Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Nov. 2012 - 3 StR 403/12

Gründe:

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - des schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen (Fälle II 2.1 bis 2.5 der Urteilsgründe), den Angeklagten S. darüber hinaus des Diebstahls in 16 Fällen schuldig gesprochen und gegen den Angeklagten S. eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren sowie gegen den Angeklagten
K. eine solche von drei Jahren und drei Monaten verhängt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Das Rechtsmittel des Angeklagten K. hat in vollem Umfang, das des Angeklagten S. hat insoweit Erfolg, als er wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen zu den Fällen II 2.1 bis 2.5 der Urteilsgründe waren die beiden Angeklagten Mitglieder einer straff organisierten und hierarchisch strukturierten größeren Bande, die Pkws der Ober- und der gehobenen Mittelklasse entwendete und diese anschließend in Rußland und anderen Nachfolgestaaten der ehemaligen Sowjetunion gewinnbringend verkaufte. Der "Kopf" der Bande ("Igor") organisierte und koordinierte von Danzig und St. Petersburg aus die Tätigkeiten der Bandenmitglieder. Bei den einzelnen Taten wirkten stets mehrere, zum Teil "hoch spezialisierte" Mitglieder der Bande arbeitsteilig zusammen. Einige von ihnen befaßten sich ausschließlich damit, in Rußland "Fahrzeugbestellungen" entgegenzunehmen und diese weiterzuleiten. Andere beschafften Originalkraftfahrzeugpapiere, die zu den gewünschten Fahrzeugen paßten, indem sie Unfallfahrzeuge preisgünstig ankauften. Die so erlangten Kraftfahrzeugpapiere wurden anschließend für die "Ausfuhr" der gestohlenen Kraftfahrzeuge verwendet. Die Fahrzeuge, die den Kundenwünschen entsprachen, wurden in Deutschland ausfindig gemacht und von darauf spezialisierten Bandenmitgliedern entwendet. Die Arbeit dieser "Erlangungstäter" , die von anderen Bandenmitgliedern in Deutschland logistisch unterstützt wurden und die immer mindestens zu zweit handelten, endete regelmäßig damit , daß die gestohlenen Pkws von ihnen in eigens dafür angemieteten - nicht einsehbaren - Hallen oder Scheunen abgestellt wurden. Dort wurden die Fahr-
zeuge von hierauf spezialisierten Bandenmitgliedern dahingehend "behandelt", daß Aufbruchspuren beseitigt, Tür- und Zündschlösser sowie Bauteile der Wegfahrsperren ausgetauscht und die Fahrzeuge mit Kraftfahrzeugkennzeichen , Fahrzeugidentitäts- und Motornummern versehen wurden, die zu den für die "Ausfuhr" beschafften Kraftfahrzeugpapieren paßten. Die so "aufbereiteten" Fahrzeuge wurden anschließend von Kurieren zur "Verwertung" nach Rußland verbracht.
Im Rahmen dieser Bandenstruktur war der Angeklagte S. , der seit dem Herbst 2000 Mitglied der Bande war, für die Bande als "Verbindungsmann" tätig. Seine Aufgabe war es, "die Spezialisten, die die entwendeten Fahrzeuge 'aufbereiteten', zu den Hallen oder Scheunen zu bringen, in denen diese Fahrzeuge quasi zwischengelagert waren, diese Spezialisten logistisch zu unterstützen und zu überprüfen, ob die von ihnen montierten Kraftfahrzeugkennzeichen und die von ihnen verfälschten Fahrzeugidentitäts- und Motornummern mit den Angaben in den für die 'Ausfuhr' beschafften Kraftfahrzeugpapieren übereinstimmten". Außerdem hatte er dafür Sorge zu tragen, daß die "aufbereiteten" Fahrzeuge an die Kuriere übergeben wurden. Für jedes von ihm "betreute" Fahrzeug sollte er 1.000 DM und Spesen erhalten (UA 13 f.).
Die Aufgabe des Angeklagten K. , der seit Anfang 2001 Mitglied der Bande war, war es, gestohlene Pkws "aufzubereiten". Für jedes dieser Fahrzeuge sollten ihm 300 US-Dollar zukommen.
Zu den einzelnen Taten hat die Strafkammer festgestellt:
Fall 2.1 der Urteilsgründe:
Am 4. Juni 2001 entwendeten die gesondert verfolgten Bandenmitglieder M. und Mo. "im Beisein" des Angeklagten S. nach dem Aufhebeln eines am Fahrzeug befindlichen "Schlüsseltresors" einen Pkw Opel Astra und verbrachten diesen in eine zuvor angemietete Scheune. Einige Tage später setzte der Angeklagte S. den Mitangeklagten K. an der Scheune ab, der das Fahrzeug durch Verfälschen der Fahrzeugidentitätsnummer "aufbereitete". Der Pkw wurde, wie die Angeklagten wußten, anschließend für Zwecke der Bande in Deutschland benutzt.
Fälle 2.2 bis 2.5 der Urteilsgründe:
In der Zeit zwischen dem 25. Juli und dem 2. August 2001 entwendeten M. und Mo. nach dem Überwinden von Diebstahlsicherungen vier Pkws, die sie in derselben Scheune abstellten. Am 3. August 2001 reiste der Angeklagte K. mit einem gefälschten Paß von Polen nach Deutschland ein, wo er im Auftrag des "Igor" vom Angeklagten S. nach dem Kauf von Werkzeugen zum Verfälschen der Fahrzeugidentitätsnummern zu der Scheune geführt wurde , um die vier gestohlenen Fahrzeuge "aufzubereiten". Bei ihrer Ankunft an der Scheune wurden die beiden Angeklagten festgenommen.
2. Die Verurteilung der Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Im Fall II 2.1 (= Fall 11 der Anklage) kann die Verurteilung schon deswegen nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht die Angeklagten hier sowohl verurteilt als auch aus tatsächlichen Gründen - weil die Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit ergeben habe, daß die Angeklagten an dieser Tat mitwirkten - freigesprochen hat (UA 19, 20). Da die Strafkammer die Angeklagten ausdrücklich wegen neun der angeklagten Kraftfahrzeugdiebstähle (Fälle 8 bis 12, 18 und 27 bis 29 der Anklage) freigesprochen und sie den Inhalt der Geständnisse der Angeklagten im einzelnen nicht mitgeteilt hat, kann der Senat nicht überprüfen, ob es sich - wie der Generalbundesanwalt meint – bei dem Freispruch um ein "offensichtliches Versehen" handelt. Die Verurteilung im Fall II 2.1 muß daher aufgehoben werden; die Aufhebung erstreckt sich auch auf den insoweit freisprechenden Teil (Fall 11 der Anklage) des Urteils (vgl. Kuckein in KK 4. Aufl. § 353 Rdn. 16 m.w.N.).

b) Im übrigen sind weder im Fall II 2.1 noch in den Fällen II 2.2 bis 2.5 der Urteilsgründe die Voraussetzungen (mit-)täterschaftlichen schweren Bandendiebstahls festgestellt:
Nach der Bandenabrede sollten die beiden Angeklagten mit den Diebstählen - ihrer Planung und ihrer Ausführung - selbst nichts zu tun haben. Der "Organisationsplan" der Bande sah vielmehr vor, daß die Angeklagten nur mit dem Absatz der durch die "Erlangungstäter" beschafften Fahrzeuge befaßt sein sollten; im Fall II 2.1 mit der Verwertung für die Bande. Bei der Ausführung der Diebstähle haben sich die Angeklagten dem entsprechend auch nicht betätigt.
Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, daß dem Angeklagten K. die einzelnen "Erlangungstaten" vor seinem Einsatz überhaupt bekannt waren. Soweit der Angeklagte S. von den durch M. und Mo. begangenen Diebstählen wußte und er an den Tatorten war (Fälle II 2.1 und II 2.4), ist nicht festgestellt , daß er sich – über seine ihm in der Bandenabrede zugewiesenen Aufgaben hinaus - an den Diebstahlstaten beteiligen wollte. Mit dem Verbringen der Fahrzeuge in die nicht einsehbare Scheune durch M. und Mo. waren die Pkws dem Zugriff der Berechtigten entzogen; damit war die jeweilige Diebstahls (banden)tat beendet (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7 = NStZ-RR 1999, 208). Nach der Tatbeendigung können tatunterstützende "Beteiligungshandlungen" Dritter aber nur noch den Tatbestand der Hehlerei (§ 259 StGB) oder der Begünstigung (§ 257 StGB) erfüllen (BGHR a.a.O.). Dem entspricht es, daß nach der Rechtsprechung derjenige, der durch eine vor der Tat abgegebene Erklärung seine Mitwirkung bei der Beuteverwertung zusagt und dann diese Zusage auch einhält, nicht Mittäter, sondern nur Anstifter oder Gehilfe bei der Vortat und außerdem Hehler sein kann (BGH NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Dies gilt auch für Bandentaten; denn ein Tätigwerden im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer Straftat genügt nicht, eine Strafbarkeit als Bandentat zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459). Es gelten vielmehr - auch bei der Bandentat - die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln (vgl. BGHSt - GSSt - 46, 321, 338; BGH StV 2002, 191, 192 f.; BGH, Beschluß vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01 - und Urteil vom 14. Februar 2002 - 4 StR 281/01).

c) In den Fällen II 2.2 bis 2.5 muß daher die Verurteilung ebenfalls aufgehoben werden. Da möglicherweise in der neuen Hauptverhandlung Fest-
stellungen getroffen werden können, die eine täterschaftliche Beteiligung der Angeklagten an den Diebstahlstaten belegen, hebt der Senat die bisherigen Feststellungen zu den genannten Fällen auf, um dem nunmehr entscheidenden Tatrichter neue Feststellungen ohne die Bindung an bereits rechtskräftige Feststellungen zu ermöglichen. Mit der teilweisen Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten S. ist auch die ihn betreffende Gesamtstrafe aufzuheben; die Einzelstrafen für die im übrigen abgeurteilten 16 Diebstähle können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei festgesetzt wurden und von dem zur Teilaufhebung führenden Rechtsfehler nicht berührt werden. Eines gesonderten Ausspruchs über den Wegfall der Gesamtstrafe bei dem Angeklagten K. bedarf es nicht, weil seine Verurteilung insgesamt aufgehoben ist.
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Falls eine (mit-)täterschaftliche Beteiligung der Angeklagten an den (Banden-)Diebstahlstaten (vgl. hierzu BGHSt 46, 321, 334 ff.) nicht nachgewiesen werden kann, kommt im Hinblick auf die Zusage der Angeklagten, bei der Beuteverwertung mitzuwirken, eine Bestrafung wegen Beihilfe zum (schweren) Bandendiebstahl in Betracht, soweit die Angeklagten jeweils konkrete Diebstahlstaten der anderen Bandenmitglieder mit Gehilfenvorsatz unterstützt haben (vgl. BGH NStZ 1996, 493; 2002, 200, 201). Die Zusage der Mitwirkung bei der Verwertung der gestohlenen Fahrzeuge kann (zudem) versuchte Hehlerei in Form der (versuchten) Absatzhilfe sein (§§ 259 Abs. 1, 3, 260 Abs. 1, 2, 260 a Abs. 1, 22, 23 StGB; vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 5;. BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2002, 200, 201); bei dem für die Zwecke der Bande verwendeten Pkw im Fall II 2.1 kommt - falls eine Mitwirkung der Angeklagten an dieser Tat bewiesen, eine Beteiligung am Diebstahl aber nicht nachgewie-
sen werden kann (vgl. § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB) – neben dem Urkundendelikt (vgl. BGHSt 9, 235; 16, 94; BGH bei Holtz MDR 1981, 452; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 267 Rdn. 148, 199; Hentschel, Straßenverkehrsrecht 36. Aufl. § 59 StVZO Rdn. 5 m.w.N.) eine Bestrafung wegen Begünstigung in Betracht (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 257 Rdn. 20). Im Hinblick auf die Fälle II 2.2 bis 2.5 der Urteilsgründe liegt möglicherweise nur eine (versuchte) Hehlereitat vor (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 29).
Tepperwien Kuckein Athing
Sost-Scheible

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs in 98 Fällen und wegen versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrugs in 59 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Annahme von Tatmehrheit in den vom Landgericht als Betrug bzw. versuchten Betrug gewerteten 157 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Senat ändert die Verurteilung entsprechend ab.

3

a) Nach den Feststellungen reichte der Angeklagte die Gutscheine für die Vermittlung von Arbeitslosen nicht selbst bei den Zweigstellen der geschädigten Bundesagentur für Arbeit ein. Auch stellte er die geschädigten Arbeitnehmer nicht bei der e. ein; diese Aufgabe nahm – entsprechend dem gemeinsamen Tatplan – die Nichtrevidentin Z. wahr. Die weitere Nichtrevidentin H. überwachte die Arbeitnehmer. Die Aufgabe des Angeklagten bestand allein darin, als faktischer Geschäftsführer der ausschließlich betrügerisch agierenden Vermittlungsfirma J. die Finanzangelegenheiten dieser Firma zu überwachen. Damit hat der Angeklagte im Vorfeld und während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge erbracht, durch die er alle Einzeldelikte seiner Bandenmitglieder gleichzeitig förderte. Seine Tatbeiträge erschöpften sich damit im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebs und sind damit als – uneigentliches – Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGHSt 49, 177, 184; 48, 331, 343; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGHR StGB 263 Täterschaft 1; BGH NJW 2004, 375, 378; 1998, 767, 769). Jedenfalls bei dieser hier vorzunehmenden rechtlichen Würdigung kann es offenbleiben , ob die Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer mit für den Angeklagten im Ergebnis nutzlosen Tätigkeiten jeweils eigenständige Betrugsfälle darstellen könnte, wie das Landgericht angenommen hat. Die stoffgleiche Bereicherung des Angeklagten sollte vielmehr erst – wie das Landgericht zutreffend gesehen hat – durch die Auszahlung der Gelder der Zweigstellen der Bundesagentur für Arbeit eintreten.

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Die Annahme von Gewerbs- und Bandenmäßigkeit wird durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt (vgl. BGHSt 49, 177, 182 ff., 187 f.). Ob die Mittäter des Angeklagten die einzelnen Delikte gege- benenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist ohne Bedeutung (vgl. BGHSt 49, 177, 183; BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337).

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b) Der Senat schließt aus, dass der geständige Angeklagte sich gegen die Änderung des Konkurrenzverhältnisses wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe kann im Ausgangspunkt als (Einzel-)Strafe bestehen bleiben. Ihre Zusammenziehung zu einer Tat lässt den Schuldumfang unberührt. Eine Auswirkung auf die nichtrevidierenden Mitangeklagten besteht nicht, weil deren Tätigkeitsfelder unterschiedlich waren und mithin auch ein anderer Sachverhalt für die Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse zugrundezulegen wäre.

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2. Jedoch ist die nunmehr als Strafe aufrechterhaltene Gesamtfreiheitsstrafe um zwei Monate wegen einer für das Revisionsverfahren festzustellenden rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (Art. 6 Abs. 1 MRK) zu mindern. Die Revisionsbegründung ist am 18. Dezember 2006 beim Landgericht eingegangen. Erst elf Monate später, nämlich am 19. November 2007, sind die Akten dem Generalbundesanwalt vorgelegt worden, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund ersichtlich ist. Der Senat setzt die Strafe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst herab, um weitere Verfahrensverzögerungen zu vermeiden (vgl. BGH wistra 2007, 257; 231; 150, 153).

Gerhardt Raum Brause Schaal Jäger