Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2018 - 4 StR 343/18
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Dezember 2018 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 2.b) Taten 136, 181, 205, 219, 264, 271, 279, 290 und 292 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten;
b) das vorbezeichnete Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte der Untreue in 304 Fällen schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die weiteren Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 313 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu einer Verfahrensbeschränkung nach § 154 Abs. 2 StPO und zu einer dadurch veranlassten Neufassung des Schuldspruchs; im Übrigen hat es keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren in den Fällen II. 2.b) Taten 136, 181, 205, 219, 264, 271, 279, 290 und 292 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, da nach Maßgabe der in dem Berichterstatterschreiben vom 22. November 2018 dargelegten Gründe nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen ist, dass in diesen Fällen die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit bei mehreren Scheckausstellungen am selben Tag gegen den Grundsatz in dubio pro reo verstößt. In den übrigen Fällen liegt ein solcher Verstoß nicht vor, weil bei gesonderter Aburteilung jeder Scheckausstellung – auf den jeweiligen Tag bezogen – nach der von der Strafkammer rechtsfehlerfrei gebildeten Strafenstaffelung in der Summe höhere Einzelstrafen festzusetzen gewesen wären als dies bei der tageweisen Zusammenfassung der Fall ist.
- 3
- 2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 4
- 3. Durch die Verfahrenseinstellung entfallen neun Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und drei Monaten. Die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren kann jedoch bestehen bleiben. Der Senat schließt im Blick auf die verbleibenden Einzelstrafen – Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren in fünf Fällen (zugleich Einsatzstrafe), von zwei Jahren und drei Monaten in den verbleibenden 19 Fällen, von einem Jahr und sechs Monaten in 59 Fällen und von einem Jahr in 220 Fällen – aus, dass die äußerst straff zusammengezogene Gesamtfreiheitsstrafe und die dieser zugrunde liegenden verbleibenden Einzelstrafen von der teilweisen Verfahrenseinstellung berührt werden. Dem liegt entgegen der Auffassung der Revision keine „mathematische Denkweise“ und auch nicht die Bildung einer „Art Zwischengesamtstrafe“ zugrunde, sondern die dem Revi- sionsgericht obliegende Beruhensprüfung nach § 337 Abs. 1 StPO. Die Entscheidung des Senats fußt nicht auf der dem Anwendungsbereich des § 354 Abs. 1a StPO vorbehaltenen Angemessenheitsprüfung. Überdies sind die ordnungsgemäß festgestellten Handlungen in den eingestellten Fällen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2009 – 5 StR 427/09; s. ferner BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13 Rn. 23; Beschluss vom 7. Januar 2015 – 2 StR 259/14).
RiBGH Dr. Feilcke ist im Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Bender Sost-Scheible
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(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
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beschlossen:
Demgemäß wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Mai 2009 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in vier Fällen schuldig ist; die Einzelstrafen in den Fällen 25 und 26 entfallen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Die Teileinstellung hinsichtlich der Fälle 25 und 26 erfolgte, weil die unter Ziffer 24 bis 26 der Urteilsgründe geschilderten Handlungen des Angeklagten nicht ausschließbar eine Bewertungseinheit bilden. Sie zieht die Schuldspruchänderung sowie die Aufhebung der zugehörigen Einzelstrafen (Fall 25: Geldstrafe von 90 Tagessätzen; Fall 26: Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten) nach sich. Hingegen kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Im Hinblick auf die Vielzahl der verbleibenden Einzelstrafen (u. a. fünf Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und zehn Monaten, eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten, eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, zwölf Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr) schließt der Senat aus, dass die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ohne die für die von der Verfolgung ausgenommenen Fälle verhängten Einzelstrafen niedriger ausgefallen wäre. Überdies sind die ordnungsgemäß festgestellten Handlungen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.
Basdorf Raum Brause Schaal König
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei Fällen und sexuellen Missbrauch eines Kindes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet.
I.
- 2
- Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der damals 18jährige Angeklagte die zehnjährige Nebenklägerin P. Ende 2000 oder Anfang 2001 dadurch, dass er an ihrer Scheide manipulierte (Fall 1). Im Oktober 2002 streichelte er in einer Sauna die Scheide dieser Geschädigten und drang mit dem Finger ein (Fall 2).
- 3
- Weitere Taten zum Nachteil dieser Nebenklägerin waren auch aufgrund des Geständnisses des Angeklagten und der Vernehmung von Zeugen nicht konkret feststellbar; insoweit beschränkte das Landgericht das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO.
- 4
- Am 22. Juni 2013 missbrauchte der Angeklagte bei zwei Gelegenheiten den sechsjährigen H. dadurch, dass er zuerst im Schlafzimmer seiner Wohnung mit diesem wechselseitig den Oralverkehr ausübte (Fall 3). Wenig später am gleichen Tag fuhr der Angeklagte mit dem Kind in den Wald, wo es erneut zu Oralverkehr kam und der Angeklagte sexuelle Handlungen und ein Posieren des nackten Kindes fotografierte (Fall 4).
II.
- 5
- Die Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und gegen den Strafausspruch in den Fällen 3 und 4 richtet. Sie führt aber zur Aufhebung des Strafausspruchs hinsichtlich der Einzelstrafen zu den Fällen 1 und 2 und des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe.
- 6
- a) Die Strafzumessung in den Fällen 1 und 2 ist rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht die von der Verfahrensbeschränkung gemäß § 154 Abs. 2 StPO betroffenen Taten zum Nachteil der Nebenklägerin P. nicht festgestellt, aber zu seinen Lasten berücksichtigt hat, dass "die konkret festgestellten Taten nur ein Ausschnitt einer Tatserie sind".
- 7
- Zwar ist es zulässig, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass der Angeklagte weitere nicht abgeurteilte Straftaten begangen hat. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die weiteren Taten prozessordnungsgemäß festgestellt sind. Das Abstellen auf einen bloßen Verdacht ist unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - 5 StR 425/12, NStZ-RR 2012, 368). Die Taten müssen auch jedenfalls so konkret festgestellt sein, dass sie in ihrem wesentlichen Unwertgehalt abzuschätzen sind (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, NJW 2014, 2514, 2516).
- 8
- Nach den getroffenen Feststellungen bleibt offen, welche und wie viele Straftaten der Angeklagte - über die abgeurteilten Taten im gleichen Zeitraum hinaus - innerhalb von sechs Jahren nach dem Jahreswechsel von 2000 zu 2001 zum Nachteil der Nebenklägerin P. begangen hat. Das Landgericht hat ausgeführt, dass es in diesem Zeitraum "mehrfach zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten" gekommen sei. Wann dies der Fall war, konnte die Jugendkammer nicht feststellen. Nähere Einzelheiten des jeweiligen Geschehensablaufs vermochte sie nicht zu klären. Die Ausführungen genügen daher nicht dem Erfordernis ausreichend bestimmter Feststellungen zu solchen Taten, die trotz Verfahrensbeschränkung gemäß § 154 Abs. 2 StPO strafschärfend berücksichtigt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 4 StR 359/03). Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng