Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juli 2019 - 5 AR (VS) 43/19

Der Ast. verbüßt seit Anfang August 2012 eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten wegen unerlaubter Einfuhr von BtM in nicht geringer Menge aus einem Urteil des AG Z. vom Februar 2012 in der JVA C.; zwei Drittel der Strafe werden Ende Mai 2014 verbüßt sein. Im Anschluss daran ist die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe aus einem Urteil des LG L. vom September 2007 u. a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit BtM in nicht geringer Menge in 2 Fällen vorgesehen. Die dort verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten reduziert sich infolge der Anrechnung des Vollzuges der gleichzeitig angeordneten Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, welche ursprünglich zusammen mit der Restfreiheitsstrafe bis Mitte Juli 2016 zur Bewährung ausgesetzt worden war, wobei die Strafaussetzung zur Bewährung mittlerweile widerrufen worden ist. Zwei Drittel dieser Gesamtfreiheitsstrafe werden Ende November 2014 verbüßt sein; das Strafende ist insoweit auf Ende Mai 2017 vorgemerkt. Im Anschluss daran soll das letzte Drittel der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des AG Z. vollstreckt werden. Das (letztendliche) Strafende ist für Ende April 2018 vorgemerkt.

Am 12.11.2013 beantragte der Ast. bei der StA Z., die Strafvollstreckung aus dem Urteil des AG Z. gemäß § 35 BtMG zurückzustellen, die Reihenfolge der Strafvollstreckung aus den Urteilen des AG Z. und des LG L. nach § 43 IV StVollStrO nachträglich dergestalt umzustellen, dass jeweils ein Strafrest von 2 Jahren verbleibt, und vorsorglich zur Koordinierung der Vollstreckung die staatsanwaltschaftlichen Aufgaben auf die StA L. zu übertragen. Diese Anträge hat die StA Z. am 18.11.2013 abgelehnt. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Ast., denen die StA Z. nicht abgeholfen hat, hat der GenStA mit dem Bevollmächtigten des Ast. am 27.01.2014 zugestellt Bescheid vom 21.01.2014 zurückgewiesen. Mit seinem hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG hat der Ast. beantragt,

1. die StA Z. unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu verpflichten, die Reihenfolge der Strafvollstreckung aus den Urteilen des AG Z. und des LG L. nach § 43 IV StVollStrO dergestalt entsprechend ihrer Vollstreckungskompetenz zu ändern, dass jeweils ein Strafrest von 2 Jahren verbleibt;

2. die StA Z. aufgrund ihrer Untätigkeit zu verpflichten, infolge eines entsprechenden Verfahrens eine Entscheidung nach § 35 BtMG zu treffen, hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Nichtbearbeitung festzustellen;

3. wegen der Dringlichkeit die beantragte Änderung der Vollstreckungsreihenfolge selbst auszusprechen und das Zurückstellungsverfahren nach § 35 BtMG selbst durchzuführen, hilfsweise der StA Z. im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge unverzüglich vorzunehmen und/oder hilfsweise der StA Z. im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Entscheidung im Zurückstellungsverfahren entsprechend rechtzeitig mit Blick auf den 2-Jahres-Zeitpunkt der Strafe aus dem Urteil des LG L. zu treffen;

4. die Rechtswidrigkeit der Praxis der StA Z. und der GenStA hinsichtlich des hiesigen Übertragungsverfahrens (§ 451 III StPO) festzustellen und schließlich

5. dem Ast. für das vorliegende Antragsverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Bevollmächtigten zu gewähren.

Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung [...] ist grundsätzlich zulässig (§§ 23, 24, 26 I EGGVG).

1. Unzulässig ist jedoch der mit Ziff. 3 [...] vorrangig verfolgte Antrag auf Umstellung der Vollstreckungsreihenfolge und Zurückstellung der Strafvollstreckung durch jeweils eigene Entscheidungen des Senats, und zwar sowohl als Hauptsacheantrag, weil eine solche Hauptsacheentscheidung nach § 28 II EGGVG nicht vorgesehen ist, und auch als Eilantrag, weil durch eine entsprechend § 114 II 2 StVollzG, § 123 I VwGO grundsätzlich mögliche einstweilige Anordnung die Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf (Meyer-Goßner StPO 56. Aufl. § 28 EGGVG, Rn. 13). Letzteres gilt auch, soweit [...] mit dem [...] Hilfsantrag eine entsprechende Vorwegverpflichtung der Vollstreckungsbehörde begehrt wird.

2. Unzulässig ist auch der unter Ziff. 4 gestellte Antrag, die Rechtswidrigkeit der Praxis der StA Z. und der GenStA hinsichtlich des hiesigen Übertragungsverfahrens (§ 451 III StPO) festzustellen, denn auch eine solche Entscheidung ist nach § 28 EGGVG nicht vorgesehen, auch nicht nach § 28 I 4 EGGVG, da zum einen ein Antrag entsprechend § 28 II EGGVG auf Verpflichtung der GenStA bzw. der StA zur Übertragung gestellt werden könnte (bei gleichzeitigem analogen Vorgehen gegenüber derjenigen StA und deren GenStA, die die Vollstreckung übernehmen soll, auf Zustimmung zur Übertragung) und zum anderen ein Feststellungsinteresse des Ast. weder dargetan noch ersichtlich ist. [...] Der Ast. verkennt, dass bei Beteiligung mehrerer Vollstreckungsbehörden in Fällen des § 35 BtMG eine Übertragung nach § 451 III StPO auf eine StA nicht vorgesehen ist. Auch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift kommt [...] nicht in Betracht. Zum einen ist die Fallgestaltung so offensichtlich, dass sie auch dem Gesetzgeber bekannt war und dieser gleichwohl keine entsprechende Regelung getroffen hat. Zum anderen wären immer noch verschiedene erkennende Gerichte beteiligt, die der Zurückstellung gemäß § 35 I 1 BtMG zustimmen müssten, und denen gegenüber nur ihre jeweilige StA tätig werden könnte (§ 451 III 1 StPO ist als Ausnahmevorschrift nicht analogiefähig). Insoweit ist die Situation mit der des § 451 III 2 StPO (in der dann nur eine einzige Strafvollstreckungskammer der dann zuständigen Vollstreckungsbehörde gegenübersteht) auch nicht vergleichbar.

3. Als zulässig erweist sich demgegenüber der Antrag unter Ziff. 1 auf Abänderung der Vollstreckungsreihenfolge durch entsprechende Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde; dieser entspricht § 28 II EGGVG. Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, weil ein wichtiger Grund, der gemäß § 43 IV StVollstrO eine Abweichung von der in § 43 II StVollstrO und § 43 III StVollstrO geregelten Reihenfolge der Vollstreckung gebietet, nicht vorliegt. Denn durch die begehrte Abänderung der Vollstreckungsreihenfolge kann eine frühere Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 I i. V. m. § 35 III Nr. 2 BtMG nicht erreicht werden.

a) Der Verwaltungsvorschrift des § 43 StVollStrO gehen zunächst die gesetzlichen Regeln vor. Danach ist es nicht erlaubt, aus wichtigem Grund (§ 43 IV StVollStrO) eine Strafe zu unterbrechen, wenn das Gesetz etwas anderes vorsieht (KG, Beschluss vom 30.07.2002 - 5 Ws 236/02 [juris]). Nach allgemeiner Meinung darf die Strafvollstreckung nicht gemäß § 35 BtMG zurückgestellt werden, wenn gegen den Ast. schon im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, mithin der Widerrufsgrund nach § 35 VI Nr. 2 BtMG gegeben ist. Dabei stellt eine nach § 454 b II StPO in ihrer Vollstreckung unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe eine i. S. d. § 35 VI Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung der weiteren Strafen gemäß § 35 BtMG hindert. Nach der durch das 23. StrÄndG (BGBl I 1986, 393) eingeführten Vorschrift des § 454 b II 1 Nr. 2 StPO ist die Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollstreckender zeitiger Freiheitsstrafen grundsätzlich zum Zweidrittelzeitpunkt zu unterbrechen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich der Reste aller Strafen eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung zu ermöglichen. Aufgrund dieser insoweit eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers scheidet zunächst die vollständige Vorabvollstreckung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe nach Änderung der Vollstreckungsreihenfolge (§ 43 IV StVollstrO) zwingend aus. Denn die Vollstreckungsunterbrechung nach § 454 b II StPO belässt die jeweils von ihr betroffene Strafe weiterhin im Stadium der Vollstreckung. Sie ist deshalb eine „zu vollstreckende“ i. S. d. § 35 VI Nr. 2 BtMG (BGH, Beschluss vom 04.08.2010 - 5 AR (VS) 22/10 [juris] = BGHSt 55, 243 ff. = NJW 2010, 3314 f. = StV 2010, 694 ff. = Rpfleger 2011, 44 ff. m. w. N.). Dies gilt [...] nicht nur für die überhaupt nicht nach § 35 I 1 BtMG zurückstellungsfähigen (weiteren) Freiheitsstrafen, sondern auch für grundsätzlich zurückstellungsfähige Freiheitsstrafen, jedenfalls solange die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen für deren Zurückstellung (vgl. § 35 III Nr. 2 BtMG: Restfreiheitsstrafe höchstens 2 Jahre) nicht erfüllt sind. Denn auch eine solche Strafe muss bis auf eine Restfreiheitsstrafe von 2 Jahren zunächst vollstreckt werden.

b) Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes:

aa) Bei einer Unterbrechung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten aus dem Urteil des AG Z. zugunsten der Vorabvollstreckung der Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des LG L., von der noch nicht zwei Drittel vollstreckt sind, wäre letztere bis zum Zweidrittelzeitpunkt zu vollstrecken und dann - zwingend - gemäß § 454 b II StPO zu unterbrechen. Zum Zeitpunkt der Unterbrechung wären von dieser Freiheitsstrafe aber noch ein Drittel aus 7 Jahren und 6 Monaten, also noch 2 Jahre und 6 Monate zu verbüßen; eine Zurückstellung dieser Reststrafe nach § 35 I i. V. m. § 35 III Nr. 2 BtMG wäre zu diesem Zeitpunkt noch nicht möglich.

bb) Im Anschluss daran wäre ebenso zwingend die Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des AG Z. fortzusetzen, denn § 454 b II StPO ermöglicht eine Unterbrechung der Vollstreckung zum Zweidrittelzeitpunkt lediglich zum Zweck der Vollstreckung weiterer Freiheitsstrafen (BGH a. a. O.), und der Zurückstellung der letztgenannten Freiheitsstrafe gemäß § 35 I i. V. m. § 35 III Nr. 2 BtMG stünde der weiterhin zu vollstreckende Strafrest von 2 Jahren und 6 Monaten aus dem Urteil des LG L. jedenfalls so lange entgegen, bis von diesem weitere 6 Monate vollstreckt sind und dann ein Strafrest von nur noch 2 Jahren verbleibt. Dies wäre erst nach der gemeinsamen Zweidrittelentscheidung gemäß § 454 b III StPO der Fall, sofern diese negativ ausfällt. Erst dann könnte eine Zurückstellungsentscheidung erfolgen.

cc) Der Ast. muss daher in jedem Falle zwei Drittel beider Strafen und weitere 6 Monate der Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des LG L. verbüßen, bevor eine Zurückstellung erfolgen kann. Durch eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge gewinnt er im Hinblick auf die Zurückstellung der Strafvollstreckung somit keinerlei zeitliche Vorteile. Auf die Frage, ob und inwieweit überhaupt eine rückwirkende Änderung der Vollstreckungsreihenfolge erfolgen kann, kommt es dabei nicht an.

4. Zulässig ist auch der Antrag unter Ziff. 2 auf Verpflichtung der StA Z. zur Entscheidung über die Zurückstellung gemäß § 35 BtMG. Unschädlich ist, dass dieser Antrag als Untätigkeitsantrag nach § 27 EGGVG formuliert ist. Nach dem Verständnis des Senats hat jedenfalls der GenStA in seiner Verfügung vom 21.01.2014 eine Zurückstellung gemäß § 35 BtMG ausdrücklich abgelehnt mit der Begründung, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Der Antrag erweist sich entsprechend den vorstehenden Ausführungen zur Unmöglichkeit der Abänderung der Vollstreckungsreihenfolge jedoch aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses als unbegründet. Nach alledem war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang teils als unzulässig und teils als unbegründet zu verwerfen.

5. Eine förmliche Entscheidung über die Gerichtskosten ist nicht veranlasst, weil sich die Gerichtskostenlast unmittelbar aus § 1 II Nr. 19, § 22 GNotKG i. V. m. Nr. 15300, 15301 KV GNotKG ergibt. Anlass für eine Auslagenentscheidung zugunsten des Ast. gemäß § 30 S. 1 EGGVG bestand nicht.

6. Die Entscheidung zum Geschäftswert beruht auf § 36 II, III GNotKG.

7. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen (§ 29 II EGGVG), da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der vorliegende Einzelfall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtschöpferisch auszufüllen. Auch entstehen keine schwer erträglichen Unterschiede in der Rechtsprechung. Vielmehr geht es um die Anwendung der bereits gefestigten Rechtsprechung auf die Besonderheiten des Einzelfalles.

8. Nach alledem war auch der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung insgesamt keine Aussicht auf Erfolg hat (§§ 29 IV, 114 I 1 ZPO).