Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Okt. 2011 - 1 StR 233/11

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte vom Vorwurf der fah rlässigen Tötung ihres vier Jahre neun Monate alten Sohnes und der drei Jahre zehn Monate alten Tochter aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen freigesprochen. Mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung der Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in zwei Fällen in Tateinheit mit fahrlässiger Brandstiftung. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Der Freispruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist die Verneinung eines Sorgfaltsverstoßes der Angeklagten rechtsfehlerhaft.
1. Die Angeklagte empfing im Wohnzimmer ihrer Wohnung mehrere Gäste, die gemeinsam mit ihr zahlreiche Zigaretten rauchten und Alkohol tranken. Ihre Kinder schliefen im benachbarten Kinderzimmer. Zwischen 20.30 Uhr und 20.45 Uhr verließ die Angeklagte mit einem der Gäste die Wohnung und suchte eine Gaststätte auf. Kurze Zeit später verließen zwei weitere Gäste die Wohnung. Gegen 22.00 Uhr folgte die letzte Besucherin, nachdem sie sich vergewissert hatte, daß beide Kinder in ihrem Bett fest schliefen. Der Sohn war zu diesem Zeitpunkt an Windpocken erkrankt und hatte Fieber. Gegen 23.30 Uhr kehrte die Angeklagte in die Wohnung zurück, verließ jedoch die Wohnung kurz darauf wieder und ließ die Kinder unbeaufsichtigt zurück. Die Angeklagte unterließ es, hierbei das Wohnzimmer auf feuergefährliche Gegenstände , insbesondere auf heruntergefallene brennende oder glimmende Zigarettenreste zu untersuchen. Auf der Couch im Wohnzimmer hinterließ sie in unordentlichem Zustand unter anderem ein Feuerzeug, Papier, eine Zeitschrift , ein Kissen und ein Kleidungsstück.
Während der Abwesenheit der Angeklagten entwickelte sich auf der Couch ein Schwelbrand. Im Wohnzimmer entstanden direkte Brandschäden an der Couch, den Fenstern, Wänden und Deckenbalken; sämtliche Zimmer der Wohnung wurden stark verrußt. Als die Angeklagte gegen 4.45 Uhr mit ihren
Gästen in die Wohnung zurückkehrte, fand sie die Kinder aufgrund des durch den Schwelbrand freigesetzten Kohlenmonoxyds und Cyanids bewußtlos vor. Beide Kinder verstarben durch Vergiftung bei gleichzeitigem Sauerstoffmangel.
Hinsichtlich der Entstehung des Schwelbrandes hat die Strafkammer zwei mögliche Ursachen erörtert: Zum einem - was das Landgericht zugunsten der Angeklagten als ferner liegend verwarf - sei die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, daß der beinahe fünfjährige Sohn auf der Wohnzimmercouch mit einem Feuerzeug gezündelt habe; zum anderen - wovon die Kammer letztendlich ausging - könne der Schwelbrand durch einen auf die Couch gefallenen glimmenden Zigarettenrest oder durch heruntergefallene Zigarettenglut entstanden sein.
2. Die Strafkammer hat die Angeklagte aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen freigesprochen, weil ihr unter Zugrundelegung der zweiten Sachverhaltsvariante (Schwelbrand durch Zigarettenglut verursacht) keine Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten vorzuwerfen sei. Ihr sei nicht nachzuweisen, daß sie Zigarettenglut habe fallen lassen und hierdurch den Schwelbrand verursacht habe; auch bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß die Angeklagte beobachtet habe, einer ihrer Gäste habe Zigarettenglut oder einen glimmenden Zigarettenrest fallengelassen. Demnach habe sie keine Veranlassung gehabt, vor dem Verlassen der Wohnung die auf der Couch liegenden Textilien, Papiere , Zeitungen etc. auf Zigarettenglut oder glimmende Zigarettenreste zu untersuchen. Zudem sei nicht auszuschließen, daß der Tod der Kinder auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, wenn die Angeklagte ihre Kinder nicht unbeaufsichtigt in ihrer Wohnung zurückgelassen, sondern sich selbst schlafen gelegt hätte.

II.

Zu Recht gehen die Staatsanwaltschaft und der Generalbundesanwalt davon aus, das Landgericht habe unzutreffende Anforderungen an die der Angeklagten auferlegten Sorgfaltspflichten gestellt.
1. Pflichtwidrig im Sinne einer fahrlässigen Tatbestandsverwirklichung handelt, wer objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstößt, die gerade dem Schutz des beeinträchtigten Rechtsguts dient und zu einer Rechtsgutverletzung führt, die der Täter nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten hätte vermeiden können (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl., § 15 Rdn. 12 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH). Art und Maß der anzuwendenden Sorgfalt bestimmen sich nach den Anforderungen, die bei objektiver Betrachtung einer Gefahrenlage ex ante an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind (BGH NStZ 2003, 657, 658). Im Rahmen der Vorwerfbarkeit ist bei vorliegender Erfolgsabwendungspflicht nicht entscheidend, ob die Pflichtwidrigkeit in einem aktiven Tun liegt oder in einem Unterlassen begründet ist. Der Erfolg einer fahrlässigen Tötung kann genauso wie der einer fahrlässigen Brandstiftung (vgl. dazu Schönke/Schröder-Heine, StGB 26. Aufl., § 306d Rdn. 4) durch ein pflichtwidriges Unterlassen herbeigeführt werden. Für die Entscheidung der Frage, ob ein Tun oder ein Unterlassen vorliegt, kommt es auf den Schwerpunkt des Täterverhaltens an. Darüber hat der Tatrichter in wertender Würdigung zu entscheiden (vgl. dazu BGH NStZ 1999, 607).
2. Die rechtliche Wertung der Strafkammer, die Angeklagte habe "weder
aufgrund eigenen vorangegangenen Verhaltens noch aufgrund ihr bekannter Unachtsamkeiten Dritter mit restlicher Glut im Bereich der Couch rechnen" müssen, wird von den Feststellungen nicht getragen. Die Angeklagte ist vielmehr den Anforderungen nicht gerecht geworden, die in der konkreten Situation an sie zu stellen waren.

a) Die Angeklagte, die selbst Raucherin ist, gestattete ihren Gästen, in ihrer Wohnung zu rauchen. Sie ließ die beiden Kinder zumindest in der Zeit zwischen kurz nach 23.30 Uhr und 4.45 Uhr unbeaufsichtigt in der Wohnung, ohne zuvor die unordentlich auf der Couch befindlichen Zeitschriften, Papiere und Kleidungsstücke (UA S. 6) beseitigt zu haben. Wird der Umgang mit Feuer und sei es auch nur in Form von entzündeten Zigaretten und glimmender Asche zugelassen, erfordert es die allgemein und auch der Angeklagten bekannte Gefahr, die sich in dem achtlosen Umgang mit Feuer und Zigarettenresten verwirklichen kann, daß ein Übergreifen auf Papier und sonstige leicht entflammbare Materialien verhindert oder jedenfalls auf ein Minimum reduziert wird. Diese schon allgemein bestehende Sorgfaltspflicht war aufgrund der hier vorliegenden Umstände besonders gesteigert. Fünf in der Wohnung anwesende Personen hatten zahlreiche Zigaretten geraucht. Die Angeklagte und die Gäste hatten beim Rauchen über Stunden hinweg Alkohol getrunken. Eine Vielzahl von Zigarettenstummeln befand sich auf dem vor der Couch stehenden Glastisch in einem Aschenbecher und in einem UnterteIler. Auf der Couch befanden sich leicht entzündbare Materialien, unter anderem ein Feuerzeug, Papier, eine Zeitschrift, ein Kissen und ein Kleidungsstück. Diese waren zudem in einem unordentlichen Zustand zurückgelassen worden. Hier kommt hinzu, daß die beiden Kinder der Angeklagten noch sehr klein waren und zusätzlich der Sohn der Angeklagten wegen der Windpocken krank im Bett lag. Ange-
sichts der sich aus diesen Umständen ergebenden gesteigerten Sorgfaltspflicht brauchte der Senat nicht zu entscheiden, ob generell eine Pflichtverletzung schon dann anzunehmen ist, wenn Eltern ihre sich im Kleinkindalter befindenden Kinder über längere Zeit ohne Aufsicht in der Wohnung zurücklassen.
Die Annahme der Strafkammer (UA S. 16), das Risiko einer Brandentstehung sei "unter den gegebenen Umständen eine objektiv fern liegende Möglichkeit" , trifft deshalb nicht zu. Unzutreffend ist auch die Annahme der Strafkammer (UA S. 16), die Angeklagte habe "mangels erkennbarer entgegenstehender Anhaltspunkte ... nicht mit etwa noch herumliegenden Glutresten rechnen" müssen. Nach den Feststellungen lagen hier sehr wohl auch für die Angeklagte erkennbare entgegenstehende Anhaltspunkte vor. Deshalb war es geboten, jedenfalls vor einem längeren Verlassen des Raumes, eine Kontrolle auf noch glimmende Zigarettenreste vorzunehmen. Diesen Anforderungen und Notwendigkeiten ist die Angeklagte nicht gerecht geworden.

b) Nach den bisherigen Feststellungen bedarf es keiner näheren Erörterung , daß der Angeklagten die Gefährlichkeit des Zigarettenrauchens in geschlossenen Räumen allgemein und bei unsachgemäßem Umgang mit der Zigarettenglut und den Ascherückständen mit den möglichen Folgen eines Wohnungsbrands einschließlich des Todes von Wohnungsbewohnern bekannt und daher für sie voraussehbar waren.

c) Schließlich hält die Auffassung des Landgerichts rechtlicher Prüfung nicht stand, der Angeklagten sei ihr Pflichtenverstoß nicht vorzuwerfen, weil nicht ausschließbar das Brandereignis und der Tod der beiden Kinder auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wären. Das Landgericht hat insoweit
nicht bedacht, daß die Pflicht zur sorgfältigen Nachschau hinsichtlich glimmender Zigarettenglut nicht nur bei dem Verlassen der Wohnung, über mehrere Stunden besteht, sondern auch bei einer nicht nur ganz kurzzeitigen Abwesenheit vom Gefahrenbereich. Die Angeklagte wäre nicht nur beim Verlassen der Wohnung verpflichtet gewesen, den Gefahrenherd im Wohnzimmer zu beseitigen , sondern auch dann, wenn sie sich in der Nacht zum Schlafen gelegt hätte.
3. Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer unter Beachtung der vorstehenden Maßstäbe zu einem Pflichtenverstoß der Angeklagten kommen, wird sie im Hinblick auf eine nach § 13 Abs. 2 StGB i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB mögliche Strafrahmenverschiebung zu entscheiden haben, ob das Verhalten der Angeklagten ein aktives Tun oder ein Unterlassen darstellt. Dafür wird sie abzuwägen haben, daß das Verlassen der Wohnung für sich genommen unschädlich gewesen wäre, wenn sie es nicht unterlassen hätte, für eine durchgehende Aufsicht der Kinder in ihrer Abwesenheit zu sorgen oder zumindest die Gefahrenquelle zu beseitigen (vgl. BGH NStZ 1999, 607). Bei der Bestimmung der Rechtsfolgen wird die Strafkammer die familiären Verhältnisse aufzuklären und gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen haben.
Nack Wahl Boetticher Kolz Elf

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schwerer Körperverletzung jeweils zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft zum Nachteil der Angeklagten Revision eingelegt, mit der sie Verfahrensrügen und die Sachrüge erhebt. Sie erstrebt eine Verurteilung der Angeklagten wegen wissentlicher schwerer Körperverletzung nach § 226 Abs. 2 StGB, der eine Mindestfreiheitsstrafe von drei Jahren vorsieht, und wegen tateinheitlich angeklagter Mißhandlung von Schutzbefohlenen im Sinne von § 225 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 StGB. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbundesanwalt ver-
treten wird, hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es daher nicht. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 1. Das Tatopfer ist die am 29. August 1988 geborene jüngste Tochter E. der Angeklagten. Sie hat zwei inzwischen erwachsene Schwestern Ev. und Ey. . Ab Juli 1997 wohnte die Familie nach Verlust ihres Eigenheims in verschiedenen Ferienhäusern. Sie schottete sich nach außen hin ab. Alle drei Töchter gingen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Schule. Deshalb schalteten sich die Jugendämter ein. Im Jahre 1999 verbrachten die Töchter auf Veranlassung des zuständigen Jugendamtes ca. vier Monate in einem Jugendheim. Bereits damals wurden schwere psychopathologische Störungen und Fehlernährung festgestellt. Ende September 2000 wurden die minderjährigen Töchter, nach Entziehung der elterlichen Sorge, in einer geschlossenen jugendpsychiatrischen Einrichtung untergebracht. Alle drei litten an einer psychiatrischen Erkrankung. Bei der 17jährigen Ev. wurde ein Körpergewicht von 28,6 kg, bei der 15jährigen Ey. ein solches von 32,6 kg und bei der 12jährigen Er. eines von 24,8 kg festgestellt. Sie wurden notfallmäßig in verschiedene Kinderkliniken verlegt. Dort mußten sie intravenös oder mittels Magensonde ernährt, teils auch künstlich beatmet werden. BeiE. zeigten sich verlangsamte Reaktionen und fehlende Urinausscheidung. Am 24. Dezember 2000 durften die Eltern ihre Kinder besuchen und entführten sie alle drei. Aufgrund einer polizeilichen Fahndung wurde die Familie am 12. Januar 2001 ausfindig gemacht. Die Eltern verbüßten mehrere Monate Untersuchungshaft. Die Kinder kamen wieder in Kliniken. Aufgrund eines eingeholten Gutachtens erhielten die Eltern Anfang Juni 2001 die elterliche Sorge zurück mit Ausnahme
regelmäßiger Untersuchungen des Körpergewichts und der Stoffwechseltätigkeit. Danach stellten die Eltern die Kinder nur einmal, Ende Juni 2001 einem Arzt vor. Sämtliche Versuche des zuständigen Jugendamtes, den Gesundheitszustand der Kinder zu überprüfen, scheiterten. Am 10. Oktober 2003 beschloß das Amtsgericht Bad Mergentheim schließlich auf einen Antrag des Jugendamtes vom September 2002 die zwangsweise Vorführung der jetzt allein noch minderjährigen Tochter E. zur ärztlichen Untersuchung. Dagegen legten die Angeklagten Beschwerde ein. Am 14. Oktober 2003 sicherte der angeklagte Vater dem Jugendamt telefonisch und am 20. Oktober 2003 per Telefax zu, daß E. sich freiwillig vom Hausarzt untersuchen lassen werde. Am 21. Oktober 2003 setzte das Oberlandesgericht Stuttgart im Wege einer einstweiligen Anordnung die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses des Amtsgerichts aus. An dem vom Vater mitgeteilten Untersuchungstermin vom 26. Oktober 2003 erschien E. nicht. Auf Antrag der Angeklagten vom 3. November 2003 erreichten sie eine Verlängerung der Frist zur Begründung ihrer Beschwerde bis zum 5. Dezember 2003. 2. Ab Mitte Oktober 2003, nach Kenntnis des Beschlusses, in dem die zwangsweise Vorführung zur ärztlichen Untersuchung angeordnet wurde, verschlechterte sich E. s Gesundheitszustand zunehmend. Sie hatte eine panische Angst davor, wieder zwangsweise aus der Familie herausgeholt zu werden , mit der Folge, daß sie kaum noch aß. Das Landgericht geht davon aus, daß die Versuche ihrer Eltern, sie zum Essen zu bewegen und sich freiwillig untersuchen zu lassen, erfolglos waren. In ihrer ablehnenden Haltung wurde sie von ihren Schwestern unterstützt. E. nahm immer mehr ab, so daß sie kaum noch ihr Bett verlassen konnte. Die Angeklagten erkannten den fort-
schreitenden Gewichtsverlust und den immer schlechter werdenden Gesundheitszustand ihrer Tochter. Sie hofften jedoch - so weiter das Landgericht -, ihn wieder selbst beheben zu können. Diese Hoffnung hatten sie auch noch, als E. spätestens ab dem 14. November 2003 keine Flüssigkeit mehr zu sich nahm. Sie erkannten nunmehr, daß der Gesundheitszustand äußerst bedenklich war, unterließen es jedoch weiterhin, aus falsch verstandener Rücksichtsnahme gegenüber dem Willen E. s, bis zum 18. November 2003 ärztliche Hilfe herbeizuholen. Das Landgericht konnte nicht ausschließen, daß die Angeklagten hierbei aufgrund des hochgradig gestörten pathologischen Systems der Familie in ihrer Steuerungsfähigkeit wegen einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erheblich eingeschränkt waren. Erst am 18. November 2003 kam E. durch Einweisung des Hausarztes, den der Angeklagte auf Weisung des von ihm zugezogenen Heilpraktikers benachrichtigt hatte, in einem lebensbedrohlichen Zustand ins Krankenhaus. Die 15jährige wog bei einer Körpergröße von 156 cm nur noch 21,2 kg und bestand lediglich aus "Haut und Knochen". Einen Tag später trat bei ihr ein MultiOrganversagen ein, so daß sie künstlich beatmet und in ein künstliches Koma versetzt werden mußte. Aus diesem Koma erwachte sie im Januar 2004. Zum damaligen Zeitpunkt bestand eine Schädigung des Gehirns und der Nerven. Bei der tatrichterlichen Hauptverhandlung - ca. zehn Monate nach der Einlieferung - war das Sehvermögen noch nicht wieder vollständig hergestellt. Sie saß im Rollstuhl und war unfähig ihre Beine zu bewegen. Ob die Bewegungsfähigkeit ihrer Beine wieder hergestellt werden kann, war nicht abschließend zu klären. Die eingetretenen Folgen, insbesondere die Lähmung der Beine hätten die Angeklagten aufgrund der dargestellten Vorgeschichte erkennen und durch rechtzeitiges Herbeiholen ärztlicher Hilfe verhindern können. Sie hofften jedoch , daß keine bleibenden Schäden eintreten würden.
3. Die Angeklagten haben von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Die Feststellungen zum Kerngeschehen beruhen im wesentlichen auf den Aussagen der Töchter, die übereinstimmend angaben, daß sie ihre Eltern lieben und daß es die besten Eltern seien, die man sich wünschen könne. Die beiden Schwestern der Geschädigten wurden ca. eine Woche nach deren Einlieferung bei einer Hausdurchsuchung ebenfalls in abgemagertem und entkräftetem Zustand aufgefunden und aufgrund einer einstweiligen Anordnung in eine Klinik eingeliefert. Der psychiatrische Sachverständige bestätigte in vorliegendem Verfahren für alle drei Töchter eine schwere Persönlichkeitsstörung. II. Aufgrund dieser Feststellungen bejaht die Strafkammer bei bestehender Garantenpflicht eine Körperverletzung durch Unterlassen. Sie nimmt einen bedingten Körperverletzungsvorsatz und eine fahrlässige Verursachung der Lähmung der Beine gemäß § 226 Abs. 1 Nr. 3 StGB an. Von einer absichtlichen oder wissentlichen Verursachung dieser schweren Folge im Sinne von § 226 Abs. 2 StGB konnte sie sich nicht überzeugen. Eine Mißhandlung von Schutzbefohlenen bleibt unerörtert. III. Die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist etwa dann rechtsfehlerhaft, wenn sie lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht erörtert, widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewißheit überspannte Anforderungen gestellt sind. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine nach den Feststellungen naheliegende Schlußfolgerung nicht gezogen ist, ohne daß konkrete Gründe angeführt sind, die dieses Ergebnis stützen können. Es ist weder im Hinblick auf den Zweifels-
satz noch sonst geboten, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen , für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr., BGH NStZ-RR 2003, 371; BGH NStZ 2004, 35, 36 m.w.Nachw.). Alledem wird die Beweiswürdigung der Strafkammer in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. 1. Die Kammer hätte eine Körperverletzung durch positives Tun in ihre Erwägungen einbeziehen müssen. Wenn E. ab Kenntnis des Beschlusses vom 10. Oktober 2003 über die angeordnete zwangsweise Vorführung zur ärztlichen Untersuchung trotz der Aufforderungen ihrer Eltern eine freiwillige ärztliche Untersuchung ablehnte und die Eltern aus falsch verstandener Rücksichtsnahme den erklärten Willen akzeptierten, hätte die Kammer sich damit auseinandersetzen müssen, warum der angeklagte Vater dem Jugendamt am 14. Oktober und am 20. Oktober 2003 zusicherte,E. werde sich freiwillig vom Hausarzt untersuchen lassen. In diesem Zusammenhang wäre auch zu erörtern gewesen, warum Beschwerde gegen den Vorführungsbeschluß eingelegt und im vorläufigen Rechtsschutz die Aussetzung der Vollziehung erwirkt wurde. Die Motivation für den Antrag vom 3. November 2003 - nach fruchtlosem Verstreichen des mitgeteilten Hausarzttermins vom 26. Oktober 2003 -, mit dem die Verlängerung der Frist zur Begründung der Beschwerde bis zum 5. Dezember 2003 erreicht wurde, wäre ebenso in diese Erörterung einzubeziehen gewesen. Schon deshalb, weil die Angeklagten von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben, ist die Feststellung sogenannter innerer Tatsachen - hier der Motive für ihr Handeln - nur durch Rückschlüsse möglich (BGH NJW 1991, 2094 m.w.Nachw.). Neben objektiven Umständen können auch Erkenntnisse zur Interessenlage von Angeklagten ein wichtiger Anhaltspunkt für innere Tatsachen sein (BGH NStZ 2004,
35). Die Vorgeschichte zeigt objektiv und deutlich, daß die Angeklagten über Jahre hinweg ihre Kinder der Kontrolle der Jugendämter entzogen haben. Ihre Interessenlage ging seit Jahren dahin, die Familie gegenüber der Außenwelt abzuschotten und total zu isolieren. Unter den gegebenen Umständen liegt die Schlußfolgerung auf täuschendes Verhalten und gewolltes Verhindern einer ärztlichen Untersuchung und Behandlung nahe. Danach bestimmt sich, ob die Angeklagten die Körperverletzung durch aktives Tun oder durch Unterlassen verursacht haben. Die Rechtsprechung stellt insoweit wertend auf den Schwerpunkt des Vorwurfs ab (BGHSt 6, 46, 59; 40, 257). Auf den aufgezeigten Erörterungsmängeln beruht das Urteil, da sie zu einem anderen Schuldgehalt führen können. 2. Die Verneinung einer wissentlich schweren Körperverletzung nach § 226 Abs. 2 StGB ist nicht tragfähig begründet. Da es sich hier um einen Qualifikationstatbestand handelt, ist auch insoweit der Schuldvorwurf betroffen (BGH NJW 2001, 980; BGHR StGB § 226 Abs. 2, schwere Körperverletzung 2). Zur Erfüllung des Tatbestandes reicht es aus, daß der Täter die schwere Körperverletzung als sichere Folge seines Handelns voraussieht (BGH aaO). Das Landgericht meinte nicht feststellen zu können, daß die Angeklagten schwerwiegende Folgen im Sinne von § 226 Abs. 2 StGB als sicheres Resultat ihres Unterlassens (bzw. ihrer Handlungen) voraussahen. Es hat insoweit eine Abgrenzung zur bewußten Fahrlässigkeit vorgenommen und letztere bejaht (UA S. 15, 18). Die Feststellung des Wissensfaktors beim direkten Vorsatz 2. Grades ist hier wiederum nur durch Rückschlüsse möglich. Die Tatvorgeschichte, insbesondere die Abmagerung der Töchter mit den eingetretenen Folgen im Jahre 2000 und das im Zusammenhang damit gezeigte Verhalten der Angeklagten, legt die Schlußfolgerung auf
deren Wissen um die schweren Folgen einer derart extremen Abmagerung nahe. Die Kammer hätte hier gerade diesen Teil der Vorgeschichte konkret in ihre Würdigung einbeziehen und erörtern müssen, warum die damaligen Erkenntnisse ein solches Wissen nicht stützen können. Wenn aber die Angeklagten schwerwiegende Folgen als sicher voraussahen, dann ist es ohne Bedeutung, daß sie auf deren Ausbleiben und darauf hofften, daß sich der Gesundheitszustand von E. wieder von selbst bessere (Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 15 Rdn. 7). Derjenige, der die Handlung bzw. das Unterlassen will, will auch das, was er als sichere Folge ansieht. Im übrigen aber sind keinerlei Anknüpfungstatsachen für eine derartige Hoffnung, auf die die Kammer die fahrlässige Verursachung der schweren Folge stützt, ausdrücklich dargelegt oder aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe zu entnehmen. Da die Angeklagten schweigen, versteht sich diese Hoffnung nicht von selbst. Es ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt geboten, zugunsten der Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (BGH NJW 2002, 2188, 2189 m.w.Nachw.). 3. Nach Überprüfung der subjektiven Tatseite in den dargelegten Punkten mag auch der Tatbestand der Mißhandlung von Schutzbefohlenen durch böswillige Vernachlässigung der rechtlichen Würdigung zugänglich sein. 4. Danach war das Urteil auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft wegen der die Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler aufzuheben. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). IV. Der Senat sieht Anlaß zu folgendem Hinweis:
Ob die Steuerungsfähigkeit bei Begehung der Tat "erheblich" im Sinne von § 21 StGB vermindert war, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter ohne Bindung an die Äußerungen von Sachverständigen in eigen er Verantwortung zu beantworten hat. Dabei fließen normative Überlegungen ein. Entscheidend sind die Anforderungen, die die Rechtsordnung an jedermann stellt (BGHSt 43, 66, 77 m.w.Nachw.). Nack Kolz Hebenstreit Elf Graf

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

Der Angeklagte ist Facharzt für Frauenheilkunde. Nach den Feststellungen betrieb seine Ehefrau K. S. , die in der Praxis des Angeklagten als Sprechstundenhilfe gearbeitet hatte, seit dem August 2003 die Scheidung. Sie
hatte bemerkt, "dass der Angeklagte - seiner langjährigen Neigung folgend - intime Beziehungen zu anderen Frauen, namentlich zu seinen Patientinnen, unterhielt", und fühlte sich von dem Angeklagten, der sie aus dem Praxisbetrieb ausgeschlossen hatte, in zunehmendem Maße gegängelt und in ihren persönlichen Freiheiten geknebelt. Der Angeklagte versuchte, seine Ehefrau, die das alleinige Sorgerecht für die beiden gemeinsamen Kinder beanspruchte, als ungeeignet für deren Erziehung darzustellen. Unter anderem wandte er sich an den sozialpsychiatrischen Dienst des Landkreises, um eine Einweisung seiner Ehefrau in eine psychiatrische Einrichtung herbeizuführen.
Nachdem das Familiengericht im Oktober 2003 K. S. das Sorgerecht für die ehelichen Kinder übertragen und dem Angeklagten ein Umgangsrecht zugesprochen hatte, fasste der Angeklagte den Entschluss, seine Ehefrau töten zu lassen. Er hielt den Lebensgefährten einer seiner Patientinnen, A. F. , für geeignet, die Tat auszuführen. Im Oktober oder November 2003 traf sich der Angeklagte in seiner Praxis mit A. F. und dessen Freund M. M. . Der Angeklagte bot die Zahlung von 40.000 Euro als Lohn für die Erfüllung des Auftrages, seine Ehefrau zu töten, an. A. F. und M. M. waren sich einig, den Auftrag keinesfalls auszuführen. A. F. wollte jedoch ausloten, wie weit der Angeklagte gehen würde. Nach einem weiteren Treffen mit A. F. und M. M. ließ der Angeklagte A. F. zwei 500-Euro-Noten zukommen, von denen F. eine an M. M. weitergab. Im Dezember 2003 bot der Angeklagte M. M. an, er werde 10.000 Euro mehr zahlen, wenn "sie bis zum Ende des Jahres verschwunden" sei. Anfang Januar 2004 suchte der Angeklagte die Lebensgefährtin von A. F. auf und erklärte, "es solle jetzt endlich passieren, sie müsse bedenken, dass sie zwei Kinder habe. Sonst werde er sich sein Geld über ein Inkassounternehmen zurückholen." A. F. befürchtete nach die-
sem "Auftritt" des Angeklagten, dass K. S. ernsthaft in Gefahr sei. Er wandte sich deshalb an einen Rechtsanwalt, der die Polizei einschaltete. Der Angeklagte wurde am 10. Januar 2004 nach einem weiteren Treffen mit A. F. , bei dem der Angeklagte erklärt hatte, die Sache müsse bis Mittwoch erledigt sein, in Untersuchungshaft genommen.
Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte der versuchten Anstiftung zum Mord schuldig gemacht, weil A. F. und M. M. , hätten sie die Tat ausgeführt, aus Habgier gehandelt hätten. Da der Angeklagte demgegenüber keines der Mordmerkmale des § 211 StGB verwirklicht habe, sei der gemäß § 30 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen von drei Jahren bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gemäß § 28 Abs. 1 StGB nochmals zu mildern, so dass von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe auszugehen sei.

II.

Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil schon die Strafrahmenwahl durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet; damit kommt es auf die Einzelbeanstandungen der Beschwerdeführerin zu den Strafzumessungserwägungen im engeren Sinne nicht an. Dass nach der Vorstellung des Angeklagten von den Tatumständen (vgl. BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 3) die Vorraussetzungen für die obligatorische (vgl. BGHR aaO) Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB vorliegen, ist durch die bisherigen Feststellungen nicht rechtsfehlerfrei belegt.
1. Allerdings ist die Annahme des Landgerichts, bei dem Angeklagten liege keines der Mordmerkmale vor, soweit es die täterbezogenen Merkmale
betrifft, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat, wie die Urteilsausführungen belegen, nicht verkannt, dass die Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB ausgeschlossen ist, wenn sowohl Teilnehmer als auch Täter ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht haben und diese Merkmale gleichartig sind (vgl. BGHSt 23, 39, 40; BGH NJW 2005, 996, 997).

a) Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte selbst aus Habgier gehandelt haben könnte, enthalten die Urteilsfeststellungen nicht.

b) Auch die Nichtannahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Nicht jede Tötung des Intimpartners, die geschieht, weil sich dieser vom Täter abwenden will, ist deswegen zwangsläufig schon aus niedrigen Beweggründen begangen (vgl. BGH StV 1997, 290). Vielmehr beruht eine solche Tat bei einem Motivbündel nur dann auf niedrigen Beweggründen, wenn das Hauptmotiv oder die vorherrschenden Motive, die der Tat ihr Gepräge geben, nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen (vgl. BGHR § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 20). Die Wertung des Landgerichts, im Hinblick darauf, dass es sich um einen durch wechselseitige Vorwürfe und Demütigungen geprägten Beziehungskonflikt gehandelt habe, und im Hinblick auf die Auseinandersetzungen um das Sorgerecht für die Kinder seien die Beweggründe des Angeklagten „jedenfalls“ nachvollziehbar, ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden.
2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die - pauschale - Verneinung des Mordmerkmals der Heimtücke. Würde der Haupttäter nach der Vorstellung des Anstiftenden von den Tatumständen bei dem angestrebten Tötungsdelikt ein tatbezogenes Merkmal der zweiten Gruppe des § 211 StGB verwirklichen, ist für eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB
kein Raum (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997 m.w.N.). Ist das angestrebte Tötungsdelikt nach der Vorstellung des Anstiftenden ein Heimtückemord, bleibt es bei der streng akzessorischen Bestrafung des Teilnehmers, so dass bei einer versuchten Anstiftung zum Heimtückemord der nur einmal nach § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemilderte Ausgangsstrafrahmen von drei Jahren bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe zu Grunde zu legen ist. Zu der Frage , ob der Vorsatz des Angeklagten eine mögliche Verwirklichung des Mordmerkmals der Heimtücke bei der angestrebten Tötung seiner Ehefrau durch die damit beauftragten Täter umfasste, verhalten sich die Urteilsgründe jedoch nicht. Das ist unter den hier gegebenen Umständen rechtsfehlerhaft:
Für den Anstifter reicht, auch soweit es die Verwirklichung der Mordmerkmale durch die mit der Ausführung der Tat Beauftragten betrifft, bedingter Vorsatz aus (vgl. BGHSt 44, 99; BGH NJW 2005, 996, 997). Bedingten Vorsatz in diesem Sinne hat ein Straftäter aber auch dann, wenn er aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist (vgl. BGHSt 40, 304, 306 f.). Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte hinsichtlich der eigentlichen Durchführung der Tat keine Vorgaben gemacht. Dass die Tötung in offener Konfrontation ausgeführt werden würde, lag nach den gesamten Umständen fern (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997). Danach liegt, zumal der Anstiftervorsatz die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Hauptmerkmalen erfassen muss, die Annahme einer versuchten Anstiftung zur heimtückischen Tötung nahe.
3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung nur des Strafausspruchs , denn die Prüfung eines bedingten Vorsatzes des Angeklagten hinsichtlich des weiteren Mordmerkmals der Heimtücke lässt den Schuldspruch wegen versuchter Anstiftung zum Mord unberührt. Dieser ist, unabhängig da-
von, ob sich der Vorsatz des Angeklagten auch auf eine heimtückische Tatbegehung erstreckte, schon deshalb gerechtfertigt, weil der Angeklagte nach den Feststellungen davon ausging, die von ihm mit der Tatausführung Beauftragten würden die Tat allein des Geldes wegen, mithin aus Habgier, begehen. Die Frage, ob der Angeklagte mit der Möglichkeit einer heimtückischen Tatbegehung rechnete und diese in Kauf genommen hat, kann hiervon losgelöst geprüft und entschieden werden (vgl. BGHSt 41, 222). Insoweit sind ungeachtet des rechtkräftigen Schuldspruchs ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter , die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, möglich.
4. Die gemäß § 301 StPO gebotene Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dies gilt insbesondere auch für die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB ausgeschlossen hat.

III.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
Bei einer doppelten Milderung des Strafrahmens des § 211 StGB gemäß § 49 StGB im Hinblick auf § 30 Abs. 1 und auf § 28 Abs. 1 StGB würde die versuchte Anstiftung zum Mord mit sechs Monaten Freiheitsstrafe eine wesentlich geringere Mindeststrafe nach sich ziehen, als eine versuchte Anstiftung zum Totschlag, weil der Strafrahmen des § 212 StGB nur einmal im Hinblick auf § 30 StGB zu mildern wäre. Eine versuchte Anstiftung zum Totschlag zöge mithin eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als Mindeststrafe nach sich. Die Frage, ob
in derartigen Fällen der Beteiligung am Mord zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die für eine Beteiligung am Totschlag zu verhängende Mindeststrafe eine „Sperrwirkung“ entfaltet, diese also nicht unterschritten werden kann, hat der Bundesgerichtshof bisher offen gelassen (dazu neigend BGH, Beschluss vom 30. Juni 2005 – 1 StR 227/05 m. N.). Der Senat bejaht diese Frage. Bei Gesetzeskonkurrenz entfaltet ebenso wie bei Tateinheit (§ 52 Abs. 2 Satz 2 StGB) das zurücktretende Delikt eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe (st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 152, 156; BGH NStZ 2003, 440 m. w. N.). Für die nach ständiger Rechtsprechung (seit BGHSt 1, 368, 370, vgl. auch BGHSt 36, 231, 233) als eigenständig zu begreifenden Straftatbestände der §§ 211, 212 StGB kann nicht anderes gelten, denn der Unrechtsgehalt des Totschlags ist im Mord enthalten (vgl. BGHSt 36, 231, 235), weil die vorsätzliche Tötung im Sinne des § 212 notwendiges Merkmal auch des § 211 StGB ist (vgl. BGHSt 1, 368, 370; 36, 231, 235).
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible