil wird mithin nicht etwa festgestellt , daß das Grundpfandrecht (wegen Erlöschens der gesicherten Forderung ) nicht mehr bestehe. Sondern dem Ausschlußurteil kommt in der Gesetz gewordenen Fassung des § 1170 BGB gestaltender Charakter zu; der Eigentümer "erwirbt" mit Erlaß des Ausschlußurteils nach § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB das Grundpfandrecht (vgl. Wieczorek/Schütze/Weber, aaO § 982 Rdn. 11; MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 1).

c) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht die Systematik des Gesetzes gegen die Annahme, § 1170 Abs. 1 BGB beziehe sich lediglich auf Rechte von Gläubigern, die ihrer Person nach unbekannt sind. Denn das sei im wesentlichen nur bei Briefgrundpfandrechten vorstellbar , die gemäß § 1154 Abs. 1 BGB übertragen werden können. Es fehle aber jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Anwendung von § 1170 BGB auf Briefgrundpfandrechte habe beschränkt sein sollen (so auch MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 6). Diese Argumentation beruht auf einem Zirkelschluß: Wenn tatsächlich nur bei Briefgrundpfandrechten vorstellbar wäre, daß der Gläubiger unbekannt sein kann, ginge aus dem Wortlaut des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beschränkung der Vorschrift auf Briefgrundpfandrechte hervor. Allerdings sind auch bei

Buchrechten Fälle denkbar, in denen der Berechtigte der Person nach unbekannt ist, und zwar ohne daß ein Fall unbekannter Erben vorläge, in dem ein Nachlaßpfleger gemäß §§ 1960, 1961 BGB bestellt werden könnte: Zu denken ist etwa an den Fall, daß eine juristische Person als Gläubiger eingetragen ist, die nicht mehr existiert und für die auch keine Feststellungen zur Rechtsnachfolge möglich sind (Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549; Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 7).

d) Aus dem bereits erwähnten Gesichtspunkt, daß § 1170 Abs. 2 BGB den Erwerb eines dem Eigentümer an sich nicht zustehenden Grundpfandrechts ermöglicht, wird in der Literatur geschlossen, die Vorschrift sei als Ausprägung des Verwirkungsgedankens zu verstehen (MünchKomm/Eickmann, aaO Rdn. 1; RGRK/Thumm aaO § 1170 Rdn. 3). Die Rechtsbeschwerde meint, danach könne es nicht darauf ankommen , ob der Gläubiger, der sich zehn Jahre lang nicht um sein Recht gekümmert habe, seiner Person oder seinem Aufenthalt nach unbekannt sei (so auch LG Erfurt Rpfleger 1994, 310, 311). Dem ist entgegen zu halten, daß ein Recht selbst dann der Verwirkung unterliegt, wenn sein Inhaber nicht nur von Person, sondern auch nach seinem Aufenthalt bekannt ist; maßgebend für den Einwand der Verwirkung ist vielmehr, wie lange das Recht nicht geltend gemacht worden ist und ob der Verpflichtete auf das Fortbestehen dieses Zustands vertrauen durfte (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824 unter II 1). Die Charakterisierung von § 1170 BGB als Ausprägung des Verwirkungsgedankens kann nicht dazu führen, von der im Gesetz ausdrücklich geforderten, mit dem Verwirkungsgedanken nicht erklärbaren Voraussetzung abzusehen, daß der Gläubiger des auszuschließenden

Rechts unbekannt sei. Für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals erweist sich der Verwirkungsgedanke jedenfalls nicht als hilfreich.

e) Für ausschlaggebend hält die Rechtsbeschwerde schließlich, daß der Grundstückseigentümer ohne das Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB in Fällen des unbekannten Aufenthalts eines bekannten Gläubigers weitgehend schutzlos sei. Der Eigentümer könne bei Erlöschen der gesicherten Forderung mit der Klage aus § 894 BGB den Brief nicht erlangen, wenn der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei, und habe auch keine Möglichkeit, den Brief im Wege des Aufgebots nach § 1162 BGB für kraftlos erklären zu lassen, weil dem Eigentümer ohne den Brief die Antragsbefugnis fehle (so Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 8; a.A. Zöller/Geimer, ZPO 24. Aufl. § 985 Rdn. 1). Im Gegensatz zum Aufgebotsverfahren des § 1170 BGB komme es für die Klage aus § 894 BGB auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs an, die der Eigentümer , insbesondere wenn er das Grundstück nicht selbst belastet habe, häufig nicht darlegen könne. Gerade bei einer Grundschuld wie im vorliegenden Fall werde das Grundbuch allein durch die Tilgung der gesicherten Forderung nicht unrichtig. Vor allem sei nicht einzusehen, warum § 1170 BGB dem Eigentümer die Möglichkeit einräume, ein tatsächlich noch bestehendes, einer Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB daher nicht zugängliches Grundpfandrecht zu erwerben, für ein bereits getilgtes Grundpfandrecht aber nur die strengeren Voraussetzungen des § 894 BGB gelten sollten.
So schutzlos wie die Rechtsbeschwerde meint, ist der Eigentümer und Sicherungsgeber, wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, jedoch nicht (so auch Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549, 553 f.). Wie hier in

der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunde über die Grundschuldbestellung ausdrücklich geregelt, hat er einen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag, auf dem die Bestellung der Grundschuld beruht. Dieser richtet sich nach der Wahl des Sicherungsgebers auf Abtretung des Grundpfandrechts, dessen Aufhebung oder den Verzicht auf dieses (BGH, Urteil vom 26. April 1994 - XI ZR 97/93 - NJW-RR 1994, 847 unter II 1 b). Der Anspruch kann auch gegen einen Gläubiger unbekannten Aufenthalts geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung vorliegen (§ 185 ZPO). Mit Rechtskraft des Urteils gelten die Willenserklärungen als abgegeben, die der Sicherungsgeber aufgrund des Rückgewähranspruchs verlangen kann (§ 894 ZPO). Bei einer Buchgrundschuld wie im vorliegenden Fall stellt sich das Problem nicht, daß der Brief bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht zurückzuerlangen ist. Der Beschwerdeführer kann den hier geltend gemachten Anspruch jedenfalls im Klageweg verfolgen. Ob es andere Fälle gibt, für die § 1170 BGB oder andere Aufgebotsvorschriften ausdehnend anzuwenden sind, bedarf hier keiner Entscheidung.
Die von der Rechtsbeschwerde geforderte Ausdehnung des § 1170 BGB auch auf bekannte Gläubiger unbekannten Aufenthalts könnte zwar die Durchsetzung eines Anspruchs, wie ihn der Beschwerdeführer hier verfolgt, erleichtern. Sie würde aber die Rechte des Inhabers des Grundpfandrechts über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinaus beeinträchtigen. Dessen Rechtsverlust hat der Gesetzgeber nicht nur davon abhängig gemacht, daß seit der letzten sich auf das Grundpfandrecht beziehenden Eintragung im Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind, das Recht in dieser Frist nicht vom Eigentümer anerkannt worden ist und der

Gläubiger sich trotz des Aufgebotsverfahrens nicht gemeldet hat. Hinzukommen muß vielmehr, daß der Gläubiger unbekannt ist. Bei einem eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger, der von Person allgemein unbekannt ist, mag der Schluß gerechtfertigt sein, er selbst oder ein Rechtsnachfolger seien nicht mehr existent, jedenfalls aber an dem eingetragenen Recht überhaupt nicht mehr interessiert. Das ist grundsätzlich anders bei einem bekannten Gläubiger, dessen Aufenthalt sich lediglich gegenwärtig nicht ermitteln läßt. Daß dieser Gläubiger über das Risiko einer öffentlichen Zustellung einer den Rückgewähranspruch schlüssig begründenden Klage hinaus schon allein wegen des Ablaufs der Zehnjahresfrist sein eingetragenes Recht und die daraus folgenden, gemäß § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB unverjährbaren Ansprüche verlieren sollte, läßt sich nicht zwingend aus dem mit § 1170 BGB bezweckten Schutz der Verkehrsfähigkeit des Grundstücks ableiten. Das Gesetz hat auch dem von Art. 14 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG für den Inhaber des Grundpfandrechts und dessen Recht auf Gehör vor Gericht gewährleisteten Schutz Rechnung zu tragen.
Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB beschränkt sich deshalb grundsätzlich auf den Fall, daß der Gläubiger von Person unbekannt ist; ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich genommen nicht (so im Ergebnis auch LG Bückeburg Rpfleger 1958, 320 f.; Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Soergel/Konzen, BGB 13. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Erman/F.Wenzel, BGB 10. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, aaO § 985 Rdn. 1; Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549 f.; Böhringer, NJ 1994, 303, 305; Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132).

3. Im übrigen hat der Beschwerdeführer nicht hinreichend dargelegt , daß seine frühere Ehefrau unbekannten Aufenthalts sei. Unbekannt ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gericht und dem Gegner, sondern allgemein unbekannt ist (BGHZ 149, 311, 314; zum Nachweis im einzelnen vgl. BGH, Beschluß vom 14. Februar 2003 - IXa ZB 56/03 - NJW 2003, 1530 unter II 3). Diese in der Rechtsprechung zu § 185 ZPO vor dem Hintergrund der Verfahrensgarantien des Grundgesetzes entwickelten Anforderungen müßten, wenn man den unbekannten Aufenthalt eines von Person bekannten Gläubigers für die Anwendung von § 1170 BGB genügen lassen wollte, jedenfalls auch für diese Vorschrift gelten (a.A. Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 9).

Hier beschränkt sich der Vortrag des Beschwerdeführers auf den Satz, seine ehemalige Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Angaben darüber, wo sie sich in Thailand oder in Deutschland zuletzt aufgehalten habe, wer über ihren Aufenthalt unterrichtet sein könnte und welche Nachforschungen insoweit angestellt worden sind, fehlen bisher.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller war zunächst als einer von mehreren, später als alleiniger Eigentümer des eingangs genannten, mit der aufzubietenden Briefhypothek belasteten Grundstücks eingetragen. Die aufzubietende Briefhypothek wurde aufgrund einer Bewilligung vom 31. März 1933 am 5. April 1933 eingetragen.

Sie wurde am 12. September 1935 an A. S. , geb. W. , abgetreten; diese Abtretung wurde am 24. September 1935 in das Grundbuch eingetragen. Nach einer Neufassung des Grundbuchs im September 1940 wurde für die Hypothek ein neuer Brief ausgestellt, dessen Aushändigung A. S. am 4. Oktober 1940 quittierte.

2

Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung und Vorlage amtlicher Auskünfte glaubhaft gemacht, der Grundschuldbrief sei unauffindbar. Die Forderung sei weder durch Abschlagszahlungen noch in anderer Weise anerkannt worden. Mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sei nicht in Erfahrung zu bringen, wo sich A. S. aufhalte, ob sie noch lebe und wer sie gegebenenfalls beerbt habe. Anhaltspunkte für eine Verfügung über die Hypothek außerhalb des Grundbuchs bestünden nicht. Gestützt darauf betreibt er das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, den Gläubiger der Briefhypothek nach Maßgabe von § 1171 BGB mit seinem Recht auszuschließen. Er hat sich dazu förmlich erboten, den in Euro umgerechneten Nennbetrag der Briefhypothek nebst Zinsen für die letzten vier Jahre, gerechnet vom Erlass des Ausschlussurteils an, unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen.

3

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt.

II.

4

Das Rechtsmittel ist zulässig.

5

1. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde "in Ergänzung" seines Beschlusses vom 28. Mai 2008 zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde muss zwar in der angefochtenen Sachentscheidung selbst und kann nicht im Wege von deren Ergänzung zugelassen werden (BGH, Beschl. v. 24. November 2003, II ZB 37/02, NJW 2004, 779). Eine solche nicht ausreichende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Beschlussergänzung liegt hier aber nicht vor. Das Beschwerdegericht hat das Beschwerdeverfahren nicht mit dem nach dem Tenor seines Beschlusses ergänzten Beschluss vom 28. Mai 2008 abgeschlossen. Vielmehr hat der Einzelrichter der Kammer, der diesen Beschluss erlassen hat, auf eine Anhörungsrüge des Antragstellers das Verfahren nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO fortgesetzt und die Sache, wie geboten (BGHZ 154, 200, 202 f.), auf die Kammer übertragen. Diese hat mit Beschluss vom 11. August 2008 eine neue, das Verfahren abschließende Sachentscheidung getroffen. In diesem Rahmen ist eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde zulässig, wenn Verfahrensrechte verletzt worden sind (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004, IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529, 2530; Beschl. v. 4. Juli 2007, VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654). So liegt es hier. Das Beschwerdegericht hatte übersehen, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergab, und es hatte den Antragsteller mit seiner Einschätzung überrascht, seine Glaubhaftmachung reiche auch im Tatsächlichen nicht aus.

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Zwar hat der Antragsteller zu Händen seiner erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten den Beschluss des Beschwerdegerichts vom 28. Mai 2008 spätestens am Tag der Abfassung seiner Anhörungsrüge gegen diesen Beschluss vom 11. Juni 2008 erhalten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Beschwerdeverfahren erst durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2008 abge- schlossen worden ist. Dessen formlose Zuleitung an den Antragsteller ist am Freitag, dem 29. August 2008, veranlasst worden und nach der anwaltlichen Versicherung und des Antragstellers am 1. September 2008, dem darauf folgenden Montag, erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist damit rechtzeitig eingelegt worden.

III.

7

Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des Gläubigers der aufzubietenden Briefhypothek mit seinen Rechten statthaft.

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1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB gegen den eingetragenen Gläubiger eines Grundpfandrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB nur zulässig, wenn der Gläubiger unbekannt ist. In diesem Sinne unbekannt ist der Grundpfandrechtsgläubiger nicht schon dann, wenn sein Aufenthalt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbekannt ist (BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die hier nicht einschlägige Vorschrift des § 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG das Aufgebot des Gläubigers eines im Gebiet der neuen Länder vor dem 3. Oktober 1990 begründeten Grundpfandrechtes „auch dann“ zulässt, wenn nicht seine Person, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist. Dabei ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass § 1170 BGB ein Aufgebot von Person bekannter Gläubiger unbekannten Aufenthalts nicht zulässt (Beschlussempfehlung zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz in BTDrucks. 12/7425 S. 93).

9

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist ein Aufgebotsverfahren nach §§ 1170 oder 1171 BGB nicht erst dann statthaft, wenn eine Grundbuchberichtigungs- oder eine andere Klage nicht zum Erfolg führt (KG OLGZ 1970, 323, 324). Ein solcher Nachrang lässt sich auch nicht aus dem erwähnten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 entnehmen. In diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof nur entschieden, dass eine entsprechende Anwendung der §§ 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person bekannten Grundpfandrechtsgläubigers, dessen Aufenthalt unbekannt ist, von dem Fall des § 6 Abs. 1a GBBerG abgesehen, jedenfalls nicht in Betracht kommt, wenn der Grundstückseigentümer gegen ihn eine Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB betreiben kann. Dass ein Aufgebotsverfahren auch dann subsidiär sein soll, wenn die Voraussetzungen der §§ 1170, 1171 BGB vorliegen, ergibt sich daraus nicht.

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3. Schließlich kann dem Beschwerdegericht nicht in seiner Annahme gefolgt werden, die Gläubigerin der aufzubietenden Hypothek sei nicht im Sinne von § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt.

11

a) Das ergibt sich allerdings nicht aus der von der Rechtsbeschwerde angeführten Erwägung, A. S. sei schon nicht Inhaberin der Hypothek geworden. Die Rechtsbeschwerde leitet das daraus ab, dass es an einer Annahme der Abtretung durch A. S. fehle. Das überzeugt nicht. Eine Annahme der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung durch A. S. lässt sich zwar nicht ohne weiteres der Eintragung dieser Abtretung in das Grundbuch entnehmen. Es spricht indes viel dafür, dass A. S. die Abtretung schon durch Entgegennahme des von dem Grundbuchamt mit dem Abtretungsvermerk versehenen ersten Hypothekenbriefes angenommen hat. Die Annahme ist jedenfalls mit der Entgegennahme des nach Neufassung des Grundbuches ausgestellten neuen Hypothekenbriefs am 4. Oktober 1940 erfolgt.

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b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von § 1171 BGB lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht damit begründen, dass A. S. seit der Entgegennahme des Hypothekenbriefes am 4. Oktober 1940 nicht mehr als Person in Erscheinung getreten ist und die Forderung nicht geltend gemacht hat. Ob der Inhaber eines Grundpfandrechtes von Person bekannt oder unbekannt ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechts und der Eintragung im Grundbuch. Wie sich der Gläubiger ansonsten verhalten und ob er die Forderungen geltend gemacht hat, ist für diese Frage unerheblich.

13

c) Die Anwendbarkeit von § 1171 BGB ergibt sich aber daraus, dass die hier aufzubietende Hypothek im Gegensatz zu der Grundschuld, um die es im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 ging, kein Buchrecht ist, sondern ein Briefrecht.

14

aa) Eine Buch- wie eine Briefhypothek entsteht zwar durch Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung der Hypothek und deren Eintragung in das Grundbuch (wobei bei der Briefhypothek noch die Erteilung des Hypothekenbriefs hinzutritt, § 1116 Abs. 1 BGB). Buch- wie Briefhypothek gehen auch kraft Gesetzes mit der Abtretung der Forderung auf den neuen Gläubiger über und können beide nicht ohne Forderung übertragen werden. Die Abtretung der Forderung ist aber bei der Buchhypothek nach §§ 1154 Abs. 3, 873 BGB nur wirksam, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wird. Der Gläubiger ist, von Sonderfällen wie dem Erbfall abgesehen, bei einer Buchhypothek deshalb grundsätzlich nur der, der aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Deshalb kann er, soweit hier relevant, nur unbekannt sein, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der im Grundbuch eingetragene Gläubiger verstorben und nicht aufzuklären ist, wer ihn beerbt hat.

15

bb) Bei der Briefhypothek ist das anders. Die Abtretung einer durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung setzt nicht die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch voraus. Nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt es vielmehr, wenn sie in schriftlicher Form vorgenommen und dem Zessionar der Hypothekenbrief ausgehändigt wird. Die Eintragung der Abtretung einer mit einer Briefhypothek gesicherten Forderung in das Grundbuch ist zwar möglich, aber nicht Voraussetzung ihrer Wirksamkeit. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch als Gläubiger einer Briefhypothek ausgewiesene Gläubiger nicht zwingend der ist, dem die Briefhypothek tatsächlich zusteht. Diese kann vielmehr rechtsgeschäftlich auch außerhalb des Grundbuchs übertragen worden sein. Deshalb kommt es bei einer Briefhypothek für die Beantwortung der Frage, ob der Gläubiger im Sinne von § 1171 BGB unbekannt ist, nicht auf die Person des im Grundbuch ausgewiesenen Gläubigers, sondern auf denjenigen an, der den Hypothekenbrief besitzt (LG Augsburg MittBayNot 1981, 130, 131; NKBGB /Krause, 2. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1170 Rdn. 6; ähnlich für den Gläubiger eines Briefrechts, der sein Recht nicht nachweisen kann: RGZ 67, 95, 99 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 985 Rdn. 1; für den Gläubiger eines solchen Rechts, der den Nachweis trotz Aufforderung nicht führt: LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1232; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 985 Rdn. 1). Der Gläubiger einer Briefhypothek ist deshalb im Sinne von § 1171 BGB schon unbekannt, wenn sich nicht feststellen lässt, in wessen Händen sich der Hypothekenbrief befindet.

16

cc) Dass es sich hier so verhält, hat der Antragsteller nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts mit der für die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB erforderlichen Gewissheit glaubhaft gemacht.

17

(1) Aufgrund der Quittung in den Grundakten steht fest, dass A. S. am 4. Oktober 1940 den für die aufzubietende Hypothek zuletzt erteilten Brief erhalten hat. Ob sie weiterhin im Besitz des Briefes ist, ist nach der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers und den von ihm beigebrachten Mitteilungen der Meldebehörden nicht mehr aufzuklären. Nachfragen bei den Meldebehörden haben zwar auch unter Berücksichtigung ihres mutmaßlich hohen Alters von über 90 Jahren nicht die Gewissheit oder überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür erbracht, dass A. S. verstorben ist. Darauf kommt es aber auch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl der Verbleib des Hypothekenbriefes aus dem Jahre 1940 als auch der Aufenthalt von A. S. unbekannt sind. Das führt dazu, dass weder durch Rücksprache mit A. S. noch durch Vorlage des Briefes festgestellt werden kann, ob A. S. tatsächlich noch Inhaberin von gesicherter Forderung und Hypothek ist oder ob diese inzwischen einem anderen Gläubiger zustehen.

18

(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, "dass seit der Eintragung im Grundbuch über das Recht verfügt worden ist". Damit hat er solche Verfügungen nicht ausschließen wollen. In seiner Versicherung an Eides statt hat er nämlich erklärt, er habe weder Brief noch Gläubigerin je gesehen und sei auch nicht in Anspruch genommen worden. Es kommt hinzu, dass A. S. selbst durch Abtretung außerhalb des Grundbuchs Inhaberin der Hypothek geworden ist. Diese sichert auch nicht den Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen des H. B. an den damaligen Eigentümer P. L. , sondern ein von diesem abgegebenes abstraktes notarielles Schuldanerkenntnis. Bei einer solchen Hypothek lässt sich eine Verfügung außerhalb des Grundbuchs von vornherein nur bei Vorliegen besonderer Umstände ausschließen. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Deshalb ist das Aufgebotsverfahren nach § 946 ZPO statthaft.

IV.

19

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

20

1. Das an sich mögliche Aufgebotsverfahren setzt nach § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB auch voraus, dass der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers berechtigt ist. Diese von dem Antragsteller bisher nicht dargelegte Voraussetzung könnte jedenfalls dadurch eingetreten sein, dass der Antragsteller das Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten an seine Kinder übereignet und sich ein Nießbrauchsrecht vorbehalten hat. Die Bestellung eines Nießbrauchsrechts führt nämlich nach den Bedingungen des abstrakten Schuldanerkenntnisses, zu dessen Absicherung die Hypothek bestellt war, dazu , dass die geschuldete Zahlung sofort fällig wird, der Gläubiger damit auch jederzeit befriedigt werden kann.

21

2. Für den Fall, dass sich die Befriedigungsberechtigung des Antragstellers dennoch nicht feststellen lassen sollte, wäre dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, statt eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB eines nach § 1170 BGB zu beantragen. Es spricht nämlich viel dafür, dass die Voraussetzungen des § 1170 BGB gegeben sind. Die letzte Eintragung mit Bezug zu der aufzubietenden Hypothek datiert vom 27. September 1940. Der Antragsteller hat, wie für ein Aufgebot nach § 1170 BGB erforderlich (dazu KG OLGZ 1970, 323, 325), an Eides statt versichert, dass die der Belastung zugrunde liegende Verbindlichkeit in dieser Zeit dem Gläubiger gegenüber weder durch Abschlagszahlungen , Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkannt wurde. Das dürfte unter den gegebenen Umständen ausreichen.

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3. Die Zurückweisung des Antrags (nach § 1171 BGB oder § 1170 BGB) ließe sich auch nicht damit rechtfertigen, dass das Eigentum an dem Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten jetzt nicht mehr dem Antragsteller , sondern (zu je ½ Anteil) seinen beiden Kindern zusteht.

23

a) Ein Aufgebotsverfahren gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechts nach § 1171 oder § 1170 BGB kann allerdings, von dem hier nicht gegebenen Fall des § 984 Abs. 2 ZPO abgesehen, nach § 984 Abs. 1 ZPO nur von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eingeleitet werden. Das ist der Antragsteller jetzt nicht mehr. Der Eigentumsverlust stellt seine Aktivlegitimation indessen nicht in Frage, weil sie bei Antragstellung gegeben war.

24

b) Die bei Antragstellung bestehende Aktivlegitimation wird durch eine Veräußerung des belasteten Grundstücks nicht berührt.

25

aa) Dieses nicht umstrittene Ergebnis wird teilweise damit begründet, dass auf das Aufgebotsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung anzuwenden sind (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., Vor § 946-1024 Rdn. 3; Zöller/Geimer, aaO, Vor § 946 Rdn. 10) und damit auch § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO (LG Kaiserslautern, Beschl. v. 12. Februar 2008, 1 T 267/07, juris). Teilweise wird dieses Ergebnis daraus abgeleitet, dass das Ausschlussurteil auch bei einem Antrag des Gläubigers eines anderen Grundpfandrechts nach § 984 Abs. 2 ZPO nicht zum Übergang des Grundpfandrechts auf diesen Gläubiger, sondern auf den Eigentümer führt (DNotI, Gutachten v. 5. November 1997, DNotI-Report 1999, 22).

26

bb) Den Senat überzeugt die erste Begründung.

27

(1) Die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten für alle darin geregelten Verfahrensarten, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt wird. Solche abweichende Regelungen enthalten die Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht. Sie machen die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechtes nach §§ 1170, 1171 BGB zwar davon abhängig, dass der Antragsteller der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist oder daran ein anderes Pfandrecht hat. Das spricht aber nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von § 265 ZPO. Diese besondere Voraussetzung für die Aktivlegitimation kann sich im Verlaufe des Aufgebotsverfahrens ändern. Die Folgen einer solchen Veränderung werden in den Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht geregelt. Das legt den Rückgriff auf die für solche Fälle zugeschnittene Regelung des § 265 ZPO auch in der Sache nahe.

28

(2) Der neue Eigentümer kann das Verfahren nach § 266 Abs. 1 ZPO übernehmen. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB ist nämlich ein Rechtsstreit zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber einer Hypothek über deren Bestand, auf den § 266 ZPO anwendbar ist (dazu: Zöller/Greger, aaO, § 266 Rdn. 3). Das Aufgebotsverfahren kommt auch dann nicht zu einem materiellrechtlich fehlerhaften Ergebnis, wenn der neue Eigentümer von seinem Übernahmerecht keinen Gebrauch macht und an seiner Stelle der alte Eigentümer das Verfahren zu Ende führt. Mit dem Ausschlussurteil soll im Fall des § 1170 BGB ebenso wie im Fall des § 1171 BGB derjenige das aufgebotene Grundpfandrecht erwerben, dem das belastete Grundstück bei Erlass des Aus- schlussurteils gehört. Das folgt im ersten Fall aus § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB und im zweiten je nach dem, ob der Eigentümer auch persönlicher Schuldner ist oder nicht, aus § 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit entweder § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB oder mit §§ 1143, 1153 BGB. An der Rechtsfolge des § 1171 Abs. 2 Satz 1 ändert ein Eigentumswechsel vor dem Ausschlussurteil nach allgemeiner Meinung nichts (Erman/F. Wenzel, aaO, § 1170 Rdn. 5; Palandt /Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, aaO, § 1170 Rdn. 19). Die im Fall des § 1171 BGB mit dem Ausschlussurteil ausgelöste Befriedigungsfiktion könnte nur unter den Voraussetzungen der §§ 268, 1150 BGB zu einem Übergang der Hypothek auf den früheren Eigentümer führen. Diese Voraussetzungen können aber nicht eintreten, weil das Ausschlussurteil nur erlassen werden darf, wenn der Gläubiger auch zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt ist.

29

c) Bei Antragstellung war die Aktivlegitimation des Antragstellers gegeben. Dafür wird offen bleiben können, ob die Einleitung des Aufgebotsverfahrens von der Notgeschäftsführungsbefugnis des Antragstellers als Mitglied einer Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gedeckt war. Bei Einleitung des Verfahrens hatten zwar noch nicht alle Mitglieder der Erbengemeinschaft , denen das Grundstück seinerzeit gesamthänderisch gehörte, ihre Anteile wirksam auf den Antragsteller oder seine Rechtsvorgängerin übertragen. Die dazu erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen waren aber abgegeben und haben im Verlaufe des Verfahrens auch zur Berichtigung des Grundbuchs geführt.

IV.

30

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Verfahren über eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens stehen sich der antragsberechtigte Grundstückseigentümer und der mit seinen Rechten im Aufgebotsverfahren auszuschließende unbekannte Gläubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO und bestimmt sich nach dem Interesse des Antragstellers als bisherigem Eigentümer des Grundstücks an der Durchführung des Verfahrens.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 11.01.2008 - 70 C 9/07 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2008 - 51 T 146/08 -

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller war zunächst als einer von mehreren, später als alleiniger Eigentümer des eingangs genannten, mit der aufzubietenden Briefhypothek belasteten Grundstücks eingetragen. Die aufzubietende Briefhypothek wurde aufgrund einer Bewilligung vom 31. März 1933 am 5. April 1933 eingetragen.

Sie wurde am 12. September 1935 an A. S. , geb. W. , abgetreten; diese Abtretung wurde am 24. September 1935 in das Grundbuch eingetragen. Nach einer Neufassung des Grundbuchs im September 1940 wurde für die Hypothek ein neuer Brief ausgestellt, dessen Aushändigung A. S. am 4. Oktober 1940 quittierte.

2

Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung und Vorlage amtlicher Auskünfte glaubhaft gemacht, der Grundschuldbrief sei unauffindbar. Die Forderung sei weder durch Abschlagszahlungen noch in anderer Weise anerkannt worden. Mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sei nicht in Erfahrung zu bringen, wo sich A. S. aufhalte, ob sie noch lebe und wer sie gegebenenfalls beerbt habe. Anhaltspunkte für eine Verfügung über die Hypothek außerhalb des Grundbuchs bestünden nicht. Gestützt darauf betreibt er das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, den Gläubiger der Briefhypothek nach Maßgabe von § 1171 BGB mit seinem Recht auszuschließen. Er hat sich dazu förmlich erboten, den in Euro umgerechneten Nennbetrag der Briefhypothek nebst Zinsen für die letzten vier Jahre, gerechnet vom Erlass des Ausschlussurteils an, unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen.

3

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt.

II.

4

Das Rechtsmittel ist zulässig.

5

1. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde "in Ergänzung" seines Beschlusses vom 28. Mai 2008 zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde muss zwar in der angefochtenen Sachentscheidung selbst und kann nicht im Wege von deren Ergänzung zugelassen werden (BGH, Beschl. v. 24. November 2003, II ZB 37/02, NJW 2004, 779). Eine solche nicht ausreichende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Beschlussergänzung liegt hier aber nicht vor. Das Beschwerdegericht hat das Beschwerdeverfahren nicht mit dem nach dem Tenor seines Beschlusses ergänzten Beschluss vom 28. Mai 2008 abgeschlossen. Vielmehr hat der Einzelrichter der Kammer, der diesen Beschluss erlassen hat, auf eine Anhörungsrüge des Antragstellers das Verfahren nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO fortgesetzt und die Sache, wie geboten (BGHZ 154, 200, 202 f.), auf die Kammer übertragen. Diese hat mit Beschluss vom 11. August 2008 eine neue, das Verfahren abschließende Sachentscheidung getroffen. In diesem Rahmen ist eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde zulässig, wenn Verfahrensrechte verletzt worden sind (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004, IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529, 2530; Beschl. v. 4. Juli 2007, VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654). So liegt es hier. Das Beschwerdegericht hatte übersehen, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergab, und es hatte den Antragsteller mit seiner Einschätzung überrascht, seine Glaubhaftmachung reiche auch im Tatsächlichen nicht aus.

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Zwar hat der Antragsteller zu Händen seiner erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten den Beschluss des Beschwerdegerichts vom 28. Mai 2008 spätestens am Tag der Abfassung seiner Anhörungsrüge gegen diesen Beschluss vom 11. Juni 2008 erhalten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Beschwerdeverfahren erst durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2008 abge- schlossen worden ist. Dessen formlose Zuleitung an den Antragsteller ist am Freitag, dem 29. August 2008, veranlasst worden und nach der anwaltlichen Versicherung und des Antragstellers am 1. September 2008, dem darauf folgenden Montag, erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist damit rechtzeitig eingelegt worden.

III.

7

Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des Gläubigers der aufzubietenden Briefhypothek mit seinen Rechten statthaft.

8

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB gegen den eingetragenen Gläubiger eines Grundpfandrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB nur zulässig, wenn der Gläubiger unbekannt ist. In diesem Sinne unbekannt ist der Grundpfandrechtsgläubiger nicht schon dann, wenn sein Aufenthalt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbekannt ist (BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die hier nicht einschlägige Vorschrift des § 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG das Aufgebot des Gläubigers eines im Gebiet der neuen Länder vor dem 3. Oktober 1990 begründeten Grundpfandrechtes „auch dann“ zulässt, wenn nicht seine Person, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist. Dabei ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass § 1170 BGB ein Aufgebot von Person bekannter Gläubiger unbekannten Aufenthalts nicht zulässt (Beschlussempfehlung zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz in BTDrucks. 12/7425 S. 93).

9

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist ein Aufgebotsverfahren nach §§ 1170 oder 1171 BGB nicht erst dann statthaft, wenn eine Grundbuchberichtigungs- oder eine andere Klage nicht zum Erfolg führt (KG OLGZ 1970, 323, 324). Ein solcher Nachrang lässt sich auch nicht aus dem erwähnten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 entnehmen. In diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof nur entschieden, dass eine entsprechende Anwendung der §§ 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person bekannten Grundpfandrechtsgläubigers, dessen Aufenthalt unbekannt ist, von dem Fall des § 6 Abs. 1a GBBerG abgesehen, jedenfalls nicht in Betracht kommt, wenn der Grundstückseigentümer gegen ihn eine Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB betreiben kann. Dass ein Aufgebotsverfahren auch dann subsidiär sein soll, wenn die Voraussetzungen der §§ 1170, 1171 BGB vorliegen, ergibt sich daraus nicht.

10

3. Schließlich kann dem Beschwerdegericht nicht in seiner Annahme gefolgt werden, die Gläubigerin der aufzubietenden Hypothek sei nicht im Sinne von § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt.

11

a) Das ergibt sich allerdings nicht aus der von der Rechtsbeschwerde angeführten Erwägung, A. S. sei schon nicht Inhaberin der Hypothek geworden. Die Rechtsbeschwerde leitet das daraus ab, dass es an einer Annahme der Abtretung durch A. S. fehle. Das überzeugt nicht. Eine Annahme der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung durch A. S. lässt sich zwar nicht ohne weiteres der Eintragung dieser Abtretung in das Grundbuch entnehmen. Es spricht indes viel dafür, dass A. S. die Abtretung schon durch Entgegennahme des von dem Grundbuchamt mit dem Abtretungsvermerk versehenen ersten Hypothekenbriefes angenommen hat. Die Annahme ist jedenfalls mit der Entgegennahme des nach Neufassung des Grundbuches ausgestellten neuen Hypothekenbriefs am 4. Oktober 1940 erfolgt.

12

b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von § 1171 BGB lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht damit begründen, dass A. S. seit der Entgegennahme des Hypothekenbriefes am 4. Oktober 1940 nicht mehr als Person in Erscheinung getreten ist und die Forderung nicht geltend gemacht hat. Ob der Inhaber eines Grundpfandrechtes von Person bekannt oder unbekannt ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechts und der Eintragung im Grundbuch. Wie sich der Gläubiger ansonsten verhalten und ob er die Forderungen geltend gemacht hat, ist für diese Frage unerheblich.

13

c) Die Anwendbarkeit von § 1171 BGB ergibt sich aber daraus, dass die hier aufzubietende Hypothek im Gegensatz zu der Grundschuld, um die es im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 ging, kein Buchrecht ist, sondern ein Briefrecht.

14

aa) Eine Buch- wie eine Briefhypothek entsteht zwar durch Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung der Hypothek und deren Eintragung in das Grundbuch (wobei bei der Briefhypothek noch die Erteilung des Hypothekenbriefs hinzutritt, § 1116 Abs. 1 BGB). Buch- wie Briefhypothek gehen auch kraft Gesetzes mit der Abtretung der Forderung auf den neuen Gläubiger über und können beide nicht ohne Forderung übertragen werden. Die Abtretung der Forderung ist aber bei der Buchhypothek nach §§ 1154 Abs. 3, 873 BGB nur wirksam, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wird. Der Gläubiger ist, von Sonderfällen wie dem Erbfall abgesehen, bei einer Buchhypothek deshalb grundsätzlich nur der, der aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Deshalb kann er, soweit hier relevant, nur unbekannt sein, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der im Grundbuch eingetragene Gläubiger verstorben und nicht aufzuklären ist, wer ihn beerbt hat.

15

bb) Bei der Briefhypothek ist das anders. Die Abtretung einer durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung setzt nicht die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch voraus. Nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt es vielmehr, wenn sie in schriftlicher Form vorgenommen und dem Zessionar der Hypothekenbrief ausgehändigt wird. Die Eintragung der Abtretung einer mit einer Briefhypothek gesicherten Forderung in das Grundbuch ist zwar möglich, aber nicht Voraussetzung ihrer Wirksamkeit. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch als Gläubiger einer Briefhypothek ausgewiesene Gläubiger nicht zwingend der ist, dem die Briefhypothek tatsächlich zusteht. Diese kann vielmehr rechtsgeschäftlich auch außerhalb des Grundbuchs übertragen worden sein. Deshalb kommt es bei einer Briefhypothek für die Beantwortung der Frage, ob der Gläubiger im Sinne von § 1171 BGB unbekannt ist, nicht auf die Person des im Grundbuch ausgewiesenen Gläubigers, sondern auf denjenigen an, der den Hypothekenbrief besitzt (LG Augsburg MittBayNot 1981, 130, 131; NKBGB /Krause, 2. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1170 Rdn. 6; ähnlich für den Gläubiger eines Briefrechts, der sein Recht nicht nachweisen kann: RGZ 67, 95, 99 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 985 Rdn. 1; für den Gläubiger eines solchen Rechts, der den Nachweis trotz Aufforderung nicht führt: LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1232; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 985 Rdn. 1). Der Gläubiger einer Briefhypothek ist deshalb im Sinne von § 1171 BGB schon unbekannt, wenn sich nicht feststellen lässt, in wessen Händen sich der Hypothekenbrief befindet.

16

cc) Dass es sich hier so verhält, hat der Antragsteller nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts mit der für die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB erforderlichen Gewissheit glaubhaft gemacht.

17

(1) Aufgrund der Quittung in den Grundakten steht fest, dass A. S. am 4. Oktober 1940 den für die aufzubietende Hypothek zuletzt erteilten Brief erhalten hat. Ob sie weiterhin im Besitz des Briefes ist, ist nach der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers und den von ihm beigebrachten Mitteilungen der Meldebehörden nicht mehr aufzuklären. Nachfragen bei den Meldebehörden haben zwar auch unter Berücksichtigung ihres mutmaßlich hohen Alters von über 90 Jahren nicht die Gewissheit oder überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür erbracht, dass A. S. verstorben ist. Darauf kommt es aber auch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl der Verbleib des Hypothekenbriefes aus dem Jahre 1940 als auch der Aufenthalt von A. S. unbekannt sind. Das führt dazu, dass weder durch Rücksprache mit A. S. noch durch Vorlage des Briefes festgestellt werden kann, ob A. S. tatsächlich noch Inhaberin von gesicherter Forderung und Hypothek ist oder ob diese inzwischen einem anderen Gläubiger zustehen.

18

(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, "dass seit der Eintragung im Grundbuch über das Recht verfügt worden ist". Damit hat er solche Verfügungen nicht ausschließen wollen. In seiner Versicherung an Eides statt hat er nämlich erklärt, er habe weder Brief noch Gläubigerin je gesehen und sei auch nicht in Anspruch genommen worden. Es kommt hinzu, dass A. S. selbst durch Abtretung außerhalb des Grundbuchs Inhaberin der Hypothek geworden ist. Diese sichert auch nicht den Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen des H. B. an den damaligen Eigentümer P. L. , sondern ein von diesem abgegebenes abstraktes notarielles Schuldanerkenntnis. Bei einer solchen Hypothek lässt sich eine Verfügung außerhalb des Grundbuchs von vornherein nur bei Vorliegen besonderer Umstände ausschließen. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Deshalb ist das Aufgebotsverfahren nach § 946 ZPO statthaft.

IV.

19

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

20

1. Das an sich mögliche Aufgebotsverfahren setzt nach § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB auch voraus, dass der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers berechtigt ist. Diese von dem Antragsteller bisher nicht dargelegte Voraussetzung könnte jedenfalls dadurch eingetreten sein, dass der Antragsteller das Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten an seine Kinder übereignet und sich ein Nießbrauchsrecht vorbehalten hat. Die Bestellung eines Nießbrauchsrechts führt nämlich nach den Bedingungen des abstrakten Schuldanerkenntnisses, zu dessen Absicherung die Hypothek bestellt war, dazu , dass die geschuldete Zahlung sofort fällig wird, der Gläubiger damit auch jederzeit befriedigt werden kann.

21

2. Für den Fall, dass sich die Befriedigungsberechtigung des Antragstellers dennoch nicht feststellen lassen sollte, wäre dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, statt eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB eines nach § 1170 BGB zu beantragen. Es spricht nämlich viel dafür, dass die Voraussetzungen des § 1170 BGB gegeben sind. Die letzte Eintragung mit Bezug zu der aufzubietenden Hypothek datiert vom 27. September 1940. Der Antragsteller hat, wie für ein Aufgebot nach § 1170 BGB erforderlich (dazu KG OLGZ 1970, 323, 325), an Eides statt versichert, dass die der Belastung zugrunde liegende Verbindlichkeit in dieser Zeit dem Gläubiger gegenüber weder durch Abschlagszahlungen , Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkannt wurde. Das dürfte unter den gegebenen Umständen ausreichen.

22

3. Die Zurückweisung des Antrags (nach § 1171 BGB oder § 1170 BGB) ließe sich auch nicht damit rechtfertigen, dass das Eigentum an dem Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten jetzt nicht mehr dem Antragsteller , sondern (zu je ½ Anteil) seinen beiden Kindern zusteht.

23

a) Ein Aufgebotsverfahren gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechts nach § 1171 oder § 1170 BGB kann allerdings, von dem hier nicht gegebenen Fall des § 984 Abs. 2 ZPO abgesehen, nach § 984 Abs. 1 ZPO nur von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eingeleitet werden. Das ist der Antragsteller jetzt nicht mehr. Der Eigentumsverlust stellt seine Aktivlegitimation indessen nicht in Frage, weil sie bei Antragstellung gegeben war.

24

b) Die bei Antragstellung bestehende Aktivlegitimation wird durch eine Veräußerung des belasteten Grundstücks nicht berührt.

25

aa) Dieses nicht umstrittene Ergebnis wird teilweise damit begründet, dass auf das Aufgebotsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung anzuwenden sind (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., Vor § 946-1024 Rdn. 3; Zöller/Geimer, aaO, Vor § 946 Rdn. 10) und damit auch § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO (LG Kaiserslautern, Beschl. v. 12. Februar 2008, 1 T 267/07, juris). Teilweise wird dieses Ergebnis daraus abgeleitet, dass das Ausschlussurteil auch bei einem Antrag des Gläubigers eines anderen Grundpfandrechts nach § 984 Abs. 2 ZPO nicht zum Übergang des Grundpfandrechts auf diesen Gläubiger, sondern auf den Eigentümer führt (DNotI, Gutachten v. 5. November 1997, DNotI-Report 1999, 22).

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bb) Den Senat überzeugt die erste Begründung.

27

(1) Die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten für alle darin geregelten Verfahrensarten, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt wird. Solche abweichende Regelungen enthalten die Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht. Sie machen die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechtes nach §§ 1170, 1171 BGB zwar davon abhängig, dass der Antragsteller der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist oder daran ein anderes Pfandrecht hat. Das spricht aber nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von § 265 ZPO. Diese besondere Voraussetzung für die Aktivlegitimation kann sich im Verlaufe des Aufgebotsverfahrens ändern. Die Folgen einer solchen Veränderung werden in den Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht geregelt. Das legt den Rückgriff auf die für solche Fälle zugeschnittene Regelung des § 265 ZPO auch in der Sache nahe.

28

(2) Der neue Eigentümer kann das Verfahren nach § 266 Abs. 1 ZPO übernehmen. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB ist nämlich ein Rechtsstreit zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber einer Hypothek über deren Bestand, auf den § 266 ZPO anwendbar ist (dazu: Zöller/Greger, aaO, § 266 Rdn. 3). Das Aufgebotsverfahren kommt auch dann nicht zu einem materiellrechtlich fehlerhaften Ergebnis, wenn der neue Eigentümer von seinem Übernahmerecht keinen Gebrauch macht und an seiner Stelle der alte Eigentümer das Verfahren zu Ende führt. Mit dem Ausschlussurteil soll im Fall des § 1170 BGB ebenso wie im Fall des § 1171 BGB derjenige das aufgebotene Grundpfandrecht erwerben, dem das belastete Grundstück bei Erlass des Aus- schlussurteils gehört. Das folgt im ersten Fall aus § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB und im zweiten je nach dem, ob der Eigentümer auch persönlicher Schuldner ist oder nicht, aus § 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit entweder § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB oder mit §§ 1143, 1153 BGB. An der Rechtsfolge des § 1171 Abs. 2 Satz 1 ändert ein Eigentumswechsel vor dem Ausschlussurteil nach allgemeiner Meinung nichts (Erman/F. Wenzel, aaO, § 1170 Rdn. 5; Palandt /Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, aaO, § 1170 Rdn. 19). Die im Fall des § 1171 BGB mit dem Ausschlussurteil ausgelöste Befriedigungsfiktion könnte nur unter den Voraussetzungen der §§ 268, 1150 BGB zu einem Übergang der Hypothek auf den früheren Eigentümer führen. Diese Voraussetzungen können aber nicht eintreten, weil das Ausschlussurteil nur erlassen werden darf, wenn der Gläubiger auch zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt ist.

29

c) Bei Antragstellung war die Aktivlegitimation des Antragstellers gegeben. Dafür wird offen bleiben können, ob die Einleitung des Aufgebotsverfahrens von der Notgeschäftsführungsbefugnis des Antragstellers als Mitglied einer Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gedeckt war. Bei Einleitung des Verfahrens hatten zwar noch nicht alle Mitglieder der Erbengemeinschaft , denen das Grundstück seinerzeit gesamthänderisch gehörte, ihre Anteile wirksam auf den Antragsteller oder seine Rechtsvorgängerin übertragen. Die dazu erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen waren aber abgegeben und haben im Verlaufe des Verfahrens auch zur Berichtigung des Grundbuchs geführt.

IV.

30

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Verfahren über eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens stehen sich der antragsberechtigte Grundstückseigentümer und der mit seinen Rechten im Aufgebotsverfahren auszuschließende unbekannte Gläubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO und bestimmt sich nach dem Interesse des Antragstellers als bisherigem Eigentümer des Grundstücks an der Durchführung des Verfahrens.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 11.01.2008 - 70 C 9/07 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2008 - 51 T 146/08 -

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller war zunächst als einer von mehreren, später als alleiniger Eigentümer des eingangs genannten, mit der aufzubietenden Briefhypothek belasteten Grundstücks eingetragen. Die aufzubietende Briefhypothek wurde aufgrund einer Bewilligung vom 31. März 1933 am 5. April 1933 eingetragen.

Sie wurde am 12. September 1935 an A. S. , geb. W. , abgetreten; diese Abtretung wurde am 24. September 1935 in das Grundbuch eingetragen. Nach einer Neufassung des Grundbuchs im September 1940 wurde für die Hypothek ein neuer Brief ausgestellt, dessen Aushändigung A. S. am 4. Oktober 1940 quittierte.

2

Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung und Vorlage amtlicher Auskünfte glaubhaft gemacht, der Grundschuldbrief sei unauffindbar. Die Forderung sei weder durch Abschlagszahlungen noch in anderer Weise anerkannt worden. Mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sei nicht in Erfahrung zu bringen, wo sich A. S. aufhalte, ob sie noch lebe und wer sie gegebenenfalls beerbt habe. Anhaltspunkte für eine Verfügung über die Hypothek außerhalb des Grundbuchs bestünden nicht. Gestützt darauf betreibt er das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, den Gläubiger der Briefhypothek nach Maßgabe von § 1171 BGB mit seinem Recht auszuschließen. Er hat sich dazu förmlich erboten, den in Euro umgerechneten Nennbetrag der Briefhypothek nebst Zinsen für die letzten vier Jahre, gerechnet vom Erlass des Ausschlussurteils an, unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen.

3

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt.

II.

4

Das Rechtsmittel ist zulässig.

5

1. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde "in Ergänzung" seines Beschlusses vom 28. Mai 2008 zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde muss zwar in der angefochtenen Sachentscheidung selbst und kann nicht im Wege von deren Ergänzung zugelassen werden (BGH, Beschl. v. 24. November 2003, II ZB 37/02, NJW 2004, 779). Eine solche nicht ausreichende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Beschlussergänzung liegt hier aber nicht vor. Das Beschwerdegericht hat das Beschwerdeverfahren nicht mit dem nach dem Tenor seines Beschlusses ergänzten Beschluss vom 28. Mai 2008 abgeschlossen. Vielmehr hat der Einzelrichter der Kammer, der diesen Beschluss erlassen hat, auf eine Anhörungsrüge des Antragstellers das Verfahren nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO fortgesetzt und die Sache, wie geboten (BGHZ 154, 200, 202 f.), auf die Kammer übertragen. Diese hat mit Beschluss vom 11. August 2008 eine neue, das Verfahren abschließende Sachentscheidung getroffen. In diesem Rahmen ist eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde zulässig, wenn Verfahrensrechte verletzt worden sind (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004, IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529, 2530; Beschl. v. 4. Juli 2007, VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654). So liegt es hier. Das Beschwerdegericht hatte übersehen, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergab, und es hatte den Antragsteller mit seiner Einschätzung überrascht, seine Glaubhaftmachung reiche auch im Tatsächlichen nicht aus.

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Zwar hat der Antragsteller zu Händen seiner erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten den Beschluss des Beschwerdegerichts vom 28. Mai 2008 spätestens am Tag der Abfassung seiner Anhörungsrüge gegen diesen Beschluss vom 11. Juni 2008 erhalten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Beschwerdeverfahren erst durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2008 abge- schlossen worden ist. Dessen formlose Zuleitung an den Antragsteller ist am Freitag, dem 29. August 2008, veranlasst worden und nach der anwaltlichen Versicherung und des Antragstellers am 1. September 2008, dem darauf folgenden Montag, erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist damit rechtzeitig eingelegt worden.

III.

7

Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des Gläubigers der aufzubietenden Briefhypothek mit seinen Rechten statthaft.

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1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB gegen den eingetragenen Gläubiger eines Grundpfandrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB nur zulässig, wenn der Gläubiger unbekannt ist. In diesem Sinne unbekannt ist der Grundpfandrechtsgläubiger nicht schon dann, wenn sein Aufenthalt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbekannt ist (BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die hier nicht einschlägige Vorschrift des § 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG das Aufgebot des Gläubigers eines im Gebiet der neuen Länder vor dem 3. Oktober 1990 begründeten Grundpfandrechtes „auch dann“ zulässt, wenn nicht seine Person, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist. Dabei ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass § 1170 BGB ein Aufgebot von Person bekannter Gläubiger unbekannten Aufenthalts nicht zulässt (Beschlussempfehlung zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz in BTDrucks. 12/7425 S. 93).

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2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist ein Aufgebotsverfahren nach §§ 1170 oder 1171 BGB nicht erst dann statthaft, wenn eine Grundbuchberichtigungs- oder eine andere Klage nicht zum Erfolg führt (KG OLGZ 1970, 323, 324). Ein solcher Nachrang lässt sich auch nicht aus dem erwähnten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 entnehmen. In diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof nur entschieden, dass eine entsprechende Anwendung der §§ 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person bekannten Grundpfandrechtsgläubigers, dessen Aufenthalt unbekannt ist, von dem Fall des § 6 Abs. 1a GBBerG abgesehen, jedenfalls nicht in Betracht kommt, wenn der Grundstückseigentümer gegen ihn eine Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB betreiben kann. Dass ein Aufgebotsverfahren auch dann subsidiär sein soll, wenn die Voraussetzungen der §§ 1170, 1171 BGB vorliegen, ergibt sich daraus nicht.

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3. Schließlich kann dem Beschwerdegericht nicht in seiner Annahme gefolgt werden, die Gläubigerin der aufzubietenden Hypothek sei nicht im Sinne von § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt.

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a) Das ergibt sich allerdings nicht aus der von der Rechtsbeschwerde angeführten Erwägung, A. S. sei schon nicht Inhaberin der Hypothek geworden. Die Rechtsbeschwerde leitet das daraus ab, dass es an einer Annahme der Abtretung durch A. S. fehle. Das überzeugt nicht. Eine Annahme der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung durch A. S. lässt sich zwar nicht ohne weiteres der Eintragung dieser Abtretung in das Grundbuch entnehmen. Es spricht indes viel dafür, dass A. S. die Abtretung schon durch Entgegennahme des von dem Grundbuchamt mit dem Abtretungsvermerk versehenen ersten Hypothekenbriefes angenommen hat. Die Annahme ist jedenfalls mit der Entgegennahme des nach Neufassung des Grundbuches ausgestellten neuen Hypothekenbriefs am 4. Oktober 1940 erfolgt.

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b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von § 1171 BGB lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht damit begründen, dass A. S. seit der Entgegennahme des Hypothekenbriefes am 4. Oktober 1940 nicht mehr als Person in Erscheinung getreten ist und die Forderung nicht geltend gemacht hat. Ob der Inhaber eines Grundpfandrechtes von Person bekannt oder unbekannt ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechts und der Eintragung im Grundbuch. Wie sich der Gläubiger ansonsten verhalten und ob er die Forderungen geltend gemacht hat, ist für diese Frage unerheblich.

13

c) Die Anwendbarkeit von § 1171 BGB ergibt sich aber daraus, dass die hier aufzubietende Hypothek im Gegensatz zu der Grundschuld, um die es im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 ging, kein Buchrecht ist, sondern ein Briefrecht.

14

aa) Eine Buch- wie eine Briefhypothek entsteht zwar durch Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung der Hypothek und deren Eintragung in das Grundbuch (wobei bei der Briefhypothek noch die Erteilung des Hypothekenbriefs hinzutritt, § 1116 Abs. 1 BGB). Buch- wie Briefhypothek gehen auch kraft Gesetzes mit der Abtretung der Forderung auf den neuen Gläubiger über und können beide nicht ohne Forderung übertragen werden. Die Abtretung der Forderung ist aber bei der Buchhypothek nach §§ 1154 Abs. 3, 873 BGB nur wirksam, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wird. Der Gläubiger ist, von Sonderfällen wie dem Erbfall abgesehen, bei einer Buchhypothek deshalb grundsätzlich nur der, der aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Deshalb kann er, soweit hier relevant, nur unbekannt sein, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der im Grundbuch eingetragene Gläubiger verstorben und nicht aufzuklären ist, wer ihn beerbt hat.

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bb) Bei der Briefhypothek ist das anders. Die Abtretung einer durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung setzt nicht die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch voraus. Nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt es vielmehr, wenn sie in schriftlicher Form vorgenommen und dem Zessionar der Hypothekenbrief ausgehändigt wird. Die Eintragung der Abtretung einer mit einer Briefhypothek gesicherten Forderung in das Grundbuch ist zwar möglich, aber nicht Voraussetzung ihrer Wirksamkeit. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch als Gläubiger einer Briefhypothek ausgewiesene Gläubiger nicht zwingend der ist, dem die Briefhypothek tatsächlich zusteht. Diese kann vielmehr rechtsgeschäftlich auch außerhalb des Grundbuchs übertragen worden sein. Deshalb kommt es bei einer Briefhypothek für die Beantwortung der Frage, ob der Gläubiger im Sinne von § 1171 BGB unbekannt ist, nicht auf die Person des im Grundbuch ausgewiesenen Gläubigers, sondern auf denjenigen an, der den Hypothekenbrief besitzt (LG Augsburg MittBayNot 1981, 130, 131; NKBGB /Krause, 2. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1170 Rdn. 6; ähnlich für den Gläubiger eines Briefrechts, der sein Recht nicht nachweisen kann: RGZ 67, 95, 99 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 985 Rdn. 1; für den Gläubiger eines solchen Rechts, der den Nachweis trotz Aufforderung nicht führt: LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1232; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 985 Rdn. 1). Der Gläubiger einer Briefhypothek ist deshalb im Sinne von § 1171 BGB schon unbekannt, wenn sich nicht feststellen lässt, in wessen Händen sich der Hypothekenbrief befindet.

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cc) Dass es sich hier so verhält, hat der Antragsteller nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts mit der für die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB erforderlichen Gewissheit glaubhaft gemacht.

17

(1) Aufgrund der Quittung in den Grundakten steht fest, dass A. S. am 4. Oktober 1940 den für die aufzubietende Hypothek zuletzt erteilten Brief erhalten hat. Ob sie weiterhin im Besitz des Briefes ist, ist nach der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers und den von ihm beigebrachten Mitteilungen der Meldebehörden nicht mehr aufzuklären. Nachfragen bei den Meldebehörden haben zwar auch unter Berücksichtigung ihres mutmaßlich hohen Alters von über 90 Jahren nicht die Gewissheit oder überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür erbracht, dass A. S. verstorben ist. Darauf kommt es aber auch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl der Verbleib des Hypothekenbriefes aus dem Jahre 1940 als auch der Aufenthalt von A. S. unbekannt sind. Das führt dazu, dass weder durch Rücksprache mit A. S. noch durch Vorlage des Briefes festgestellt werden kann, ob A. S. tatsächlich noch Inhaberin von gesicherter Forderung und Hypothek ist oder ob diese inzwischen einem anderen Gläubiger zustehen.

18

(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, "dass seit der Eintragung im Grundbuch über das Recht verfügt worden ist". Damit hat er solche Verfügungen nicht ausschließen wollen. In seiner Versicherung an Eides statt hat er nämlich erklärt, er habe weder Brief noch Gläubigerin je gesehen und sei auch nicht in Anspruch genommen worden. Es kommt hinzu, dass A. S. selbst durch Abtretung außerhalb des Grundbuchs Inhaberin der Hypothek geworden ist. Diese sichert auch nicht den Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen des H. B. an den damaligen Eigentümer P. L. , sondern ein von diesem abgegebenes abstraktes notarielles Schuldanerkenntnis. Bei einer solchen Hypothek lässt sich eine Verfügung außerhalb des Grundbuchs von vornherein nur bei Vorliegen besonderer Umstände ausschließen. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Deshalb ist das Aufgebotsverfahren nach § 946 ZPO statthaft.

IV.

19

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

20

1. Das an sich mögliche Aufgebotsverfahren setzt nach § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB auch voraus, dass der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers berechtigt ist. Diese von dem Antragsteller bisher nicht dargelegte Voraussetzung könnte jedenfalls dadurch eingetreten sein, dass der Antragsteller das Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten an seine Kinder übereignet und sich ein Nießbrauchsrecht vorbehalten hat. Die Bestellung eines Nießbrauchsrechts führt nämlich nach den Bedingungen des abstrakten Schuldanerkenntnisses, zu dessen Absicherung die Hypothek bestellt war, dazu , dass die geschuldete Zahlung sofort fällig wird, der Gläubiger damit auch jederzeit befriedigt werden kann.

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2. Für den Fall, dass sich die Befriedigungsberechtigung des Antragstellers dennoch nicht feststellen lassen sollte, wäre dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, statt eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB eines nach § 1170 BGB zu beantragen. Es spricht nämlich viel dafür, dass die Voraussetzungen des § 1170 BGB gegeben sind. Die letzte Eintragung mit Bezug zu der aufzubietenden Hypothek datiert vom 27. September 1940. Der Antragsteller hat, wie für ein Aufgebot nach § 1170 BGB erforderlich (dazu KG OLGZ 1970, 323, 325), an Eides statt versichert, dass die der Belastung zugrunde liegende Verbindlichkeit in dieser Zeit dem Gläubiger gegenüber weder durch Abschlagszahlungen , Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkannt wurde. Das dürfte unter den gegebenen Umständen ausreichen.

22

3. Die Zurückweisung des Antrags (nach § 1171 BGB oder § 1170 BGB) ließe sich auch nicht damit rechtfertigen, dass das Eigentum an dem Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten jetzt nicht mehr dem Antragsteller , sondern (zu je ½ Anteil) seinen beiden Kindern zusteht.

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a) Ein Aufgebotsverfahren gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechts nach § 1171 oder § 1170 BGB kann allerdings, von dem hier nicht gegebenen Fall des § 984 Abs. 2 ZPO abgesehen, nach § 984 Abs. 1 ZPO nur von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eingeleitet werden. Das ist der Antragsteller jetzt nicht mehr. Der Eigentumsverlust stellt seine Aktivlegitimation indessen nicht in Frage, weil sie bei Antragstellung gegeben war.

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b) Die bei Antragstellung bestehende Aktivlegitimation wird durch eine Veräußerung des belasteten Grundstücks nicht berührt.

25

aa) Dieses nicht umstrittene Ergebnis wird teilweise damit begründet, dass auf das Aufgebotsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung anzuwenden sind (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., Vor § 946-1024 Rdn. 3; Zöller/Geimer, aaO, Vor § 946 Rdn. 10) und damit auch § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO (LG Kaiserslautern, Beschl. v. 12. Februar 2008, 1 T 267/07, juris). Teilweise wird dieses Ergebnis daraus abgeleitet, dass das Ausschlussurteil auch bei einem Antrag des Gläubigers eines anderen Grundpfandrechts nach § 984 Abs. 2 ZPO nicht zum Übergang des Grundpfandrechts auf diesen Gläubiger, sondern auf den Eigentümer führt (DNotI, Gutachten v. 5. November 1997, DNotI-Report 1999, 22).

26

bb) Den Senat überzeugt die erste Begründung.

27

(1) Die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten für alle darin geregelten Verfahrensarten, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt wird. Solche abweichende Regelungen enthalten die Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht. Sie machen die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechtes nach §§ 1170, 1171 BGB zwar davon abhängig, dass der Antragsteller der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist oder daran ein anderes Pfandrecht hat. Das spricht aber nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von § 265 ZPO. Diese besondere Voraussetzung für die Aktivlegitimation kann sich im Verlaufe des Aufgebotsverfahrens ändern. Die Folgen einer solchen Veränderung werden in den Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht geregelt. Das legt den Rückgriff auf die für solche Fälle zugeschnittene Regelung des § 265 ZPO auch in der Sache nahe.

28

(2) Der neue Eigentümer kann das Verfahren nach § 266 Abs. 1 ZPO übernehmen. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB ist nämlich ein Rechtsstreit zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber einer Hypothek über deren Bestand, auf den § 266 ZPO anwendbar ist (dazu: Zöller/Greger, aaO, § 266 Rdn. 3). Das Aufgebotsverfahren kommt auch dann nicht zu einem materiellrechtlich fehlerhaften Ergebnis, wenn der neue Eigentümer von seinem Übernahmerecht keinen Gebrauch macht und an seiner Stelle der alte Eigentümer das Verfahren zu Ende führt. Mit dem Ausschlussurteil soll im Fall des § 1170 BGB ebenso wie im Fall des § 1171 BGB derjenige das aufgebotene Grundpfandrecht erwerben, dem das belastete Grundstück bei Erlass des Aus- schlussurteils gehört. Das folgt im ersten Fall aus § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB und im zweiten je nach dem, ob der Eigentümer auch persönlicher Schuldner ist oder nicht, aus § 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit entweder § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB oder mit §§ 1143, 1153 BGB. An der Rechtsfolge des § 1171 Abs. 2 Satz 1 ändert ein Eigentumswechsel vor dem Ausschlussurteil nach allgemeiner Meinung nichts (Erman/F. Wenzel, aaO, § 1170 Rdn. 5; Palandt /Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, aaO, § 1170 Rdn. 19). Die im Fall des § 1171 BGB mit dem Ausschlussurteil ausgelöste Befriedigungsfiktion könnte nur unter den Voraussetzungen der §§ 268, 1150 BGB zu einem Übergang der Hypothek auf den früheren Eigentümer führen. Diese Voraussetzungen können aber nicht eintreten, weil das Ausschlussurteil nur erlassen werden darf, wenn der Gläubiger auch zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt ist.

29

c) Bei Antragstellung war die Aktivlegitimation des Antragstellers gegeben. Dafür wird offen bleiben können, ob die Einleitung des Aufgebotsverfahrens von der Notgeschäftsführungsbefugnis des Antragstellers als Mitglied einer Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gedeckt war. Bei Einleitung des Verfahrens hatten zwar noch nicht alle Mitglieder der Erbengemeinschaft , denen das Grundstück seinerzeit gesamthänderisch gehörte, ihre Anteile wirksam auf den Antragsteller oder seine Rechtsvorgängerin übertragen. Die dazu erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen waren aber abgegeben und haben im Verlaufe des Verfahrens auch zur Berichtigung des Grundbuchs geführt.

IV.

30

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Verfahren über eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens stehen sich der antragsberechtigte Grundstückseigentümer und der mit seinen Rechten im Aufgebotsverfahren auszuschließende unbekannte Gläubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO und bestimmt sich nach dem Interesse des Antragstellers als bisherigem Eigentümer des Grundstücks an der Durchführung des Verfahrens.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 11.01.2008 - 70 C 9/07 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2008 - 51 T 146/08 -

Gründe:

I. Der Beschwerdeführer hat als Eigentümer eines belasteten Grundstücks die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens zum Ausschluß unbekannter Berechtigter sowie den Erlaß eines Ausschlußurteils gemäß §§ 1170 BGB, 946 ff., 982 ff. ZPO beantragt, und zwar im Hinblick auf eine Grundschuld ohne Brief über 150.000 DM, die am 30. Oktober 1980 zugunsten der damals mit dem Beschwerdeführer verheirateten , offenbar aus Thailand stammenden Frau B. K. ins Grundbuch eingetragen worden ist. Der Beschwerdeführer hat in der Urkunde über die Grundschuldbestellung zugleich ein abstraktes Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages und aller Nebenleistun-

gen abgegeben und sich sowohl wegen der dinglichen als auch der per- sönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Nach den der Grundschuldbestellung beigefügten weiteren Bedingungen sollte die Grundschuld alle Ansprüche der Gläubigerin aus der Geschäftsbeziehung gegen den Beschwerdeführer, insbesondere aus Darlehens- und Kreditgewährung, sichern.
Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe die Grundschuldsumme am 12. März 1981 an seine damalige Ehefrau zurückgezahlt. Hierüber legt er am gleichen Tage in Bangkok errichtete, privatschriftliche Urkunden vor, nämlich eine Quittung, eine Abtretung der Grundschuld an den Beschwerdeführer sowie eine Löschungsbewilligung, die handschriftlich mit dem Namen seiner Frau unterschrieben sind. Ferner trägt der Beschwerdeführer vor, er sei am 20. Oktober 2001 in Thailand geschieden worden. Der Aufenthalt seiner früheren Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Sie könne daher nicht zur Abgabe einer Löschungsbewilligung in der für das Grundbuch erforderlichen notariellen Form aufgefordert werden. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer an Eides Statt versichert.
Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines Aufgebotsverfahrens abgewiesen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde wird der Antrag weiterverfolgt.
II. Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht verweist auf den Wortlaut des hier ge- mäß § 1192 BGB anzuwendenden § 1170 BGB, wonach der Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden kann, wenn er "unbekannt" ist, seit der letzten, sich auf das Grundpfandrecht beziehenden Eintragung zehn Jahre verstrichen sind und das Recht innerhalb dieser Frist nicht vom Eigentümer in einer die Verjährung unterbrechenden Weise anerkannt worden ist. Ob die Vorschrift auch auf Fälle angewandt werden kann, in denen der Gläubiger nicht unbekannt, aber unbekannten Aufenthalts ist, sei streitig. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts besteht jedenfalls dann keine Notwendigkeit , § 1170 BGB auch auf Fälle unbekannten Aufenthalts anzuwenden, wenn die angestrebte Löschung des Grundpfandrechts in der Weise möglich sei, daß der Eigentümer eine Klage auf Grundbuchberichtigung erhebe und die öffentliche Zustellung (§ 185 ZPO) beantrage. Diesen Weg könne der Beschwerdeführer hier einschlagen. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens lägen mithin nicht vor.
2. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die von der Rechtsbeschwerde vertretene Gegenauffassung kann nicht überzeugen, wonach für § 1170 BGB auch der unbekannte Aufenthalt eines an sich bekannten Gläubigers genügen soll (dafür aber LG Erfurt Rpfleger 1994, 310 f.; LG Aachen NJW-RR 1998, 87; MünchKomm/Eickmann, ZPO 2. Aufl. §§ 982 ff. Rdn. 2; MünchKomm/Eickmann, BGB 4. Aufl. § 1170 Rdn. 6; Staudinger/Wolfsteiner, BGB 2002 § 1170 Rdn. 8 f.; RGRK/Thumm, BGB 12. Aufl. § 1170 Rdn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, BGB § 1170 Rdn. 4; § 1192 Rdn. 158; Wieczorek/Schütze/Weber, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 15; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 985 Rdn. 2; Musielak/

Ball, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 985 Rdn. 1).

a) Der Wortlaut des § 1170 Abs. 1 BGB enthält zwar keinen klarstellenden Hinweis, der mit seinem Recht auszuschließende Gläubiger müsse von Person her unbekannt sein. Die Formulierung "Ist der Gläubiger unbekannt ..." meint aber nichts anderes. Demgegenüber ist eine Person, deren Aufenthalt unbekannt ist, an sich bekannt, so daß nach ihrem Aufenthalt geforscht werden kann (ebenso LG Köln MDR 2003, 473; MünchKomm/Wacke, BGB 4. Aufl. § 887 Rdn. 2 a; RGRK/Thumm, aaO § 1170 Rdn. 3 a.E.).
Daß der Gesetzgeber neuerdings in § 6 des Grundbuchbereinigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182, 2192) in besonderen Fällen ein Aufgebot zum Ausschluß von Rechten an Grundstücken ausdrücklich auch bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers zugelassen hat (vgl. dazu Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132 Fn. 21 und 22), besagt nichts für § 1170 BGB. Vielmehr rechtfertigt diese Spezialregelung den Gegenschluß, daß mit einem unbekannten Gläubiger, wenn das Gesetz der für diesen geltenden Regelung den Fall des bekannten Gläubigers mit unbekanntem Aufenthalt nicht ausdrücklich gleichstellt, nur ein von Person unbekannter Gläubiger gemeint ist.

b) Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine der Vorgängernormen des § 1170 Abs. 1 BGB bezieht, nämlich § 103 der preußischen Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten, S. 446), war dort - anders als in § 1170 Abs. 1 BGB - ausdrücklich von Gläubigern die Rede, die "ihrer Person oder ih-

rem Aufenthalt nach unbekannt sind". Im übrigen ist die in den Motiven zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehene Konzeption des Aufgebots einer angeblich erloschenen Hypothek (Bd. III S. 738 ff.), die in der Tradition des § 103 der preußischen Grundbuchordnung stand und die Behauptung des Antragstellers voraussetzte, die gesicherte Forderung sei erloschen, nicht Gesetz geworden. Vielmehr stellt § 1170 BGB das Aufgebotsverfahren gerade dann zur Verfügung, wenn die Forderung zwar nicht erloschen, aber unsicher ist, wem das Grundpfandrecht zusteht. Durch das Ausschlußurteil wird mithin nicht etwa festgestellt , daß das Grundpfandrecht (wegen Erlöschens der gesicherten Forderung ) nicht mehr bestehe. Sondern dem Ausschlußurteil kommt in der Gesetz gewordenen Fassung des § 1170 BGB gestaltender Charakter zu; der Eigentümer "erwirbt" mit Erlaß des Ausschlußurteils nach § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB das Grundpfandrecht (vgl. Wieczorek/Schütze/Weber, aaO § 982 Rdn. 11; MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 1).

c) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht die Systematik des Gesetzes gegen die Annahme, § 1170 Abs. 1 BGB beziehe sich lediglich auf Rechte von Gläubigern, die ihrer Person nach unbekannt sind. Denn das sei im wesentlichen nur bei Briefgrundpfandrechten vorstellbar , die gemäß § 1154 Abs. 1 BGB übertragen werden können. Es fehle aber jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Anwendung von § 1170 BGB auf Briefgrundpfandrechte habe beschränkt sein sollen (so auch MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 6). Diese Argumentation beruht auf einem Zirkelschluß: Wenn tatsächlich nur bei Briefgrundpfandrechten vorstellbar wäre, daß der Gläubiger unbekannt sein kann, ginge aus dem Wortlaut des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beschränkung der Vorschrift auf Briefgrundpfandrechte hervor. Allerdings sind auch bei

Buchrechten Fälle denkbar, in denen der Berechtigte der Person nach unbekannt ist, und zwar ohne daß ein Fall unbekannter Erben vorläge, in dem ein Nachlaßpfleger gemäß §§ 1960, 1961 BGB bestellt werden könnte: Zu denken ist etwa an den Fall, daß eine juristische Person als Gläubiger eingetragen ist, die nicht mehr existiert und für die auch keine Feststellungen zur Rechtsnachfolge möglich sind (Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549; Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 7).

d) Aus dem bereits erwähnten Gesichtspunkt, daß § 1170 Abs. 2 BGB den Erwerb eines dem Eigentümer an sich nicht zustehenden Grundpfandrechts ermöglicht, wird in der Literatur geschlossen, die Vorschrift sei als Ausprägung des Verwirkungsgedankens zu verstehen (MünchKomm/Eickmann, aaO Rdn. 1; RGRK/Thumm aaO § 1170 Rdn. 3). Die Rechtsbeschwerde meint, danach könne es nicht darauf ankommen , ob der Gläubiger, der sich zehn Jahre lang nicht um sein Recht gekümmert habe, seiner Person oder seinem Aufenthalt nach unbekannt sei (so auch LG Erfurt Rpfleger 1994, 310, 311). Dem ist entgegen zu halten, daß ein Recht selbst dann der Verwirkung unterliegt, wenn sein Inhaber nicht nur von Person, sondern auch nach seinem Aufenthalt bekannt ist; maßgebend für den Einwand der Verwirkung ist vielmehr, wie lange das Recht nicht geltend gemacht worden ist und ob der Verpflichtete auf das Fortbestehen dieses Zustands vertrauen durfte (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824 unter II 1). Die Charakterisierung von § 1170 BGB als Ausprägung des Verwirkungsgedankens kann nicht dazu führen, von der im Gesetz ausdrücklich geforderten, mit dem Verwirkungsgedanken nicht erklärbaren Voraussetzung abzusehen, daß der Gläubiger des auszuschließenden

Rechts unbekannt sei. Für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals erweist sich der Verwirkungsgedanke jedenfalls nicht als hilfreich.

e) Für ausschlaggebend hält die Rechtsbeschwerde schließlich, daß der Grundstückseigentümer ohne das Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB in Fällen des unbekannten Aufenthalts eines bekannten Gläubigers weitgehend schutzlos sei. Der Eigentümer könne bei Erlöschen der gesicherten Forderung mit der Klage aus § 894 BGB den Brief nicht erlangen, wenn der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei, und habe auch keine Möglichkeit, den Brief im Wege des Aufgebots nach § 1162 BGB für kraftlos erklären zu lassen, weil dem Eigentümer ohne den Brief die Antragsbefugnis fehle (so Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 8; a.A. Zöller/Geimer, ZPO 24. Aufl. § 985 Rdn. 1). Im Gegensatz zum Aufgebotsverfahren des § 1170 BGB komme es für die Klage aus § 894 BGB auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs an, die der Eigentümer , insbesondere wenn er das Grundstück nicht selbst belastet habe, häufig nicht darlegen könne. Gerade bei einer Grundschuld wie im vorliegenden Fall werde das Grundbuch allein durch die Tilgung der gesicherten Forderung nicht unrichtig. Vor allem sei nicht einzusehen, warum § 1170 BGB dem Eigentümer die Möglichkeit einräume, ein tatsächlich noch bestehendes, einer Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB daher nicht zugängliches Grundpfandrecht zu erwerben, für ein bereits getilgtes Grundpfandrecht aber nur die strengeren Voraussetzungen des § 894 BGB gelten sollten.
So schutzlos wie die Rechtsbeschwerde meint, ist der Eigentümer und Sicherungsgeber, wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, jedoch nicht (so auch Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549, 553 f.). Wie hier in

der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunde über die Grundschuldbestellung ausdrücklich geregelt, hat er einen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag, auf dem die Bestellung der Grundschuld beruht. Dieser richtet sich nach der Wahl des Sicherungsgebers auf Abtretung des Grundpfandrechts, dessen Aufhebung oder den Verzicht auf dieses (BGH, Urteil vom 26. April 1994 - XI ZR 97/93 - NJW-RR 1994, 847 unter II 1 b). Der Anspruch kann auch gegen einen Gläubiger unbekannten Aufenthalts geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung vorliegen (§ 185 ZPO). Mit Rechtskraft des Urteils gelten die Willenserklärungen als abgegeben, die der Sicherungsgeber aufgrund des Rückgewähranspruchs verlangen kann (§ 894 ZPO). Bei einer Buchgrundschuld wie im vorliegenden Fall stellt sich das Problem nicht, daß der Brief bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht zurückzuerlangen ist. Der Beschwerdeführer kann den hier geltend gemachten Anspruch jedenfalls im Klageweg verfolgen. Ob es andere Fälle gibt, für die § 1170 BGB oder andere Aufgebotsvorschriften ausdehnend anzuwenden sind, bedarf hier keiner Entscheidung.
Die von der Rechtsbeschwerde geforderte Ausdehnung des § 1170 BGB auch auf bekannte Gläubiger unbekannten Aufenthalts könnte zwar die Durchsetzung eines Anspruchs, wie ihn der Beschwerdeführer hier verfolgt, erleichtern. Sie würde aber die Rechte des Inhabers des Grundpfandrechts über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinaus beeinträchtigen. Dessen Rechtsverlust hat der Gesetzgeber nicht nur davon abhängig gemacht, daß seit der letzten sich auf das Grundpfandrecht beziehenden Eintragung im Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind, das Recht in dieser Frist nicht vom Eigentümer anerkannt worden ist und der

Gläubiger sich trotz des Aufgebotsverfahrens nicht gemeldet hat. Hinzukommen muß vielmehr, daß der Gläubiger unbekannt ist. Bei einem eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger, der von Person allgemein unbekannt ist, mag der Schluß gerechtfertigt sein, er selbst oder ein Rechtsnachfolger seien nicht mehr existent, jedenfalls aber an dem eingetragenen Recht überhaupt nicht mehr interessiert. Das ist grundsätzlich anders bei einem bekannten Gläubiger, dessen Aufenthalt sich lediglich gegenwärtig nicht ermitteln läßt. Daß dieser Gläubiger über das Risiko einer öffentlichen Zustellung einer den Rückgewähranspruch schlüssig begründenden Klage hinaus schon allein wegen des Ablaufs der Zehnjahresfrist sein eingetragenes Recht und die daraus folgenden, gemäß § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB unverjährbaren Ansprüche verlieren sollte, läßt sich nicht zwingend aus dem mit § 1170 BGB bezweckten Schutz der Verkehrsfähigkeit des Grundstücks ableiten. Das Gesetz hat auch dem von Art. 14 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG für den Inhaber des Grundpfandrechts und dessen Recht auf Gehör vor Gericht gewährleisteten Schutz Rechnung zu tragen.
Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB beschränkt sich deshalb grundsätzlich auf den Fall, daß der Gläubiger von Person unbekannt ist; ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich genommen nicht (so im Ergebnis auch LG Bückeburg Rpfleger 1958, 320 f.; Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Soergel/Konzen, BGB 13. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Erman/F.Wenzel, BGB 10. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, aaO § 985 Rdn. 1; Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549 f.; Böhringer, NJ 1994, 303, 305; Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132).

3. Im übrigen hat der Beschwerdeführer nicht hinreichend dargelegt , daß seine frühere Ehefrau unbekannten Aufenthalts sei. Unbekannt ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gericht und dem Gegner, sondern allgemein unbekannt ist (BGHZ 149, 311, 314; zum Nachweis im einzelnen vgl. BGH, Beschluß vom 14. Februar 2003 - IXa ZB 56/03 - NJW 2003, 1530 unter II 3). Diese in der Rechtsprechung zu § 185 ZPO vor dem Hintergrund der Verfahrensgarantien des Grundgesetzes entwickelten Anforderungen müßten, wenn man den unbekannten Aufenthalt eines von Person bekannten Gläubigers für die Anwendung von § 1170 BGB genügen lassen wollte, jedenfalls auch für diese Vorschrift gelten (a.A. Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 9).

Hier beschränkt sich der Vortrag des Beschwerdeführers auf den Satz, seine ehemalige Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Angaben darüber, wo sie sich in Thailand oder in Deutschland zuletzt aufgehalten habe, wer über ihren Aufenthalt unterrichtet sein könnte und welche Nachforschungen insoweit angestellt worden sind, fehlen bisher.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller war zunächst als einer von mehreren, später als alleiniger Eigentümer des eingangs genannten, mit der aufzubietenden Briefhypothek belasteten Grundstücks eingetragen. Die aufzubietende Briefhypothek wurde aufgrund einer Bewilligung vom 31. März 1933 am 5. April 1933 eingetragen.

Sie wurde am 12. September 1935 an A. S. , geb. W. , abgetreten; diese Abtretung wurde am 24. September 1935 in das Grundbuch eingetragen. Nach einer Neufassung des Grundbuchs im September 1940 wurde für die Hypothek ein neuer Brief ausgestellt, dessen Aushändigung A. S. am 4. Oktober 1940 quittierte.

2

Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung und Vorlage amtlicher Auskünfte glaubhaft gemacht, der Grundschuldbrief sei unauffindbar. Die Forderung sei weder durch Abschlagszahlungen noch in anderer Weise anerkannt worden. Mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sei nicht in Erfahrung zu bringen, wo sich A. S. aufhalte, ob sie noch lebe und wer sie gegebenenfalls beerbt habe. Anhaltspunkte für eine Verfügung über die Hypothek außerhalb des Grundbuchs bestünden nicht. Gestützt darauf betreibt er das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, den Gläubiger der Briefhypothek nach Maßgabe von § 1171 BGB mit seinem Recht auszuschließen. Er hat sich dazu förmlich erboten, den in Euro umgerechneten Nennbetrag der Briefhypothek nebst Zinsen für die letzten vier Jahre, gerechnet vom Erlass des Ausschlussurteils an, unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen.

3

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt.

II.

4

Das Rechtsmittel ist zulässig.

5

1. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde "in Ergänzung" seines Beschlusses vom 28. Mai 2008 zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde muss zwar in der angefochtenen Sachentscheidung selbst und kann nicht im Wege von deren Ergänzung zugelassen werden (BGH, Beschl. v. 24. November 2003, II ZB 37/02, NJW 2004, 779). Eine solche nicht ausreichende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Beschlussergänzung liegt hier aber nicht vor. Das Beschwerdegericht hat das Beschwerdeverfahren nicht mit dem nach dem Tenor seines Beschlusses ergänzten Beschluss vom 28. Mai 2008 abgeschlossen. Vielmehr hat der Einzelrichter der Kammer, der diesen Beschluss erlassen hat, auf eine Anhörungsrüge des Antragstellers das Verfahren nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO fortgesetzt und die Sache, wie geboten (BGHZ 154, 200, 202 f.), auf die Kammer übertragen. Diese hat mit Beschluss vom 11. August 2008 eine neue, das Verfahren abschließende Sachentscheidung getroffen. In diesem Rahmen ist eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde zulässig, wenn Verfahrensrechte verletzt worden sind (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004, IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529, 2530; Beschl. v. 4. Juli 2007, VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654). So liegt es hier. Das Beschwerdegericht hatte übersehen, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergab, und es hatte den Antragsteller mit seiner Einschätzung überrascht, seine Glaubhaftmachung reiche auch im Tatsächlichen nicht aus.

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Zwar hat der Antragsteller zu Händen seiner erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten den Beschluss des Beschwerdegerichts vom 28. Mai 2008 spätestens am Tag der Abfassung seiner Anhörungsrüge gegen diesen Beschluss vom 11. Juni 2008 erhalten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Beschwerdeverfahren erst durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2008 abge- schlossen worden ist. Dessen formlose Zuleitung an den Antragsteller ist am Freitag, dem 29. August 2008, veranlasst worden und nach der anwaltlichen Versicherung und des Antragstellers am 1. September 2008, dem darauf folgenden Montag, erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist damit rechtzeitig eingelegt worden.

III.

7

Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des Gläubigers der aufzubietenden Briefhypothek mit seinen Rechten statthaft.

8

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB gegen den eingetragenen Gläubiger eines Grundpfandrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB nur zulässig, wenn der Gläubiger unbekannt ist. In diesem Sinne unbekannt ist der Grundpfandrechtsgläubiger nicht schon dann, wenn sein Aufenthalt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbekannt ist (BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die hier nicht einschlägige Vorschrift des § 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG das Aufgebot des Gläubigers eines im Gebiet der neuen Länder vor dem 3. Oktober 1990 begründeten Grundpfandrechtes „auch dann“ zulässt, wenn nicht seine Person, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist. Dabei ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass § 1170 BGB ein Aufgebot von Person bekannter Gläubiger unbekannten Aufenthalts nicht zulässt (Beschlussempfehlung zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz in BTDrucks. 12/7425 S. 93).

9

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist ein Aufgebotsverfahren nach §§ 1170 oder 1171 BGB nicht erst dann statthaft, wenn eine Grundbuchberichtigungs- oder eine andere Klage nicht zum Erfolg führt (KG OLGZ 1970, 323, 324). Ein solcher Nachrang lässt sich auch nicht aus dem erwähnten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 entnehmen. In diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof nur entschieden, dass eine entsprechende Anwendung der §§ 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person bekannten Grundpfandrechtsgläubigers, dessen Aufenthalt unbekannt ist, von dem Fall des § 6 Abs. 1a GBBerG abgesehen, jedenfalls nicht in Betracht kommt, wenn der Grundstückseigentümer gegen ihn eine Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB betreiben kann. Dass ein Aufgebotsverfahren auch dann subsidiär sein soll, wenn die Voraussetzungen der §§ 1170, 1171 BGB vorliegen, ergibt sich daraus nicht.

10

3. Schließlich kann dem Beschwerdegericht nicht in seiner Annahme gefolgt werden, die Gläubigerin der aufzubietenden Hypothek sei nicht im Sinne von § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt.

11

a) Das ergibt sich allerdings nicht aus der von der Rechtsbeschwerde angeführten Erwägung, A. S. sei schon nicht Inhaberin der Hypothek geworden. Die Rechtsbeschwerde leitet das daraus ab, dass es an einer Annahme der Abtretung durch A. S. fehle. Das überzeugt nicht. Eine Annahme der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung durch A. S. lässt sich zwar nicht ohne weiteres der Eintragung dieser Abtretung in das Grundbuch entnehmen. Es spricht indes viel dafür, dass A. S. die Abtretung schon durch Entgegennahme des von dem Grundbuchamt mit dem Abtretungsvermerk versehenen ersten Hypothekenbriefes angenommen hat. Die Annahme ist jedenfalls mit der Entgegennahme des nach Neufassung des Grundbuches ausgestellten neuen Hypothekenbriefs am 4. Oktober 1940 erfolgt.

12

b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von § 1171 BGB lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht damit begründen, dass A. S. seit der Entgegennahme des Hypothekenbriefes am 4. Oktober 1940 nicht mehr als Person in Erscheinung getreten ist und die Forderung nicht geltend gemacht hat. Ob der Inhaber eines Grundpfandrechtes von Person bekannt oder unbekannt ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechts und der Eintragung im Grundbuch. Wie sich der Gläubiger ansonsten verhalten und ob er die Forderungen geltend gemacht hat, ist für diese Frage unerheblich.

13

c) Die Anwendbarkeit von § 1171 BGB ergibt sich aber daraus, dass die hier aufzubietende Hypothek im Gegensatz zu der Grundschuld, um die es im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 ging, kein Buchrecht ist, sondern ein Briefrecht.

14

aa) Eine Buch- wie eine Briefhypothek entsteht zwar durch Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung der Hypothek und deren Eintragung in das Grundbuch (wobei bei der Briefhypothek noch die Erteilung des Hypothekenbriefs hinzutritt, § 1116 Abs. 1 BGB). Buch- wie Briefhypothek gehen auch kraft Gesetzes mit der Abtretung der Forderung auf den neuen Gläubiger über und können beide nicht ohne Forderung übertragen werden. Die Abtretung der Forderung ist aber bei der Buchhypothek nach §§ 1154 Abs. 3, 873 BGB nur wirksam, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wird. Der Gläubiger ist, von Sonderfällen wie dem Erbfall abgesehen, bei einer Buchhypothek deshalb grundsätzlich nur der, der aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Deshalb kann er, soweit hier relevant, nur unbekannt sein, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der im Grundbuch eingetragene Gläubiger verstorben und nicht aufzuklären ist, wer ihn beerbt hat.

15

bb) Bei der Briefhypothek ist das anders. Die Abtretung einer durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung setzt nicht die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch voraus. Nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt es vielmehr, wenn sie in schriftlicher Form vorgenommen und dem Zessionar der Hypothekenbrief ausgehändigt wird. Die Eintragung der Abtretung einer mit einer Briefhypothek gesicherten Forderung in das Grundbuch ist zwar möglich, aber nicht Voraussetzung ihrer Wirksamkeit. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch als Gläubiger einer Briefhypothek ausgewiesene Gläubiger nicht zwingend der ist, dem die Briefhypothek tatsächlich zusteht. Diese kann vielmehr rechtsgeschäftlich auch außerhalb des Grundbuchs übertragen worden sein. Deshalb kommt es bei einer Briefhypothek für die Beantwortung der Frage, ob der Gläubiger im Sinne von § 1171 BGB unbekannt ist, nicht auf die Person des im Grundbuch ausgewiesenen Gläubigers, sondern auf denjenigen an, der den Hypothekenbrief besitzt (LG Augsburg MittBayNot 1981, 130, 131; NKBGB /Krause, 2. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1170 Rdn. 6; ähnlich für den Gläubiger eines Briefrechts, der sein Recht nicht nachweisen kann: RGZ 67, 95, 99 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 985 Rdn. 1; für den Gläubiger eines solchen Rechts, der den Nachweis trotz Aufforderung nicht führt: LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1232; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 985 Rdn. 1). Der Gläubiger einer Briefhypothek ist deshalb im Sinne von § 1171 BGB schon unbekannt, wenn sich nicht feststellen lässt, in wessen Händen sich der Hypothekenbrief befindet.

16

cc) Dass es sich hier so verhält, hat der Antragsteller nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts mit der für die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB erforderlichen Gewissheit glaubhaft gemacht.

17

(1) Aufgrund der Quittung in den Grundakten steht fest, dass A. S. am 4. Oktober 1940 den für die aufzubietende Hypothek zuletzt erteilten Brief erhalten hat. Ob sie weiterhin im Besitz des Briefes ist, ist nach der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers und den von ihm beigebrachten Mitteilungen der Meldebehörden nicht mehr aufzuklären. Nachfragen bei den Meldebehörden haben zwar auch unter Berücksichtigung ihres mutmaßlich hohen Alters von über 90 Jahren nicht die Gewissheit oder überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür erbracht, dass A. S. verstorben ist. Darauf kommt es aber auch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl der Verbleib des Hypothekenbriefes aus dem Jahre 1940 als auch der Aufenthalt von A. S. unbekannt sind. Das führt dazu, dass weder durch Rücksprache mit A. S. noch durch Vorlage des Briefes festgestellt werden kann, ob A. S. tatsächlich noch Inhaberin von gesicherter Forderung und Hypothek ist oder ob diese inzwischen einem anderen Gläubiger zustehen.

18

(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, "dass seit der Eintragung im Grundbuch über das Recht verfügt worden ist". Damit hat er solche Verfügungen nicht ausschließen wollen. In seiner Versicherung an Eides statt hat er nämlich erklärt, er habe weder Brief noch Gläubigerin je gesehen und sei auch nicht in Anspruch genommen worden. Es kommt hinzu, dass A. S. selbst durch Abtretung außerhalb des Grundbuchs Inhaberin der Hypothek geworden ist. Diese sichert auch nicht den Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen des H. B. an den damaligen Eigentümer P. L. , sondern ein von diesem abgegebenes abstraktes notarielles Schuldanerkenntnis. Bei einer solchen Hypothek lässt sich eine Verfügung außerhalb des Grundbuchs von vornherein nur bei Vorliegen besonderer Umstände ausschließen. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Deshalb ist das Aufgebotsverfahren nach § 946 ZPO statthaft.

IV.

19

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

20

1. Das an sich mögliche Aufgebotsverfahren setzt nach § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB auch voraus, dass der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers berechtigt ist. Diese von dem Antragsteller bisher nicht dargelegte Voraussetzung könnte jedenfalls dadurch eingetreten sein, dass der Antragsteller das Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten an seine Kinder übereignet und sich ein Nießbrauchsrecht vorbehalten hat. Die Bestellung eines Nießbrauchsrechts führt nämlich nach den Bedingungen des abstrakten Schuldanerkenntnisses, zu dessen Absicherung die Hypothek bestellt war, dazu , dass die geschuldete Zahlung sofort fällig wird, der Gläubiger damit auch jederzeit befriedigt werden kann.

21

2. Für den Fall, dass sich die Befriedigungsberechtigung des Antragstellers dennoch nicht feststellen lassen sollte, wäre dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, statt eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB eines nach § 1170 BGB zu beantragen. Es spricht nämlich viel dafür, dass die Voraussetzungen des § 1170 BGB gegeben sind. Die letzte Eintragung mit Bezug zu der aufzubietenden Hypothek datiert vom 27. September 1940. Der Antragsteller hat, wie für ein Aufgebot nach § 1170 BGB erforderlich (dazu KG OLGZ 1970, 323, 325), an Eides statt versichert, dass die der Belastung zugrunde liegende Verbindlichkeit in dieser Zeit dem Gläubiger gegenüber weder durch Abschlagszahlungen , Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkannt wurde. Das dürfte unter den gegebenen Umständen ausreichen.

22

3. Die Zurückweisung des Antrags (nach § 1171 BGB oder § 1170 BGB) ließe sich auch nicht damit rechtfertigen, dass das Eigentum an dem Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten jetzt nicht mehr dem Antragsteller , sondern (zu je ½ Anteil) seinen beiden Kindern zusteht.

23

a) Ein Aufgebotsverfahren gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechts nach § 1171 oder § 1170 BGB kann allerdings, von dem hier nicht gegebenen Fall des § 984 Abs. 2 ZPO abgesehen, nach § 984 Abs. 1 ZPO nur von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eingeleitet werden. Das ist der Antragsteller jetzt nicht mehr. Der Eigentumsverlust stellt seine Aktivlegitimation indessen nicht in Frage, weil sie bei Antragstellung gegeben war.

24

b) Die bei Antragstellung bestehende Aktivlegitimation wird durch eine Veräußerung des belasteten Grundstücks nicht berührt.

25

aa) Dieses nicht umstrittene Ergebnis wird teilweise damit begründet, dass auf das Aufgebotsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung anzuwenden sind (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., Vor § 946-1024 Rdn. 3; Zöller/Geimer, aaO, Vor § 946 Rdn. 10) und damit auch § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO (LG Kaiserslautern, Beschl. v. 12. Februar 2008, 1 T 267/07, juris). Teilweise wird dieses Ergebnis daraus abgeleitet, dass das Ausschlussurteil auch bei einem Antrag des Gläubigers eines anderen Grundpfandrechts nach § 984 Abs. 2 ZPO nicht zum Übergang des Grundpfandrechts auf diesen Gläubiger, sondern auf den Eigentümer führt (DNotI, Gutachten v. 5. November 1997, DNotI-Report 1999, 22).

26

bb) Den Senat überzeugt die erste Begründung.

27

(1) Die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten für alle darin geregelten Verfahrensarten, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt wird. Solche abweichende Regelungen enthalten die Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht. Sie machen die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechtes nach §§ 1170, 1171 BGB zwar davon abhängig, dass der Antragsteller der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist oder daran ein anderes Pfandrecht hat. Das spricht aber nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von § 265 ZPO. Diese besondere Voraussetzung für die Aktivlegitimation kann sich im Verlaufe des Aufgebotsverfahrens ändern. Die Folgen einer solchen Veränderung werden in den Vorschriften über das Aufgebotsverfahren nicht geregelt. Das legt den Rückgriff auf die für solche Fälle zugeschnittene Regelung des § 265 ZPO auch in der Sache nahe.

28

(2) Der neue Eigentümer kann das Verfahren nach § 266 Abs. 1 ZPO übernehmen. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB ist nämlich ein Rechtsstreit zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber einer Hypothek über deren Bestand, auf den § 266 ZPO anwendbar ist (dazu: Zöller/Greger, aaO, § 266 Rdn. 3). Das Aufgebotsverfahren kommt auch dann nicht zu einem materiellrechtlich fehlerhaften Ergebnis, wenn der neue Eigentümer von seinem Übernahmerecht keinen Gebrauch macht und an seiner Stelle der alte Eigentümer das Verfahren zu Ende führt. Mit dem Ausschlussurteil soll im Fall des § 1170 BGB ebenso wie im Fall des § 1171 BGB derjenige das aufgebotene Grundpfandrecht erwerben, dem das belastete Grundstück bei Erlass des Aus- schlussurteils gehört. Das folgt im ersten Fall aus § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB und im zweiten je nach dem, ob der Eigentümer auch persönlicher Schuldner ist oder nicht, aus § 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit entweder § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB oder mit §§ 1143, 1153 BGB. An der Rechtsfolge des § 1171 Abs. 2 Satz 1 ändert ein Eigentumswechsel vor dem Ausschlussurteil nach allgemeiner Meinung nichts (Erman/F. Wenzel, aaO, § 1170 Rdn. 5; Palandt /Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, aaO, § 1170 Rdn. 19). Die im Fall des § 1171 BGB mit dem Ausschlussurteil ausgelöste Befriedigungsfiktion könnte nur unter den Voraussetzungen der §§ 268, 1150 BGB zu einem Übergang der Hypothek auf den früheren Eigentümer führen. Diese Voraussetzungen können aber nicht eintreten, weil das Ausschlussurteil nur erlassen werden darf, wenn der Gläubiger auch zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt ist.

29

c) Bei Antragstellung war die Aktivlegitimation des Antragstellers gegeben. Dafür wird offen bleiben können, ob die Einleitung des Aufgebotsverfahrens von der Notgeschäftsführungsbefugnis des Antragstellers als Mitglied einer Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gedeckt war. Bei Einleitung des Verfahrens hatten zwar noch nicht alle Mitglieder der Erbengemeinschaft , denen das Grundstück seinerzeit gesamthänderisch gehörte, ihre Anteile wirksam auf den Antragsteller oder seine Rechtsvorgängerin übertragen. Die dazu erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen waren aber abgegeben und haben im Verlaufe des Verfahrens auch zur Berichtigung des Grundbuchs geführt.

IV.

30

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Verfahren über eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens stehen sich der antragsberechtigte Grundstückseigentümer und der mit seinen Rechten im Aufgebotsverfahren auszuschließende unbekannte Gläubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO und bestimmt sich nach dem Interesse des Antragstellers als bisherigem Eigentümer des Grundstücks an der Durchführung des Verfahrens.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 11.01.2008 - 70 C 9/07 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2008 - 51 T 146/08 -