Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Jan. 2006 - IV ZR 299/04
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
In diesem Umfang wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens , soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit beträgt der Wert des Beschwerdegegenstandes für die Gerichtskosten 179.000 € und für die außergerichtlichen Kosten 1.790.000 € mit der Maßgabe, dass diese im Verhältnis zur Beklagten nur in Höhe von 10% anzusetzen sind.
Gründe:
- 1
- I. Die Klägerinnen rügen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO i.V. mit § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf ihr Vorbringen zu dem von der Beklagten behaupteten Werteverfall des belasteten Grundstücks im November/Dezember 2002.
- 2
- Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Präklusionsvorschriften im Zivilprozess ist Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer einfach rechtlichen Präklusionsvorschrift im Einzelfall offenkundig unrichtig ist (BVerfGE 66, 260, 264; 69, 145, 149; BVerfG NJW-RR 1999, 1079; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00; in Juris dokumentiert).
- 3
- So liegt der Fall hier.
- 4
- Rechtsfehlerhaft 1. hat das Berufungsgericht das Bestreiten des Wertverfalls des haftenden Grundstücks, auf den die Beklagte ihr Nachsicherungsbegehren und ihre spätere Kündigung der Darlehen des Streithelfers gestützt hatte, als neues Vorbringen in der Berufungsinstanz unberücksichtigt gelassen.
- 5
- Gegen ein Kündigungsrecht der Beklagten wegen verweigerter Stellung solcher Nachsicherung hat sich erstinstanzlich zunächst der Streithelfer in seinem Schriftsatz vom 16. Februar 2004 gewandt. Daraufhin hat die Beklagte erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung im nachgelassenen Schriftsatz vom 12. März 2004 zu dem Wertverfall mit konkreten Zahlenangaben vorgetragen. Das Landgericht hat diesen Parteivortrag, auf den es nach seiner Entscheidung nicht ankam, im Tatbestand nicht als unstreitig behandelt. Das lag schon nach dem Gesamtzusammenhang des gegenseitigen Parteivorbringens auch nahe (§ 138 Abs. 3 ZPO). Jedenfalls kann es den Klägerinnen bei diesem Verfahrensverlauf nicht angelastet werden, in der folgenden, ihr nicht nachgelassenen Erwiderung vom 15. März 2005 diesen - für sie neuen - Vortrag der Beklagten nicht noch ausdrücklich bestritten zu haben. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ohne einen entsprechenden Schriftsatznachlass waren ihnen zu diesem Zeitpunkt vor der Entscheidungsverkündung nur noch vom Gericht zu beachtende Rechtsausführungen möglich, nicht aber weiterer Sachvortrag - wie ein etwa noch nicht erfolgtes Bestreiten zu einem neuen Tatsachenvortrag der Gegenseite -, den das Berufungsgericht aber von ihnen verlangt. Ein gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO als zugestanden zu behandelnder, mithin unstreitiger erstinstanzlicher Vortrag der Beklagten zum Wertverfall durfte insoweit jedenfalls nicht zugrunde gelegt werden.
- 6
- der In Berufungsinstanz ist dieses Vorbringen zum Kündigungsgrund der Beklagten von Anfang an bestritten geblieben. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung auf den vorgenannten nachgelassenen Schriftsatz erster Instanz Bezug genommen. Die Klägerinnen haben demgegenüber zunächst in der Berufungserwiderung den "angeblich wichtigen Kündigungsgrund des zwischenzeitlich eingetretenen Wertverfalls des haftenden Grundstücks" bestritten. Nachdem das Berufungsgericht den Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 23. September 2004 beschlossen hatte, haben sie mit Schriftsatz vom 16. August 2004 noch einmal ausdrücklich klargestellt, "dass der behauptete Wertverfall weder tatsächlich eingetreten noch nachgewiesen" sei, und sich zum Beweis ihrer Darstellung auf ein Sachverständigengutachten bezogen.
- 7
- Das Berufungsgericht durfte danach nicht von einem erstmaligen Bestreiten in der Berufungsinstanz ausgehen, das wie ein neuer Vortrag hätte gewertet und als verspätet zurückgewiesen werden können.
- 8
- Auf 2. dem damit verbundenen Gehörsverstoß kann das Berufungsurteil beruhen. Bei unwirksamer Kündigung fehlte eine Forderung, wegen der die Beklagte vollstrecken könnte. Der Senat vermag die Zurückweisung auch nicht auf einen anderen als den vom Berufungsgericht angegebenen Grund zu stützen. Die Beschwerdeerwiderung hält zwar eine Zurückweisung dieses Vorbringens gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO für möglich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf aber das im Rechtszug übergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch für die Zu- rückweisung eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift heranziehen (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - IV ZR 208/04; BGH, Urteile vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/03 - NJW-RR 2005, 1007 unter 2 b bb und 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302 unter II 2 b bb). Das gilt entgegen der Beschwerdeerwiderung auch, wenn das bei der Präklusionsentscheidung auszuübende Ermessen nach den Umständen reduziert sein sollte. Auch in solchen Fällen bleiben die Ermessensausübung und -entscheidung der unteren Instanz vorbehalten. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen dieser Präklusionsvorschrift nach dem dargestellten Prozessverlauf nicht vor.
- 9
- Die II. weiteren Angriffe der Beschwerde greifen nach dem zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand dagegen nicht durch.
- 10
- 1. Die tatrichterlich festgestellte konkludente Sicherungszweckerklärung "zwischen den Parteien und dem Streitverkündeten" für das zur Finanzierung der dritten Kaufpreisrate an diesen ausgereichte Darlehen (Berufungsurteil S. 8) wird maßgeblich von dem Anwaltsschreiben der Klägerinnen vom 29. Juli 1997, das die Beschwerde bei ihren Erwägungen nicht hinreichend berücksichtigt, getragen. Darin schlagen die Klägerinnen - sogar unter Fristsetzung und Ankündigung eventueller gerichtlicher Schritte - diese Änderung ihrer ursprünglichen Sicherungszweckerklärung selbst vor, um die Freigabe des "entsprechenden Kaufpreisanteils" zu erreichen. Diesem Vorschlag entsprechend wurde, nachdem über die Vorfälligkeitsentschädigung Einigkeit erzielt worden war, verfahren und den Klägerinnen so - wie von ihnen mit dieser Abwicklung beabsichtigt - die Tilgung ihres Darlehens bei der Beklagten ermöglicht. Eine Darlehensvergabe an den Streithelfer ohne zeitgleiche entsprechende dingliche Absicherung kam für die Beklagte ersichtlich nicht in Betracht. Der Vorwurf der Klägerinnen, das Berufungsgericht habe mit dieser Beurteilung gegen Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, weil es "zentrales Vorbringen" - eine von ihnen verlangte Freistellung für die von ihnen weiter gehaltenen Grundstücksanteile von 10% - "missachtet" habe, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat sich damit befasst und im Ergebnis eine solche Einschränkung nicht feststellen können (Berufungsurteil S. 9). Dagegen ist nichts zu erinnern. Der Vorschlag über die - dann auch gewählte - Abwicklungsmodalität enthält eine derartige Begrenzung gerade nicht. Etwaige Weigerungen der Klägerinnen gegenüber dem Streithelfer, an einer Grundschuldabsicherung ohne Freistellung mitzuwirken, sind insoweit unerheblich. Zwischen den Parteien bestand , wie auch die Beschwerde einräumt, wegen der Erwerbsfinanzierung kein unmittelbarer Kontakt. Bloße Mitteilungen an die Beklagte über Verhandlungen und gegebenenfalls Vereinbarungen zwischen den Kaufvertragsparteien stellen die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts zu den (auch konkludent) getroffenen Absprachen, wie mit der von den Klägerinnen bestellten Grundschuld und ihrem ursprünglichen Sicherungszweck verfahren werden sollte, nicht entscheidend in Frage. Die behaupteten Freistellungsverpflichtungen des Grundstückserwerbers (Streithelfers) lassen nicht auf die Übernahme entsprechender, die Sicherungszweckerklärung in Frage stellender Pflichten durch die das Geschäftspaket insgesamt finanzierende Bank schließen.
- 11
- 2. Auf die im Zusammenhang mit dem vom Streithelfer erklärten Rücktritt von den Darlehensverträgen gerügte Verletzung von Verfahrensgrundrechten aus Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG kommt es schließlich - wie auch die Beschwerdeerwiderung zutreffend sieht - nach der vom Berufungsgericht gegebenen Hilfsbegründung nicht an.
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Görlitz, Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 660/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 25.11.2004 - 13 U 774/04 -
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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.
(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gründe:
Die Beklagte rügt zu Recht eine Verletzung ihres A nspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 528 Abs. 2 ZPO a.F.
Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Präklusi onsvorschriften im Zivilprozess und die über eine bloße Willkürkontrolle hinausgehende verfassungsgerichtliche Kontrolle der Fachgerichte durch das Bundesverfassungsgericht bei der Auslegung und Anwendung solcher Vorschriften (vgl. dazu BVerfGE 67, 39, 41; 69, 126, 136; 69, 145, 149)
ist Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer einfachrechtlichen Präklusionsvorschrift im Einzelfall offenkundig unrichtig ist (BVerfGE 66, 260, 264; 69, 145, 149; BVerfG NJW-RR 1999, 1079; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluß vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00).
So liegt der Fall hier. Der vom Berufungsgericht f ür die Nichtberücksichtigung des Bestreitens der Beklagten herangezogene § 528 Abs. 2 ZPO a.F. regelt die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel , die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO a.F. nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind. Diese Bestimmung war im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil es an entsprechendem Vortrag der Klägerin im ersten Rechtszug zur behaupteten Schlußzahlungsabrede fehlte, den die Beklagte hätte bestreiten können. Deshalb kann dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin zu einer solchen Schlußzahlungsabrede nicht ohnehin schon aus dem Gesamtzusammenhang des Beklagtenvorbringens (§ 138 Abs. 3 ZPO) als bestritten anzusehen war, so daß es eines ausdrücklichen Bestreitens im Schriftsatz vom 13. Juli 2004, das das Berufungsgericht als verspätet erachtet hat, gar nicht mehr bedurfte.
Auf dem Gehörsverstoß kann das Berufungsurteil ber uhen. Der Senat vermag die Annahme einer Verzögerung auch nicht auf einen anderen als den vom Berufungsgericht angegebenen Grund zu stützen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen (BGH, Ur-
teil vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990,1302 unter II 2 a).
VRiBGH Terno hat Dr. Schlichting Wendt Urlaub; er ist daher verhindert zu unterschreiben. Dr. Schlichting Felsch Dr. Franke
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger macht als Zwangsverwalter Nebenkosten aus einem Pachtvertrag geltend. Mit Vertrag vom 19. August 1997 mietete die Beklagte von dem Institutszwangsverwalter S. Büroräume sowie Lagerflächen. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages lautet: "Folgende Nebenkosten werden neben der Grundmiete umgelegt:a) Die Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung …"
Mit Beschluß vom 13. November 1997 ordnete das Amtsgericht Mönchengladbach die Zwangsverwaltung über das Grundstück an und bestellte den Kläger zum Zwangsverwalter. Dieser machte für die Jahre 1998 und 1999 gegenüber der Beklagten Nebenkosten in Höhe von 358.731,86 DM geltend. Die Beklagte hat Stromkosten in Höhe von 58.604,86 DM nebst Zinsen anerkannt. Darauf hat das Landgericht am 18. April 2001 im schriftlichen Verfahren ein Teilanerkenntnisurteil in dieser Höhe erlassen und Termin zur mündlichen Verhandlung über die Restforderung auf den 8. August 2001 bestimmt. Mit seinem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr per Telefax übermittelten Schriftsatz hat der Kläger erstmals auf den Klageerwiderungsschriftsatz vom 11. April 2001 erwidert. Er hat die Behauptung der Beklagten, es sei eine Einigung dahin erfolgt, daß die Beklagte lediglich die Nebenkosten für Gas und Strom zu tragen habe, bestritten. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Beklagte für die streitgegenständlichen Abrechnungsperioden 1998 und 1999 außer den in § 23 des Mietvertrages aufgeführten Nebenkosten keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe. Die Beklagte habe nämlichmit Schriftsatz vom 11. April 2001 schlüssig dargelegt, daß zwischen den seinerzeitigen Verhandlungspartnern bei Abschluß des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart worden sei, die Beklagte habe über die Kosten für Strom und Gas keine weiteren Nebenkosten zu tragen. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen , daß dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehen sei, weil der Kläger die behauptete abweichende Nebenkostenvereinbarung nicht wirksam bestritten habe. Soweit der Kläger dem Vorbringen der Beklagten erstmals mit seinem per Telefax am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen und der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. August 2001 überreichten Schriftsatz vom 7. August 2001 entgegengetreten sei, habe das Landgericht das darin enthaltene Vorbringen zu Recht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Hieran sei der Senat gemäß § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gebunden. Nach § 296 Abs. 2 ZPO könnten Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und wenn die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. Der Kläger habe den Schriftsatz vom 7. August 2001 unter Verstoß gegen seine Prozeßförderungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verspätet eingereicht. Eine Partei habe nach § 282 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspreche. Mit Recht habe das Landgericht ausgeführt, daß der Kläger gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen habe. Die Klageerwiderung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers zusammen mit dem Teilanerkenntnisurteil und der mit Verfügung des Vorsitzenden vom 18. April 2001 gesetzten Replikfrist (ein Monat nach Zugang) am 30. April 2001 zugestellt worden. Nach Fristablauf
habe das Landgericht am 31. Mai 2001 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 8. August 2001 anberaumt. Die Ladung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 12. Juni 2001 durch "Empfangsbekenntnis" zugestellt worden. Gleichwohl habe der Kläger erstmals mit dem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen Schriftsatz vom 7. August 2001 zu der Klageerwiderung Stellung genommen. Darin liege eine objektive Verletzung der ihm gemäß § 282 Abs. 1 ZPO obliegenden Prozeßförderungspflicht. Diese Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit des Klägers im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO. Eine Erklärung habe der Kläger auch auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2001 nicht abgegeben. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, daß die Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 7. August 2001 das Verfahren verzögern würde. Die Verzögerung ergebe sich daraus, daß die Kammer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens über die von der Beklagten behauptete mündliche Absprache zu den umlagefähigen Nebenkosten hätte Beweis erheben müssen. 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
a) Zutreffend hält das Oberlandesgericht allerdings den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. August 2001 für entscheidungserheblich. Ist, wie der Kläger geltend macht, die von der Beklagten behauptete Einigung nicht zustande gekommen, hätte das Landgericht die Klage nicht abweisen dürfen.
b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gestützte Zurückweisung des Vortrages des Klägers, die von der Beklagten behauptete Einigung sei nicht erfolgt. Nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen werden, ausgeschlossen. Die Vor-
aussetzungen dieser Bestimmung liegen jedoch hier nicht vor, weil das Vorbringen des Klägers in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesen worden ist und für zu Unrecht zurückgewiesene Angriffs- und Verteidigungsmittel § 528 Abs. 3 ZPO a.F. nicht gilt. aa) Das Landgericht hätte den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 7. August 2001 nicht unter Berufung auf § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückweisen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1965) findet § 282 Abs. 1 ZPO nämlich nur dann Anwendung, wenn innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. Vorbringen im ersten Termin kann dagegen nie nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (BGH aaO). Der Kläger hatte, da ihm eine Frist zur Replik nicht wirksam gesetzt worden war, das Recht, sich in der ersten mündlichen Verhandlung zur Klageerwiderung zu äußern. Zwar ist ihm eine Frist zur Replik gesetzt worden. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist ihm aber eine Belehrung über die Folgen verspäteten Vorbringens nicht mitgeteilt worden. Die Auffassung der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Hinweis der Vorinstanzen auf § 282 Abs. 1 ZPO lediglich um eine falsche Bezeichnung , Landgericht und Oberlandesgericht hätten vielmehr die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO erörtert und bejaht, trifft nicht zu. Beide Vorinstanzen haben ihre Entscheidung eindeutig auf § 282 Abs. 1 ZPO gestützt. Das Landgericht hat die Bestimmung genannt. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Vorschrift wiedergegeben und festgestellt, daß das Landgericht § 282 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht habe. § 282 Abs. 2 ZPO wurde nicht geprüft. Beide Gerichte sind allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, von einem unzutreffenden Regelungsgehalt des § 282 Abs. 1 ZPO ausgegangen.
bb) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß es nicht darauf ankomme, ob das Landgericht das Vorbringen des Klägers nach anderen Bestimmungen , etwa nach § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 2 ZPO hätte zurückweisen dürfen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302, 1304) darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht die fehlerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen. Im übrigen lägen die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO auch nicht vor. Nach dieser Bestimmung sind Schriftsätze so rechtzeitig einzureichen, daß der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, daß sie dazu nicht in der Lage war. Der Kläger hat keinen neuen Sachvortrag gebracht, sondern lediglich das von der Beklagten bereits unter Beweis gestellte Vorbringen bestritten. 3. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, daß sie vereinbarungsgemäß über die Kosten für Gas und Strom hinaus keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe, kann damit nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die
behauptete Vereinbarung zustande gekommen ist. Dazu sind die angebotenen Beweise zu erheben.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Vézina
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.