Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juli 2019 - 2 StR 418/18
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 2. Juli 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen:
a) im Schuldspruch dahingehend, dass der Angeklagte des gewerbsmäßigen Betrugs in 14 Fällen, des versuchten gewerbsmäßigen Betrugs in 27 Fällen, des gewerbsmäßigen Computerbetrugs in sechs Fällen sowie des versuchten gewerbsmäßigen Computerbetrugs in zwei Fällen schuldig ist,
b) im Strafausspruch dahingehend, dass der Angeklagte im Fall II.48 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt ist. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Betrugs in 41 Fällen, davon in 27 Fällen lediglich wegen Versuchs, sowie wegen gewerbsmäßigen Computerbetrugs in acht Fällen, davon in zwei Fällen nur wegen Versuchs, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.
- 2
- 1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift dargelegten Gründen ohne Erfolg.
- 3
- 2. Die Überprüfung der angegriffenen Entscheidung hat auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens Rechtsfehler lediglich im Fall II.48 der Urteilsgründe ergeben; im Übrigen ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 4
- a) Der Schuldspruch im Fall II.48 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die landgerichtliche Annahme eines vollendeten gewerbsmäßigen Computerbetruges nach § 263a StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Feststellungen belegen nicht, dass der die Ware ausliefernden Firma b. ein Vermögensschaden entstanden ist. Sie hat über die belastete Kreditkarte den Kaufpreis erhalten; eine Rücklastschrift ist nicht erfolgt. Nähere Umstände, die auf einen konkreten Gefährdungsschaden der Lieferfirma hinweisen könnten, enthalten die Urteilsgründe nicht.
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- Es liegt danach lediglich ein versuchter gewerbsmäßiger Computerbetrug vor. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend umgestellt. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
- 6
- b) Die Schuldspruchänderung im Fall II.48 der Urteilsgründe entzieht dem Strafausspruch in diesem Fall die Grundlage. Der Senat setzt auf Antrag des Generalbundesanwalts in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO eine Einzelstrafe von vier Monaten fest, die sich an der Straffestsetzung für vergleichbare Fälle im Urteil orientiert. Es kann insoweit ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter eine noch niedrigere Strafe festgesetzt hätte.
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- Im Übrigen weist der Strafausspruch keine durchgreifenden Rechtsfehler auf. Einer Erörterung von § 47 Abs. 1 StGB bedurfte es ausnahmsweise nicht, da die Verhängung von Geldstrafen hier fern lag.
- 8
- c) Der Gesamtstrafenausspruch bleibt von der Reduzierung der Einzelstrafe im Fall II.48 der Urteilsgründe unberührt. Der Senat schließt angesichts der Vielzahl der Einzelstrafen zwischen vier Monaten und einem Jahr und der Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten aus, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte.
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Referenzen - Gesetze
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.
(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er
- 1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder - 2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen.
(2) Droht das Gesetz keine Geldstrafe an und kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht, so verhängt das Gericht eine Geldstrafe, wenn nicht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach Absatz 1 unerläßlich ist. Droht das Gesetz ein erhöhtes Mindestmaß der Freiheitsstrafe an, so bestimmt sich das Mindestmaß der Geldstrafe in den Fällen des Satzes 1 nach dem Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe; dabei entsprechen dreißig Tagessätze einem Monat Freiheitsstrafe.