Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Juni 2017 - 3 StR 142/17

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang mit Urteil vom 3. September 2015 wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Dieses Urteil hatte der Senat mit Beschluss vom 25. Februar 2016 - unter Verwerfung der weitergehenden Revision - im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer zurückverwiesen. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr auf der Grundlage des rechtskräftigen Schuldspruchs zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg.

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1. Der Strafausspruch des Landgerichts hält - erneut - revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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Denn die Strafkammer hat, obwohl dies bereits in dem ersten Urteil vom 3. September 2015 - bindend - festgestellt worden war und sie diese Feststellungen ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt hat, nicht zu Gunsten des Angeklagten in die Strafzumessung eingestellt, dass die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel nach der Entdeckung der Marihuanaplantage vollständig sichergestellt worden waren und deshalb nicht in den Verkehr gelangten.

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Hierbei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund, der sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu beachten ist (BGH, Beschlüsse vom 9. November 2016 - 2 StR 133/16, juris Rn. 3; vom 30. September 2014 - 2 StR 286/14, juris Rn. 2; vom 10. September 2014 - 5 StR 383/14, juris Rn. 2 mwN) und der gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO in den Gründen des Strafurteils angeführt werden muss (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 4 StR 169/13, NStZ 2013, 662).

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Das Urteil beruht auf dem Rechtsfehler, denn der Senat kann mit Blick auf die Höhe der verhängten Strafe nicht ausschließen, dass das Landgericht zu einer milderen Ahndung gelangt wäre, wenn es die Sicherstellung des Marihuanas zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt hätte.

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2. Die von der Strafkammer in dem angefochtenen Urteil zur Strafzumessung getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler, der lediglich in einer lückenhaften Würdigung der festgestellten Tatsachen besteht, nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

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3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2 StPO an ein zu demselben Land gehörendes anderes Landgericht zurückzuverweisen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Z. J. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die nicht revidierende Mitangeklagte L. J. wurde wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge infünf Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verhängt. Ferner hat das Gericht den gesamtschuldnerischen Verfall von Wertersatz in Höhe von 20.000 € angeordnet.

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Die Revision des Angeklagten Z. J. erzielt mit der Sachrüge – gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich der ehemaligen Mitangeklagten L. J. – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

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1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch und zu den Strafaussprüchen in den Fällen II. 1 bis II. 4 der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

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2. Dagegen hat der Einzelstrafausspruch im Fall II. 5 keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

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a) Nach den zu Fall II. 5 getroffenen Feststellungen erwarb der Angeklagte Z. J. am 16. Juli 2012 in V. (Niederlande) 300 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 98,1 % zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Nachdem er das Rauschgift in seinem Pkw versteckt hatte, trat er die Rückfahrt nach G. an. Da der Drogentransport durch die Polizei observiert und zugleich die Telekommunikation überwacht wurde, konnte der Angeklagte gegen 18.00 Uhr auf einem Rastplatz in B. festgenommen werden. Das gekaufte Kokain wurde vollständig sichergestellt. Der Angeklagte Z. J. handelte auf Grund eines gemeinsamen Tatplans mit der Mitangeklagten , die von G. aus die telefonische Verbindung aufrechterhielt und den geplanten Verkauf der Drogen vorbereitete.

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Die Überwachung durch die Polizei und die Sicherstellung der Betäubungsmittel hat die Strafkammer weder bei der Prüfung eines minder schweren Falles noch bei der konkreten Strafzumessung angesprochen.

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b) Dies ist rechtsfehlerhaft.

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Zwar hat der Tatrichter nach § 267 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 StPO nur die bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte mitzuteilen. Mit der Überwachung des Drogentransports und der Telekommunikation durch die Polizei sowie der vollständigen Sicherstellung der Betäubungsmittel sind jedoch wesentliche Strafmilderungsgründe unerwähnt geblieben, deren Berücksichtigung sich aufdrängen musste (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2004 – 5 StR 173/04, NStZ 2004, 694; vom 9. Dezember 2008 – 5 StR 561/08; vom 28. Oktober 2009 – 5 StR 443/09, Rn. 16; vom 7. Februar 2012 – 4 StR 653/11, NStZ-RR 2012, 153; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 965 ff. mwN). Dies führt zur Aufhebung der im Fall II. 5 gegen den Angeklagten Z. J. verhängten Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie der Gesamtstrafe, auch wenn die Einzelstrafe trotz einer erheblichen Kokainmenge mit einem sehr hohen Wirkstoffgehalt nur wenig über der Strafrahmenuntergrenze des § 30 Abs. 1 BtMG liegt. Denn das Landgericht hat im ebenfalls 300 Gramm Kokain betreffenden Fall II. 3 der Urteilsgründe, in dem weder eine Überwachung noch eine Sicherstellung erfolgt ist, auch eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt.

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Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich insoweit nur um einen Wertungsfehler handelt. Ergänzende Feststellungen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen, sind möglich.

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Die Aufhebung des Urteils war gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die Mitangeklagte L. J. zu erstrecken, da der Wertungsfehler des Landgerichts auch der Strafzumessung hinsichtlich der Nichtrevidentin zugrunde liegt und nicht nur in der Person des Beschwerdeführers vorliegt (MeyerGoßner , StPO, 55. Aufl., § 357 Rn. 15).

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3. Das Urteil kann ferner keinen Bestand haben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten Z. J. in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist.

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a) Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte während des Tatzeitraums in nicht unerheblichem Umfang Kokain. Er steigerte seinen Konsum seit dem Jahr 2010 und nahm kurz vor seiner Festnahme nahezu täglich bis zu einem Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von etwa 50 % zu sich. Die Kammer ist davon ausgegangen, dass bei den abgeurteilten monatlichen Einfuhrfahrten jeweils eine Menge von 15 Gramm nahezu reinen Kokains für den Eigenbedarf des Angeklagten bestimmt war. Zu Beginn der Untersuchungshaft litt er unter Entzugssymptomen (Schlaflosigkeit, Kopfschmerzen, Schweißausbrüche). Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht ihm zugute gehalten, dass er „möglicherweise auch unter einem gewissen Suchtdruck gehandelt haben mag“ (UA S. 13).

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b) Vor diesem Hintergrund hätte sich das Landgericht zu der Prüfung gedrängt sehen müssen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB anzuordnen ist. Denn die getroffenen Feststellungen legen nahe, dass der Angeklagte einen Hang zum übermäßigen Betäubungsmittelkonsum hat, die abgeurteilten Taten jedenfalls auch auf seinen Hang zurückgehen und die Gefahr besteht, dass er infolge des Hanges weitere erhebliche rechtswidrige Taten begeht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 4. Juli 2012 – 4 StR 173/12; vom 21. August 2012 – 4 StR 311/12; vom 12. September 2012 – 4 StR 294/12).

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Die Frage der Anordnung der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf deshalb unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Satz 2 StPO) der erneuten Prüfung und Entscheidung. Dabei wird gegebenenfalls § 67 Abs. 2 StGB zu beachten sein.

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c) Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Urteil vom 10. April 1990 – 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 9). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 – 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362 f.).

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d) Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt in den Fällen II. 1 bis II. 4 mildere Einzelstrafen verhängt hätte. Diese Strafaussprüche können deshalb bestehen bleiben.

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4. Zu der Verfallsanordnung bemerkt der Senat ergänzend:

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Da die Angeklagten eingeräumt haben, aus den verfahrensgegenständlichen Taten Mindesteinkünfte in Höhe von 20.000 € erzielt zu haben, begegnet die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach § 73a StGB keinen Bedenken. Der erweiterte Verfall nach § 73d StGB musste deshalb nicht in Betracht gezogen werden.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung , wegen Beleidigung und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem sich aus der Beschlussformel ergebenden Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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1. In den Fällen II. 1) und 2) der Urteilsgründe hält die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts fasste der Angeklagte den Entschluss, in seiner Wohnung Marihuana anzubauen, um seinen Eigenbedarf zu decken und sich durch den Vertrieb des Rauschmittels eine fortlaufende Einkommensquelle zu verschaffen. Je die Hälfte des geernteten Marihuanas war für den Verkauf bzw. den Eigenkonsum bestimmt. Die Umsetzung dieses Planes führte unter anderem im August 2011 zu einer Ernte von 428 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 16,3 % THC, insgesamt also ca. 69,9 g THC, das bei einer Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten sichergestellt werden konnte. Danach pflanzte der Angeklagte wiederum Marihuana an, das vor Erreichen der Erntereife am 13. September 2011 entdeckt wurde. Zu diesem Zeitpunkt besaßen die Pflanzen und Setzlinge ein Gesamtgewicht von rund 263 g mit einem Wirkstoffgehalt von 3,2 %, mithin 8,42 g THC. Der Angeklagte hatte auch in diesem Fall mit einer Ernte von mindestens 400 g Marihuana gerechnet. Während er noch die Ernte der erstgenannten Aufzucht trocknete und mit dem weiteren Anbau beschäftigt war, kaufte der Angeklagte sich eine Machete mit einer Klingenlänge von ca. 40 cm, die er "cool und schick" fand, und legte diese "offen" auf einem Fernsehschrank des Wohnzimmers ab, in dem er das geerntete Marihuana trocknete, verpackte und verkaufte.

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Diese Feststellungen belegen zwar, dass der Angeklagte mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen Handel getrieben hat (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, NJW 2013, 1318 ff.). Sie tragen jedoch den Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht. Tatgegenstände im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sind neben den Schusswaffen nur solche, die zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind. Während an der Eignung der Machete, durch ihren Einsatz Personen zu verletzen, keine Zweifel bestehen, verhält sich das Urteil nicht zu der Frage einer diesbezüglichen Zweckbestimmung durch den Angeklagten (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 1997 - 3 StR 465/97, BGHSt 43, 266, 268 f.; Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98 f.). Auf Ausführungen hierzu konnte aber im vorliegenden Fall nicht verzichtet werden, da es sich bei der Machete nicht um eine Waffe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 WaffG handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 1997 - 3 StR 465/97, BGHSt 43, 266, 269; Beschluss vom 11. Februar 2003 - 5 StR 402/02, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Gegenstand 4; Steindorf/Heinrich/Papsthart, Waffenrecht, 9. Aufl., § 1 WaffG Rn. 23), so dass sich diese subjektive Zweckbestimmung durch den Angeklagten nicht von selbst versteht (s. Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 117 mwN).

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Die Aufhebung der Verurteilungen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge führt zum Wegfall der hierfür verhängten Einzelstrafen. Damit hat auch die Gesamtstrafe keinen Bestand.

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2. Ergänzend bemerkt der Senat:

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Die Strafkammer hat die Strafe für die beiden Betäubungsmitteldelikte, bei denen sie zwar die Voraussetzungen für einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, nicht aber nach § 29a Abs. 2 BtMG als erfüllt angesehen hat, einem Strafrahmen von eins bis zehn Jahren entnommen. Dies entspricht zwar der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680; Beschluss vom 1. April 2009 - 1 StR 79/09, NStZ-RR 2009, 214; Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99). Der Senat neigt allerdings dazu, unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung in den Fällen eines minder schweren Falles des § 30a Abs. 3 BtMG, in denen nicht gleichzeitig die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG gegeben sind, auch die Höchststrafe dem § 29a Abs. 1 BtMG zu entnehmen.

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§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG begründet eine weitere Qualifikation zu § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, der sich seinerseits gegenüber dem Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG als qualifiziertes Delikt darstellt. Liegen die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 BtMG vor, so treten der Qualifikationstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und der Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG nach dem Grundsatz der Spezialität in Gesetzeskonkurrenz hinter diese Vorschrift zurück (BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680). Für denjenigen, der beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Waffe oder einen sonstigen zur Verletzung von Personen bestimmten und geeigneten Gegenstand mit sich führt, sieht § 30a Abs. 2 BtMG den erhöhten Strafrahmen von fünf bis fünfzehn Jahren vor. In minder schweren Fällen reicht der Strafrahmen nach § 30a Abs. 3 BtMG von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Da im Rahmen der hierfür geforderten Gesamtwürdigung auch der minderen Gefährlichkeit der Waffe oder des sonstigen Gegenstandes Rechnung getragen werden kann (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 - GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 197), folgt aus der Annahme eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG nicht ohne Weiteres, dass damit auch die Voraussetzungen für einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG vorliegen. Ist ein minder schwerer Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG nicht gegeben, so entfaltet nach einhelliger Auffassung - wie bei Tateinheit (§ 52 Abs. 2 Satz 2 StGB) - die Mindeststrafe des zurückgetretenen § 29a Abs. 1 BtMG eine Sperrwirkung für die Strafuntergrenze auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 30a Abs. 3 BtMG erfüllt sind (BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680; Beschluss vom 1. April 2009 - 1 StR 79/09, NStZ-RR 2009, 214; Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99; vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1951 - 1 StR 101/51, BGHSt 1, 152, 155 f.; Beschluss vom 3. Juli 1981 - 3 StR 210/81, BGHSt 30, 166, 167).

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Entgegen der bisherigen Rechtsprechung kann für die sich aus § 29a Abs. 1 BtMG ergebende Strafobergrenze nichts anderes gelten (a.A. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99; Beschluss vom 3. Juli 1981 - 3 StR 210/81, BGHSt 30, 166, 167; vgl. aber Urteil vom 14. Januar 1964 - 1 StR 246/63, BGHSt 19, 188, 189), da sonst die Erfüllung des weiteren Qualifikationstatbestandes des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung des Täters hinsichtlich des anzuwendenden Strafrahmens führt. Der Täter, der mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel treibt und dabei eine Waffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich führt, erfüllt auch den Tatbestand des zurückgetretenen § 29a Abs. 1 BtMG. Deshalb ist die hierfür zu verhängende Strafe weiterhin dieser Vorschrift zu entnehmen, wenn der Strafrahmen des § 30a Abs. 2 BtMG nicht zur Anwendung kommt. Die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG vermag zwar den Strafrahmen des § 30a Abs. 2 BtMG, nicht aber den des § 29a Abs. 1 BtMG zu mildern. Dies ist vielmehr der Regelung des minder schweren Falles in § 29a Abs. 2 BtMG vorbehalten. Liegen dessen Voraussetzungen nicht vor, so bleibt es beim Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG.

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Dem steht nicht die Erwägung entgegen, dass der Täter durch eine Bindung an die Höchststrafe des nach Spezialitätsgrundsätzen verdrängten Gesetzes nicht mit einer Strafe belegt werden darf, die den Strafrahmen des nach dem Schuldspruch angewendeten Strafgesetzes übersteigt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1981 - 3 StR 210/81, BGHSt 30, 166, 167 f.). Denn auch die dem Schuldspruch zugrundeliegende Strafvorschrift des § 30a Abs. 2 BtMG sieht - wie § 29a Abs. 1 BtMG - eine Höchststrafe von fünfzehn Jahren vor.

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Auch dem gesetzgeberischen Willen lässt sich Gegenteiliges nicht entnehmen (anders BGH, Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99). Zwar wollte der Gesetzgeber mit der Erhöhung der Strafobergrenze des § 30a Abs. 3 BtMG auf zehn Jahre durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I, 2009, 1990) von der Rechtsprechung aufgezeigten Wertungswidersprüchen bei Anwendung der Strafrahmen der §§ 29a, 30 und 30a BtMG Rechnung tragen. Dabei hatte er aber insbesondere Ungereimtheiten bei den in bestimmten Konstellationen mittäterschaftlicher Begehung von Betäubungsmittelstraftaten anzuwendenden Strafrahmen im Blick. So sollte mit der Gesetzesänderung einer Besserstellung des - ohne Wissen der anderen - bewaffneten Täters, für den lediglich im Hinblick auf die mindere Gefährlichkeit der Waffe ein minder schwerer Fall angenommen wurde, gegenüber seinen Mittätern entgegengewirkt und die Verhängung im Verhältnis der Mittäter untereinander angemesse- ner Strafen ermöglicht werden (BT-Drucks. 16/12256, Seite 61). Dass der Gesetzgeber das bewaffnete Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in den Fällen, in denen wegen der minderen Gefährlichkeit der Waffe ein minder schwerer Fall zwar nach § 30a Abs. 3 BtMG, nicht aber nach § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt, eine Strafobergrenze von zehn Jahren festschreiben wollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen.