Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - IX ZB 137/11

bei uns veröffentlicht am09.02.2012
vorgehend
Amtsgericht Düsseldorf, 502 IN 273/08, 18.10.2010
Landgericht Düsseldorf, 25 T 36/11, 31.03.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 137/11
vom
9. Februar 2012
in dem Insolvenzeröffnungsverfahren
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter
Dr. Fischer und Dr. Pape
am 9. Februar 2012

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 25. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31. März 2011 wird auf Kosten des Beteiligten zu 3 als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 20.839,64 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die statthafte Rechtsbeschwerde (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist unzulässig, weil kein Zulässigkeitsgrund vorliegt. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO).
2
Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Grundsatzfrage ist durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Ist das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, kann die Vergütung des vorläufigen Verwalters vom Insolvenzgericht weder dem Grund noch der Höhe nach im Verfahren nach §§ 63, 64 InsO, §§ 8, 10, 11 InsVV festgesetzt werden. Der Verwalter ist in diesem Fall wegen seines Vergütungsanspruchs auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 Rn. 28 ff mwN; Beschluss vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 280/08, ZIP 2010, 89). Entsprechend ist das Beschwerdegericht verfahren.
3
Für Insolvenzeröffnungsverfahren, die vor dem 1. März 2012 beantragt worden sind, gibt die an dieser Rechtsprechung geäußert Kritik dem Senat keine Veranlassung zur Änderung seiner Auffassung. Für Insolvenzeröffnungsverfahren , die ab dem 1. März 2012 beantragt werden, gilt § 26a InsO in der Fassung von Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582). Eine Rückwirkung für nicht abgeschlossene Altfälle sieht diese gesetzliche Neuregelung nicht vor (vgl. Art. 103g EGInsO in der Fassung des Art. 3 dieses Gesetzes).
4
Die Verweisung des Gläubigers eines streitigen zivilrechtlichen Anspruchs auf den streitigen Zivilrechtsweg verletzt den Gläubiger nicht in seinen Grundrechten.
5
Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO, § 4 InsO abgesehen.
Kayser Vill Lohmann Fischer Pape
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.10.2010 - 502 IN 273/08 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.03.2011 - 25 T 36/11 -

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(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde a

Insolvenzordnung - InsO | § 4 Anwendbarkeit der Zivilprozeßordnung


Für das Insolvenzverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechend. § 128a der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen


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(1) Wird das Insolvenzverfahren nicht eröffnet, setzt das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters durch Beschluss fest. (2) Die Festsetzung erfolgt gegen den Schuldner, es sei denn, der

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Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. März 2012 beantragt worden sind, sind die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. § 18 Absatz 1 Nummer 2 des Rechtspflegergesetzes in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung ist nur auf Insolvenz

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Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Dez. 2009 - IX ZB 280/08

bei uns veröffentlicht am 03.12.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 280/08 vom 3. Dezember 2009 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, §§ 63, 64; InsVV §§ 8, 10, 11 Ist das Insolvenzverfahren nicht

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(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

Für Entscheidungen über die sofortige Beschwerde nach § 6 der Insolvenzordnung, bei denen die Frist des § 575 der Zivilprozessordnung am 27. Oktober 2011 noch nicht abgelaufen ist, ist die Insolvenzordnung in der bis zum 27. Oktober 2011 geltenden Fassung weiter anzuwenden. Für Entscheidungen über die sofortige Beschwerde nach Artikel 102 § 7 Satz 1 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung gilt Satz 1 entsprechend.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Der Insolvenzverwalter hat Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Der Regelsatz der Vergütung wird nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Insolvenzverfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen.

(2) Sind die Kosten des Verfahrens nach § 4a gestundet, steht dem Insolvenzverwalter für seine Vergütung und seine Auslagen ein Anspruch gegen die Staatskasse zu, soweit die Insolvenzmasse dafür nicht ausreicht.

(3) Die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters wird gesondert vergütet. Er erhält in der Regel 25 Prozent der Vergütung des Insolvenzverwalters bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Maßgebend für die Wertermittlung ist der Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung oder der Zeitpunkt, ab dem der Gegenstand nicht mehr der vorläufigen Verwaltung unterliegt. Beträgt die Differenz des tatsächlichen Werts der Berechnungsgrundlage der Vergütung zu dem der Vergütung zugrunde gelegten Wert mehr als 20 Prozent, so kann das Gericht den Beschluss über die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Vergütung des Insolvenzverwalters ändern.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt. Die Festsetzung erfolgt für Vergütung und Auslagen gesondert. Der Antrag soll gestellt werden, wenn die Schlußrechnung an das Gericht gesandt wird.

(2) In dem Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist und welche Dienst- oder Werkverträge für besondere Aufgaben im Rahmen der Insolvenzverwaltung abgeschlossen worden sind (§ 4 Abs. 1 Satz 3).

(3) Der Verwalter kann nach seiner Wahl anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen einen Pauschsatz fordern, der im ersten Jahr 15 vom Hundert, danach 10 vom Hundert der Regelvergütung, höchstens jedoch 350 Euro je angefangenen Monat der Dauer der Tätigkeit des Verwalters beträgt. Der Pauschsatz darf 30 vom Hundert der Regelvergütung nicht übersteigen.

Für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Sachwalters, des vorläufigen Sachwalters und des Insolvenzverwalters im Verbraucherinsolvenzverfahren gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts entsprechend, soweit in den §§ 11 bis 13 nichts anderes bestimmt ist.

(1) Für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist das Vermögen zugrunde zu legen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, werden dem Vermögen nach Satz 1 hinzugerechnet, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst. Sie bleiben unberücksichtigt, sofern der Schuldner die Gegenstände lediglich auf Grund eines Besitzüberlassungsvertrages in Besitz hat.

(2) Wird die Festsetzung der Vergütung beantragt, bevor die von Absatz 1 Satz 1 erfassten Gegenstände veräußert wurden, ist das Insolvenzgericht spätestens mit Vorlage der Schlussrechnung auf eine Abweichung des tatsächlichen Werts von dem der Vergütung zugrunde liegenden Wert hinzuweisen, sofern die Wertdifferenz 20 vom Hundert bezogen auf die Gesamtheit dieser Gegenstände übersteigt.

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

(4) Hat das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter als Sachverständigen beauftragt zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen, so erhält er gesondert eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 280/08
vom
3. Dezember 2009
in dem Insolvenzeröffnungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, kann die Vergütung des vorläufigen
Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht nicht im Verfahren nach §§ 63, 64 InsO,
§§ 8, 10, 11 InsVV festgesetzt werden; in diesem Fall ist der vorläufige Insolvenzverwalter
wegen seines Vergütungsanspruchs auf den ordentlichen Rechtsweg zu
verweisen (Bestätigung von BGHZ 175, 48; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB
256/03).
BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 280/08 - LG Duisburg
AG Duisburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer
und Dr. Pape
am 3. Dezember 2009

beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 10. Oktober 2008 und der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 28. Juli 2008 aufgehoben.
Der Antrag der vorläufigen Insolvenzverwalterin auf Festsetzung ihrer Vergütung und Auslagen wird zurückgewiesen.
Die vorläufige Insolvenzverwalterin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 3.112,34 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Mit Antrag vom 17. Oktober 2006 beantragte das Finanzamt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Grundlage war eine gegen den Schuldner festgesetzte Steuerforderung in Höhe von 38.068,41 €. Mit Beschluss vom 29. Dezember 2006 beauftragte das Amtsgericht die weitere Beteiligte zu 2 zunächst als Sachverständige mit der Aufklärung des Sachverhalts. Da der Schuldner an der Aufklärung nur teilweise mitwirkte und zwischenzeitlich nicht erreichbar war, bestellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 3. Juli 2007 die weitere Beteiligte zu 2 auch zur vorläufigen Insolvenzverwalterin mit Zustimmungsvorbehalt.
2
Am 22. Januar 2008 nahm das Finanzamt seinen Insolvenzantrag zurück , nachdem die Steuerschuld auf Null festgesetzt worden war.
3
DievorläufigeInsolvenzverwalteri n beantragte und erhielt ihre Vergütung als Sachverständige. Sie beantragte am 1. Februar 2008, ihre Vergütung als vorläufige Insolvenzverwalterin auf 3.112,34 € festzusetzen.
4
Das Amtsgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Zurückweisung des Festsetzungsantrags.

II.


5
Die gemäß §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, § 574 Abs. 2 ZPO. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückweisung des Vergütungsantrags der vorläufigen Insolvenzverwalterin.
6
1. Da das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden ist, kann die Vergütung der vorläufigen Insolvenzverwalterin nicht in dem Verfahren nach § 64 InsO, §§ 8, 10 InsVV festgesetzt werden. Die vorläufige Insolvenzverwalterin ist vielmehr auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen. Das hat der Senat bereits wiederholt entschieden (BGHZ 175, 48; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 256/03, zitiert nach juris). Von diesen Entscheidungen sind Amts- und Landgericht abgewichen. Die beiden Entscheidungen betreffen zwar die Vergütung des Sequesters im Gesamtvollstreckungsverfahren bzw. im Konkursverfahren. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt nach der Insolvenzordnung jedoch nichts anderes; das hat der Senat in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2007 (BGHZ 175, 48) im Einzelnen ausgeführt.
7
a) Die vorläufige Insolvenzverwalterin kann die Festsetzung ihrer Vergütung und Auslagen nicht aus eigenem Recht betreiben, weil es an einer entsprechenden Kostengrundentscheidung fehlt (BGHZ 175, 48, 50 Rn. 9; BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO Rn. 7 f). Das Amtsgericht hat in seiner - allerdings erst am 5. August 2008 getroffenen - Kostengrundentscheidung die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Die Vergütung und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters gehören jedoch nicht zu den Kosten des Verfahrens (BGHZ 157, 370, 374, 377; 175, 48, 50 Rn. 9 jeweils zum damals gel- tenden § 50 GKG; vgl. jetzt den insoweit unveränderten § 23 GKG). In der Begründung der genannten Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts sind folgerichtig die Vergütung und die Auslagen der vorläufigen Insolvenzverwalterin auch ausdrücklich ausgenommen worden. Dort wird zwar wegen der Vergütung und der Auslagen der vorläufigen Insolvenzverwalterin auf §§ 63, 64 InsO verwiesen. Eine rechtskräftige Kostengrundentscheidung, an die der Senat im vorliegenden Verfahren gebunden wäre, ist insoweit aber nicht ergangen.
8
Bei dem durch die Zustellung des Eröffnungsantrags an den Schuldner in Gang gesetzten Eröffnungsverfahren stehen sich - anders als im eröffneten Insolvenzverfahren (vgl. BGHZ 149, 178, 181) - nur der antragstellende Gläubiger und der Schuldner ähnlich wie die Parteien eines Zivilprozesses gegenüber. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist hingegen nicht Partei (BGHZ 175, 48, 50 Rn. 9).
9
§ 54 Nr. 2 InsO betrifft nur das eröffnete Insolvenzverfahren. Dies ergibt sich aus der Gesetzesgeschichte (vgl. im Einzelnen BGHZ 175, 48, 50 Rn. 10).
10
Die b) vorläufige Insolvenzverwalterin kann auch keine ihre Kosten betreffende Grundentscheidung erwirken. Es gibt hierfür - insbesondere in der Insolvenzordnung - keine gesetzliche Grundlage, weil der vorläufige Insolvenzverwalter nicht Partei des Eröffnungsverfahrens ist. Deshalb gibt es für das Insolvenzgericht keine Möglichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen (BGHZ 175, 48, 52 Rn. 14).
11
2. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat allerdings im Falle der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens einen materiell-rechtlichen Vergütungsan- spruch gegen den Schuldner analog §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB (BGHZ 175, 48, 53 Rn. 16 ff). Diesen muss er jedoch im streitigen Zivilverfahren durchsetzen (vgl. BGHZ 175, 48, 50 Rn. 8 ff).
12
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Landgericht in Bezug genommenen Beschluss des Senats vom 26. Januar 2006 (IX ZB 231/04, ZIP 2006, 431). In diesem Fall hatte allerdings das Beschwerdegericht in einem vergleichbaren Fall, in dem vom Gläubiger der von ihm gestellte Insolvenzantrag zurückgenommen und das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden war, die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in einem Beschluss nach § 64 InsO der Schuldnerin auferlegt. Der Senat hat dies seinerzeit in der Entscheidung nicht beanstandet. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Senat dieses Vorgehen gebilligt hätte. Er hat in jenem Fall die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 InsO nicht erfüllt waren. Hierbei prüft der Bundesgerichtshof wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde nur die Zulassungsgründe, welche die Rechtsmittelbegründung nach § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schlüssig und substantiiert dargelegt hat (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 - IX ZB 430/02, ZInsO 2005, 1162; v. 9. März 2006 - IX ZB 209/04, ZVI 2006, 351, 352 Rn. 4; v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496Rn. 4). Da dieser Fehler in jenem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in zulassungsrelevanter Weise dargelegt worden war, konnte der Senat die Rechtsbeschwerde nicht als zulässig behandeln und die Beschwerdeentscheidung entsprechend abändern. Davon abgesehen ist die Grundsatzentscheidung vom 13. Dezember 2007 auch erst zu einem späteren Zeitpunkt ergangen.
Ganter Vill Lohmann
Fischer Pape

Vorinstanzen:
AG Duisburg, Entscheidung vom 28.07.2008 - 64 IN 65/06 -
LG Duisburg, Entscheidung vom 10.10.2008 - 7 T 175/08 -

(1) Wird das Insolvenzverfahren nicht eröffnet, setzt das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters durch Beschluss fest.

(2) Die Festsetzung erfolgt gegen den Schuldner, es sei denn, der Eröffnungsantrag ist unzulässig oder unbegründet und den antragstellenden Gläubiger trifft ein grobes Verschulden. In diesem Fall sind die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters ganz oder teilweise dem Gläubiger aufzuerlegen und gegen ihn festzusetzen. Ein grobes Verschulden ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Antrag von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Gläubiger dies erkennen musste. Der Beschluss ist dem vorläufigen Verwalter und demjenigen, der die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tragen hat, zuzustellen. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen gelten entsprechend.

(3) Gegen den Beschluss steht dem vorläufigen Verwalter und demjenigen, der die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tragen hat, die sofortige Beschwerde zu. § 567 Absatz 2 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. März 2012 beantragt worden sind, sind die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. § 18 Absatz 1 Nummer 2 des Rechtspflegergesetzes in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung ist nur auf Insolvenzverfahren anzuwenden, die ab dem 1. Januar 2013 beantragt werden.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

Für das Insolvenzverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechend. § 128a der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen und Terminen die Beteiligten in der Ladung auf die Verpflichtung hinzuweisen sind, wissentliche Ton- und Bildaufzeichnungen zu unterlassen und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Dritte die Ton- und Bildübertragung nicht wahrnehmen können.