Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Nov. 2023 - 6 StR 191/23

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gemeinschaftlichen“ Rau- bes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen Wohnungseinbruch- diebstahls, wegen Diebstahls in zwölf Fällen, „davon in einem Fall gemeinschaftlich“ , in zwei weiteren Fällen „im Versuch“, davon in einem Fall in Tatein- heit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, wegen wahlweise Betruges oder Computerbetruges in sechs Fällen und wegen Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug von vier Monaten und zwei Wochen Freiheitsstrafe bestimmt. Außerdem hat es eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Lediglich der Strafausspruch bedarf der aus der Beschlussformel ersichtlichen Klarstellung.

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Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler nicht ergeben. Der Erörterung bedarf nur das Folgende :

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1. Die Verurteilung wegen Diebstahls im Fall II. 1 der Urteilsgründe ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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a) Nach den Feststellungen des Landgerichts gelangte der Angeklagte durch ein Loch in einem Zaun auf das Gelände eines Getränkehandels in M. . Dort entwendete er unter Mitwirkung eines gesondert verfolgten Bekannten zahlreiche, zumeist nach Abgabe durch die Verbraucher bereits zusammengepresste Plastikpfandflaschen sowie einen Kasten mit Glaspfandflaschen; der Pfandwert betrug insgesamt 325 Euro. Beide beabsichtigten, die gepressten Plastikpfandflaschen auszubeulen und das gesamte Pfandleergut nochmals abzugeben, um dafür Pfand zu erhalten.

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b) Das Landgericht hat sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand des Diebstahls im Sinne des § 242 StGB jedenfalls hinsichtlich der Plastikflaschen hinreichend belegt.

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aa) Das entwendete Pfandleergut war insgesamt für den Angeklagten nach den insoweit maßgeblichen Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1953 – 3 StR 485/52, BGHSt 6, 377, 378; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 242 Rn. 4) fremd.

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(1) Für die Eigentumsverhältnisse an der jeweiligen Pfandflasche (nicht an ihrem Inhalt) auf den verschiedenen Vertriebsstufen des Pfandsystems bis hin zum Endverbraucher ist deren konkrete Beschaffenheit maßgeblich. Ist die Flasche mit einer besonderen, dauerhaften Kennzeichnung versehen, die sie als Eigentum eines bestimmten Herstellers/Abfüllers ausweist (sog. Individualflasche ), verbleibt das Eigentum an ihr, unabhängig vom Eigentumsübergang an dem veräußerten Getränk, beim Hersteller/Abfüller. Mangels zivilrechtlicher Einigung findet deshalb ein Eigentumsübergang an den jeweiligen Flaschen auf den einzelnen Handelsstufen nicht statt (BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 – II ZR 233/05, NJW 2007, 2913, 2914). Weist die Flasche solche individuellen Merkmale nicht auf, wird sie vielmehr von unbestimmt vielen Herstellern verwendet (sog. Einheitsflasche), geht nicht nur das Eigentum am Inhalt, sondern auch dasjenige an der Flasche selbst auf allen Vertriebsstufen auf den jeweils nächsten Erwerber über (BGH, Urteil vom 9. Juli 2007, aaO; ebenso Kretschmer in Leipold/Tsambikakis/Zöller, AnwK StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 52; zur im Ergebnis umstrittenen rechtlichen Einordnung des sog. Flaschenpfandes vgl. auch Staudinger /Wiegand, BGB, Neubearb. 2009, § 1204 Rn. 59; jurisPK-BGB/Protz, 8. Aufl., § 1204 Rn. 4, jeweils mwN).

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(2) Danach waren die entwendeten Flaschen für den Angeklagten fremd. Denn das hier in Rede stehende Pfandleergut stand entweder nach wie vor im Eigentum des Herstellers/Abfüllers oder – soweit sog. Einheitheitsleergut betroffen war – im Eigentum des letzten Erwerbers.

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bb) Dass das Landgericht ferner ohne nähere Erörterung davon ausgegangen ist, dass der Angeklagte in der Absicht handelte, sich das Pfandleergut rechtswidrig zuzueignen, ist aus Rechtsgründen im Ergebnis – jedenfalls in Bezug auf die Plastikflaschen – ebenfalls nicht zu beanstanden.

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(1) Zum Vorliegen von Zueignungsabsicht im Fall der Entwendung von Pfandleergut zum Zweck der Rückgabe gegen Erstattung des Pfandgeldes gilt das Folgende:

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der sog. Vereinigungstheorie des Reichsgerichts folgt (vgl. dazu RGSt 61, 228, 233), setzt Zueignung voraus, dass entweder die Sache selbst oder der in ihr verkörperte Wert dem Vermögen des Berechtigten dauerhaft entzogen und dem des Nichtberechtigten zumindest vorübergehend einverleibt wird (BGH, Urteil vom 23. April 1953 – 3 StR 219/52, BGHSt 4, 236, 238; Beschluss vom 16. Dezember 1987 – 3 StR 209/87, BGHSt 35, 152, 156 f.; vgl. auch SSW-StGB/Kudlich, 3. Aufl., § 242 Rn. 41, 43; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 242 Rn. 35, jeweils mwN). Sachwert im Sinne dieser Theorie ist nur der nach Art und Funktion mit der Sache verbundene Wert, während der erzielbare Veräußerungserlös an der Sache vom Begriff des Sachwerts nicht erfasst wird (vgl. RGSt 55, 59, 60; BGH, Beschluss vom 21. Januar 1964 – 5 StR 514/63, BGHSt 19, 387, 388; Kudlich aaO, Rn. 43 mwN).

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Hiervon ausgehend liegt eine Zueignung des Sachwerts nicht vor, wenn der Täter beabsichtigt, das entwendete Pfandgut gegen Entgelt in das Pfandsystem zurückzuführen. Denn das Pfandgeld ist nicht der unmittelbar im Pfandgut verkörperte Wert. Es dient vielmehr lediglich als Anreiz zur Rückgabe der Pfandflaschen und wird erst durch die Verwertung im Pfandsystem erzielt (vgl.

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Hierfür maßgeblich ist die Vorstellung des Täters über die Eigentumsverhältnisse an den entwendeten Pfandflaschen und die Folgen ihrer Rückführung in das Pfandsystem (vgl. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, 20. Aufl., § 2. Diebstahl, Rn. 134; Leipziger Kommentar zum StGB/Vogel, 12. Aufl., § 242 Rn. 169; MünchKommStGB/Schmitz, 3. Aufl., § 242 Rn. 145 mwN; Schmitz/ Goeckenjahn/Ischebeck, Jura 2006, 821, 823 ff.; missverständlich bzw. zu eng: OLG Hamm, Beschluss vom 31. Juli 2007 – 4 Ss 208/07, NStZ 2008, 154 f., das nicht auf das Vorstellungsbild des Täters, sondern auf die tatsächliche zivilrechtliche Eigentumslage abstellt, also eine rein objektive Betrachtung vornimmt ). Da das Vorstellungsbild des Angeklagten von der tatsächlichen zivilrechtlichen Rechtslage abweichen kann, sind hierzu Feststellungen zu treffen. Es ist wie folgt zu unterscheiden:

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(a) Bei der Wegnahme von Einheitsflaschen ist Zueignungsabsicht zu bejahen, wenn der Täter bei zutreffender Einschätzung der Eigentumslage in der Absicht handelt, das dem Eigentümer entwendete Pfandleergut gegen Erstattung des Pfandbetrages in das Pfandsystem zurückzugeben. In diesem Fall beabsichtigt er, sich wie ein Eigentümer des Pfandleerguts zu gerieren und die Eigentümerstellung des wahren Eigentümers zu leugnen. Das gilt selbst dann, wenn er das Pfandleergut dem Händler zurückgeben will, dem er es zuvor entwendet hat. Denn die Rückgabe des Pfandleerguts gegen Entgelt an den Eigentümer schließt die Zueignungsabsicht nicht aus, wenn der Täter dessen Eigentumsrecht leugnet und eine eigene Berechtigung vortäuscht (Fischer aaO, Rn. 35a mwN; Hellmann, JuS 2001, 353, 354; Rengier aaO, Rn. 132 mwN).

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(b) Bei Wegnahme von Individualflaschen, die in den Vertrieb gelangt sind, aber gleichwohl im Eigentum des Herstellers/Abfüllers verbleiben, kann es sich anders verhalten. Zueignungsabsicht liegt nicht vor, wenn der Täter – was freilich die Ausnahme sein dürfte – die Eigentumslage richtig einschätzt und durch die Rückgabe der Individualflaschen das Eigentumsrecht des Herstellers /Abfüllers deshalb nicht leugnen will, sondern dieses anerkennt (Rengier aaO, Rn. 134; MünchKommStGB/Schmitz aaO; vgl. auch Kudlich aaO; Hellmann , JuS 2001, 353, 355; ebenso für die Rückgabe gegen Finderlohn schon RGSt 55, 59, 60). Das ist anzunehmen, wenn der Täter erkennt, dass Eigentümer der entwendeten Individualflaschen der Hersteller/Abfüller geblieben ist, und er ihm das Pfandleergut über das Pfandsystem wieder zukommen lassen möchte. In diesem Fall maßt er sich weder eine eigentümerähnliche Stellung an noch ist sein Vorsatz darauf gerichtet, den Eigentümer dauerhaft zu enteignen.

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(c) Geht der Täter – dies dürfte den Regelfall darstellen – indes davon aus, dass das Eigentum auch bei Individualflaschen im Vertriebsweg auf den jeweiligen Erwerber der Getränke übergeht, handelt er – wie bei der Wegnahme von Einheitsflaschen – mit der für einen Diebstahl erforderlichen Zueignungsabsicht. Nach seiner Vorstellung will er auch in diesem Fall den (vermeintlichen) Eigentümer enteignen und beabsichtigt, durch Rückgabe in das Pfandsystem sich selbst an die Stelle des wahren Eigentümers zu setzen. Damit sind sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des Diebstahls erfüllt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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Der Diebstahl ist ein sogenanntes erfolgskupiertes Delikt. In objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand lediglich die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache voraus. Die Zueignung dieser Sache ist kein Merkmal des objektiven Tatbestands; das Ausbleiben eines Zueignungserfolges hindert deshalb die Verwirklichung des Tatbestandes nicht (sog. überschießende Innentendenz; vgl. Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 Rn. 46; Hoyer in SK-StGB, 9. Aufl., § 242 Rn. 67 und 111; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 242 Rn. 32; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT 2, 36. Aufl., Rn. 164; Leipziger Kommentar zum StGB/Vogel, 12. Aufl., § 242 Rn. 169; Küper in FS Gössel, Gläubiger -Eigenmacht, Selbsthilfe und Zueignungsunrecht, 2002, S. 429, 447 f.).

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Unerheblich für die Tatbestandsverwirklichung ist daher, dass vom Täter entwendetes und von ihm in das Pfandsystem zurückgeführtes Individualleergut systembedingt wieder an den auf den Flaschen ausgewiesenen Eigentümer zurückgelangt, dieser also objektiv nicht enteignet wird. Ausreichend für eine Tatvollendung ist vielmehr, dass der Täter bei der Wegnahme in der Absicht handelt, über das entwendete Leergut unter Verdrängung des nach seiner Vorstellung wahren Eigentümers selbst wie ein Eigentümer zu verfügen.

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(2) Dies zugrunde gelegt tragen die Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls. Jedenfalls dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich entnehmen, dass die vom Angeklagten mehrheitlich entwendeten, zusammengepressten Plastikflaschen Einheitsflaschen waren und der Angeklagte bei deren Wegnahme Zueignungsabsicht hatte.

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Demgegenüber enthält das Urteil keinen Hinweis darauf, ob es sich bei dem entwendeten Kasten mit den Glaspfandflaschen um Einheits- oder Individualflaschen handelte. Insoweit fehlen auch Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten bei deren Wegnahme. Sollte insoweit eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht in Betracht kommen, würde sich der Schuldumfang der Tat jedoch nur unmaßgeblich verringern. Der Senat kann daher jedenfalls ausschließen , dass sich dieser Umstand bei Bemessung der Einzel- und Gesamtstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hätte.

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2. Der Rechtsfolgenausspruch in den Fällen II. 7 und II. 8 der Urteilsgründe bedarf wegen eines offensichtlichen Fassungsversehens der Klarstellung.

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Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 7. Dezember 2017 insoweit das Folgende ausgeführt: „Soweit bei der Festsetzung der Einzelstrafen für die Tat II. 7 (UA S. 7-8) zwei Einzelstrafen von jeweils fünf Monaten – bei der Strafzumessung bezeichnet als ‚Einbruch Arnold – Versuch, allerdings in Tateinheit mit dem Besitz von Amphetaminen‘ und ‚Einbruch Mehrfamilienhaus R. straße‘ (UA S. 30-31) – angeführt sind, hingegen für den Fall II. 8 keine Einzelstrafe angegeben ist, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Die Kammer hat die im Fall II. 7 verwirklichten Straftatbestände ausdrücklich als tateinheitlich begangen bewertet (UA S. 25, 30), weshalb auszuschließen ist, dass sie hierfür zwei Einzelstrafen festsetzen wollte. Aus der Chronologie und dem Umstand, dass lediglich für die Tat II. 8 keine Einzelstrafe angeführt ist, ergibt sich, dass die Kammer bei der Strafzumessung den dieser Tat zugrunde liegenden Einbruch in das Mehrfamilienhaus in der B. straße (UA S. 8) lediglich verse- hentlich mit ‚Einbruch Mehrfamilienhaus R. straße‘ bezeichnet hat.“

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Dem tritt der Senat bei.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und ihn vom Vorwurf der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in sechs Fällen freigesprochen. Die von der Bundesanwaltschaft vertretene Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung des Angeklagten und dagegen, dass das Landgericht die Unterschlagungen nicht als veruntreuende im Sinne des § 246 Abs. 2 StGB gewürdigt hat. Der Angeklagte erstrebt mit seiner Revision die Aufhebung der Verurteilung. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

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1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

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a) Der jetzt 28 Jahre alte Angeklagte ist gelernter Wasserbautechniker. Nach Tätigkeiten als Kurierfahrer und Versicherungsmakler wurde er am 26. November 2001 Gesellschafter und Geschäftsführer der NAGS (NAGS) in Berlin. Dieses Handelsunternehmen hatte der gesondert verfolgte, einschlägig wegen Steuerhinterziehung vorbestrafte S. zu dem Zweck gegründet, durch einen fingierten Handel mit Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen.

4

b) S. verschaffte der NAGS zwischen Februar und Juli 2002 135 total gefälschte, auf die Firma H. AG in Berlin als Ausstellerin lautende Eingangsrechnungen über gelieferte Computerprozessoren mit einer Rechnungssumme von insgesamt fast 33,4 Mio. Euro zuzüglich eines Umsatzsteuerausweises in Höhe von rund 5,3 Mio. Euro. Die beiden ersten Rechnungen vom 19. und 25. Februar 2002 lauteten jeweils über 487.470 Euro zuzüglich 77.995,20 Euro Umsatzsteuer. Die übrigen 133 Rechnungen wiesen jeweils 243.735 Euro zuzüglich 38.997,60 Euro Umsatzsteuer aus. Alle Rechnungen ab dem 25. Februar 2002 trugen der Wahrheit widersprechende Scheck- und Barzahlungsvermerke. Auch die Rechnung vom 19. Februar 2002 war mit einer Quittung versehen. Auf keinem der Geschäftskonten der NAGS wurden den Schecksummen entsprechende Belastungen festgestellt. Es fanden auch keine Barzahlungen an die H. AG statt.

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S. organisierte tatsächlich auch 135 Lieferungen elektronischer Bauteile unbekannter, aber jedenfalls minderwertiger Art durch einen angeblichen Mitarbeiter Sc. der Firma H. AG. Er verkaufte die Bauteile als Computerprozessoren des Typs PT 4 – E 2 des Herstellers AMD an die deutschen Exportunternehmen ACG AG (ACG; 101 Lieferungen) und WIN KG (WIN; 34 Lieferungen) mit Ausgangsrechnungen der NAGS über fast 34,4 Mio. Euro zuzüglich ausgewiesener Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,5 Mio. Euro zum umsatzsteuerfreien Export an die Firma EM. in Malaysia. In jenem Unternehmen saßen Vertrauensleute des S. , die zunächst das Interesse der deutschen Exportunternehmen an der Abwicklung des angeblichen Großauftrags der nicht selbst exportieren- den NAGS geweckt hatten; naheliegend entfernten sie die Warenlieferungen und die Rechnungen der Exporteure im Interesse S. s aus dem Geschäftsgang des Unternehmens. Die Rechnungen der ACG und WIN wurden jedenfalls nicht von der EM. bezahlt.

6

Die Zahlungen an die Exporteure und die NAGS erfolgten tatsächlich entsprechend einem von S ersonnenen Zahlungskreislauf, in den der Angeklagte eingebunden war: Er unterzeichnete für die NAGS einen mit den Zeugen K. , Ko. und N. abgeschlossenen Darlehensvertrag über 260.000 Euro zum Ankauf der Computerprozessoren bei der

H.

7

Hierdurch erlangte S. Zugriff auf die von der ACG und WIN gezahlten Bruttobeträge einschließlich Umsatzsteuer, während die angeblich für die EM. geleisteten Zahlungen Ausfuhrlieferungen betrafen und keine Umsatzsteuer enthielten (§ 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 UStG). Sobald die Bank den Zahlungseingang angezeigt hatte, gab der Angeklagte die noch bei den Speditionen der Exporteure lagernde Ware zur Ausfuhr frei. Der Angeklagte begab sich dann jeweils mit einem Vertreter der Kreditgeber zur Bank. Sie veranlassten gemeinsam zwei Barauszahlungen über jeweils 259.000 Euro und etwa 32.000 Euro. Der Vertreter der Darlehensgeber zahlte sogleich auf das Konto der GbR 259.000 Euro in bar ein. Dieses Geld stand damit für die nächste „Vorauszahlung“ an die ACG oder WIN zur Verfügung. Der Angeklagte zahlte auf ein anderes Geschäftskonto der NAGS jeweils 32.000 Euro ein. Von diesem Konto hob der Angeklagte zwischen dem 21. Februar und 17. Juli 2002 – nach jeder Zahlung der Exporteure – insgesamt etwa 2 Mio. Euro in bar ab. Dieses Geld übergab er S. .

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Der Steuerberater Kr. erstellte mit den gefälschten Eingangsrechnungen und den an die ACG und WIN gerichteten Ausgangsrechnungen , die ihm der mit der vorbereitenden Buchführung der NAGS betraute Zeuge He. übergab, für die Monate Februar bis Juli 2002 die Umsatzsteuervoranmeldungen für die NAGS. Diese wurden zwischen dem 3. April und 2. Oktober 2002 beim Finanzamt eingereicht. Sie führten zu einer Verkürzung der von der NAGS zu entrichtenden Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,3 Mio. Euro.

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c) Der Angeklagte schloss auf Weisung des S. am 23. April und 14. Mai 2002 Leasingverträge über je ein Firmenfahrzeug ab. Ein Pkw Mercedes-Benz CLK Cabrio (Preis 54.000 Euro) wurde für den Angeklagten , ein weiterer S 600 lang (Kaufpreis 112.000 Euro) für S. beschafft. Am 6. Juni 2002 erwarb der Angeklagte für die NAGS einen überwiegend kreditfinanzierten PKW BMW Coupé 330 Ci A für 49.000 Euro, der von T. , einem weiteren Mitarbeiter der NAGS, genutzt wurde. Auch den Zeugen A. , Ha. , He. , Hä. und A. standen vom Angeklagten beschaffte , im Eigentum Dritter stehende Firmenfahrzeuge zur Verfügung.

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Ende Juli, spätestens im Laufe des August 2002 stellte die NAGS ihre Geschäftstätigkeit auf Weisung des S. ein. Der Angeklagte übte die ihm kraft Gesetzes zugewiesene Funktion eines Liquidators nicht aus. Er überließ die Firmenfahrzeuge der alleinigen Verfügung durch S. . Der Angeklagte und S. reisten später nach einem Aufenthalt in der Schweiz nach Dubai. Auf Weisung des S. versandte der Zeuge Ha. im September oder Oktober 2002 die von dem Angeklagten, S. und T. in Deutschland genutzten Pkw per Luftfracht nach Dubai. Dort übernahmen der Angeklagte und S. ihre Fahrzeuge wieder. Der Angeklagte nutzte das Cabrio noch einige Zeit, bis es von S. einem Geschäftsfreund geschenkt wurde. Nach Auftreten von Zahlungsrückständen kündigten die Leasinggeber und die finanzierende Bank im Dezember 2002 die mit der NAGS abgeschlossenen Verträge. Die übrigen Firmenfahrzeuge wurden nach Ablauf der den Besitz begründenden Verträge an die Kfz-Händler zurückgegeben.

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d) Der Angeklagte wurde am 9. August 2003 in Dubai wegen Drogenbesitzes und Drogenkonsums zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und nach Teilverbüßung dieser Strafe am 23. Dezember 2003 nach Deutschland ausgeliefert.

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2. Der Angeklagte hat sich hinsichtlich der Vorwürfe der Unterschlagungen damit verteidigt, er habe Versprechungen S. s vertraut, dieser werde die zwischen der NAGS und den Sicherungsnehmern abgeschlossenen Verträge übernehmen und für eine Weiterzahlung der Raten sorgen. Solches hat das Landgericht als Schutzbehauptung widerlegt, weil der Angeklagte alle Fahrzeuge der von ihm nicht zu kontrollierenden Willkür

S.

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Demgegenüber hat das Landgericht hinsichtlich der mittäterschaftlich angelasteten Steuerhinterziehungen die Einlassungen des Angeklagten als nicht mit einer für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit wider- legt erachtet. Insoweit hat sich der Angeklagte darauf berufen, er sei zwar von S. gesteuerten, aber realen Handelsgeschäften mit großen Gewinnspannen ausgegangen. Von den an S. bar übergebenen Geldern seien jeweils 25.000 Euro an den Lieferanten, die H. AG, gegangen. Die restlichen 7.000 Euro seien der Profit der NAGS gewesen.

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3. Die gegen die Freisprechung des Angeklagten gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Senat kann es deshalb dahingestellt sein lassen, ob die Zurückweisung des Beweisantrags der Staatsanwaltschaft als bedeutungslos schon wegen dem Antrag nicht zu entnehmender Konnexität (vgl. BGHSt 43, 321, 329 f.) oder deshalb nicht gegen § 244 Abs. 6 StPO verstoßen konnte, weil die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, auf eine vollständige Behandlung des von ihr gestellten Beweisantrags hinzuwirken (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag

37).

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Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar muss es das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf , ob diesem Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt).

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Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als lückenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab; dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl – wie hier – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es allerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGH wistra 2002, 430 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Urteil namentlich hinsichtlich der Bewertung der Kenntnis des Angeklagten von der Nichtbezahlung der H. -Rechnungen und der Indizwirkung der Beteiligung des Angeklagten an dem von S. initiierten Zahlungskreislauf nicht gerecht.

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a) Zwar hat das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, er habe darauf vertraut, dass jede Rechnung der Firma H. mit 25.000 Euro aus dem vom Angeklagten an S. übergebenen Bargeld bezahlt worden sei, einer kritischen Prüfung unterzogen. In diese sind aber wesentliche belastende Umstände nicht einbezogen worden, so dass auch die vorgenommene Gesamtwürdigung nicht mehr tragfähig ist.

18

Das Landgericht hat nicht erwogen, dass der Zeuge Ha. die fingierten Eingangsrechnungen zunächst dem Angeklagten übergeben hat. Zwar hat die Wirtschaftsstrafkammer solches in einer eher distanzierenden Weise ausgedrückt, wonach Sc. dem „Ha. zufolge ihm jeweils Rechnungen für die jeweilige Lieferung überreicht haben, die er dann dem Angeklagten übergeben haben will“ (UA S. 23). Gleichwohl handelt es sich insoweit um eine Feststellung. Das Landgericht hält nämlich die Aussage des Zeugen Ha. zur Entgegennahme von Paketen, zum Erhalt der Rechnungen und zur Nichtübergabe von Bargeld bei Lieferung für glaubhaft, ohne eine Einschränkung für die Übergabe der Rechnungen an den Angeklagten vorzunehmen. Der somit festgestellte vorübergehende – bis zur Einstellung in die dem Zeugen He. anvertraute Buchführung – Besitz des Angeklagten an den Rechnungen hätte bei der gegebenen erheblichen Verdachtslage aber jedenfalls erfordert, eine naheliegende Kenntnisnahme des Angeklagten vom Inhalt der Rechnungen zu erörtern und gegebenenfalls unter Einbeziehung der Einzelheiten des dem Angeklagten bekannten Zahlungskreislaufs zu würdigen. Solches hätte den Schluss rechtfertigen können, dass dem Angeklagten klar war, dass die NAGS, die aus jedem Verkauf lediglich 32.000 Euro – die vom Angeklagten bar abgehobenen Beträge – erzielt hat, unter keinen Umständen die auf den Rechnungen der H. AG vermerkten hohen Zahlungen an die H. AG zu leisten in der Lage gewesen wäre.

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b) Darüber hinaus begründet die vom Landgericht ausschließlich als entlastend gewürdigte Barzahlung in Höhe von jeweils 25.000 Euro auf die 133 H. -Rechnungen einen Wertungsfehler (vgl. BGH wistra 2002, 260, 262; BGH, Urteil vom 16. März 2004 – 5 StR 490/03). Nach den Feststellungen des Landgerichts war dem Angeklagten aufgrund der von ihm eigenhändig mit vorgenommenen Verteilung des Verkaufserlöses jeweils nach Eingang der vollständigen Zahlungen der ACG und WIN auf die Ausgangsrechnungen der NAGS bekannt, dass von dem Erlös in Höhe von jeweils 291.000 Euro, der jeweiligen Gutschrift auf dem Gemeinschaftskonto, für die Geschäftstätigkeit der NAGS lediglich 32.000 Euro zur Verfügung standen. Bei der jeweiligen Zahlung an die H. in Höhe von 25.000 Euro hätte es sich aber aufgedrängt, dass zu diesem Preis keine hochwertigen Prozessoren bezogen worden sein konnten, mit denen allein der nahezu zwölffache Verkaufspreis hätte erzielt werden können. Schließlich hätten auch die weiteren einen Verdacht begründenden Umstände, die Übergabe der wertvollen Prozessoren auf einem Parkplatz vor dem Geschäftshaus der NAGS und die Abwicklung (nur) eines Teils des Kerngeschäfts dieses Unternehmens im Wege der Barzahlung, mit in die Betrachtung einbezogen werden müssen.

20

c) Schließlich weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Landgericht in dem Indizienkomplex, in welchem es einen von Bankmitarbeitern erhobenen Geldwäscheverdacht als beim Angeklagten nicht vorsatzbegründend würdigt, die für die NAGS wirtschaftlich nachteiligen Umstände des vom Angeklagten mit betriebenen Zahlungskreislaufs nicht beweiswürdigend einbezogen hat. Die jeweiligen „Vorauszahlungen“ auf die Ausgangsrechnungen der ACG und der WIN stellen sich angesichts der – in Anwesenheit des Angeklagten den Bankmitarbeitern offenbarten – Treuhänderstellung im Ergebnis als Subventionierung der Endabnehmer in Malaysia dar, gespeist aus den Verkaufserlösen der NAGS in Deutschland. Der angebliche Endabnehmer EM. hat nämlich zu keiner Zeit irgendeine Zahlung an die Exporteure oder die NAGS geleistet, was sich auch dem Angeklagten aufgrund der vorstehend geschilderten, ihm bekannten Umstände erschließen musste. Denn der Angeklagte wusste zugleich, dass die GbR tatsächlich Kreditgeberin der NAGS war. Ein solches Geschäft wäre bei Annahme eines legalen Hintergrundes so offensichtlich ruinös für die NAGS, dass dieser Umstand, wie auch die exorbitante Höhe des Darlehenszinses und der wirtschaftlich unsinnige Zahlungsweg über die Exporteure, in die Gesamtwürdigung hätte einbezogen werden müssen. Naheliegend hätte sich dann der Blick darauf richten können, dass die Geschäftstätigkeit der NAGS allein darauf ausgerichtet war, die von den Exportunternehmen an sie gezahlte Umsatzsteuer für sich abzuzweigen. Denn die NAGS musste die von ihr vereinnahmte Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abführen, weil sie diese Beträge mit den Vorsteuerbeträgen aus den Scheinrechnungen der H. AG verrechnete. Den Exportunternehmen drohte aus den für sie umsatzsteuerfreien Ausfuhrlieferungen ebenfalls kein Nachteil, da sie in ihren Steueranmeldungen gemäß § 18 Abs. 1, 3 UStG die Umsatzsteuerbeträge aus den NAGSRechnungen als Vorsteuern in Abzug bringen konnten (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe a, § 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG).

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Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat weist darauf hin, dass eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht kommt, auch wenn wieder festgestellt werden sollte, dass der Angeklagte Einzelheiten der Haupttat nicht gekannt hat (vgl. BGHSt 46, 107, 109). Sollte dagegen dem Angeklagten klar geworden sein, dass die Gründung und Geschäftstätigkeit der NAGS ausschließlich – neben dem Erwerb der fremdfinanzierten Pkws – darauf ausgerichtet war, ihren Gewinn durch Umsatzsteuerhinterziehung zu erreichen, wird die Annahme von Mittäterschaft nahe liegen.

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Mit Blick auf die vom Senat gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 370a AO geäußerten Bedenken (BGH wistra 2005, 30, 31 f.; NJW 2004, 2990, 2991 f.) wird es sich für den neuen Tatrichter anbieten, die Strafverfolgung gemäß § 154a StPO auf die Vorschrift des § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 AO zu beschränken.

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4. Auch die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobene Verfahrensrüge kommt es nicht an.

24

Für eine Zueignung ist es in den hier zu beurteilenden Fällen bestehender Sicherungsübereignung erforderlich, dass der Täter ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das den sicheren Schluss darauf zulässt, dass er den Sicherungsgegenstand unter Ausschluss des Sicherungseigentümers seinem eigenen Vermögen einverleiben will (BGHSt 34, 309, 312). Im Fall der vom Landgericht angenommenen Drittzueignung muss das Verhalten des Täters darauf gerichtet sein, dass das Sicherungsgut dem Vermögen des Dritten zugeführt wird (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 246 Rdn. 5; Kudlich JuS 2001, 767, 771). Die Tathandlung muss zu einer Stellung des Dritten in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung für die Tatbestandserfüllung notwendig wäre (Tröndle/Fischer aaO Rdn. 11a). Bei der Unterschlagung von Sicherungsgut zum eigenen Vorteil ist dies anerkannt, falls der Sicherungsgeber das Sicherungsgut in einer Art und Weise weiter nutzt, die zum Ausdruck bringt, dass der Täter das Sicherungseigentum nicht mehr achtet, sondern den bisherigen Fremdbesitz an den Gegenständen in Eigenbesitz umwandeln wollte (BGHSt 34, 309, 313). Im Falle der Drittzueignung durch den Sicherungsgeber muss demnach bei der hier zu würdigenden Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Dritten zum Ausdruck kommen, dass der bisherige Fremdbesitz durch dem Dritten auf Dauer verschafften Eigenbesitz ersetzt werden soll (vgl. Schenkewitz NStZ 2003, 17, 20; Kudlich aaO). Solches wird für den Angeklagten durch die Feststellung des Landgerichts für die angenommene Tatzeit der Übergabe der Fahrzeuge an S. (August 2002) aber nicht ausreichend belegt.

25

Das Landgericht stellt zwar das Bewusstsein des Angeklagten fest, dass S. im Zeitpunkt der Übernahme der Fahrzeuge wie ein Eigentümer über diese verfügen würde und dass den Eigentümern hierdurch die Fahrzeuge entzogen werden würden. Diese Feststellung beruht indes auf einer Schlussfolgerung, die von der sie begründenden Beweiswürdigung nicht getragen wird. Für den Tatzeitpunkt werden nämlich keine Umstände benannt, die eine Vorstellung des Angeklagten hinreichend belegen, S. werde das Sicherungseigentum missachten. Das Landgericht hat den Angeklagten als undoloses Werkzeug des S. angesehen; er habe nicht einmal das von S. gesteuerte Umsatzsteuerkarussell durchschaut. Soweit das Landgericht auch auf die wesentlich spätere Inbesitznahme der drei Pkw in Dubai abstellt und in der Nutzung des Fahrzeugs des Angeklagten möglicherweise eine nachträgliche Billigung zur Begründung von Eigenbesitz des S. sieht, wirken diese Umstände auf das Vorstellungsbild des Angeklagten zur angenommenen früheren Tatzeit, der Einstellung der Geschäftstätigkeit in Deutschland, aber nicht zurück. Die Verbringung der Fahrzeuge zum ersichtlich erst später festgelegten Fluchtort beruht ausschließlich auf einer neuen Entschließung S. s, die sogar noch Raum für eine Achtung des Sicherungseigentums hinsichtlich der übrigen Kfz ließ.

26

Demnach hat der Angeklagte die drei Pkw jedenfalls nicht täterschaftlich einem Dritten zugeeignet, sondern S. durch Besitzverschaffung lediglich die Gelegenheit für die von diesem vollzogene Unterschlagung geboten. Dies hätte bei Vorliegen eines Beihilfevorsatzes bei dem Angeklagten zur Bestrafung wegen Beihilfe zur Unterschlagung führen können (vgl. Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil Band 1 9. Aufl. S. 404 f.; Tröndle/Fischer aaO § 246 Rdn. 11a mit Nachweisen der weitergehenden Gegenauffassung; Schenkewitz aaO; Kudlich aaO). Auch dieser ist indes nicht hinreichend belegt.

27

Auf die festgestellte Inbesitznahme des Pkw Mercedes-Benz CLK in Dubai durch den Angeklagten hat das Landgericht seine Verurteilung nicht gestützt. Gleiches gilt für den weiteren Umgang mit den übrigen Fahrzeugen durch S. in Dubai; insoweit hatte der Angeklagte als Geschäftsführer , beziehungsweise Liquidator der NAGS eine Garantenstellung.

28

Die Sache bedarf demnach auch insoweit neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat weist darauf hin, dass bei der Bewertung des Vorstellungsbildes des Angeklagten die einen Tatkomplex betreffenden belastenden Indizien wegen der hier vorliegenden Verschränkung der Sachverhalte auch für den jeweils anderen Tatkomplex beweiswürdigend heranzuziehen sind (vgl. BGH wistra 2002, 260, 261; 430).

29

5. Die für die Verurteilungsfälle auf die Nichtannahme der Qualifikation des § 246 Abs. 2 StGB beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls Erfolg. Die hier vorliegenden Sicherungsübereignungen begründen ein Anvertrautsein (vgl. BGHSt 16, 280, 282; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 246 Rdn. 29). Dies wird es rechtfertigen, im Fall einer erneuten Verurteilung die Strafe dem Qualifikationstatbestand zu entnehmen.

30

6. Für die eventuell neu vorzunehmende Strafzumessung weist der Senat auf Folgendes hin:

31

a) Der durch die Unterschlagung begründete Schaden der Eigentümer bestimmt sich nach dem Wiederbeschaffungswert der Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlungen. Deshalb darf nicht auf die Höhe der noch offenen Forderungen der Darlehens- bzw. Leasinggeber abgestellt werden, die rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in Form eines Zinsausfallschadens enthalten werden.

32

b) Die Verfahrensdauer während des Revisionsverfahrens ist allein durch verzögerte Zustellungen um sechs Monate verlängert worden; seit der Fertigstellung des Urteils hat es über ein Jahr bis zum Eingang der Verfahrensakte bei der Bundesanwaltschaft gedauert. Solches wird Anlass geben, im Rahmen der Strafzumessung eine Art. 6 Abs. 1 MRK verletzende Verfahrensverzögerung im Rechtsmittelverfahren zu prüfen und zu bewerten (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2006 – 5 StR 587/05; vgl. im Übrigen BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13 und 16).