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Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2014 - 5 StR 2/14

24.03.2014

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2014 - 5 StR 2/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2014 - 5 StR 2/14

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 StR2/14

vom

24. März 2014

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer Körperverletzung u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2014 beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten U. , F. und M. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. April 2013, soweit es sie betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten Mo. wird
a) das genannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit schwerer Körperverletzung, gefährlicher Körperverletzung sowie Beteiligung an einer Schlägerei verurteilt ist, sowie im Strafausspruch,
b) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO auf Kosten der Staatskasse eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten U. , F. , M. und Mo. , an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die weitergehende Revision des Angeklagten Mo. und die Revisionen der Angeklagten T. und A. werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
5. Auf die sofortigen Beschwerden der Angeklagten T. und A. werden die sie betreffenden Kostenentscheidungen des genannten Urteils aufgehoben. Es wird davon abgesehen , ihnen Kosten und gerichtliche Auslagen in beiden Rechtszügen aufzuerlegen. Sie haben jedoch insoweit die dem Nebenkläger S. entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen, der Angeklagte A. außerdem die dem Nebenkläger Ta. entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten U. wegen Beihilfe zur schweren Körperverletzung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und Beihilfe zur Beteiligung an einer Schlägerei zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Die Angeklagten F. , M. undT. hat es wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei verurteilt. Gegen F. hat das Landgericht unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung eine Jugendstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt; gegen M. hat es auf eine Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, gegen T. auf eine solche von einem Jahr und vier Monaten erkannt und deren Vollstreckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten A. hat die Jugendkammer wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperver- letzung und Beteiligung an einer Schlägerei sowie wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung sie ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten Mo. hat das Landgericht wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit schwerer Körperverletzung, gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei, wegen Körperverletzung sowie wegen Diebstahls oder Hehlerei zu einer Jugendstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt.

2: Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten U. hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Revisionen der Angeklagten F. und M. führen entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts aufgrund zweier Verfahrensrügen zum Erfolg. Die Revision des Angeklagten Mo. erzielt in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts mit den gleichen Verfahrensrügen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Sie führt darüber hinaus zu einer Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO und ist im Übrigen, ebenso wie die Revisionen der Angeklagten T. und A. , unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begaben sich die Angeklagten am 21. Februar 2011 zur Wohnung des Nebenklägers S. . F. , M. , T. , A. und Mo. wollten den Nebenkläger vor seinem Wohnhaus abpassen und angreifen. Hintergrund war ein Streit zwischen dem Nebenkläger und dem Angeklagten Mo. um einen Hundewelpen. U. begleitete die übrigen Angeklagten, „um aufzupassen, dass nichts Schlimmeres passiert“ (UA S. 32). Als der Nebenkläger eintraf, bildetenF. , M. und A. eine halbkreisförmige Reihe hinter dem Angeklagten Mo. , der sich mit einem sichtbar in der Hand gehaltenen Messer dem Nebenkläger zu- wandte. „Etwas abseits, in ca. zwei Schritten Entfernung, erkennbar getrennt von dieser Personengruppe“ (UA S. 33), stand der Angeklagte U. , der in die sich dann entwickelnde Auseinandersetzung nicht eingriff. Einer der Angeklagten , nämlich entweder F. , M. , T. oder A. , versetzte sodann dem Nebenkläger einen Schlag in das Gesicht. Anschließend schlugen und traten die Angeklagten – mit Ausnahme des Angeklagten U. – gemeinsam auf den Nebenkläger ein, wobei Mo. diesem im Verlauf der Auseinandersetzung zwei Messerstiche zufügte, durch die der Nebenkläger einen Durchstich des linken Oberarms – mit der Folge einer dauerhaften Gebrauchsunfähigkeit der linken Hand – und einen Einstich in den Rücken mit einer Durchtrennung der fünften Rippe, Verletzung der Lunge und Ausbildung einer Spannungsluft- und Blutluftbrust erlitt.

4: 2. Zur Revision des Angeklagte U. :

5: a) Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer, dass er entgegen § 265 StPO nicht auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Beihilfe an Stelle der angeklagten Mittäterschaft hingewiesen wurde. Der Senat muss nicht entscheiden , ob das Urteil auf diesem Verstoß beruht, denn die Revision führt mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils.

6: b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte U. habe sich der Beihilfe zu der von den übrigen Angeklagten begangenen schweren Körperverletzung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und zur Beteiligung an einer Schlägerei schuldig gemacht, wird von den Feststellungen nicht getragen.

7: Das Landgericht hat eine strafbare Hilfeleistung des Angeklagten U. darin erblickt, dass er die übrigen Angeklagten durch seine Anwesenheit am Tatort in ihrem Tatentschluss bestärkt habe. Auch die Beihilfe in Form psychischer Unterstützung setzt indessen voraus, dass die Tatbegehung objektiv gefördert oder erleichtert wurde und dass dies dem Gehilfen bewusst war (BGH, Beschluss vom 30. April 2013 – 3 StR 85/13, NStZ-RR 2013, 249; Beschluss vom 17. März 1995 – 2 StR 84/95, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14). Zum Beleg einer solchen sogenannten psychischen Beihilfe bedarf es genauer Feststellungen, insbesondere zur objektiv fördernden Funktion der Handlung sowie zu der entsprechenden Willensrichtung des Gehilfen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 3 StR 206/11, NStZ 2012, 316).

8: Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Zwar kann eine Förderung der Haupttat unter Umständen auch darin gesehen wer- den, dass der Hilfeleistende seine Anwesenheit am Tatort „einbringt“, um den Haupttäter in seinem Tatentschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicherheit zu geben (BGH, Beschluss vom 17. März 1995 – 2 StR 84/95, aaO). Die für eine solche Annahme erforderlichen Feststellungen lässt das Urteil jedoch vermissen. Ohne nähere Feststellungen zu zwischen U. und den übrigen Angeklagten getroffenen Absprachen ist schon nicht ersichtlich, inwiefern der Angeklagte U. die fünf übrigen, gegen ein nach ihrer Vorstellung auf sich allein gestelltes Opfer vorgehenden Angeklagten durch seine passive Anwesenheit – noch dazu in einigen Schritten Entfernung, von allen übrigen Akteuren erkennbar getrennt – in ihrem Tatentschluss bestärkt und ihnen ein Gefühl erhöhter Sicherheit gegeben haben soll. Gegen eine entsprechende Willensrichtung des Angeklagten U. spricht zudem entscheidend, dass dieser nach den ausdrücklichen Feststellungen des Landgerichts mitgekommen ist, um „aufzupassen, dass nichts Schlimmeres passiert“ (UA S. 32, 128). Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann dies nur so verstanden werden, dass er verhindern wollte, dass die übrigen Angeklagten bei ihrem Übergriff zu weit gingen. Einen Hinweis darauf, dass er zum Schutz der Angeklagten mitgegangen wäre, enthalten die Urteilsfeststellungen hingegen nicht. Auch bleibt offen, ob die übrigen Angeklagten sein Verhalten in dem zuletzt genannten Sinne gedeutet haben. Allein in dem Umstand, dass der Angeklagte U. dem Tun der anderen nicht entgegengetreten ist, kann kein die Tat fördernder Beitrag gesehen werden.

9: 3. Zu den Revisionen der Angeklagten F. , M. und Mo. :

10: a) Die Angeklagten F. , M. und Mo. machen hinsichtlich des Vorfalls zum Nachteil des Nebenklägers S. vom 21. Februar 2011 in gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässiger Weise und zu Recht geltend, das Landgericht habe durch die Zurückweisung des auf die Vernehmung des Zeugen D. gerichteten Beweisantrags gegen § 245 Abs. 2 StPO und durch die Zurückweisung des auf die Vernehmung des Zeugen St. gerichteten Beweisantrags gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen.

11: aa) Beweisantrag D.

12: (1) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

13: Die Verteidigerin des Angeklagten M. stellte einen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen D. zum Beweis der Tatsache, dass das Einsatzfahrzeug , in dem sich der als Zeuge vernommene Polizeibeamte E. befand , mit dem Heck in Richtung Innenhof einer Toreinfahrt stand. Hierdurch sollte sich letztlich erweisen, dass die Aussage E. s, der angegeben hatte, den Beginn der auf der Straße stattfindenden Auseinandersetzung durch die Heckscheibe des Fahrzeugs beobachtet zu haben, nicht der Wahrheit entsprechen konnte. Die Verteidiger der Angeklagten F. und Mo. schlossen sich dem Antrag an. Diesen Beweisantrag wies das Landgericht wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurück. Daraufhin ließ die Verteidigerin des Angeklagten Mo. dem Zeugen D. durch den Gerichtsvollzieher eine Ladung zum folgenden Hauptverhandlungstermin zustellen. In der Ladung formulierte sie unter anderem: „... in der Strafsache ... lade ich Sie hiermit in meiner Eigenschaft als Verteidigerin des Herrn M. als Zeugen ...“. Als Vorschuss für etwaige Entschädigungsansprüche des Zeu- gen hinterlegte die Verteidigerin 100 € bei der zuständigen Stelle. Aufgrund der Ladung erschien der Zeuge D. zum Hauptverhandlungstermin am 21. März 2013. Die Verteidigerin des Angeklagten M. stellte daraufhin erneut den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen D. . Die Verteidiger der Angeklagten F. und Mo. schlossen sich an. Diesen Antrag wies die Jugendkammer mit Beschluss vom 21. März 2013 unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 14. März 2013 wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit zurück und führte aus, der Antrag sei „mangels ordnungsgemäßer Ladung durch den Angeklagten M. “ als Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 3 StPO zu bescheiden. Der Zeuge D. wurde weder an diesem Verhandlungstag noch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung vernommen.

14: (2) Mit dieser Begründung durfte das Landgericht den Beweisantrag nicht zurückweisen. Bei dem Zeugen D. handelte es sich um einen vom Angeklagten vorgeladenen und erschienenen Zeugen im Sinne des § 245 Abs. 2 StPO. Dabei kommt es nicht darauf an, ob § 245 Abs. 2 StPO außer auf die dort genannten Fälle der Ladung durch den Angeklagten oder die Staatsanwaltschaft über den Wortlaut hinaus auch auf Ladungen sämtlicher anderer antragsberechtigter Verfahrensbeteiligter, wie etwa auch des Nebenklägers, Anwendung findet. Unabhängig davon folgt nämlich das Recht des Verteidigers zur Vorladung von Zeugen mit den sich daraus ergebenden Wirkungen des § 245 Abs. 2 StPO aus seiner grundsätzlich bestehenden Befugnis, die dem Angeklagten zustehenden prozessualen Rechte in seiner Eigenschaft als dessen Beistand aus eigenem Recht und in eigenem Namen wahrzunehmen (vgl. etwa Fischer in KK-StPO, 7. Aufl., Einleitung Rn. 244). Das Ladungsrecht gemäß § 220 Abs. 1 StPO, an das § 245 Abs. 2 StPO anknüpft, dient unmittelbar der Vorbereitung der Verteidigung des Angeklagten und zählt daher – anders als etwa der Verzicht auf die Ladungsfrist gemäß § 217 Abs. 3 StPO oder der Antrag auf Entbindung von der Pflicht zum Erscheinen gemäß § 233 Abs. 1 StPO – nicht zu denjenigen Befugnissen des Angeklagten, die der Verteidiger nur kraft besonderer Vertretungsvollmacht für ihn ausüben kann.

15: Der Beweisantrag hätte mithin nur aus einem der in § 245 Abs. 2 Satz 3 StPO bezeichneten Gründe zurückgewiesen werden dürfen. Die Ablehnung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit, wie sie das Landgericht in dem in Bezug genommenen Beschluss vom 14. März 2013 vorgenommen hat, genügt diesen Anforderungen nicht. Mit Recht ist das Landgericht in diesem Beschluss selbst nicht vom Fehlen eines Zusammenhangs zwischen der Beweistatsache und dem Gegenstand der Urteilsfindung ausgegangen. Vielmehr hat es darauf abgehoben, die Beweistatsache lasse keine zwingenden, sondern nur mögliche Schlüsse zu, die das Gericht nicht ziehen wolle. Dies stellt indessen keinen zulässigen Ablehnungsgrund gemäß § 245 Abs. 2 StPO dar.

16: Auf dem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung der Angeklagten F. , M. und Mo. wegen des Vorfalls vom 21. Februar 2011. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht aufgrund der Vernehmung des Zeugen D. die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen E. , auf die es seine Überzeugung vom für die rechtliche Bewertung bedeutsamen Beginn der Auseinandersetzung unter anderem gestützt hat, anders bewertet und damit zu einem anderen Beweisergebnis gelangt wäre.

17: bb) Beweisantrag St.

18: (1) Folgendes liegt zugrunde:

19: Am 22. Februar 2013 stellte die Verteidigerin des AngeklagtenM. einen Beweisantrag auf Vernehmung des Polizeibeamten St. als Zeugen, dem sich unter anderem die Verteidiger der Angeklagten F. und Mo. anschlossen. In dem Beweisantrag hieß es unter anderem:

20: „Der Beamte wird die folgenden Tatsachen bekunden: Im Rahmen des Polizeieinsatzes J. straße am Spätnachmittag des 21. Februar 2011 konnte ich beobachten, wie ein mit einer roten Hose bekleideter Mann auf eine Personengruppe zulief und eine andere Person aus dieser Gruppe in das Gesicht schlug. Daraufhin entwickelte sich eine körperliche Auseinandersetzung zwischen dem Mann mit roter Hose und mehreren anderen Personen. Die Auseinandersetzung wurde durch den Schlag, den der Mann in der roten Hose der anderen Person versetzte, ausgelöst.“

21: Diesen Beweisantrag wies das Landgericht mit Beschluss vom 28. Februar 2013 zurück. Zur Begründung führte es aus, bei dem Antrag handele es sich nicht um einen Beweisantrag im formellen Sinn, weil es an der notwendigen Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung fehle. Es sei „unter Berücksichtigung des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnah- me nicht ersichtlich, weshalb der Zeuge St. die unter Beweis gestellten Beobachtungen vom Tatgeschehen gemacht haben können soll.“ Dafür, dass der Zeuge sich bereits zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung derart in Tatortnähe befunden haben könnte, dass er die unter Beweis gestellten Beobachtungen hätte machen können, fehle es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten. Zudem werde in dem Antrag keine Beweistatsache vorgetragen, sondern lediglich ein Beweisziel. Eine Wahrnehmung, die der Zeuge St. gemacht haben soll, werde in dem Antrag nicht mitgeteilt. Anlass, dem Antrag gemäß § 244 Abs. 2 StPO im Rahmen der Aufklärungspflicht nachzugehen, bestehe nicht.

22: Dementsprechend wurde der Zeuge St. nicht vernommen.

23: (2) Zu Unrecht hat das Landgericht dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen St. die Qualität eines Beweisantrages im Sinne des § 244 Abs. 3 und 6 StPO abgesprochen.

24: (aa) Der Antrag enthält nach der rechtlich gebotenen, am Gesamtzusammenhang orientierten Auslegung eine hinreichend bestimmte Beweistatsache. Bewiesen werden sollte, dass – wie der benannte Zeuge beobachtet habe – die verfahrensgegenständliche Auseinandersetzung damit begann, dass ein mit einer roten Hose bekleideter Mann auf eine Personengruppe zulief und dann einer anderen Person aus dieser Gruppe in das Gesicht schlug. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um das Beweisziel, sondern um eine konkrete Tatsache, aus der sodann – wie in der Antragsbegründung näher dargelegt – gegebenenfalls Schlussfolgerungen zu Gunsten der Angeklagten hätten gezogen werden können.

25: (bb) Dem Antrag mangelt es auch nicht an der erforderlichen Konnexität zwischen Beweisbehauptung und Beweismittel. Zwar kann einem Antrag auf Beweiserhebung die Eigenschaft eines formellen Beweisantrags im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO fehlen, wenn die Wahrnehmungssituation eines benannten Zeugen nicht konkret genug bezeichnet wird. Hierzu kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – je nach der bei Antragstellung vorgefundenen Beweislage – geboten sein, das die Wahrnehmungssituation betreffende bisherige Beweisergebnis in die Antragstellung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284). Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Darlegung der Umstände, aus denen sich ergibt, warum es dem Zeugen möglich sein kann, die Beweistatsache zu bekunden (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 275/10, NJW 2011, 1299, 1300).

26: Auch unter Beachtung dieser Grundsätze ist jedoch die Wahrnehmungssituation des Zeugen St. in dem hier in Rede stehenden Beweisantrag hinreichend konkret beschrieben. Aus der Antragsbegründung geht eindeutig die Aussage hervor, dass der Zeuge St. die Wahrnehmung habe machen können, weil er in seiner Eigenschaft als Leiter einer Einheit von Zivilfahndern am Tatort gewesen sei. Der in der Antragsbegründung dargelegte Schluss, dass der Zeuge, der später in die Auseinandersetzung eingriff, schon deren Beginn beobachtet haben kann, ist nachvollziehbar und plausibel. Es ist nicht ersichtlich, dass das bisherige Beweisergebnis einer solchen Annahme in einer Weise entgegengestanden haben könnte, die eine nähere Auseinandersetzung mit den Wahrnehmungsmöglichkeiten des Zeugen zu Beginn der Auseinandersetzung erforderlich gemacht hätte. Auch aus den in der Begründung des Zurückweisungsbeschlusses erwähnten Aussagen der bis dahin vernommenen Polizeibeamten, die nicht berichtet hatten, St. während der Auseinandersetzung in Tatortnähe gesehen zu haben, geht nicht hervor, dass danach eine Anwesenheit des Zeugen St. in Sichtweite des Tatgeschehens auszuschließen oder nur von vornherein als unrealistisch einzustufen wäre. Der vorliegende Fall unterscheidet sich danach wesentlich von demjenigen, der dem Senatsurteil vom 10. Juni 2008 zugrunde lag. Anders als dort ging es in dem hier in Frage stehenden Beweisantrag um die Vernehmung eines – dem Antrag zufolge – unmittelbaren Tatzeugen, der – wie sich auch aus der Begründung des Zurückweisungsbeschlusses ergibt – im zeitlichen Zusammenhang mit dem Tatgeschehen am Tatort war und dessen Wahrnehmungsmöglichkeit – soweit ersichtlich – von keinem bisher vernommenen Zeugen ausgeschlossen worden war. Vor dem Hintergrund des Beweisergebnisses zum Zeitpunkt der Antragstellung waren somit die Umstände, aus denen sich die Wahrnehmungsmöglichkeit des Zeugen St. ergeben konnte, in der Antragsbegründung ausreichend dargelegt.

27: Auf der danach rechtsfehlerhaften Zurückweisung des Antrags gemäß § 244 Abs. 2 StPO beruht das Urteil, soweit es die Beteiligung der Angeklagten F. , M. und Mo. an dem Vorfall vom 21. Februar 2011 betrifft. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht im Falle der Vernehmung des Zeugen St. zu dem beantragten Beweisthema den Angaben des Zeugen S. zum Beginn der Auseinandersetzung nicht gefolgt wäre und deshalb insgesamt abweichende Feststellungen getroffen hätte.

28: b) Aufgrund beider Verfahrensrügen unterliegt das Urteil damit, soweit es die Angeklagten F. und M. betrifft, insgesamt der Aufhebung. Hinsichtlich des Angeklagten Mo. gilt dies lediglich für den Vorfall vom 21. Februar 2011. Bezüglich der Verurteilung aufgrund einer Wahlfeststellung (Diebstahl oder Hehlerei) hat der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Hinsichtlich der Verurtei- lung des Angeklagten Mo. wegen Körperverletzung hat die sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

29: c) Das neue Tatgericht wird die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 10. Januar 2014 zur unzureichenden Prüfung eines Rücktritts des Angeklagten Mo. vom Versuch des Totschlags, denen der Senat folgt, zu beachten haben.

30: 4. Die Revisionen der Angeklagten T. und A. sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Allerdings haben ihre Kostenbeschwerden aus Gründen der Billigkeit Erfolg (§ 74 JGG).

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.: wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.: darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.: wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.: darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.: sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.: das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.: der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Apr. 2013 - 3 StR 85/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 85/13

vom

30. April 2013

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts

und der Beschwerdeführerin am 30. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4

StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 19. Dezember 2012, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat Erfolg.

2: 1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die rechtliche Bewertung , die Angeklagte habe Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel ihres Freundes G. - insgesamt sieben Taten zwischen dem 30. Mai 2012 und dem 19. Juni 2012 - dadurch geleistet, dass sie ihm ihre Wohnung zur Verfügung stellte.

3: a) Eine entsprechende Beihilfe durch aktives Tun setzt regelmäßig voraus , dass der Wohnungsinhaber bereits bei Überlassung der Wohnung von deren geplanter Verwendung für Rauschgiftgeschäfte wusste (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, juris Rn. 38; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 StR 251/06, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 67). Ob die Angeklagte eine solche Kenntnis hatte, als ihr Freund im Oktober 2011 in ihre Wohnung einzog, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Im Übrigen hätte der Gehilfenvorsatz näherer Erörterung bedurft, da die Angeklagte ihren Freund möglicherweise allein im Hinblick auf die persönliche Beziehung in ihre Wohnung aufnahm (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1992 - 4 StR 156/92, NJW 1993,

76).

4: b) Dass die Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen zu einem späteren Zeitpunkt den aus ihrer Wohnung heraus betriebenen Drogenhandel duldete, reicht für eine Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht aus.

5: Soweit die Duldung als unterbliebenes Einschreiten gegen das Handeltreiben des Mitbewohners zu werten ist, handelt es sich dabei letztlich um den Vorwurf eines Unterlassens (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2011 - 2 StR 348/11, NStZ-RR 2012, 58 f.). Indes hat der Wohnungsinhaber im Allgemeinen keine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, gegen die Nutzung der Wohnung für die Begehung von Betäubungsmitteldelikten einzuschreiten (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, juris Rn. 36 mwN).

6: Eine vom Landgericht herangezogene "psychische Hilfe" für den Haupttäter G. könnte zwar in einer zugesagten Hinnahme des Rauschgifthandels liegen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1995 - 1 StR 225/95, StV 1995, 624, 625; vom 29. September 1993 - 2 StR 397/93, NStZ 1994, 92). Allerdings setzt auch die Beihilfe in der Form psychischer Unterstützung voraus, dass die Tatbegehung objektiv gefördert oder erleichtert wurde und dass dies dem Gehilfen bewusst war (s. etwa BGH, Beschluss vom 9. September 1998 - 3 StR 413/98, StV 1999, 212). Beides ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, wäre aber näher darzulegen gewesen, zumal der Haupttäter nach den getroffenen Feststellungen bereits vor der Duldung durch die Angeklagte mit Betäubungsmitteln handelte und sich dabei von ihren zunächst ablehnenden Vorhaltungen nicht beeindrucken ließ.

7: 2. Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung, obschon das Landgericht an sich rechtsfehlerfrei eine Beihilfehandlung darin gesehen hat, dass die Angeklagte am 7. Juni 2012 ihren Pkw zur Verfügung stellte, um den Transport einer größeren Rauschgiftmenge von den Niederlanden nach Deutschland zu ermöglichen. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass eine andere Kammer - im Rahmen der zugelassenen Anklage - darüber hinausgehende Beihilfehandlungen der Angeklagten feststellt, die sich auf weitere Haupttaten beziehen und jedenfalls für den Schuldumfang von Bedeutung sind. Immerhin fanden sich bei einer Wohnungsdurchsuchung 13 Fünfzig-EuroScheine in einer Hosentasche der Angeklagten. Tolksdorf Schäfer Mayer Gericke Ri'inBGH Dr. Spaniol ist urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf

Strafgesetzbuch - StGB | § 27 Beihilfe

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Okt. 2011 - 3 StR 206/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 206/11

vom

25. Oktober 2011

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers

und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

25. Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 31. Januar 2011, soweit es ihn betrifft, aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 1. c) Fall 30 (Fallakte 85) und II. 1. c) Fall 32 (Fallakte 87) der Urteilsgründe ;
b) im Ausspruch über die jeweilige Einzelstrafe in den Fällen II. 1. c) Fall 2 (Fallakte 6), II. 1. c) Fall 29 (Fallakte 84) und II. 1. c) Fall 34 (Fallakte 94 bzw. 95) der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrecht erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen und Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt sowie bestimmt, dass von dieser acht Monate wegen "überlanger Verfahrensdauer" als vollstreckt gelten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2: 1. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue in den Fällen II. 1. c) Fall 30 (Fallakte 85) und II. 1. c) Fall 32 (Fallakte 87) der Urteilsgründe hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen in diesen Fällen kein Hilfeleisten des Angeklagten im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB zu den von dem Mitangeklagten N. begangenen Haupttaten.

3: Nach ständiger Rechtsprechung ist als Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 16. November2006 - 3 StR 139/06, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 27). Eine solche Unterstützung kann auch in der Form der psychischen Beihilfe geleistet werden. Voraussetzung ist dann allerdings ein konkreter Tatbeitrag des Gehilfen, durch den der Haupttäter in seinem Tatentschluss bestärkt wird. Die Annahme allein psychischer Beihilfe bedarf genauer Feststellungen, insbesondere zur objektiv fördernden Funktion sowie zur entsprechenden Willensrichtung des Gehilfen sowie gegebenenfalls zu einer konkludenten Verständigung zwischen Haupttä- ter und diesem. Zudem ist eine Beihilfe nach Beendigung der Haupttat ausgeschlossen ; möglich sind dann allenfalls Anschlussdelikte nach den §§ 257 ff. StGB (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 27 Rn. 6, 10 jeweils mwN). Gemessen hieran tragen die Urteilsgründe die Annahme einer Beihilfe nicht.

4: a) Im Fall II. 1. c) Fall 30 (Fallakte 85) der Urteilsgründe war die ursprüngliche Haupttat im Jahr 2004 vollendet und beendet; denn mit der Auszahlung bzw. Überweisung des Darlehensbetrages auf das Konto des als Darlehensnehmer vorgeschobenen B. sowie an den Notar H. war bei der geschädigten D. Bank ein endgültiger Vermögensverlust eingetreten. Der Angeklagte erstellte erst nach diesem Zeitpunkt eine unrichtige Verdienstbescheinigung für B. . Die Handlung des Angeklagten könnte sich deshalb allenfalls fördernd im Sinne einer Beihilfe auf die Erhöhung des Darle- hensbetrages von 200.000 € auf 215.000 € Mitte des Jahres 2005 ausgewirkt haben; Näheres zu dieser möglichen Haupttat sowie dem Einfluss der unzutreffenden Verdienstbescheinigung hierauf lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen.

5: b) Soweit die Strafkammer in beiden genannten Fällen im Übrigen darauf abstellt, der Angeklagte habe den Haupttäter N. psychisch unterstützt, belegen die Feststellungen ein tatbestandsmäßiges Hilfeleisten gemäß § 27 Abs. 1 StGB ebenfalls nicht. Danach handelte der Haupttäter N. bei der Beschaffung der Kredite, die letztlich der A. GmbH zukommen sollten, "in Absprache" mit dem Angeklagten sowie dem Mitangeklagten Ha. . Der Inhalt dieser "Absprache" bleibt allerdings im Dunkeln. Die Feststellungen lassen deshalb - entgegen der von der Strafkammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung vorgenommenen Wertung - nicht erkennen, auf welche konkrete Weise gerade der Angeklagte den Tatentschluss des N. bestärkte, den Finanzbe- darf der A. GmbH auf unlautere Weise zu decken. Allein die Einbindung des Angeklagten in das von N. errichtete Firmengeflecht reicht hierfür nicht aus.

6: 2. In den Fällen II. 1. c) Fall 2 (Fallakte 6), II. 1. c) Fall 29 (Fallakte 84) und II. 1. c) Fall 34 (Fallakte 94 bzw. 95) der Urteilsgründe, in denen das Landgericht den Angeklagten ebenfalls wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, begegnet der Strafausspruch durchgreifenden materiellrechtlichen Bedenken. In diesen Fällen ist die Strafkammer - rechtsfehlerfrei - jeweils von einem besonders schweren Fall nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen. Sie hat den sich hieraus ergebenden Strafrahmen sodann gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Jedoch hat sie rechtsfehlerhaft eine weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht gezogen.

7: a) Die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 1 StGB. Bei einem Gehilfen, der - wie der Angeklagte - im Zeitpunkt der Unterstützungshandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten steht, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen des Fehlens des Treueverhältnisses Beihilfe statt Täterschaft angenommen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 1988 - 2 StR 111/88, BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; Beschluss vom 1. März 2005 - 2 StR 507/04, NStZ-RR 2006, 109; Beschluss vom 26. November 2008 - 5 StR 440/08, NStZ-RR 2009, 102).

8: b) Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das Landgericht den Tatbeitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen gewertet oder ob es den Angeklagten nur deshalb als Gehilfen angesehen hat, weil er nicht in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand. § 28 Abs. 1 StGB findet in den Entscheidungsgründen keine Erwähnung.

9: c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die in den genannten Fällen verhängten Einzelstrafen auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruhen. Er hält eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht für angezeigt. Aufgrund der teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs sowie der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen Bestand. Die Strafzumessungstatsachen, die das Landgericht festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten Rechtsfehlern nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig.

10: 3. Die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung des Urteils nicht erfasst (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135). Der Angeklagte ist durch die rechtsfehlerhaft überhöhte Entschädigung - acht Monate Freiheitsstrafe bei einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von zwei Jahren und drei Monaten - nicht beschwert. Mit Blick auf die Ausführungen der Revision und des Generalbundesanwalts weist der Senat ergänzend darauf hin, dass die Höhe der im Falle einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu gewährenden Entschädigung sich nicht nach der Höhe der Strafe richtet, auf die das Tatgericht erkannt hat. Die im Wege des sog. Vollstreckungsmodells vorzunehmende Kompensation koppelt den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht vielmehr von vornherein von Fragen des Tatunrechts , der Schuld und der Strafhöhe ab. Der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (vgl. schon BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 138; s. auch BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, aaO, 138).

Becker von Lienen Hubert
Schäfer Menges

Strafprozeßordnung - StPO | § 344 Revisionsbegründung

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 245 Umfang der Beweisaufnahme; präsente Beweismittel

(1) Die Beweisaufnahme ist auf alle vom Gericht vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen und Sachverständigen sowie auf die sonstigen nach § 214 Abs. 4 vom Gericht oder der Staatsanwaltschaft herbeigeschafften Beweismittel zu erstrecken, es sei denn, daß die Beweiserhebung unzulässig ist. Von der Erhebung einzelner Beweise kann abgesehen werden, wenn die Staatsanwaltschaft, der Verteidiger und der Angeklagte damit einverstanden sind.

(2) Zu einer Erstreckung der Beweisaufnahme auf die vom Angeklagten oder der Staatsanwaltschaft vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen und Sachverständigen sowie auf die sonstigen herbeigeschafften Beweismittel ist das Gericht nur verpflichtet, wenn ein Beweisantrag gestellt wird. Der Antrag ist abzulehnen, wenn die Beweiserhebung unzulässig ist. Im übrigen darf er nur abgelehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen oder offenkundig ist, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung kein Zusammenhang besteht oder wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist.

Strafprozeßordnung - StPO | § 244 Beweisaufnahme; Untersuchungsgrundsatz; Ablehnung von Beweisanträgen

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.: eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.: die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.: die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.: das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.: das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.: eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 245 Umfang der Beweisaufnahme; präsente Beweismittel

Strafprozeßordnung - StPO | § 220 Unmittelbare Ladung durch den Angeklagten

(1) Lehnt der Vorsitzende den Antrag auf Ladung einer Person ab, so kann der Angeklagte sie unmittelbar laden lassen. Hierzu ist er auch ohne vorgängigen Antrag befugt.

(2) Eine unmittelbar geladene Person ist nur dann zum Erscheinen verpflichtet, wenn ihr bei der Ladung die gesetzliche Entschädigung für Reisekosten und Versäumnis bar dargeboten oder deren Hinterlegung bei der Geschäftsstelle nachgewiesen wird.

(3) Ergibt sich in der Hauptverhandlung, daß die Vernehmung einer unmittelbar geladenen Person zur Aufklärung der Sache dienlich war, so hat das Gericht auf Antrag anzuordnen, daß ihr die gesetzliche Entschädigung aus der Staatskasse zu gewähren ist.

Strafprozeßordnung - StPO | § 245 Umfang der Beweisaufnahme; präsente Beweismittel

Strafprozeßordnung - StPO | § 217 Ladungsfrist

(1) Zwischen der Zustellung der Ladung (§ 216) und dem Tag der Hauptverhandlung muß eine Frist von mindestens einer Woche liegen.

(2) Ist die Frist nicht eingehalten worden, so kann der Angeklagte bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache die Aussetzung der Verhandlung verlangen.

(3) Der Angeklagte kann auf die Einhaltung der Frist verzichten.

Strafprozeßordnung - StPO | § 233 Entbindung des Angeklagten von der Pflicht zum Erscheinen

(1) Der Angeklagte kann auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden, wenn nur Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten, Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen, Verwarnung mit Strafvorbehalt, Fahrverbot, Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung, allein oder nebeneinander, zu erwarten ist. Eine höhere Strafe oder eine Maßregel der Besserung und Sicherung darf in seiner Abwesenheit nicht verhängt werden. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist zulässig.

(2) Wird der Angeklagte von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden, so muß er durch einen beauftragten oder ersuchten Richter über die Anklage vernommen werden. Dabei wird er über die bei Verhandlung in seiner Abwesenheit zulässigen Rechtsfolgen belehrt sowie befragt, ob er seinen Antrag auf Befreiung vom Erscheinen in der Hauptverhandlung aufrechterhalte. Statt eines Ersuchens oder einer Beauftragung nach Satz 1 kann außerhalb der Hauptverhandlung auch das Gericht die Vernehmung über die Anklage in der Weise durchführen, dass sich der Angeklagte an einem anderen Ort als das Gericht aufhält und die Vernehmung zeitgleich in Bild und Ton an den Ort, an dem sich der Angeklagte aufhält, und in das Sitzungszimmer übertragen wird.

(3) Von dem zum Zweck der Vernehmung anberaumten Termin sind die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger zu benachrichtigen; ihrer Anwesenheit bei der Vernehmung bedarf es nicht. Das Protokoll über die Vernehmung ist in der Hauptverhandlung zu verlesen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 245 Umfang der Beweisaufnahme; präsente Beweismittel

Strafprozeßordnung - StPO | § 244 Beweisaufnahme; Untersuchungsgrundsatz; Ablehnung von Beweisanträgen

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

1.: eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.: die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.: die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.: das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.: das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.: eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Dez. 2010 - 1 StR 275/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 275/10

vom

14. Dezember 2010

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

BGHR: ja

Veröffentlichung: ja

___________________________________

AO § 370 Abs. 1 Nr. 1

Eine Strafbarkeit wegen vollendeter Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1

Nr. 1 AO aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Angaben entfällt nicht deshalb

, weil den zuständigen Finanzbehörden alle für die Steuerfestsetzung bedeutsamen

Tatsachen bekannt waren und zudem sämtliche Beweismittel (§ 90

AO) bekannt und verfügbar waren.

BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1 StR 275/10 - Landgericht München

in der Strafsache

gegen

wegen Steuerhinterziehung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2010 beschlossen

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

München I vom 26. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1: Der Angeklagte hat als im Einkauf tätiger Angestellter der Firma P. für diese Elektronikbauteile aus dem europäischen Ausland über eine Gruppe von Personen eingekauft , deren in Deutschland ansässige Firmen nur zum Zweck der Erlangung unberechtigter Vorsteuerabzüge zwischengeschaltet waren. In Kenntnis dieser Umstände und im Wissen, dass eine Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht bestand, gab der Angeklagte Eingangsrechnungen mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer an die Buchhaltung der Firma P. zum Zwecke der Verbuchung und Vornahme des Vorsteuerabzugs weiter. Für Rechnungen datierend zwischen 1. August 2003 und 30. September 2004 wurden so für die P. vierzehn falsche Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben, die erste davon ging am 16. Oktober 2003 beim zuständigen Finanzamt ein. Insgesamt wurde so Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,18 Mio. Euro hinterzogen.

2: Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in vierzehn Fällen zu vier Jahren und neun Monaten Ge- samtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

3: Der näheren Ausführung bedarf lediglich Folgendes:

4: I. Die Revision rügt eine Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO wegen der Ablehnung des Beweisantrags Nr. 2 (nachfolgend 1.). Dies bleibt im Ergebnis erfolglos. Zwar zeigt die Revision insoweit Rechtsfehler auf (nachfolgend 2.), der Senat kann jedoch ausschließen, dass das Urteil hierauf beruht (nachfolgend 3.).

5: 1. Folgendes liegt zugrunde:

6: a) Mit länger begründetem Beweisantrag vom 5. Januar 2010 macht die Verteidigung im Kern zweierlei geltend:

7: (1) Ein zunächst in anderer Sache in den Räumen der Firma P. ermittelnder Steuerfahnder aus München habe entgegen seiner Zeugenaussage vor der Strafkammer nicht erst im April 2005, sondern bereits am 19. September 2003 (also bevor die in Rede stehenden Vorsteueranmeldungen beim Finanzamt eingegangen waren) Kenntnis von „der steuerstrafrechtlichen Verdachtslage“ erlangt. Dies ergebe sich aus einem Vermerk über ein Telefonat dieses Steuerfahnders mit einem Steuerfahnder aus Hamburg, dessen Einvernahme nunmehr beantragt wird, sowie aus weiteren Schreiben und Vermerken, deren Verfasser ebenfalls als Zeugen gehört werden sollen. Es werde sich erweisen , dass die zuständigen Finanz- und Strafverfolgungsbehörden so frühzeitig Kenntnis „von dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt“ hatten, dass sie hätten verhindern können, dass größerer Schaden entsteht.

8: (2) Der Steuerfahnder aus München habe keine Maßnahmen ergriffen, Mitarbeiter der Firma P. zu informieren, sondern habe diese im Gegenteil, obgleich er ihnen gegenüber aufgetreten sei, „im guten Glauben … gelassen und darin bestärkt“. Hierzu solle eine Mitarbeiterin der Firma P. vernommen werden, die der Steuerfahnder trotz seines Wissens im Frühjahr 2004 um Auskunft „in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Sachverhalte“ gebeten habe, ohne den Hintergrund der Anfrage darzulegen.

9: b) Hinsichtlich der ersten Beweisbehauptung - Wissen des Steuerfahnders - lehnte die Strafkammer den Beweisantrag durch Beschluss vom 11. Januar 2010 mit der Begründung ab, die Kenntnis des Steuerfahnders - selbst wenn er nicht lediglich einen Anfangsverdacht gehabt hätte - sei für das Verfahren ohne Bedeutung. Der Fahnder hätte einWissen nicht offenbaren dürfen, um einen Ermittlungserfolg nicht zu gefährden. Es könne sein, dass Verfahrensverzögerungen entstanden seien, dies spiele aber für die Frage, ob eine betrügerische Umsatzsteuerkette vorliege und inwieweit der Angeklagte hierin involviert war, keine Rolle. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sich der von der Verteidigung gezogene Schluss auf die behauptete Kenntnis des Steuerfahnders weder aus dem ein Telefonat dokumentierenden noch aus dem weiteren Vermerk nachvollziehen lasse, dieser vielmehr „abwegig“ sei.

10: Zu den weiteren Beweisbehauptungen - „Schweigen“ des Steuerfahnders - hörte die Strafkammer den zuvor bereits vernommenen Steuerfahnder aus München erneut und lehnte sodann den Beweisantrag durch Beschluss vom 26. Januar 2010 mit der Begründung ab, der Steuerfahnder sei „zu der Tatsachenbehauptung“ gehört worden, „so dass der Beweis erhoben“ sei. In den Gründen wird ausgeführt, der Beweisantrag sei insoweit schon „unzulässig, als er keine konkrete, auf die Tat- und Schuldfrage bezogene Beweisbehauptung“ enthalte.

11: 2. Die Ablehnungsbeschlüsse sind nicht frei von Rechtsfehlern.

12: a) Der Ablehnungsbeschluss vom 11. Januar 2010 verletzt § 244 Abs. 3 StPO, weil er eine Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung nicht belegt.

13: Eine Beweisbehauptung ist nur dann bedeutungslos, wenn sie weder den Schuld- noch den Rechtsfolgenausspruch zu beeinflussen vermag. Das Gericht muss daher - will es eine Beweisbehauptung (in deren vollen Tragweite, vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 1982 - 1 StR 698/82, StV 1983, 90, 91) wegen Bedeutungslosigkeit ablehnen - beides in den Blick nehmen. Das Ergebnis dieser Prüfung ist im Ablehnungsbeschluss nachvollziehbar darzulegen, soweit es nicht für alle Beteiligten auf der Hand liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. August 1999 - 1 StR 672/98, NStZ 2000, 46; BGH, Urteil vom 5. Januar 1982 - 5 StR 567/81, NStZ 1982, 170, 171; BGH, Beschluss vom 12. Juli 1979 - 3 StR 229/79).

14: (1) Es ist bereits nicht erkennbar, ob die angenommene Bedeutungslosigkeit auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruht. Entsprechende Darlegungen sind jedoch regelmäßig geboten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2000 - 3 StR 410/99, NStZ 2000, 267, 268; BGH, Beschluss vom 12. August 1986 - 5 StR 204/86, StV 1987, 45 f.; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 43a).

15: (2) Die von der Strafkammer zur Begründung der Bedeutungslosigkeit weiter herangezogene Annahme, der benannte Steuerfahnder hätte sein Wissen nicht offenbaren dürfen, um einen Ermittlungserfolg (offenbar im Gesamt- komplex) nicht zu gefährden, vermag zu belegen, dass die abgeurteilte Tat nicht verhindert worden wäre. Welche Schlüsse die Strafkammer hieraus auf die Bedeutung der explizit unter Beweis gestellten Behauptung, die Tat hätte verhindert werden können, gezogen hat, legt sie nicht dar. Solcher Darlegungen hätte es hier aber - wie regelmäßig (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2007 - 3 StR 114/07, StraFo 2007, 331) - bedurft. Denn aus dem Umstand, dass eine Tat nicht verhindert worden wäre, drängt sich der Schluss, dass eine bestehende , aber nicht wahrgenommene Möglichkeit zur Tatverhinderung im konkreten Fall für den Schuld- oder den Strafausspruch bedeutungslos sein kann, nicht ohne weiteres auf.

16: Die weiteren Erwägungen der Kammer, etwaige Verfahrensverzögerungen seien für die Frage nach dem Vorliegen einer betrügerischen Umsatzsteuerkette oder der Beteiligung des Angeklagten hieran bedeutungslos, lassen die Frage nach der Bedeutung von Verzögerungen für den Strafausspruch unerörtert.

17: (3) Die Ausführungen der Strafkammer, es sei „abwegig“, aus dem das Stattfinden eines verfahrensbezogenen Telefonats dokumentierenden Vermerk auf einen bestimmten Gesprächsinhalt zu schließen, geben zur Frage der Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung keine Auskunft. Sie könnten überdies besorgen lassen, die Strafkammer habe die Beweisbehauptung in Zweifel gezogen. Bei der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ist jedoch die unter Beweis gestellte Tatsache so, als sei sie voll erwiesen, der Entscheidung zugrunde zu legen (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2010 - 3 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 212; BGH, Beschluss vom 6. März 2008 - 3 StR 9/08, StV 2008, 288). Die Ausführungen der Strafkammer geben dem Senat ferner Anlass zu der Anmerkung, dass einem Beweisantrag zwar abverlangt werden kann, dass darin ein verbindender Zusammenhang zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung dargelegt ist (vgl. Fischer in KK, StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 82 mwN), dies jedoch nicht die Darlegung erfordert, ein benannter Zeuge werde die Beweisbehauptung mit Sicherheit bekunden. Erforderlich - aber auch ausreichend - ist die Darlegung der Umstände, warum es dem Zeugen möglich sein kann, die Beweistatsache zu bekunden. Ist der Zeuge Teilnehmer eines Telefonats, dessen Verlauf, dessen Inhalt oder - wie hier - dessen Ergebnis unter Beweis gestellt werden soll, handelt es sich um einen unmittelbaren Zeugen, zu dem es regelmäßig nicht der Darlegung noch weiter ins Detail gehender Umstände bedarf, damit das Gericht den Antrag anhand der gesetzlichen Ablehnungsgründe sinnvoll prüfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 f.).

18: b) Soweit der Antrag die weiteren Beweisbehauptungen - betreffend das „Schweigen“ des Steuerfahnders - betrifft, lässt sich dem entgegen der Auffassung der Strafkammer im Beschluss vom 26. Januar 2010 eine hinreichend konkrete Beweisbehauptung entnehmen (1). Über diese wurde entgegen dem Ablehnungsbeschluss nicht Beweis erhoben (2).

19: (1) Soweit die Strafkammer im Beschluss vom 26. Januar 2010 ausführt, der Antrag sei „unzulässig“, will sie damit offenbar zum Ausdruck bringen, es handle sich um einen Beweisermittlungsantrag. Auch ein solcher wäre indes nicht schon im Ansatz unzulässig oder unstatthaft, sondern statt nach § 244 Abs. 3 bis Abs. 5 StPO nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO zu bescheiden (zu unzulässigen Beweisanträgen vgl. Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 198; Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 107 f.).

20: Zwar vermengt der Antrag hinsichtlich des behaupteten Tätig- oder Nichttätigwerdens des Steuerfahnders Beweisziel und Beweistatsachen, bei der gebotenen interessengerechten Auslegung (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 39; Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 77 f.) lässt sich ihm aber die Behauptung entnehmen, der benannte Steuerfahnder habe bei einer zu vernehmenden Zeugin bereits im Frühjahr 2004 Unterlagen betreffend den nunmehr abgeurteilten Sachverhalt erbeten, und hierbei nicht über eine Verdachtslage gesprochen. Dies ist eine hinreichend konkrete Beweisbehauptung.

21: Fehlte es - wie die Strafkammer ausführt - an einer hinreichend konkreten Beweisbehauptung, könnte nicht - wie die Kammer im selben Beschluss ausführt - „zu der Tatsachenbehauptung … Beweis erhoben“ sein. Die Nennung verschiedener, sich widersprechender Ablehnungsgründe könnte je nach Lage des Falles sogar besorgen lassen, dass es der Tatrichter dem Revisionsgericht überlassen wollte, sich einen passenden Ablehnungsgrund „herauszusuchen“ (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2002 - 3 StR 216/02, NStZ 2004, 51). Eine in dieser Weise widersprüchliche Begründung wird aber insbesondere der Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses nicht gerecht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2009 - 1 StR 520/09, StV 2010, 287, 288).

22: (2) Der beantragte Beweis wurde nicht erhoben.

23: Die zum Verhalten des Steuerfahnders gegenüber Mitarbeitern der Firma P. benannte Zeugin wurde nicht vernommen. Die Strafkammer konnte den Beweis auch nicht dadurch erheben, dass sie an deren Stelle den bereits zuvor gehörten Steuerfahnder erneut befragt. Im Rahmen des Beweisantragsrechts ist es Sache des Antragstellers, nicht nur das Beweisthema, sondern auch das zu benutzende Beweismittel selbst zu bestimmen. Zwar kommt ein Austausch der Beweismittel ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das herangezogene Beweismittel zweifelsfrei gleichwertig ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1982 - 2 StR 139/82, NJW 1983, 126, 127). An dieser Gleichwertigkeit fehlt es jedoch regelmäßig, wenn nur der Zeuge, dessen bisherige Aussage widerlegt werden soll, erneut vernommen wird, nicht aber die anderen zur Widerlegung benannten Zeugen. Dieser Mangel wäre im Ergebnis nur dann unschädlich , wenn der Zeuge seine bisherigen Aussagen im Sinne der Beweisbehauptung korrigiert und die Beweisbehauptung deshalb als erwiesen behandelt wird. Dass dies hier der Fall wäre, die Strafkammer also angenommen hat, der Steuerfahnder habe trotz seines Wissens geschwiegen, ist nicht ersichtlich.

24: 3. Der Senat kann ausschließen, dass das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruht.

25: Das Landgericht durfte hier nämlich aus Rechtsgründen weder das behauptete „Wissen“ des ermittelnden Steuerfahnders, noch dessen „Schweigen“ für den Schuld- oder den Strafausspruch berücksichtigen. Es ist überdies auszuschließen , dass sich der Angeklagte bei rechtsfehlerfreier Ablehnung des Beweisantrags anders als geschehen gegen den Tatvorwurf hätte verteidigen können. Insofern wurde der Angeklagte durch die rechtsfehlerhafte Verbescheidung des Antrags nicht in seiner Prozessführung beeinträchtigt oder benachteiligt.

26: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Tatbestand der Steuerhinterziehung in der hier einschlägigen Variante des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO (Abgabe unrichtiger oder unvollständiger Erklärungen) keine gelungene Täuschung des zuständigen Finanzbeamten voraus. Dies folgt bereits aus dem vom Betrugstatbestand des § 263 StGB abweichenden Wortlaut des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO. Es genügt daher, dass die unrichtigen oder un- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1c6v/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006130976BJNE046407301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - vollständigen Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen in anderer Weise als durch eine Täuschung für die Steuerverkürzung oder das Erlangen nicht gerechtfertigter Steuervorteile ursächlich werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2007 - 5 StR 127/07, NStZ 2007, 596, 597; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1990 - 3 StR 90/90, BGHSt 37, 266, 285; so auch BFH, BStBl II 2006, 356, 357). Deshalb kommt es auch auf den Kenntnisstand der Finanzbehörden von der Unrichtigkeit der gemachten Angaben nicht an. Dementsprechend würde der hier unter Beweis gestellte Verdacht des Münchner Steuerfahnders die Erfüllung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung auch dann nicht ausschließen, wenn der Beweis gelungen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64).

27: Darüber hinaus greift § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO selbst dann ein, wenn der zuständige Veranlagungsbeamte von allen für die Veranlagung bedeutsamen Tatsachen Kenntnis hat und zudem sämtliche Beweismittel (§ 90 AO) bekannt und verfügbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64, wo die aufgezeigte Fragestellung nicht entscheidungserheblich war). Im Gegensatz zu § 370 Abs.1 Nr. 2 AO ist bei § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO - schon nach seinem Wortlaut - nicht auf eine Kenntnis oder Unkenntnis der Finanzbehörden abzustellen (so aber Schmitz/Wulf in MüKo-StGB, § 370 AO Rn. 241) oder das ungeschriebene Merkmal der "Unkenntnis" der Finanzbehörde vom wahren Sachverhalt in den Tatbestand hineinzulesen (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 370 AO Rn. 198 f.). Dies stünde im Widerspruch zu der Wertung des Gesetzgebers in den Regelbeispielen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 und 3 AO, die die Mitwirkung eines Amtsträgers unabhängig von dessen Zuständigkeit als besonders strafwürdig einstufen. Anders als in der Unterlassungsvariante setzt der Täter bei Begehung durch aktives Tun mit Abgabe der dann der Veranlagung zugrunde gelegten - aber unrichtigen - Erklärung eine Ursache, die im tatbestandsmäßigen Erfolg (i.S.d. § 370 Abs. 4 Satz 1 AO) stets wesentlich fortwirkt. Der Erfolg wäre auch bei Kenntnis der Finanzbehörden vom zutreffenden Besteuerungssachverhalt - anders als in der Unterlassungsvariante - weder ganz noch zum Teil ohne den vom Steuerpflichtigen in Gang gesetzten Geschehensablauf eingetreten. Insofern realisiert sich gerade auch in dem Machen der falschen Angaben (neben einem möglicherweise strafrechtlich relevanten Verhalten des die zutreffenden Besteuerungsgrundlagen kennenden Veranlagungsbeamten) die durch § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtlich missbilligte Gefahr einer Steuerverkürzung (so jetzt auch Ransiek in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 42. Lfg. März 2010, § 370 Rn. 581 ff.).

28: Die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung kann auch nicht durch die mit dem Beweisantrag implizit aufgestellte Behauptung einer verzögerten Verfahrenseinleitung in Frage gestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 5 StR 191/04, wistra 2005, 148, 149).

29: b) Das Verhalten der Finanzbehörden konnte vorliegend auch keinen Einfluss auf den Strafausspruch haben.

30: Zwar kann ein Verhalten des Steuerfiskus (gleich einem Mitverschulden oder einer Mitverursachung des Verletzten) strafmildernd zu berücksichtigen sein. Es kann daher Fälle geben, in denen strafschärfend berücksichtigtes Verhalten eines Angeklagten (etwa Skrupellosigkeit, Raffinesse oder Hartnäckigkeit ) ins Verhältnis zum Verhalten der zum Schutze der staatlichen Vermögensinteressen berufenen Beamten zu setzen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 1983 - 1 StR 25/83, wistra 1983, 145). Dies gilt jedoch allenfalls dann, wenn das staatlichen Stellen vorwerfbare Verhalten unmittelbar auf das Handeln des Angeklagten Einfluss genommen hat (etwa weil er bislang nicht tatgeneigt war oder ihm wenigstens die Tat erleichtert wurde) und den staatlichen Entscheidungsträgern die Tatgenese vorgeworfen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 StR 474/08, NStZ-RR 2009, 167). Derartiges hätte weder durch den in Rede stehenden Beweisantrag bewiesen werden können, noch ist es sonst vorgetragen oder ersichtlich.

31: Ein Anspruch eines Straftäters darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern, besteht nicht. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Artikel 6 Abs. 1 EMRK (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2003 - 1 StR 506/02, NStZ-RR 2003, 172 f.; BGH, Beschluss vom 17. Juli 2007 - 1 StR 312/07, NStZ 2007, 635). Es wäre daher rechtsfehlerhaft gewesen, dies hier zugunsten des Angeklagten zu werten.

32: Das Landgericht hat nicht nur im Beschluss, mit dem der Beweisantrag abgelehnt wurde, sondern im hier maßgeblichen Urteil Verfahrensverzögerungen angesprochen und die bedeutsamen Daten des Verfahrens beginnend mit einer Selbstanzeige am 18. September 2003 genannt. Der Senat kann daher ausschließen, dass die Kammer dies bei der Strafzumessung nicht auch im Blick hatte. Dass darüber hinaus Besonderheiten des Einzelfalles eine Strafmilderung ermöglicht hätten, weil sie ein Einschreiten der Finanz- und Ermittlungsbehörden unabweisbar geboten oder dazu geführt hätten, dass deren Verhalten mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens unvereinbar gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 5 StR 191/04, wistra 2005, 148, 149), ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht ersichtlich.

33: II. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten einen Härteausgleich wegen einer einbeziehungsfähigen, aber bereits durch Be- zahlung vollstreckten Geldstrafe vorgenommen (UA S. 65). Eine ausgleichspflichtige Härte kann für den Angeklagten hier – anders als bei Vollstreckung einer Geldstrafe durch Ersatzfreiheitsstrafe – nicht entstehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 55 Rn. 21 f. mwN). Durch den gleichwohl vorgenommenen Härteausgleich ist der Angeklagte indes nicht beschwert.

Nack Wahl Hebenstreit
Jäger Sander

Strafprozeßordnung - StPO | § 244 Beweisaufnahme; Untersuchungsgrundsatz; Ablehnung von Beweisanträgen

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

1.: eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.: die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.: die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.: das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.: das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.: eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.: wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.: darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 74 Kosten und Auslagen

Im Verfahren gegen einen Jugendlichen kann davon abgesehen werden, dem Angeklagten Kosten und Auslagen aufzuerlegen.