Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Juli 2003 - III ZB 58/02

Gründe:

I.

Die klagende Sparkasse nimmt das beklagte Land als Steuerfiskus auf Rückzahlung eines Betrages in Anspruch, den sie zur Einlösung eines Schecks aufgewandt hat.
Ein Direktor der P. AG, D., eröffnete für diese am 21. Dezember 1993 ein Girokonto bei der Klägerin und erteilte einem Mitarbeiter Kontovollmacht. Der Mitarbeiter stellte am 18. Januar 1994 einen Scheck in
Höhe von 260.000 DM aus und übergab ihn dem Finanzamt V. zur Bezahlung von Grunderwerbssteuer, die das Finanzamt durch Bescheid vom selben Tag festgesetzt hatte. Die Klägerin löste den Scheck zu Lasten des Girokontos der P. AG ein.
Die Klägerin hat behauptet, der Direktor der P. AG sei bei Eröffnung des Kontos und Erteilung der Vollmacht geschäftsunfähig gewesen. Sie nimmt den Beklagten auf Rückzahlung des Scheckbetrages nebst Zinsen in Anspruch. Der Beklagte, der seine Zahlungspflicht in Abrede stellt, hat schon in erster Instanz geltend gemacht, für den erhobenen Anspruch sei der Rechtsweg zu den Finanzgerichten eröffnet. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht durch den angefochtenen Beschluß den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Mit seiner zugelassenen "sofortigen Beschwerde (Rechtsbeschwerde)" verfolgt der Beklagte sein Ziel, eine Sachentscheidung des Finanzgerichts herbeizuführen , weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
1. a) Sie ist aufgrund der Zulassung durch das Oberlandesgericht gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 bis 6 GVG statthaft. Das Oberlandesgericht hat zwar nicht die Rechtsbeschwerde, sondern die sofortige Beschwerde zugelassen. Bei diesem Rechtsmittel handelt es sich aber seit dem InKraft -Treten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli
2001 (BGBl. I 1887) am 1. Januar 2002 um eine Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 574 ff. ZPO (Begr.RegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 116 f.; BAG ZIP 2002, 1963, 1964).

b) Der Senat ist an die Zulassung gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG gebunden, obwohl das Oberlandesgericht erstmalig und nicht als Beschwerdeinstanz in dem Vorabverfahren gemäß § 17 a Abs. 2 bis 4 GVG entschieden hat (BGHZ 120, 198, 199 f.; 131, 169, 170 f.). Da das Landgericht trotz einer entsprechenden Rüge des Beklagten entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht vorab über die Rechtswegfrage befunden hatte, ist das Oberlandesgericht zutreffend selbst in das Vorabverfahren eingetreten und hat auch zu Recht über die Zulassung der Rechtsbeschwerde entschieden (Senat, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99, WM 2000, 185, 186).

c) Das Rechtsmittel ist im übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG, §§ 574 ff. ZPO).
2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit angenommen, für die gemäß § 13 GVG die ordentlichen Gerichte zuständig sind.

a) Welcher Rechtsweg für eine Streitigkeit eröffnet ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f.;
BGHZ 102, 280, 283; Senat, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99, aaO). Bei Rückforderungen gegen den Steuerfiskus ist zwischen zivilrechtlichen Bereicherungsansprüchen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüchen gemäß § 37 Abs. 2 AO, für die gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 FGO der Finanzrechtsweg gegeben ist (vgl. Seer, in: Tipke/Kruse, AO 16. Aufl. § 33 FGO Rdn. 8), zu unterscheiden.
aa) Der Erstattungsanspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO ist ein Anspruch aus einem Steuerschuldverhältnis (§ 37 Abs. 1 AO). Er setzt voraus , daß eine Steuer ohne rechtlichen Grund gezahlt worden ist, und steht demjenigen zu, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist (§ 37 Abs. 2 Satz 1 AO).
bb) Wer hingegen nicht selbst Beteiligter eines Steuerrechtsverhältnisses ist und mit seiner Zahlung keine eigene Steuerpflicht erfüllen will, kann nicht Inhaber eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches gemäß § 37 Abs. 2 AO (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1983 - III ZR 149/82, ZIP 1984, 312, 314; Boeker, in: Hübschmann/Hepp/ Spitaler, AO 10. Aufl. § 37 Rdn. 24), sondern nur eines zivilrechtlichen Bereicherungsanspruches sein (vgl. BFH, Urteil vom 18. August 1983 - V R 23/78, UStR 1983, 210, 211; vgl. auch FG Dessau EFG 1998, 1023; Seer, aaO Rdn. 17 bis 18).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Klageforderung ein zivilrechtlicher Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.
aa) Die Klägerin begründet ihre Forderung damit, daß die Zahlung, die sie zurückverlangt, der Einlösung eines Schecks gedient habe, der von einem vollmachtlosen Vertreter auf der Grundlage eines unwirksamen Girovertrages ausgestellt worden sei. Die Zahlung bezog sich mithin nicht auf ein Steuerrechtsverhältnis, an dem die Klägerin selbst beteiligt war, und diente nicht der Erfüllung einer eigenen Steuerschuld der Klägerin.
bb) Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, er habe den Scheck entsprechend der Zweckbestimmung des Mitarbeiters der P. AG als Leistung auf deren Steuerschuld entgegengenommen. Ob die Klägerin den Beklagten gleichwohl auf Rückzahlung in Anspruch nehmen kann, ist eine Frage der sachlichen Begründetheit der Klage (vgl. hierzu Senat BGHZ 147, 145, 149). Der für die Klage gegebene Rechtsweg hingegen richtet sich nicht nach dem Rechtsverhältnis des Beklagten zur P. AG, sondern nach seinem Rechtsverhältnis zur Klägerin. Daß diese mit der Zahlung keine eigene Steuerschuld erfüllen wollte, wußte der Beklagte.
cc) Eine andere Beurteilung ist, entgegen der Ansicht des Beklagten , auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin sich nicht im Sinne des § 192 AO verpflichtet hatte, für die Steuer der P. AG einzustehen. Derartige Verpflichtungen und Bereicherungsansprüche in Fällen unwirksamer Verpflichtungen sind zwar zivilrechtlicher Natur (Boeker, aaO Rdn. 24). Dies bedeutet aber nicht, daß Rückzahlungsansprüche, die in keinem Zusammenhang mit Verpflichtungen im Sinne des § 192 AO stehen, stets öffentlich-rechtlicher Natur sind. Sie sind vielmehr nach
den allgemeinen Grundsätzen einzuordnen. Danach ist die Klageforderung - wie dargelegt - ein zivilrechtlicher Bereicherungsanspruch.

III.

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten war daher als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist gemäß § 3 ZPO auf ein Drittel des Wertes der Hauptsache festgesetzt worden.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin hat in einer Presseerklärung vom 17. August 2001 im Zusammenhang mit "Bestechungsgeschenken" von Pharmakonzernen, also der Abgabe von Incentives an Ärzte geäußert, "Auch die Kassenärztliche Verei-
nigung Berlin ist aufgefordert,... ihre bisherige stillschweigende Unterstützung ... dieser ärgsten Auswüchse aggressiver Werbung der Pharmaindustrie aufzugeben". Die Antragsstellerin hat eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 28. August 2001 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin die wortoder sinngemäße Verbreitung dieser Äußerung bei Meidung einer Ordnungsstrafe untersagt wurde. Die Antragsgegnerin hat dagegen Widerspruch eingelegt und u.a. den Rechtsweg beanstandet; es handele sich um eine Streitigkeit nach § 69 SGB V aus den Rechtsbeziehungen zwischen einer Krankenkasse und einem Ärzteverband , für die gemäß § 51 SGG die Sozialgerichte zuständig seien. Mit Beschluß vom 18. Oktober 2001 hat das Landgericht Berlin nach § 17 a Abs. 3 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Kammergericht in der angefochtenen Entscheidung vom 25. Februar 2002 den Beschluß des Landgerichts aufgehoben, das Verfahren an das Sozialgericht Berlin verwiesen und die weitere Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG zugelassen. Gegen diesen Beschluß hat die Antragsstellerin durch ihren Prozeßbevollmächtigten II. Instanz am 14. März 2002 Beschwerde beim Kammergericht eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19. März 2002 begründet. Mit Beschluß vom 16. April 2002 hat das Kammergericht der "sofortigen Beschwerde" der Antragsstellerin nicht abgeholfen und sie dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Der erkennende Senat hat die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin am 4. Juni 2002 als unzulässig verworfen.
Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2002 begehrt die Antragsstellerin Wiederein- setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kammergerichts vom 25. Februar 2002, die Aufhebung dieses Beschlusses und die Zurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landgerichts; hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Kammergericht zurückzuverweisen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin ist statthaft und zulässig.
a) Das Kammergericht hat die "weitere Beschwerde" nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassen. Diese "weitere Beschwerde" ist seit dem 1. Januar 2002 als Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu werten. Eine "weitere Beschwerde" (vgl. § 568 ZPO a.F.) ist seit der Änderung der Zivilprozeßordnung durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I, 1887 ff.) nicht mehr vorgesehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Bestimmung des § 17 a Abs. 4 GVG dieser geänderten Rechtslage nicht angepaßt , obwohl die Begründung der Bundesregierung zu § 574 des Entwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses die "weitere Beschwerde" zum Bundesgerichtshof ausdrücklich erwähnt (vgl. BT-Drs. 14/4722 S. 116) und ausführt, die Rechtsbeschwerde trete an die Stelle der bisherigen weiteren Beschwerde. Auf die "weitere Beschwerde" finden deshalb die Regeln über die Rechtsbeschwerde Anwendung, worauf das Kammergericht den Prozeßbevollmächtigten der Antragsstellerin mit Beschluß vom 16. April 2002 zu Recht hingewiesen hat.
Hiernach ist die Zulassung der "weiteren Beschwerde" mit Beschluß vom 25. Februar 2002 als Zulassung der Rechtsbeschwerde zu verstehen (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO; 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG). An diese Zulassung ist der erkennende Senat gebunden (§§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO, 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG).
b) Die Rechtsbeschwerde ist jetzt durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht und begründet worden (§ 78 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Beschluß vom 21. März 2002 - IX ZB 18/02 - NJW 2002, 2181).
c) Sie ist nicht verspätet eingelegt worden, so daß es einer Wiedereinsetzung nicht bedarf. Eine Zustellung des angefochtenen Beschlusses durch das Kammergericht ist nicht erfolgt. Vielmehr ist der Beschluß des Kammergerichts am 6. März 2002 formlos dem Prozeßbevollmächtigten der Antragsstellerin übersandt worden. Diese formlose Mitteilung hat die Notfrist des § 575 Abs. 1 ZPO nicht in Lauf gesetzt (vgl. § 187 Satz 2 ZPO a.F.). § 189 ZPO in der Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I 1206, 1213) ist erst am 1. Juli 2002 in Kraft getreten und auf den hier vorliegenden, vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Fall nicht anzuwenden. Zwar sieht Art. 4 des Zustellungsreformgesetzes ein Inkrafttreten zum 1. Juli 2002 ohne Überleitungsvorschrift vor. Auch nach der geänderten Bestimmung des § 189 ZPO n.F. wird die unwirksame Zustellung jedoch nur dann als wirksam angesehen, wenn das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt hat (vgl. Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl., § 189 Rdn. 2; Musielak/Wolst, ZPO 3. Aufl., § 189 Rdn. 2; Münchener KommentarZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, § 189 Rdn. 3; vgl. zum früheren Recht BGHZ 7, 268, 270; Münchener KommentarZPO-Wenzel, ZPO 2. Aufl., § 187 Rdn. 2). Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Heilung der fehlenden Zustellung hier aus. Das Kammergericht hat - wie sich aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 26. Februar 2002 ergibt - eine Zustellung nicht beabsichtigt , sondern ist (irrig) davon ausgegangen, eine formlose Mitteilung sei ausrei-
chend. Den hiernach fehlenden Zustellungswillen konnte auch § 189 ZPO in der nunmehr geltenden Fassung nicht ersetzen. Einer Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist bedarf es nach allem nicht. 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Senat ist an einer erneuten Entscheidung durch seinen Beschluß vom 4. Juni 2002 in derselben Sache (VI ZB 19/02) nicht gehindert. Jene Entscheidung beschränkte sich auf eine Abweisung der damaligen Beschwerde als unzulässig wegen fehlender Postulationsfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten der Beschwerdeführerin. Die Entscheidung des Kammergerichts kann im Rahmen der nunmehr zulässigen Rechtsbeschwerde in vollem Umfang nachgeprüft werden. Daran ändert es auch nichts, daß die zu überprüfende Entscheidung im Rahmen eines Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 30. September 1999 - V ZB 24/99 - VersR 2001, 1006). Die Entscheidung des Kammergerichts beruht auf einer Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften (§§ 13, 17 GVG), wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht (§ 576 Abs. 1 ZPO). Allerdings kann im Regelfall die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (§ 576 Abs. 2 ZPO). Das gilt jedoch nicht für eine zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassene Rechtsbeschwerde. Maßgebend ist hier die Zulässigkeit des Rechtswegs am 27. August 2001, dem Zeitpunkt, an dem der vorliegende Antrag rechtshängig geworden ist
(vgl. BGH, Beschluß vom 11. Dezember 2001 - KZB 12/01 - NJW 2002, 1351 m.w.N.). § 51 SGG in der Fassung vom 19. Juni 2001 sah u.a. die Zuständigkeit der Sozialgerichte für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Sozialversicherung (§ 51 Abs. 1 SGG) sowie für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch aufgrund der Beziehungen zwischen Ärzten und Krankenkassen einschließlich ihrer Vereinigungen und Verbände und aufgrund von Entscheidungen der gemeinsamen Gremien von Ärzten und Krankenkassen vor (§ 51 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SGG). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Es handelt sich weder um eine Streitigkeit in einer Angelegenheit nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch noch um eine Streitigkeit aufgrund einer Entscheidung der gemeinsamen Gremien von Ärzten und Krankenkassen. Auch eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit der Parteien in einer Angelegenheit der Sozialversicherung ist entgegen der Ansicht des Kammergerichts nicht gegeben. Die Streitigkeit der Parteien ist zivilrechtlicher, nicht öffentlichrechtlicher Natur. Entscheidend ist, ob die Streitigkeit nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ergibt sich aus der wirklichen Natur des behaupteten Anspruchs (§§ 13, 17 GVG; vgl. BGH, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99 - NJW 2000, 1042; GemSOGB BGHZ 97, 312, 313 f. und BGHZ 102, 280, 283). Hier handelt es sich um einen äußerungsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 824, 1004 BGB. Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte wäre auch dann nicht gegeben, wenn § 51 Abs. 2 SGG in der nunmehr seit 2. Januar 2002 geltenden Fassung als Zuständigkeitsregelung für privatrechtliche Streitigkeiten aufzufassen wäre. Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgeführt hat (vgl. Beschluß vom
15. September 1999 - I ZB 59/98 - NJW 2000, 874), beschränken sich § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGG in der Fassung vom 20. Dezember 1988 auf die gerichtliche Überprüfung von Maßnahmen, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen und den kassenärztlichen Vereinigungen nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen. Das gilt in gleicher Weise für § 51 Abs. 2 Nr. 1 SGG in der Fassung des Artikels 12 Nr. 3 des Gesetzes vom 16. Juni 1998 (BGBl. I 1311) wie auch für § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG in der Fassung vom 17. August 2001 (BGBl. I 2144, Art. 1 Nr. 22). Maßgeblich ist, ob das Schwergewicht des Rechtsstreits in einem Aufgabenbereich anzusiedeln ist, dessen Erfüllung den kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen unmittelbar aufgrund der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch obliegt (vgl. BGH, Beschluß vom 15. September 1999 - I ZB 59/98 - aaO). Grundlage der von der kassenärztlichen Vereinigung hier geltend gemachten Ansprüche ist aber die behauptete Ehrverletzung und damit §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB, nicht etwa §§ 63, 64, 69 bis 140 SGB V. Soweit sich die Antragsgegnerin auf § 106 SGB V berufen will, wonach sowohl die Krankenkassen als auch die kassenärztlichen Vereinigungen durch gemeinsame Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse (§ 106 Abs. 4 SGB V) die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung überwachen (vgl. auch § 69 SGB V in der Fassung vom 22. Dezember 1999 - BGBl. I 2626 Art. 1 Nr. 26 i.V.m. §§ 90 bis 94 SGB V), handelte sie mit ihrer Presseerklärung an die Öffentlichkeit nicht in einem gemeinsamen Prüfungsausschuß, insbesondere hat die Krankenkasse hier nicht auf eine wirtschaftliche Verordnungsweise der Vertragsärzte hingewirkt. Die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung wird von den Prüfungsgremien der Ärzte und Krankenkassen in dem dafür vorgesehenen Verfahren geprüft (§ 106 Abs. 5, 6 SGB V) und nicht mittels Pres-
seerklärungen. Letztere haben mit dem gesetzlich geregelten Verfahren nichts zu tun und dienen allenfalls einer mittelbaren Einflußnahme. Wenn und soweit die Antragsstellerin sich im Prüfungsausschuß anders verhalten sollte als von der Antragsgegnerin erwartet, steht letzterer der Gang zum Sozialgericht offen, um das von ihr beanstandete Verhalten überprüfen zu lassen. Dagegen erscheint der Gang der Antragsgegnerin an die Öffentlichkeit als allenfalls mittelbarer Weg, um ihre Wünsche durchzusetzen, und vermag nicht den Rechtsweg zu den Sozialgerichten zu eröffnen. 3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Gründe

I.

Der Kläger, der aufgrund einer am 1. Februar 2001 geschlossenen Vereinbarung einen nebenamtlichen Lehrauftrag an der Betriebswirtschaftlichen Fachschule C. - einer gemeinnützigen privaten Ergänzungsschule - im Fach Personalführung mit insgesamt acht Wochenstunden übernommen hat, verlangt vom Beklagten Vergütung für Unterricht, der am 30. April und 7. Mai 2001 ausfiel, sowie für die Durchführung von Korrekturarbeiten einer von ihm ausgegebenen Prüfungsklausur in Höhe von insgesamt 3.480 DM (= 1.779,30 Kläger hat Klage vor dem Amtsgericht erhoben. Nach gerichtlichen Hinweisen hat er sich jedoch auf den Standpunkt gestellt, die Arbeitsgerichte hätten über
den erhobenen Anspruch zu befinden. Das Amtsgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Pforzheim verwiesen. Das Landgericht hat auf die Beschwerde des Beklagten den angefochtenen Beschluß abgeändert und den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

a) Allerdings spricht der Wortlaut des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG gegen die Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels. Denn hiernach steht den Beteiligten die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Um ein oberes Landesgericht handelt es sich bei dem Landgericht, das die Zulassung ausgesprochen hat, aber nicht. Die Zulassung ginge damit ins Leere und würde für den Senat keine Bindung entfalten (vgl. Senatsbeschluß vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Zulassung der Rechtsbeschwerde bei Bewilligung von Prozeßkostenhilfe), wenn das Gesetz eine Anfechtung der Entscheidung des Landgerichts ausschließen würde. Das ist aber nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) nicht anzunehmen.

b) Die Ausgestaltung des Verfahrens zur Bestimmung des Rechtsweges nach § 17a GVG beruht auf dem Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809), das nach seinem Art. 23 am 1. Januar 1991 in Kraft getreten ist. Für den hier angesprochenen Bereich sieht die Regelung des § 17a GVG vor, die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend zu klären und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges zu belasten (vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 11/7030, S. 36 f). Dem dient die mit Bindungswirkung ausgestattete Vorabentscheidung erster Instanz, die bei Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges den Rechtsstreit in den richtigen Rechtsweg verweist oder bei Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges dies auf Rüge hin ausspricht. Diese Entscheidung ist beschwerdefähig und auf Zulassung auch in dritter Instanz überprüfbar (§ 17a Abs. 4 Satz 3 und 4 GVG). Die Regelung des § 17a GVG, die hinsichtlich des einzulegenden Rechtsmittels auf die Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung verweist, versteht sich vor dem Hintergrund des seinerzeit geltenden Rechtsmittelsystems in den einzelnen Verfahrensordnungen. Danach konnte der jeweilige oberste Gerichtshof des Bundes - für den Bundesfinanzhof besteht die Besonderheit, daß ihm lediglich die Finanzgerichte vorausgehen - nur über ein oberes Landesgericht erreicht werden, für den Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit also über das Oberlandesgericht. Es lag nahe, daß der Gesetzgeber diese verfahrensrechtlichen Gegebenheiten berücksichtigte, als er die Rechtsmittelmöglichkeiten in § 17a GVG eigenständig regelte.
Aus der Sicht des damaligen Gesetzgebers kam daher die Zulassung der weiteren Beschwerde durch das Landgericht an den Bundesgerichtshof
von vornherein nicht in Betracht. Damit war aber die Beschwerdefähigkeit von Entscheidungen des Landgerichts als Beschwerdegericht durch § 17a GVG keineswegs grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr eröffnete § 568 Abs. 2 ZPO in der am 1. Januar 1991 noch geltenden Fassung die weitere Beschwerde gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts, soweit in ihnen ein neuer selbständiger Beschwerdegrund enthalten war, was etwa der Fall war, wenn das Amtsgericht und das Landgericht den zulässigen Rechtsweg unterschiedlich beurteilten. Die Regelung des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG stand daher für sich genommen einer weiteren Überprüfung einer vom Landgericht getroffenen Beschwerdeentscheidung zunächst nicht entgegen (vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 11/7030, S. 38). Erst durch § 568 Abs. 2 ZPO in der Fassung des insoweit (vgl. Art. 11 Abs. 5) am 1. April 1991 in Kraft getretenen RechtspflegeVereinfachungsgesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847), das zeitgleich mit der Novellierung des § 17a GVG im Gesetzgebungsverfahren behandelt wurde, wurde die weitere Beschwerde von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig gemacht, daß die weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur stattfand, wenn dies im Gesetz besonders bestimmt war. An einer solchen Regelung fehlte es ab dem 1. April 1991 für den hier angesprochenen Sachbereich, soweit die Landgerichte über sofortige Beschwerden entschieden hatten (vgl. Wolf, in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl. 2001, § 17a GVG Rn. 39).

c) Das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 hat den Wortlaut des § 17a GVG nicht geändert. Das Beschwerderecht in der Zivilprozeßordnung ist aber grundlegend umgestaltet worden. An die Stelle der weiteren Beschwerde ist die Rechtsbeschwerde getreten, mit der der Gesetzgeber einen Beschwerdeweg zum Bundesgerichtshof eingeführt hat, dessen Zulassungsvorausset-
zungen den in § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG festgelegten weitgehend entsprechen (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 27/02 - NJW-RR 2003, 277, 279; zum Abdruck in BGHZ 152, 213 vorgesehen). Wenn daher auch die Vorschrift des § 17a GVG nach bisher herrschender Meinung eine Beschwerde eigener Art vorgesehen hat, die von den Rechtsbehelfen zu den obersten Bundesgerichten losgelöst ist, sind doch die Vorschriften über das Verfahren zur Einlegung und Durchführung der von der Vorinstanz zugelassenen Beschwerde der entsprechenden Verfahrensordnung zu entnehmen. Für den Zivilprozeß hat daher der Bundesgerichtshof entschieden, daß die Beschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG als Rechtsbeschwerde zu behandeln ist (vgl. Beschluß vom 16. Oktober 2002 aaO) bzw. daß sie - was über diese Beurteilung noch hinausgeht - eine Rechtsbeschwerde im Sinn der §§ 574 ff ZPO ist (vgl. Beschluß vom 12. November 2002 - XI ZB 5/02 - NJW 2003, 433, 434; vgl. auch Beschluß vom 26. November 2002 - VI ZB 41/02 - NJW 2003, 1192 f; BAG NJW 2002, 3725; BAG NJW 2003, 1069).
Ist die Beschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG im Zivilprozeß aber jedenfalls wie eine Rechtsbeschwerde zu behandeln, kann für die Auslegung dieser Vorschrift nach Auffassung des Senats nicht unbeachtet bleiben, daß das Zivilprozeßreformgesetz die Rechtsbeschwerde gerade auch für Verfahren vorgesehen hat, in denen das Landgericht Beschwerdegericht ist (vgl. § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Ziel dieser Neuregelung ist es, daß Grundsatzfragen, die sich in Beschwerdeverfahren stellen, dem Bundesgerichtshof nicht weiter vorenthalten werden und daß der Rechtsmittelzug in Nebenentscheidungen dem Hauptsacherechtsmittelzug angepaßt wird (vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 14/4722, S. 116). In engem Zusammenhang damit steht der ersatzlose Wegfall der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelungen der §§ 567 Abs. 3, 568
Abs. 2 ZPO, die Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Landgerichts im Berufungs - und Beschwerdeverfahren weitgehend ausschlossen.

d) Auch wenn man anerkennt, daß der Gesetzgeber die Voraussetzungen , unter denen Vorabentscheidungen über den Rechtsweg nach § 17a Abs. 4 GVG mit Rechtsmitteln angefochten werden können, eigenständig geregelt hat, darf nach Auffassung des Senats nicht übersehen werden, daß erst eine Gesamtbetrachtung unter Einschluß der jeweils betroffenen Verfahrensordnung die Beurteilung erlaubt, ob die Regelungsziele des Gesetzgebers plangemäß verwirklicht sind. Die Fassung des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG beruhte , wie ausgeführt, im wesentlichen auf der Berücksichtigung des in den Verfahrensordnungen ausgestalteten Rechtsmittelzuges an die obersten Bundesgerichte. Der Ausschluß einer weiteren Beschwerdemöglichkeit gegen Beschwerdeentscheidungen des Landgerichts ging auf Regelungsüberlegungen zurück, die ihren Schwerpunkt im Zivilprozeßrecht hatten und im Kern auf dem Grundsatz beruhten, der Rechtsmittelzug in einem Nebenverfahren solle nicht weiter reichen als derjenige in der Hauptsache. Durch die Neuordnung des Rechtsmittelrechts in der Zivilprozeßordnung, namentlich durch die Einführung der revisionsähnlich ausgestalteten Rechtsbeschwerde, sind diese Grundsätze in Richtung auf einen dem arbeits-, sozial- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren ähnlichen dreistufigen Aufbau geändert worden, der den Ländern zudem für die zweite Instanz nach § 119 Abs. 3 GVG die Möglichkeit vorbehält, Berufungs- und Beschwerdeverfahren über die Regelung des § 119 Abs. 1 GVG hinaus in die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte zu legen. Vor diesem Hintergrund würde eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG in Ländern, die von der Konzentrationsermächtigung Gebrauch machen, die Möglichkeit für eine Zulassung des Rechtsmittels an den
Bundesgerichtshof erweitern, obwohl das Zivilprozeßreformgesetz den Rechtsmittelzug zum Bundesgerichtshof unabhängig davon, ob zweitinstanzlich die Landgerichte oder die Oberlandesgerichte entschieden haben, im wesentlichen - von Besonderheiten der Nichtzulassungsbeschwerde in der Übergangsregelung abgesehen – in gleicher Weise ausgestaltet hat. Es wäre zudem befremdlich, wenn in einem bundesrechtlich geregelten Verfahren der Zugang zum Bundesgerichtshof davon abhinge, ob das betreffende Land von der Konzentrationsermächtigung Gebrauch gemacht hat oder nicht. Es kommt hinzu , daß die Zulassungsvoraussetzungen der Rechtsbeschwerde weitgehend mit den inhaltlichen Kriterien übereinstimmen, die der Zulassungsentscheidung nach § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG zugrunde zu legen sind, so daß nicht gegen den Sinn dieser Bestimmung verstoßen wird, wenn auch Landgerichte in den Kreis der Gerichte einbezogen werden, die eine Beschwerde an den Bundesgerichtshof zulassen können. Sähe man dies anders (so auf dem Boden der Auffassung, bei dem Rechtsmittel handele es sich um eine weitere – sofortige - Beschwerde, Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 17a GVG Rn. 16; Zimmermann , ZPO, 6. Aufl., § 17a GVG Rn. 1; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl. 2003, § 17a GVG Rn. 13; Musielak/Wittschier, ZPO, 3. Aufl. 2002, § 17a GVG Rn. 16), blieben die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten der Beteiligten, grundsätzliche Fragen des Rechtsweges durch den Bundesgerichtshof klären zu lassen, hinter der allgemeinen Regelung in der Zivilprozeßordnung zurück. Da man für dieses schwer nachzuvollziehende Ergebnis keine andere Erklärung finden könnte, als daß der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Zivilprozeßreformgesetz übersehen hat, § 17a GVG entsprechend zu modifizieren, hält der Senat im Wege der Rechtsfortbildung eine Auslegung des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG für gerechtfer-
tigt, die auch den Landgerichten die Befugnis gibt, aus den Gründen des Satzes 5 die Beschwerde an den Bundesgerichtshof zuzulassen.
Das Landgericht hat seine Zulassung, wie den Beschlußgründen zu entnehmen ist, zwar auf § 574 ZPO gestützt und ausgeführt, die Abgrenzung der Rechtswege solle auch aus der Sicht der ordentlichen Gerichte höchstrichterlich geklärt werden, so daß eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei. Da die Zulassungsbeschwerde des § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG der Klärung grundsätzlicher Fragen und der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung dient (vgl. BGHZ 120, 198, 199 f), der letztere Gesichtspunkt aber in wesentlichen Zügen mit der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zusammenhängt, sieht sich der Senat nach § 17a Abs. 4 Satz 6 GVG an die Zulassung gebunden.
2. Die Rechtsbeschwerde ist in der Sache nicht begründet.

a) Ob die Arbeitsgerichte über den vom Kläger erhobenen Anspruch zu entscheiden haben, hängt davon ab, ob er zu dem Beklagten in einem Arbeitsverhältnis steht. Es kommt daher darauf an, ob der geschlossene Vertrag in seiner praktizierten Durchführung (vgl. BAG NZA 1992, 1125) als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Wer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, ist - anders als der selbständige Unternehmer - typischer-
weise auf die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften angewiesen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, daß der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Die fachliche Weisungsgebundenheit ist allerdings für Dienste höherer Art häufig nicht typisch. Die Art der Tätigkeit kann es mit sich bringen, daß dem Mitarbeiter ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleiben muß. Die einseitige Aufstellung von Dienst- oder Stundenplänen spricht nach dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Der Einordnung eines Vertrages als Arbeitsverhältnis steht es nicht entgegen, daß die Parteien das Vertragsverhältnis als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis bezeichnet haben (vgl. BAG NZA 1997, 600, 601; NZA 1998, 595, 596). Diese Grundsätze wendet das Bundesarbeitsgericht auch auf Unterrichtstätigkeiten an, wobei es darauf abstellt, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist und in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise seiner Erteilung, die Arbeitszeit der Lehrkraft und die sonstigen Umstände der Dienstleistung gestalten kann (BAG NZA 1997, 600, 602; NZA 1998, 595, 597). Das Bundesarbeitsgericht nimmt in diesem Zusammenhang eine typisierende Unterscheidung zwischen Lehrern an allgemeinbildenden Schulen einerseits und außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichtenden Volkshochschuldozenten und Musikschullehrern andererseits vor, die darauf gestützt ist, daß der stärkeren Einbindung von Schülern in ein Schul- oder Ausbildungssystem auch eine stärkere persönliche Abhängigkeit der Lehrkräfte vom Unterrichtsträger entspricht. Es geht in seiner Rechtsprechung daher davon aus, daß Unterricht an allgemeinbildenden Schulen regelmäßig nicht freien Mitarbeitern übertragen werden kann, während Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer
Lehrgänge unterrichten, auch freie Mitarbeiter werden können (vgl. BAG aaO). Soweit es um schulische Kurse im zweiten Bildungsweg geht, ist die rechtliche Betrachtung allerdings nicht ganz einheitlich. Während der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts auch für Lehrkräfte, die im Rahmen von schulischen Kursen des zweiten Bildungswegs unterrichten, bei seiner typisierenden Betrachtungsweise bleibt (BAG NZA 1997, 600, 602 f), stellt der 7. Senat stärker auf eine einzelfallbezogene Prüfung ab, bei der er die Bindung an schulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne für unerheblich hält, weil diese nicht nur bei einem Arbeitsverhältnis, sondern auch bei einem freien Dienstverhältnis Beachtung finden müssen. Auch nach Auffassung dieses Senats kommt es aber entscheidend darauf an, ob und wie intensiv die Lehrkraft in den Lehrbetrieb eingegliedert ist und in welchem Umfang sie den Inhalt ihrer Tätigkeit, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, die Arbeitszeit und die sonstigen Umstände ihrer Dienstleistungen mitgestalten kann (vgl. BAG NZA 1992, 1125, 1126 f).

b) Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, soweit sie sich - auch im Unterrichtsbereich - auf die allgemeine Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von einem Verhältnis eines freien Mitarbeiters bezieht. Ob hierbei eine typisierende Betrachtungsweise bei allen schulischen Veranstaltungen, auch soweit Lehrkräfte in Weiterbildungsinstituten Fachunterricht erteilen, in Betracht kommt, hat das Bundesarbeitsgericht bisher offengelassen (BAG NZA 1998, 595, 597). Der Senat hat keinen Anlaß, diese Frage vorliegend abschließend zu entscheiden. Denn es fehlen jegliche Feststellungen und Vortrag des Klägers zu dieser Frage, die es erlauben würden, den vom Beklagten vermittelten Bildungsgang und die hierfür geltenden Rahmenbedingungen einzuschätzen und mit Verhältnissen zu vergleichen, wie sie im Sektor der Weiterbildung anzutreffen sind. Der Senat kann seiner Entschei-
dung daher nur die Gesichtspunkte zugrunde legen, die die Parteien für ihren Rechtsstandpunkt vorgebracht haben und zu denen das Beschwerdegericht Feststellungen getroffen hat.

c) Gemessen an den vorbeschriebenen Unterscheidungsmerkmalen, die das Landgericht zutreffend wiedergegeben hat, ist die angefochtene Entscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Die Rechtsbeschwerde macht zwar geltend , das Landgericht habe sich in seiner Feststellung, die Unterrichtszeiten seien Gegenstand einer Vereinbarung gewesen, über den Vortrag des Klägers, die Zeiten seien ihm durch Vorlage des Stundenplans einseitig vorgegeben worden, hinweggesetzt. Es mag offen bleiben, ob das Landgericht aus dem Umstand, daß sich der Kläger zum Beschwerdevorbringen nicht mehr geäußert hat, den Schluß ziehen durfte, er wolle den Vortrag des Beklagten, man habe den Unterrichtstag verabredet, nicht bestreiten. Auch wenn man mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1998, 595, 596) davon ausgeht, daß die einseitige Vorgabe von Unterrichtszeiten für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses spricht, stellt dies die Gesamtwürdigung des Landgerichts nicht entscheidend in Frage. Zum einen stellt das Landgericht unbeanstandet fest, der Kläger sei zu anderen Aufgaben als den vertraglich ausdrücklich verabredeten Unterrichts- und Korrekturtätigkeiten nicht herangezogen worden, insbesondere nicht zu Vertretungstätigkeiten, was gegen eine engere Integration in den Betrieb der Schule und ein umfassendes Weisungsrecht des Beklagten spricht (vgl. BAG NZA 1992, 1125, 1127). Zum anderen ist die vom Kläger weiter behauptete Vorgabe des Tätigkeitsorts angesichts der vereinbarten Unterrichtstätigkeit kein unterscheidungskräftiges Kriterium für die Einordnung als Arbeits- oder Dienstverhältnis. Auch soweit sich der Kläger in bezug auf seine Unterrichtsverpflichtung auf Einflußnahmen des Beklagten beruft,
ist die Würdigung des Landgerichts, insoweit sei es lediglich um die Mitteilung von Rahmenbedingungen gegangen, rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt zum einen für den Gesichtspunkt, der Leiter der Schule habe darauf hingewirkt, daß der Kläger aus seiner Unterrichtsübersicht die Themen "Kündigung" und "Arbeitsvertrag" herausnehme, weil sie Gegenstand eines anderen Unterrichtsfachs seien. Hierbei handelte es sich um eine bei Beginn der Tätigkeit des Klägers vorgenommene Klarstellung, die sich auch bei Annahme eines freien Dienstverhältnisses als unbedenklich darstellt, zumal berücksichtigt werden muß, daß der Kläger seine Tätigkeit offenbar während eines laufenden Schuljahres aufgenommen hat. Auch der Umstand, daß der Beklagte dem Kläger eine Stoffplansammlung übergeben hat, die die Ausbildungsinhalte unter Angabe der hierfür aufzuwendenden Unterrichtszeiten enthielt, muß vor dem Hintergrund gesehen werden, daß öffentlich-rechtliche Vorgaben des Oberschulamts in gleicher Weise durch einen freien Mitarbeiter zu beachten sind, weil er anderenfalls seiner Unterrichtsverpflichtung nicht in der gebotenen Weise nachkommen könnte (vgl. BAG NZA 1992, 1125, 1127). Schließlich sprechen auch die im zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der Unterrichtstätigkeit gegebenen Hinweise über die Bearbeitungsdauer der Prüfungsklausuren und das Benotungssystem nicht entscheidend – in Abgrenzung zum Dienstvertrag – für ein arbeitsvertragliches Verhältnis. Daß der Beklagte auf die Art und Weise der Unterrichtserteilung – von den Hinweisen bei Beginn der Tätigkeit abgesehen – auch im weiteren eingewirkt oder vom Kläger außerhalb der Unterrichtszeit Tätigkeiten erwartet oder verlangt hätte, die über den verabredeten Umfang hinausgingen, ist nicht ersichtlich. Nach allem ist die Entscheidung des Landgerichts nicht zu beanstanden, daß die ordentlichen Gerichte über die Klage zu befinden haben.

Wurm Schlick Kapsa Dörr Galke

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin hat in einer Presseerklärung vom 17. August 2001 im Zusammenhang mit "Bestechungsgeschenken" von Pharmakonzernen, also der Abgabe von Incentives an Ärzte geäußert, "Auch die Kassenärztliche Verei-
nigung Berlin ist aufgefordert,... ihre bisherige stillschweigende Unterstützung ... dieser ärgsten Auswüchse aggressiver Werbung der Pharmaindustrie aufzugeben". Die Antragsstellerin hat eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 28. August 2001 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin die wortoder sinngemäße Verbreitung dieser Äußerung bei Meidung einer Ordnungsstrafe untersagt wurde. Die Antragsgegnerin hat dagegen Widerspruch eingelegt und u.a. den Rechtsweg beanstandet; es handele sich um eine Streitigkeit nach § 69 SGB V aus den Rechtsbeziehungen zwischen einer Krankenkasse und einem Ärzteverband , für die gemäß § 51 SGG die Sozialgerichte zuständig seien. Mit Beschluß vom 18. Oktober 2001 hat das Landgericht Berlin nach § 17 a Abs. 3 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Kammergericht in der angefochtenen Entscheidung vom 25. Februar 2002 den Beschluß des Landgerichts aufgehoben, das Verfahren an das Sozialgericht Berlin verwiesen und die weitere Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG zugelassen. Gegen diesen Beschluß hat die Antragsstellerin durch ihren Prozeßbevollmächtigten II. Instanz am 14. März 2002 Beschwerde beim Kammergericht eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19. März 2002 begründet. Mit Beschluß vom 16. April 2002 hat das Kammergericht der "sofortigen Beschwerde" der Antragsstellerin nicht abgeholfen und sie dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Der erkennende Senat hat die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin am 4. Juni 2002 als unzulässig verworfen.
Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2002 begehrt die Antragsstellerin Wiederein- setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kammergerichts vom 25. Februar 2002, die Aufhebung dieses Beschlusses und die Zurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landgerichts; hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Kammergericht zurückzuverweisen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin ist statthaft und zulässig.
a) Das Kammergericht hat die "weitere Beschwerde" nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassen. Diese "weitere Beschwerde" ist seit dem 1. Januar 2002 als Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu werten. Eine "weitere Beschwerde" (vgl. § 568 ZPO a.F.) ist seit der Änderung der Zivilprozeßordnung durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I, 1887 ff.) nicht mehr vorgesehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Bestimmung des § 17 a Abs. 4 GVG dieser geänderten Rechtslage nicht angepaßt , obwohl die Begründung der Bundesregierung zu § 574 des Entwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses die "weitere Beschwerde" zum Bundesgerichtshof ausdrücklich erwähnt (vgl. BT-Drs. 14/4722 S. 116) und ausführt, die Rechtsbeschwerde trete an die Stelle der bisherigen weiteren Beschwerde. Auf die "weitere Beschwerde" finden deshalb die Regeln über die Rechtsbeschwerde Anwendung, worauf das Kammergericht den Prozeßbevollmächtigten der Antragsstellerin mit Beschluß vom 16. April 2002 zu Recht hingewiesen hat.
Hiernach ist die Zulassung der "weiteren Beschwerde" mit Beschluß vom 25. Februar 2002 als Zulassung der Rechtsbeschwerde zu verstehen (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO; 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG). An diese Zulassung ist der erkennende Senat gebunden (§§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO, 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG).
b) Die Rechtsbeschwerde ist jetzt durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht und begründet worden (§ 78 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Beschluß vom 21. März 2002 - IX ZB 18/02 - NJW 2002, 2181).
c) Sie ist nicht verspätet eingelegt worden, so daß es einer Wiedereinsetzung nicht bedarf. Eine Zustellung des angefochtenen Beschlusses durch das Kammergericht ist nicht erfolgt. Vielmehr ist der Beschluß des Kammergerichts am 6. März 2002 formlos dem Prozeßbevollmächtigten der Antragsstellerin übersandt worden. Diese formlose Mitteilung hat die Notfrist des § 575 Abs. 1 ZPO nicht in Lauf gesetzt (vgl. § 187 Satz 2 ZPO a.F.). § 189 ZPO in der Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I 1206, 1213) ist erst am 1. Juli 2002 in Kraft getreten und auf den hier vorliegenden, vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Fall nicht anzuwenden. Zwar sieht Art. 4 des Zustellungsreformgesetzes ein Inkrafttreten zum 1. Juli 2002 ohne Überleitungsvorschrift vor. Auch nach der geänderten Bestimmung des § 189 ZPO n.F. wird die unwirksame Zustellung jedoch nur dann als wirksam angesehen, wenn das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt hat (vgl. Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl., § 189 Rdn. 2; Musielak/Wolst, ZPO 3. Aufl., § 189 Rdn. 2; Münchener KommentarZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, § 189 Rdn. 3; vgl. zum früheren Recht BGHZ 7, 268, 270; Münchener KommentarZPO-Wenzel, ZPO 2. Aufl., § 187 Rdn. 2). Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Heilung der fehlenden Zustellung hier aus. Das Kammergericht hat - wie sich aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 26. Februar 2002 ergibt - eine Zustellung nicht beabsichtigt , sondern ist (irrig) davon ausgegangen, eine formlose Mitteilung sei ausrei-
chend. Den hiernach fehlenden Zustellungswillen konnte auch § 189 ZPO in der nunmehr geltenden Fassung nicht ersetzen. Einer Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist bedarf es nach allem nicht. 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Senat ist an einer erneuten Entscheidung durch seinen Beschluß vom 4. Juni 2002 in derselben Sache (VI ZB 19/02) nicht gehindert. Jene Entscheidung beschränkte sich auf eine Abweisung der damaligen Beschwerde als unzulässig wegen fehlender Postulationsfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten der Beschwerdeführerin. Die Entscheidung des Kammergerichts kann im Rahmen der nunmehr zulässigen Rechtsbeschwerde in vollem Umfang nachgeprüft werden. Daran ändert es auch nichts, daß die zu überprüfende Entscheidung im Rahmen eines Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 30. September 1999 - V ZB 24/99 - VersR 2001, 1006). Die Entscheidung des Kammergerichts beruht auf einer Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften (§§ 13, 17 GVG), wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht (§ 576 Abs. 1 ZPO). Allerdings kann im Regelfall die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (§ 576 Abs. 2 ZPO). Das gilt jedoch nicht für eine zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassene Rechtsbeschwerde. Maßgebend ist hier die Zulässigkeit des Rechtswegs am 27. August 2001, dem Zeitpunkt, an dem der vorliegende Antrag rechtshängig geworden ist
(vgl. BGH, Beschluß vom 11. Dezember 2001 - KZB 12/01 - NJW 2002, 1351 m.w.N.). § 51 SGG in der Fassung vom 19. Juni 2001 sah u.a. die Zuständigkeit der Sozialgerichte für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Sozialversicherung (§ 51 Abs. 1 SGG) sowie für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch aufgrund der Beziehungen zwischen Ärzten und Krankenkassen einschließlich ihrer Vereinigungen und Verbände und aufgrund von Entscheidungen der gemeinsamen Gremien von Ärzten und Krankenkassen vor (§ 51 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SGG). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Es handelt sich weder um eine Streitigkeit in einer Angelegenheit nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch noch um eine Streitigkeit aufgrund einer Entscheidung der gemeinsamen Gremien von Ärzten und Krankenkassen. Auch eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit der Parteien in einer Angelegenheit der Sozialversicherung ist entgegen der Ansicht des Kammergerichts nicht gegeben. Die Streitigkeit der Parteien ist zivilrechtlicher, nicht öffentlichrechtlicher Natur. Entscheidend ist, ob die Streitigkeit nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ergibt sich aus der wirklichen Natur des behaupteten Anspruchs (§§ 13, 17 GVG; vgl. BGH, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99 - NJW 2000, 1042; GemSOGB BGHZ 97, 312, 313 f. und BGHZ 102, 280, 283). Hier handelt es sich um einen äußerungsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 824, 1004 BGB. Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte wäre auch dann nicht gegeben, wenn § 51 Abs. 2 SGG in der nunmehr seit 2. Januar 2002 geltenden Fassung als Zuständigkeitsregelung für privatrechtliche Streitigkeiten aufzufassen wäre. Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgeführt hat (vgl. Beschluß vom
15. September 1999 - I ZB 59/98 - NJW 2000, 874), beschränken sich § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGG in der Fassung vom 20. Dezember 1988 auf die gerichtliche Überprüfung von Maßnahmen, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen und den kassenärztlichen Vereinigungen nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen. Das gilt in gleicher Weise für § 51 Abs. 2 Nr. 1 SGG in der Fassung des Artikels 12 Nr. 3 des Gesetzes vom 16. Juni 1998 (BGBl. I 1311) wie auch für § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG in der Fassung vom 17. August 2001 (BGBl. I 2144, Art. 1 Nr. 22). Maßgeblich ist, ob das Schwergewicht des Rechtsstreits in einem Aufgabenbereich anzusiedeln ist, dessen Erfüllung den kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen unmittelbar aufgrund der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch obliegt (vgl. BGH, Beschluß vom 15. September 1999 - I ZB 59/98 - aaO). Grundlage der von der kassenärztlichen Vereinigung hier geltend gemachten Ansprüche ist aber die behauptete Ehrverletzung und damit §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB, nicht etwa §§ 63, 64, 69 bis 140 SGB V. Soweit sich die Antragsgegnerin auf § 106 SGB V berufen will, wonach sowohl die Krankenkassen als auch die kassenärztlichen Vereinigungen durch gemeinsame Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse (§ 106 Abs. 4 SGB V) die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung überwachen (vgl. auch § 69 SGB V in der Fassung vom 22. Dezember 1999 - BGBl. I 2626 Art. 1 Nr. 26 i.V.m. §§ 90 bis 94 SGB V), handelte sie mit ihrer Presseerklärung an die Öffentlichkeit nicht in einem gemeinsamen Prüfungsausschuß, insbesondere hat die Krankenkasse hier nicht auf eine wirtschaftliche Verordnungsweise der Vertragsärzte hingewirkt. Die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung wird von den Prüfungsgremien der Ärzte und Krankenkassen in dem dafür vorgesehenen Verfahren geprüft (§ 106 Abs. 5, 6 SGB V) und nicht mittels Pres-
seerklärungen. Letztere haben mit dem gesetzlich geregelten Verfahren nichts zu tun und dienen allenfalls einer mittelbaren Einflußnahme. Wenn und soweit die Antragsstellerin sich im Prüfungsausschuß anders verhalten sollte als von der Antragsgegnerin erwartet, steht letzterer der Gang zum Sozialgericht offen, um das von ihr beanstandete Verhalten überprüfen zu lassen. Dagegen erscheint der Gang der Antragsgegnerin an die Öffentlichkeit als allenfalls mittelbarer Weg, um ihre Wünsche durchzusetzen, und vermag nicht den Rechtsweg zu den Sozialgerichten zu eröffnen. 3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr