Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Sept. 2017 - 2 StR 256/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs jugendpornographischer Schriften in drei Fällen und wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Von dem Vorwurf der Vergewaltigung bzw. der sexuellen Nötigung (Fall II. 2. der Urteilsgründe [Fall 1 der Anklage]) hat ihn das Landgericht aus rechtlichen Gründen und von einem weiteren Anklagevorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen den aus rechtlichen Gründen vorgenommenen Freispruch richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers, die jeweils die Verletzung materiellen Rechts rügen; der Nebenkläger rügt zudem die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg.

I.

2

1. Nach den zu Fall II. 2. der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen hielt sich der zum Tatzeitpunkt 15-jährige Nebenkläger in der Wohnung des Angeklagten auf. Er begab sich in das Badezimmer, zog dort seine Hose und Unterhose herunter und urinierte in die Toilettenschüssel. Der Angeklagte stand plötzlich unmittelbar hinter dem Nebenkläger, umfasste mit seiner linken Hand den entblößten Penis und "drückte einmal kurz zu, um sich hierdurch sexuelle Erregung zu verschaffen". Durch das Zudrücken empfand der Nebenkläger "für einen kurzen Augenblick leichte Schmerzen". Sodann "zog der Angeklagte derart am Glied des Nebenklägers, dass sich dieser - wie vom Angeklagten beabsichtigt - mit seinem Körper nach links umdrehen musste". Der Angeklagte ließ nunmehr den Penis los, hockte sich vor den Nebenkläger und führte kurzzeitig den Oralverkehr aus. Der Nebenkläger drehte sich weg und beendete damit den Oralverkehr.

3

2. Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Da die Feststellungen keine schutzlose Lage belegten, sei der Tatbestand gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht erfüllt. Eine Verurteilung gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheide aus, weil eine Zwangslage des Nebenklägers nicht festgestellt werden könne. Auch eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) komme nicht in Betracht, weil der Angeklagte "die Schwelle zu einer üblichen [gemeint: üblen] unangemessenen Behandlung, durch die das körperliche Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt werden muss, nicht überschritten" habe. Bei dem von dem Nebenkläger geschilderten "leichten Schmerz" habe es sich um eine - nicht tatbestandsmäßige - geringfügige und folgenlose Beeinträchtigung des Wohlbefindens gehandelt. Zudem seien keine Verletzungsfolgen festzustellen gewesen.

II.

4

Die auf den Freispruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

5

1. Die Staatsanwaltschaft hat zwar eingangs ihrer Revisionsbegründungsschrift keine Beschränkung erklärt und am Ende ihrer Ausführungen die (uneingeschränkte) Aufhebung des Urteils im Schuld- und Strafausspruch und Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer zur erneuten Verhandlung und Entscheidung beantragt. Mit diesem umfassenden Revisionsantrag steht jedoch der übrige Inhalt der Revisionsbegründungsschrift nicht in Einklang. Daraus ergibt sich, dass die Revisionsführerin das Urteil ausschließlich im Fall II. 2. der Urteilsgründe für fehlerhaft hält. Somit widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung. Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV (vgl. auch Senat, Urteil vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, NStZ-RR 2014, 285 mwN) versteht der Senat daher das gesamte Revisionsvorbringen dahin, dass die Staatsanwaltschaft das Urteil nicht angreifen will, soweit der Angeklagte verurteilt und aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden ist.

6

2. Der Freispruch des Landgerichts lässt besorgen, dass der Tatrichter einen falschen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt hat.

7

a) Nach den Feststellungen verursachte der Griff des Angeklagten an den entblößten Penis des Geschädigten einen "leichten Schmerz". In diesem Fall war aber das körperliche Wohlbefinden des Geschädigten nicht nur ganz unerheblich beeinträchtigt. Dies würde für eine Verurteilung wegen Körperverletzung ausreichen auch wenn Verletzungsfolgen nicht festgestellt werden konnten (vgl. auch Senat, Urteil vom 22. November 1991 - 2 StR 225/91, insoweit in StV 1992, 106 nicht abgedruckt; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 3 StR 323/13, NStZ-RR 2014, 11; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 223 Rn. 4, 6 mwN). Die recht unklaren Feststellungen des Landgerichts lassen aber weder erkennen, ob der Begriff "Schmerz" hier zutreffend verwendet ist und ob er vom Geschädigten selbst verwendet oder diesem - etwa als Vorhalt - vorgegeben wurde, noch verhalten sie sich zu dem erforderlichen Vorsatz des Angeklagten.

8

b) Auch ob die Tat als sexuelle Nötigung (vgl. Senat, Urteil vom 22. November 1991 - 2 StR 225/91, insoweit in StV 1992, 106 nicht abgedruckt; Fischer, aaO, § 177 Rn. 104) zu bewerten ist, wird der neue Tatrichter zu entscheiden haben. Selbst wenn der Nebenkläger aufgrund des vom Angeklagten sexuell motivierten Ziehens an seinem Penis mit einer Linksdrehung seines Körpers nachgeben musste, wäre damit der Tatbestand gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht ohne Weiteres erfüllt. Denn für die Annahme einer sexuellen Nötigung "mit Gewalt" ist erforderlich, dass der Täter physische Kraft entfaltet, um den als ernst erkannten oder erwarteten Widerstand des Opfers gegen die Vornahme sexueller Handlungen zu überwinden (vgl. auch Senat, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 2 StR 318/13, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 17). Dass der Angeklagte eine solche Zwangswirkung erzielen wollte, ist bisher nicht belegt.

9

c) Das Urteil ist im Fall II. 2. der Urteilsgründe mit den Feststellungen aufzuheben (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 353 Rn. 15a mwN).

III.

10

Die - nach Auslegung - ebenfalls allein auf den Freispruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe zulässig beschränkte Revision des Nebenklägers hat mit der Sachrüge aus den unter II. 2. ausgeführten Gründen Erfolg; auf die (unzulässige ) Verfahrensrüge kommt es nicht an. Fischer RiBGH Dr. Appl ist an Krehl der Unterschrift gehindert. Fischer Eschelbach Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte im Oktober 2012 die Zeugin S. S. kennen und bezog mit dieser und ihrer am 26. Januar 2011 geborenen Tochter So. im Dezember 2012 eine gemeinsame Wohnung. Dort war am 2. Mai 2013 die Schwester seiner Lebensgefährtin , M. S. , zu Besuch. In der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 18.45 Uhr brachte der Angeklagte das Kind zu Bett. Gegen 19.00 Uhr verließen S. und M. S. die Wohnung, um Einkäufe vorzunehmen. In der Zeit ihrer etwa einstündigen Abwesenheit drang der Angeklagte mit einem Körperteil oder einem Gegenstand in die Scheide des Kindes ein, das dadurch Schmerzen erlitt und blutete. Dies wurde zunächst von S. und M. S. nach ihrer Rückkehr nicht bemerkt. Gegen 21.00 Uhr begab sich der Angeklagte zur Arbeit. Etwa eine Stunde später stellte S. S. fest, dass das Kind eingenässt hatte und Blutungen im Genitalbereich aufwies. Nach dem Ergebnis einer anschließenden ärztlichen Untersuchung hatte es einen Dammriss erlitten.

3

Der Angeklagte hat die Tatbegehung bestritten. Das sachverständig beratene Landgericht hat aus der Art der Verletzung darauf geschlossen, dass ausschließlich eine Penetration die Ursache dafür gewesen sein könne. Als Täter komme nach den festgestellten Umständen nur der Angeklagte in Betracht.

4

Das Landgericht hat die Tat als Vergewaltigung durch Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, in Tateinheit mit einem schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes bewertet.

II.

5

Die Revision hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

6

1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.

7

a) Eine Verurteilung ist in einem Ausschlussverfahren möglich, wenn kein Beweisanzeichen vorliegt, das unmittelbar auf die Tatbegehung und den Täter schließen lässt. Dieses methodische Vorgehen bildet allerdings nur dann eine tragfähige Grundlage für die Verurteilung eines Angeklagten, wenn alle relevanten Alternativen mit einer den Mindestanforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung genügenden Weise abgelehnt werden, wobei ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gestützte Zweifel nicht mehr zulässt (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2012 – 2 StR 395/11, StraFo 2012, 466 f.).

8

b) Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe gerecht.

9

aa) Das Landgericht hat aufgrund des medizinischen Befundes darauf geschlossen, dass nur eine Penetration als Ursache für den Dammriss in Betracht kommt. Für einen Sturz des Kindes auf einen Gegenstand mit gespreizten Beinen als Alternative hat es keinen konkreten Hinweis gesehen. Gegen seine Beweiswürdigung ist insoweit rechtlich nichts zu erinnern.

10

bb) Auch die Annahme, dass nach den zeitlichen Abläufen nur der Angeklagte als Verursacher der Verletzung des Kindes im Genitalbereich in Betracht kommt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Frauen hat das Landgericht als mögliche Verursacherinnen in rechtlich unbedenklicher Weise ausgeschlossen. Danach blieb in dem für die Tatbegehung verbleibenden zeitlichen Rahmen nur der Angeklagte als Täter übrig.

11

Hiernach ist die Tatsache, dass S. und M. S. die Verletzung des Kindes erst geraume Zeit nach ihrer Rückkehr in die Wohnung bemerkt haben, für die Beweiswürdigung unerheblich. Das Landgericht hat die Tatsache, dass das Kind auf die äußerst schmerzhafte Verletzung mit Schreien reagiert haben muss, das jedoch von den Frauen nicht wahrgenommen wurde, nachvollziehbar damit erklärt, dass das Kind nach der in Abwesenheit der Frauen begangenen Tat und seinem Schreien vor Schmerzen so erschöpft war, dass es später auch dem herbeigerufenen Notarzt völlig apathisch erschien.

12

cc) Aus der Art der Verletzung und den Umständen zur Tatzeit – nach Zubettbringen des Kindes – konnte das Landgericht schließlich auf das Vorliegen einer sexuellen Handlung als Ursache schließen.

13

Die Strafkammer konnte zwar nicht feststellen, ob der Angeklagte einen Körperteil oder einen Gegenstand in die Scheide der Nebenklägerin eingeführt hat. Beides stellt aber eine im Hinblick auf Art und Ausmaß der Verletzung im Genitalbereich und der Vaginalpenetration als Verletzungsursache eine dem Beischlaf ähnliche Handlung dar, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden ist (§ 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB).

14

Dass die Strafkammer keine Feststellungen zur Motivlage des Angeklagten zu treffen vermochte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, da der sexuelle Charakter der Handlung bereits nach dem äußeren Erscheinungsbild auf der Hand liegt. Eine sexuelle Motivation des Täters ist dann zur Feststellung des Vorliegens einer sexuellen Handlung nicht erforderlich (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 184h Rn. 4; BeckOK-StGB/Ziegler, StGB, 29. Ed., § 184h Rn. 3).

15

2. Der Schuldspruch ist entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts abzuändern, da die Feststellungen die Annahme einer tateinheitlich verwirklichten sexuellen Nötigung nicht tragen.

16

a) Für eine Anwendung des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB reicht es nicht aus, dass der Angeklagte die Abwesenheit schutzbereiter Dritter, also der Mutter des Kindes und deren Schwester, zur Verwirklichung der Tat ausnutzte. Aus dem bloßen Alleinsein von Täter und kindlichem Opfer, das aufgrund seiner konstitutionellen Lage keinen Widerstand leisten kann, kann sich daher nicht schon eine schutzlose Lage im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB ergeben (vgl. Fischer, StGB § 177 Rn. 29; MünchKomm/Renzikowski, StGB, 2. Aufl., § 177 Rn. 50). Vielmehr ist zur Erfüllung dieses Tatbestands erforderlich, dass die sexuellen Handlungen gegen den Willen des Opfers geschehen und das Opfer keinen Widerstand leistet, weil es dies aufgrund seiner schutzlosen Lage für aussichtslos hält (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2006 - 2 StR 345/05; BGHSt 50, 359, 366; Beschluss vom 24. Februar 2015 - 5 StR 12/15, BGHR StGB § 176a Abs. 3 Konkurrenzen 1; Fischer, StGB § 177 Rn. 40). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt. Es ist auch nicht zu erwarten, dass entsprechende Feststellungen vom neuen Tatrichter getroffen werden können.

17

b) Ferner ist nicht anzunehmen, dass das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung noch weitere Feststellungen treffen könnte, die zu einer Anwendung von § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB führen würden.

18

Die Penetration als sexuelle Handlung ist von einer Gewaltanwendung als Nötigungshandlung zu unterscheiden, denn der Verbrechenstatbestand setzt insoweit sowohl eine Nötigung mit Gewalt als auch die Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung als Nötigungserfolg voraus (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1961 – 1 StR 407/61, BGHSt 17, 1, 3 f.; Urteil vom 2. Juni 1982 – 2 StR 669/81, BGHSt 31, 76, 77; Beschluss vom 5. Oktober 2004 - 3 StR 256/04, NStZ 2005, 268; Fischer, StGB § 177 Rn. 14; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, 2013, § 177 Rn. 17; SSW/Wolters, StGB, 2. Aufl., § 177 Rn. 14).

19

Allein aus der Tatsache, dass eine Penetration erfolgt ist, die das Kind verletzt hat, kann auch nicht zugleich auf die Anwendung von Gewalt, etwa durch ein Festhalten des Opfers, geschlossen werden. Da der Angeklagte die Tatbegehung bestreitet, das geschädigte Kind nicht aussagetüchtig ist und sonstige Beweismittel fehlen, lässt sich im Ergebnis nicht nachweisen, dass der Angeklagte über die Vornahme der sexuellen Handlung hinaus nötigende Gewalt im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB eingesetzt hat.

20

c) Deshalb muss der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Vergewaltigung entfallen. Die Anwendung von § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB ist rechtsfehlerfrei. Das Verfahren ist mit der Anklageerhebung auf den Vorwurf der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes beschränkt worden.

21

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte sich bei einem rechtlichen Hinweis auf diese Möglichkeit nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

22

3. Die Änderung des Schuldspruchs zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Fischer Appl Krehl Eschelbach Bartel

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs jugendpornographischer Schriften in drei Fällen und wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Von dem Vorwurf der Vergewaltigung bzw. der sexuellen Nötigung (Fall II. 2. der Urteilsgründe [Fall 1 der Anklage]) hat ihn das Landgericht aus rechtlichen Gründen und von einem weiteren Anklagevorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen den aus rechtlichen Gründen vorgenommenen Freispruch richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers, die jeweils die Verletzung materiellen Rechts rügen; der Nebenkläger rügt zudem die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg.

I.

2

1. Nach den zu Fall II. 2. der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen hielt sich der zum Tatzeitpunkt 15-jährige Nebenkläger in der Wohnung des Angeklagten auf. Er begab sich in das Badezimmer, zog dort seine Hose und Unterhose herunter und urinierte in die Toilettenschüssel. Der Angeklagte stand plötzlich unmittelbar hinter dem Nebenkläger, umfasste mit seiner linken Hand den entblößten Penis und "drückte einmal kurz zu, um sich hierdurch sexuelle Erregung zu verschaffen". Durch das Zudrücken empfand der Nebenkläger "für einen kurzen Augenblick leichte Schmerzen". Sodann "zog der Angeklagte derart am Glied des Nebenklägers, dass sich dieser - wie vom Angeklagten beabsichtigt - mit seinem Körper nach links umdrehen musste". Der Angeklagte ließ nunmehr den Penis los, hockte sich vor den Nebenkläger und führte kurzzeitig den Oralverkehr aus. Der Nebenkläger drehte sich weg und beendete damit den Oralverkehr.

3

2. Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Da die Feststellungen keine schutzlose Lage belegten, sei der Tatbestand gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht erfüllt. Eine Verurteilung gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheide aus, weil eine Zwangslage des Nebenklägers nicht festgestellt werden könne. Auch eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) komme nicht in Betracht, weil der Angeklagte "die Schwelle zu einer üblichen [gemeint: üblen] unangemessenen Behandlung, durch die das körperliche Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt werden muss, nicht überschritten" habe. Bei dem von dem Nebenkläger geschilderten "leichten Schmerz" habe es sich um eine - nicht tatbestandsmäßige - geringfügige und folgenlose Beeinträchtigung des Wohlbefindens gehandelt. Zudem seien keine Verletzungsfolgen festzustellen gewesen.

II.

4

Die auf den Freispruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

5

1. Die Staatsanwaltschaft hat zwar eingangs ihrer Revisionsbegründungsschrift keine Beschränkung erklärt und am Ende ihrer Ausführungen die (uneingeschränkte) Aufhebung des Urteils im Schuld- und Strafausspruch und Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer zur erneuten Verhandlung und Entscheidung beantragt. Mit diesem umfassenden Revisionsantrag steht jedoch der übrige Inhalt der Revisionsbegründungsschrift nicht in Einklang. Daraus ergibt sich, dass die Revisionsführerin das Urteil ausschließlich im Fall II. 2. der Urteilsgründe für fehlerhaft hält. Somit widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung. Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV (vgl. auch Senat, Urteil vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, NStZ-RR 2014, 285 mwN) versteht der Senat daher das gesamte Revisionsvorbringen dahin, dass die Staatsanwaltschaft das Urteil nicht angreifen will, soweit der Angeklagte verurteilt und aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden ist.

6

2. Der Freispruch des Landgerichts lässt besorgen, dass der Tatrichter einen falschen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt hat.

7

a) Nach den Feststellungen verursachte der Griff des Angeklagten an den entblößten Penis des Geschädigten einen "leichten Schmerz". In diesem Fall war aber das körperliche Wohlbefinden des Geschädigten nicht nur ganz unerheblich beeinträchtigt. Dies würde für eine Verurteilung wegen Körperverletzung ausreichen auch wenn Verletzungsfolgen nicht festgestellt werden konnten (vgl. auch Senat, Urteil vom 22. November 1991 - 2 StR 225/91, insoweit in StV 1992, 106 nicht abgedruckt; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 3 StR 323/13, NStZ-RR 2014, 11; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 223 Rn. 4, 6 mwN). Die recht unklaren Feststellungen des Landgerichts lassen aber weder erkennen, ob der Begriff "Schmerz" hier zutreffend verwendet ist und ob er vom Geschädigten selbst verwendet oder diesem - etwa als Vorhalt - vorgegeben wurde, noch verhalten sie sich zu dem erforderlichen Vorsatz des Angeklagten.

8

b) Auch ob die Tat als sexuelle Nötigung (vgl. Senat, Urteil vom 22. November 1991 - 2 StR 225/91, insoweit in StV 1992, 106 nicht abgedruckt; Fischer, aaO, § 177 Rn. 104) zu bewerten ist, wird der neue Tatrichter zu entscheiden haben. Selbst wenn der Nebenkläger aufgrund des vom Angeklagten sexuell motivierten Ziehens an seinem Penis mit einer Linksdrehung seines Körpers nachgeben musste, wäre damit der Tatbestand gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht ohne Weiteres erfüllt. Denn für die Annahme einer sexuellen Nötigung "mit Gewalt" ist erforderlich, dass der Täter physische Kraft entfaltet, um den als ernst erkannten oder erwarteten Widerstand des Opfers gegen die Vornahme sexueller Handlungen zu überwinden (vgl. auch Senat, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 2 StR 318/13, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 17). Dass der Angeklagte eine solche Zwangswirkung erzielen wollte, ist bisher nicht belegt.

9

c) Das Urteil ist im Fall II. 2. der Urteilsgründe mit den Feststellungen aufzuheben (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 353 Rn. 15a mwN).

III.

10

Die - nach Auslegung - ebenfalls allein auf den Freispruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe zulässig beschränkte Revision des Nebenklägers hat mit der Sachrüge aus den unter II. 2. ausgeführten Gründen Erfolg; auf die (unzulässige ) Verfahrensrüge kommt es nicht an. Fischer RiBGH Dr. Appl ist an Krehl der Unterschrift gehindert. Fischer Eschelbach Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte im Oktober 2012 die Zeugin S. S. kennen und bezog mit dieser und ihrer am 26. Januar 2011 geborenen Tochter So. im Dezember 2012 eine gemeinsame Wohnung. Dort war am 2. Mai 2013 die Schwester seiner Lebensgefährtin , M. S. , zu Besuch. In der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 18.45 Uhr brachte der Angeklagte das Kind zu Bett. Gegen 19.00 Uhr verließen S. und M. S. die Wohnung, um Einkäufe vorzunehmen. In der Zeit ihrer etwa einstündigen Abwesenheit drang der Angeklagte mit einem Körperteil oder einem Gegenstand in die Scheide des Kindes ein, das dadurch Schmerzen erlitt und blutete. Dies wurde zunächst von S. und M. S. nach ihrer Rückkehr nicht bemerkt. Gegen 21.00 Uhr begab sich der Angeklagte zur Arbeit. Etwa eine Stunde später stellte S. S. fest, dass das Kind eingenässt hatte und Blutungen im Genitalbereich aufwies. Nach dem Ergebnis einer anschließenden ärztlichen Untersuchung hatte es einen Dammriss erlitten.

3

Der Angeklagte hat die Tatbegehung bestritten. Das sachverständig beratene Landgericht hat aus der Art der Verletzung darauf geschlossen, dass ausschließlich eine Penetration die Ursache dafür gewesen sein könne. Als Täter komme nach den festgestellten Umständen nur der Angeklagte in Betracht.

4

Das Landgericht hat die Tat als Vergewaltigung durch Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, in Tateinheit mit einem schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes bewertet.

II.

5

Die Revision hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

6

1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.

7

a) Eine Verurteilung ist in einem Ausschlussverfahren möglich, wenn kein Beweisanzeichen vorliegt, das unmittelbar auf die Tatbegehung und den Täter schließen lässt. Dieses methodische Vorgehen bildet allerdings nur dann eine tragfähige Grundlage für die Verurteilung eines Angeklagten, wenn alle relevanten Alternativen mit einer den Mindestanforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung genügenden Weise abgelehnt werden, wobei ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gestützte Zweifel nicht mehr zulässt (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2012 – 2 StR 395/11, StraFo 2012, 466 f.).

8

b) Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe gerecht.

9

aa) Das Landgericht hat aufgrund des medizinischen Befundes darauf geschlossen, dass nur eine Penetration als Ursache für den Dammriss in Betracht kommt. Für einen Sturz des Kindes auf einen Gegenstand mit gespreizten Beinen als Alternative hat es keinen konkreten Hinweis gesehen. Gegen seine Beweiswürdigung ist insoweit rechtlich nichts zu erinnern.

10

bb) Auch die Annahme, dass nach den zeitlichen Abläufen nur der Angeklagte als Verursacher der Verletzung des Kindes im Genitalbereich in Betracht kommt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Frauen hat das Landgericht als mögliche Verursacherinnen in rechtlich unbedenklicher Weise ausgeschlossen. Danach blieb in dem für die Tatbegehung verbleibenden zeitlichen Rahmen nur der Angeklagte als Täter übrig.

11

Hiernach ist die Tatsache, dass S. und M. S. die Verletzung des Kindes erst geraume Zeit nach ihrer Rückkehr in die Wohnung bemerkt haben, für die Beweiswürdigung unerheblich. Das Landgericht hat die Tatsache, dass das Kind auf die äußerst schmerzhafte Verletzung mit Schreien reagiert haben muss, das jedoch von den Frauen nicht wahrgenommen wurde, nachvollziehbar damit erklärt, dass das Kind nach der in Abwesenheit der Frauen begangenen Tat und seinem Schreien vor Schmerzen so erschöpft war, dass es später auch dem herbeigerufenen Notarzt völlig apathisch erschien.

12

cc) Aus der Art der Verletzung und den Umständen zur Tatzeit – nach Zubettbringen des Kindes – konnte das Landgericht schließlich auf das Vorliegen einer sexuellen Handlung als Ursache schließen.

13

Die Strafkammer konnte zwar nicht feststellen, ob der Angeklagte einen Körperteil oder einen Gegenstand in die Scheide der Nebenklägerin eingeführt hat. Beides stellt aber eine im Hinblick auf Art und Ausmaß der Verletzung im Genitalbereich und der Vaginalpenetration als Verletzungsursache eine dem Beischlaf ähnliche Handlung dar, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden ist (§ 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB).

14

Dass die Strafkammer keine Feststellungen zur Motivlage des Angeklagten zu treffen vermochte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, da der sexuelle Charakter der Handlung bereits nach dem äußeren Erscheinungsbild auf der Hand liegt. Eine sexuelle Motivation des Täters ist dann zur Feststellung des Vorliegens einer sexuellen Handlung nicht erforderlich (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 184h Rn. 4; BeckOK-StGB/Ziegler, StGB, 29. Ed., § 184h Rn. 3).

15

2. Der Schuldspruch ist entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts abzuändern, da die Feststellungen die Annahme einer tateinheitlich verwirklichten sexuellen Nötigung nicht tragen.

16

a) Für eine Anwendung des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB reicht es nicht aus, dass der Angeklagte die Abwesenheit schutzbereiter Dritter, also der Mutter des Kindes und deren Schwester, zur Verwirklichung der Tat ausnutzte. Aus dem bloßen Alleinsein von Täter und kindlichem Opfer, das aufgrund seiner konstitutionellen Lage keinen Widerstand leisten kann, kann sich daher nicht schon eine schutzlose Lage im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB ergeben (vgl. Fischer, StGB § 177 Rn. 29; MünchKomm/Renzikowski, StGB, 2. Aufl., § 177 Rn. 50). Vielmehr ist zur Erfüllung dieses Tatbestands erforderlich, dass die sexuellen Handlungen gegen den Willen des Opfers geschehen und das Opfer keinen Widerstand leistet, weil es dies aufgrund seiner schutzlosen Lage für aussichtslos hält (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2006 - 2 StR 345/05; BGHSt 50, 359, 366; Beschluss vom 24. Februar 2015 - 5 StR 12/15, BGHR StGB § 176a Abs. 3 Konkurrenzen 1; Fischer, StGB § 177 Rn. 40). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt. Es ist auch nicht zu erwarten, dass entsprechende Feststellungen vom neuen Tatrichter getroffen werden können.

17

b) Ferner ist nicht anzunehmen, dass das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung noch weitere Feststellungen treffen könnte, die zu einer Anwendung von § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB führen würden.

18

Die Penetration als sexuelle Handlung ist von einer Gewaltanwendung als Nötigungshandlung zu unterscheiden, denn der Verbrechenstatbestand setzt insoweit sowohl eine Nötigung mit Gewalt als auch die Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung als Nötigungserfolg voraus (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1961 – 1 StR 407/61, BGHSt 17, 1, 3 f.; Urteil vom 2. Juni 1982 – 2 StR 669/81, BGHSt 31, 76, 77; Beschluss vom 5. Oktober 2004 - 3 StR 256/04, NStZ 2005, 268; Fischer, StGB § 177 Rn. 14; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, 2013, § 177 Rn. 17; SSW/Wolters, StGB, 2. Aufl., § 177 Rn. 14).

19

Allein aus der Tatsache, dass eine Penetration erfolgt ist, die das Kind verletzt hat, kann auch nicht zugleich auf die Anwendung von Gewalt, etwa durch ein Festhalten des Opfers, geschlossen werden. Da der Angeklagte die Tatbegehung bestreitet, das geschädigte Kind nicht aussagetüchtig ist und sonstige Beweismittel fehlen, lässt sich im Ergebnis nicht nachweisen, dass der Angeklagte über die Vornahme der sexuellen Handlung hinaus nötigende Gewalt im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB eingesetzt hat.

20

c) Deshalb muss der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Vergewaltigung entfallen. Die Anwendung von § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB ist rechtsfehlerfrei. Das Verfahren ist mit der Anklageerhebung auf den Vorwurf der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes beschränkt worden.

21

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte sich bei einem rechtlichen Hinweis auf diese Möglichkeit nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

22

3. Die Änderung des Schuldspruchs zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Fischer Appl Krehl Eschelbach Bartel