Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Okt. 2003 - 5 StR 290/03
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Tiergarten in Berlin – Strafrichter – zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Senat braucht daher nicht zu entscheiden, ob das angefochtene Urteil auch deshalb aufgehoben werden müßte, weil das Landgericht seine erstinstanzliche Zuständigkeit objektiv willkürlich bejaht hat (vgl. BGHSt 40, 120).
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte organisierte von November 1999 bis Dezember 2000 als Geschäftsführer eines Berliner Reisebüros – in der Absicht, Gewinne zu erzielen – Touristenreisen für 47 chinesische Staatsangehörige nach Deutschland und in weitere Vertragsstaaten des Schengener Durchführungsübereinkommens. Da die chinesischen Behörden in dieser Zeit für Rei- sen nach Europa nur im Fall von Geschäftsreisen Pässe ausstellten, besorgte der Angeklagte für sechs Reisegruppen jeweils unzutreffende bzw. verfälschte Einladungsschreiben. Nach deren Vorlage erlangten die Kunden des Angeklagten die gewünschten Pässe und bei der deutschen Botschaft Visa nach Art. 10 SDÜ zu geschäftlichen Zwecken. Die Botschaft hätte – was das Landgericht zugunsten des Angeklagten als wahr unterstellt hat – in allen Fällen auch ohne Vorlage der Einladungen Touristenvisa erteilt, falls dies für chinesische Staatsangehörige möglich gewesen wäre.
2. Möglicherweise sind die objektiven Voraussetzungen für eine Strafbarkeit nach § 92a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG erfüllt (vgl. zu eventuell gebotenen Einschränkungen BGH, Beschl. v. 4. März 2002 – 5 StR 36/02; vgl. auch Lorenz NStZ 2002, 640, 642 jeweils m. w. N.). Die objektiv unrichtigen Angaben der Antragsteller dürften geeignet gewesen sein, ihnen Aufenthaltsbewilligungen für geschäftliche Zwecke zu verschaffen , die sie – so jedenfalls die Urteilsgründe – wegen der von der deutschen Botschaft akzeptierten chinesischen Staatspraxis als Touristenvisa nicht erhalten hätten.
Allerdings hat das Urteil des Landgerichts keinen Bestand, weil die auf das „Geständnis“ des Angeklagten gestützten Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht ausreichend belegen, daß der Angeklagte, der angegeben hat, er habe den deutschen Behörden nicht schaden wollen, wußte und wollte, daß die chinesischen Staatsangehörigen als „Haupttäter" (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2003 – 2 StR 31/03) unrichtige, zur Täuschung geeignete Angaben im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG zur Erlangung eines Geschäftsvisums auch bei der deutschen Botschaft machten. Das Landgericht hat es unterlassen , wesentliche Tatumstände in seine Erwägungen einzubeziehen (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 11 m. w. N.). Zwar hatte der Angeklagte nicht in Abrede gestellt, daß er wußte, daß seine Kunden die Einladungen auch in der deutschen Botschaft vorlegen würden. Damit wird hier aber ein Vorsatz des Angeklagten noch nicht ausreichend belegt. Dies ergibt eine Würdigung der eigenen Einlassung des Angeklagten vor dem Hintergrund des Inhalts der Einladungen, ihrer Entstehung und weiterer Umstände. Die vom Angeklagten konzipierten und beschafften unzutreffenden Einladungsschreiben waren in erster Linie zur Täuschung der chinesischen Behörden bestimmt und geeignet, deren Mitarbeiter von geschäftlichen Zwekken zu überzeugen. Gegenüber der deutschen Botschaft konnten sie allenfalls einen äußeren Rahmen für geschäftliche Aktivitäten darstellen und lediglich eine formale, nicht näher belegte Begründung für die Erteilung eines Geschäftsvisums abgeben. Sie stammten nämlich nicht von werbenden Unternehmen , mit denen die chinesischen Besucher in geschäftliche Beziehungen hätten treten können. Die Einladungen bezogen sich ausschließlich auf Kommunikation und Fortbildung und legten schon daher touristische Zwecke nahe. Dies liegt für die Einladungen des D -C K e.V. (Fälle 2 und 4), den von der Firma B T und B GmbH zugesagten landwirtschaftlichen Studienaufenthalt (Fall 5), die Einladungen der I A (Fälle 1 und 3) und auch die eines Berliner Filmtheaters (Fall 6) auf der Hand. Ferner stand in den Fällen 2 und 4 die beantragte Gültigkeitsdauer im Widerspruch zur erheblich kürzeren Zeit der jeweiligen Einladung. Für diese beabsichtigten Reisen kamen schon deshalb überwiegend nur touristische Zwecke in Betracht.
3. Die Sache bedarf deshalb insgesamt neuer Aufklärung und Bewertung. Im Hinblick auf die von Besonderheiten geprägten Tatumstände wird eine Anwendung des § 153 Abs. 2 StPO, bei gebotener Einbeziehung der nach § 154a Abs. 1 StPO ausgeschiedenen Verletzung des § 267 StGB (vgl. BGHSt 32, 84, 85) möglicherweise eine solche des § 153a Abs. 2 StPO in Betracht zu ziehen sein. Dies alles gehört hier von vornherein eindeutig allein zur Zuständigkeit des Strafrichters, weshalb der Senat die Sache an ihn nach § 354 Abs. 3 StPO verweist.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat zu den nachgereichten Schriftsätzen der Verteidiger: Zum Einwand der Revision des Angeklagten G , das deutsche Strafrecht sei nicht anwendbar, verweist der Senat auf BGH NJW 2000, 1732, 1736 (II 1 e der Urteilsgründe).
Für die von der Revision des Angeklagten P geforderte einschränkende Auslegung der §§ 92 Abs. 2 Nr. 2, 92a Abs. 1 AuslG (vgl. Franke in GK – AuslR [Januar 2000] § 92 AuslG Rdn. 31, auch zum Nachweis der Gegenauffassung ) fehlt schon jeder Anknüpfungspunkt, weil die von den Angeklagten gefertigten inhaltlich unzutreffenden Einladungsschreiben nach Vorlage bei den Auslandsvertretungen objektiv geeignet waren, Aufenthaltsbewilligungen zu erhalten, die nicht hätten erteilt werden dürfen. Durch die jeweilige Täuschung über den Zweck des beabsichtigten Aufenthalts wurde in jedem Fall die Grundlage für die Ausübung des Ermessens bei Erteilung der Bewilligung verfälscht (vgl. Renner AuslR 7. Aufl. § 28 AuslG Rdn. 2 f.). Mit ihren Unterhaltszusagen zielten die Einladungsschreiben ferner darauf ab, einen nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG zu beachtenden Versagungsgrund (vgl. Renner aaO Rdn. 8) zu beseitigen.
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Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.
(1) Hat das Verfahren ein Vergehen zum Gegenstand, so kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Der Zustimmung des Gerichtes bedarf es nicht bei einem Vergehen, das nicht mit einer im Mindestmaß erhöhten Strafe bedroht ist und bei dem die durch die Tat verursachten Folgen gering sind.
(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren einstellen. Der Zustimmung des Angeschuldigten bedarf es nicht, wenn die Hauptverhandlung aus den in § 205 angeführten Gründen nicht durchgeführt werden kann oder in den Fällen des § 231 Abs. 2 und der §§ 232 und 233 in seiner Abwesenheit durchgeführt wird. Die Entscheidung ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
- 1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrug oder Urkundenfälschung verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt, - 3.
durch eine große Zahl von unechten oder verfälschten Urkunden die Sicherheit des Rechtsverkehrs erheblich gefährdet oder - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht.
(4) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer die Urkundenfälschung als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,
- 1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen, - 2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen, - 3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen, - 4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen, - 5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben, - 6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder - 7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.
(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.
(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.