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| Mit Schriftsatz vom 28. September 2010 hat der anwaltlich vertretene Kläger Feststellungsklage mit dem Ziel erhoben, dass er berechtigt sei, neben der Bezeichnung „Steuerberater“ mit der Angabe der Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ zu werben. Dem liegt folgendes zugrunde: |
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| Rating-Analysten bewerten die Bonität von potentiellen Kreditnehmern und Schuldnern. Um diese Tätigkeit ausüben zu können, ist üblicherweise ein abgeschlossenes Studium oder eine abgeschlossene Berufsausbildung mit mehrjähriger einschlägiger Berufspraxis sowie eine Weiterbildung in den Bereichen Bank, Finanzdienstleistungen oder Rechnungswesen oder eine kaufmännische Weiterbildung im Bankgewerbe erforderlich. Allerdings liegen bisher keine gesetzlichen Regelungen vor, die den Berufszugang regeln (vgl. Homepage der Bundesagentur für Arbeit - BERUFENET). |
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| Der Bundesverband der Rating Analysten und Rating Advisor e. V. (BdRA), Berlin, hat es sich daher zur Aufgabe gemacht, durch den Erlass von verbandsbezogenen Regelungen das Vertrauen in die Aussagefähigkeit von Bonitätseinschätzungen zu stärken. Diese sehen vor, dass seine Mitglieder nach einer Aus- und Weiterbildung als „Certified Rating Analyst (BdRA)“ akkreditiert werden können (vgl. http://bdra.de/grundsaetze-fuer-die-akkreditierung/). Prüfungsleistungen sind (ab 2014) die Einreichung eines Credit Rating Gutachtens (Hausarbeit) und die erfolgreiche Teilnahme an einem Fachgespräch. Mitglieder, die ihre Qualifikation bei anderen Ausbildungsgängen erworben haben, können bei Vorlage entsprechender Nachweise ebenfalls eine Akkreditierung erhalten. Steuerberater können beim Deutschen Steuerberaterverband e.V., Berlin, die Bezeichnung „Fachberater für Rating (DStV e.V.)“ erwerben. Daneben werden entsprechende Fortbildungen u. a. von den Industrie- und Handelskammern und von diversen Hochschulen im In- und Ausland angeboten. |
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| Der xxxx geborene Kläger hat 19 xx die Steuerberaterprüfung abgelegt und ist seither als Steuerberater tätig. Er nahm im Jahr 2005 an einem 80-stündigen IHK-Zertifikatslehrgang „Bonitäts-/Rating-Analyst“ der IHK B in X teil und erwarb nach Abschluss des Lehrgangs ein sogenanntes „Zertifikat“ über die erfolgreiche Teilnahme. In der Folgezeit fügte der Kläger seiner Berufsbezeichnung „Steuerberater“ die Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ hinzu. |
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| Im September 2009 wies die beklagte Steuerberaterkammer den Kläger darauf hin, dass das Führen der Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ neben der Berufsbezeichnung „Steuerberater“ nicht zulässig sei. Sie zeigte ihn bei der Generalstaatsanwaltschaft an, die ein berufsgerichtliches Verfahren einleitete. Mit Urteil vom xx.xx. 2011 xxxxx (DStR 2011, 1482) erteilte das Landgericht Y - Kammer für Steuerberatersachen - ihm deshalb wegen schuldhafter Verletzung seiner beruflichen Pflichten unter gleichzeitiger Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 500 Euro einen Verweis. Die dagegen erhobene Berufung verwarf das Oberlandesgericht Z - Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen - mit Urteil vom xx.xx. 2012 xxxxx (DStR 2012, 1827). Die dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wies der Bundesgerichtshof - Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen - mit Beschluss vom 15. Oktober 2012 StbSt (B) 2/12 (nicht veröffentlicht) zurück. |
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| Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigen vom 8. April 2011 stellte der Kläger bei der beklagten Steuerberaterkammer gemäß § 76 Abs. 2 Nr. 1 Steuerberatungsgesetz (StBerG) den Antrag, seine nachfolgend dargestellten Werbemittel zu überprüfen: |
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| Zwischen der Berufsbezeichnung „Steuerberater“ und der Bezeichnung „zertifizierter Rating-Analyst“ befindet sich ein Abstand von 0,5 cm. |
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| Zwischen der Berufsbezeichnung „Steuerberater“ und der Bezeichnung „zertifizierter Rating-Analyst“ befindet sich ein Abstand von 1,0 cm. |
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| Die Bezeichnung „zertifizierter Rating-Analyst“ steht vor Namen und Berufsbezeichnung. |
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| Die Bezeichnung „Zertifizierter Rating Analyst“ befindet sich fettgedruckt in der Kopfzeile. |
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| Zwischen der Berufsbezeichnung „Steuerberater“ und der Bezeichnung „zertifizierter Rating-Analyst“ befindet sich kein Abstand, die Bezeichnung „zertifizierter Rating-Analyst“ ist jedoch in Klammern gesetzt und etwas kleiner geschrieben. |
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| Zwischen der Berufsbezeichnung „Steuerberater“ und der Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ befindet sich kein Abstand, weil dies auf einer Visitenkarte nicht möglich sei. Dafür ist die Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ deutlich kleiner und nicht in Großschreibung geschrieben. |
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| Anzugrevers Nr. 1 (Nr. 7): |
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| Die Berufsbezeichnung „Steuerberater“ und die Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ werden unter Wahrung des von der Beklagten verfochtenen Abstandsgebots getrennt auf dem linken und dem rechten Revers getragen. |
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| Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7): |
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| Die Berufsbezeichnung „Steuerberater“ und die Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ werden auf einer Reversseite getragen. |
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| Die Berufsbezeichnung „Steuerberater“ und die Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ stehen ohne Abstand untereinander. |
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| Mit Schreiben vom 13. Juli 2011 (Verwaltungsakte S. 64) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie die Briefbögen Nr. 1 und Nr. 2 sowie das Anzugrevers Nr. 1 (Nr. 7) in ihrem Gesamteindruck für zulässig erachte. Allerdings könnte bei dem Anzugrevers bei einem unbefangenen Betrachter der Eindruck entstehen, es handele sich um zwei unterschiedliche Berufe, was bezüglich des „Zertifizierten Rating-Analysten“ die Frage nach der Gewerblichkeit aufwerfe. Zu dem Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7) machte die Beklagte keine Ausführungen. Als unzulässig sah sie dagegen die Briefbogengestaltungen Nrn. 3, 4 und 5 sowie die Gestaltung der Visitenkarte (Nr. 6) und des Stempels (Nr. 8) an. Die Berufsbezeichnung und die Zusatzbezeichnung stünden in diesen Fällen jeweils in einem zu engen räumlichen und inhaltlichen Zusammenhang. Diese Bedenken gegen die Verwendung der Bezeichnung „Zertifizierter Rating Analyst“ könnte der Kläger beseitigen, indem er dieser das Wort „Zusatzqualifikation“ voranstelle. |
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| Mit der am 30. September 2011 erhobenen Feststellungsklage begehrte der Kläger zunächst die Feststellung, dass er berechtigt sei, seiner Berufsbezeichnung die Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ in der Weise hinzuzufügen, wie auf den Briefbögen Nrn. 3, 4 und 5, auf dem Stempel Nr. 5, auf der Visitenkarte Nr. 6 und auf dem Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7) festgehalten. Zur Begründung führt er aus, dass es mit keinem rationalen Argument zu rechtfertigen sei, warum nur in Deutschland und hier auch nur bei Steuerberatern Einschränkungen bei Zusatzbezeichnungen gerechtfertigt sein sollen. Bei keinem anderen Beruf gebe es Beschränkungen vergleichbarer Art. Die Regelung in § 43 Abs. 2 Satz 2 StBerG verletze den Kläger in seiner Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Soweit das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Nichtannahmebeschluss vom 9. Juni 2010 1 BvR 1198/10 (DStR 2010, 1694) § 43 Abs. 2 Satz 2 StBerG für verfassungsgemäß gehalten habe, sei seine Argumentation schlicht unhaltbar. Sie widerspreche seiner eigenen Rechtsprechung zur Verfassungskonformität von Werbeverboten bei Freiberuflern (vgl. Beschluss vom 22. Mai 1996 1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89, 1 BvR 1519/91, NJW 1996, 3067). Es sei kein Grund dafür erkennbar, warum das Gemeinwohl einen bestimmten Abstand zwischen der Berufsbezeichnung und der Bezeichnung „Zertifizierter Rating Analyst“ verlangen sollte. Eine Rechtfertigung hierfür ergebe sich nur dann, wenn dieser hier dem Schutz der Allgemeinheit vor irreführenden Berufsbezeichnungen dienen sollte. Eine Irreführung im rechtlichen Sinne sei jedoch mit der hier in Rede stehenden Zusatzbezeichnung nicht verbunden. Das BVerfG bleibe jede Antwort auf die Frage schuldig, warum alle Freiberufler und jeder Bürger und Berufsangehörige Zusatzbezeichnungen als Zusätze und ohne räumlichen Abstand im Rahmen des § 5 UWG führen dürften, nicht aber deutsche Steuerberater. Die Regelung in § 43 Abs. 2 und 3 StBerG sei weder geeignet noch erforderlich, um die amtlich verliehenen Berufsbezeichnungen und Titel gegen eine Verwässerung zu schützen und Irrtümern der steuerrechtschutzsuchenden Bevölkerung über die besondere Sachkompetenz des Berufsträgers entgegenzuwirken. Das folge bereits aus dem Umstand, dass die Gerichte die Werbung mit Bezeichnungen nicht als grundsätzlich verboten angesehen, sondern allein gefordert hätten, dass ein räumlicher Abstand zur Angabe „Steuerberater“ gewahrt werde. Die Werbepraxis bei allen anderen Berufen zeige, dass die Bevölkerung des Schutzes durch § 43 Abs. 2 Satz 2 StBerG nicht bedürfe. Art. 3 Abs. 1 GG sei verletzt, weil Rechtsanwälte, die auch steuerberatend tätig werden und als Fachanwälte für Steuerrecht in direkter Konkurrenz mit Steuerberatern stehen können, bei der Werbung mit zusätzlichen Qualifikationen keinem § 43 Abs. 2 StBerG vergleichbaren Abstandsgebot unterlägen. Dementsprechend habe der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Kommanditistenbrief-Entscheidung (Urteil vom 13. November 2013 I ZR 15/12 (DStR 2014, 765) unter Verweis auf die Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 einen Kurswechsel in Sachen Werbung um Mandate vorgenommen. Danach sei § 43 b BRAO im Lichte des Wortlauts und des Zwecks von Art. 24 der Richtlinie 2006/123 /EG auszulegen. |
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| Zur Zulässigkeit der einzelnen Werbeformen führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers aus: |
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| Der Name des Klägers stehe zwischen den beiden Bezeichnungen und es sei schlicht unverständlich, wie in diesem Fall von einer Zusatzbezeichnung gesprochen werden könne. |
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| Die Ausführungen des Beklagten hätten nichts mit § 43 Abs. 2 StBerG zu tun. Die Bezeichnungen seien durch den Namen des Klägers getrennt und durch unterschiedliche Schriftarten und „Fettungsgrade“ von einander abgesetzt. Völlig unerheblich müsse sein, dass die Bezeichnung „Zertifizierter Rating Analyst“ besonders hervorgehoben sei. Schließlich werde damit das Besondere hervorgehoben. |
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| Der Briefbogen könne am Maßstab des abwegigen Kriteriums der räumlichen Nähe nicht beanstandet werden. Schließlich werde die streitgegenständliche Bezeichnung nur in Klammern und in marginal kleinerer Schriftgröße abgedruckt. Soweit die Beklagte die Bezeichnung als „eine ergänzende Erläuterung“ ansehe, könne sie erst recht keine Zusatzbezeichnung sein. |
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| Die Beklagte vertrete eine kleinkarierte Sicht. Schließlich könnte bei kleinformatigen Medien kein nennenswerter Abstand eingehalten werden. Dieses Totalverbot sei noch verfassungswidriger als die anderen lächerlichen Verbote. Art. 12 Abs. 1 GG und das Gebot der Angemessenheit liefen hier völlig leer. |
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| c.) Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7): |
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| Die Lächerlichkeit der von der Beklagten geforderten Abgrenzung zeige sich auch an der Werbung mit der Bezeichnung auf dem Revers eines Anzugs. Die Beklagte habe sich zur Zulässigkeit des Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7) nicht geäußert. |
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| Soweit der Senat im Berichterstatterschreiben vom 22. August 2014 Zweifel an der Qualifikation des Klägers als „Zertifizierter Rating Analyst“ habe anklingen lassen, seien diese nicht gerechtfertigt. Der Lehrgang, an dem der Kläger teilgenommen habe, habe mit einer Prüfung geendet. Darüber hinaus habe der Kläger mit einem Coautor ein Buch geschrieben zum Thema „... Rating ...“, welche wesentlich mit Controlling und Bilanzerstellung zu tun hätten. Außerdem verfüge er über umfangreiche Literatur, die er vollumfänglich gelesen habe und deren Inhalt er in seiner Kanzlei einsetze und studiere auch laufend die aktuelle Literatur mit den darin enthaltenen Ausführungen zum Thema Rating. Der Verbraucher werde somit durch die Verwendung der Bezeichnung „Zertifizierter Rating Analyst“ nicht irregeführt. |
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| Der Kläger hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2014 verpflichtet, der Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ ab sofort den Zusatz „(IHK)“ hinzuzufügen. |
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| festzustellen, dass er berechtigt ist, neben der Bezeichnung Steuerberater mit der Angabe „Zertifizierter Rating-Analyst“ zu werben wie auf den Briefbögen Nr. 3, 4 und 5, dem Stempel (Nr. 8), der Visitenkarte (Nr. 6) und dem Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7) angegeben, jedoch mit dem Klammerzusatz „IHK“. |
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| Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, dass die Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ lediglich auf die erfolgreiche Teilnahme an dem Lehrgang „Bonitäts-/Rating-Analyst“ hinweise. Der Erwerb einer weiteren Berufsbezeichnung sei hiermit nicht verbunden. Die IHK sei zwar eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, indes umfassten die ihr im IHK-Gesetz übertragenen Aufgaben nicht die Verleihung akademischer Titel und Grade. Das Anbieten eines Lehrgangs, der mit der Verleihung eines Zertifikats abschließt, stelle ein privatwirtschaftliches Angebot dar. Die Verwendung der Bezeichnung „Zertifizierter Rating-Analyst“ stelle sich in allen von dem Kläger zur Entscheidung gestellten Gestaltungsvarianten als gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 StBerG unzulässiger Zusatz dar. Ein Zusatz liege nach gefestigter und vom Bundesverfassungsgericht bestätigter Rechtsprechung vor, wenn der beigefügte Hinweis auf eine bestimmte Qualifikation bei verständiger Würdigung in einer erkennbaren räumlichen oder inhaltlichen Verbindung mit der Berufsbezeichnung steht. Fehle diese Verbindung, stelle sich der Hinweis auf die besondere Qualifikation also nicht als mit der amtlichen Berufsbezeichnung zusammenhängend dar, sei sie - schon nach dem Wortsinn - kein Zusatz, der das Verbot des § 43 Abs. 2 Satz 2 StBerG aktiviere. Die Ausführungen zur angeblichen Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugten nicht. Das BVerfG habe hierzu in seinem Beschluss vom 9. Juni 2010 1 BvR 1198/10 (DStR 2010, 1694) überzeugende Ausführungen gemacht. Das Interesse des Klägers, auf seine Zusatzqualifikation hinzuweisen, werde durch das vom Beklagten ausgesprochene Verbot nicht übermäßig beschnitten. Bei den großformatigen Medien sei es vollkommen unproblematisch, in einem angemessenen räumlichen Abstand oder mit einem sprachlich trennenden Element auf die Zusatzqualifikation hinzuweisen. Bei den kleinformatigen Medien genüge der Kläger den gesetzlichen Anforderungen, wenn er z. B. das Wort „Zusatzqualifikation“ aufnehme. Auch Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht verletzt, da eine differenzierende Betrachtungsweise zwischen Rechtsanwälten und Steuerberatern zulässig sei. Dies habe die Rechtsprechung im Bereich des Verbots einer gewerblichen Tätigkeit herausgearbeitet. So habe der BFH in seiner „Syndikus-Entscheidung“ (Urteil vom 9. August 2011 VII R 2/11, BStBl II 2012, 51) erst kürzlich darauf hingewiesen, dass die Kriterien des Anwaltsberufs auf das Berufsrecht der Steuerberater nicht ohne weiteres übertragbar seien. |
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| Trotz der vom Kläger gezeigten Bereitschaft, der Bezeichnung „Zertifizierter Rating Analyst“ die Klammerbezeichnung „IHK“ hinzuzufügen, hält der Beklagte daran fest, dass die auf den Briefbögen Nr. 3, 4 und 5, auf dem Stempel (Nr. 8), auf der Visitenkarte (Nr. 6) und auf dem Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7) praktizierten Werbeformen unzulässig seien. Zum Anzugrevers Nr. 2 (Nr. 7) führte sie ergänzend aus, dass der Name des Steuerberaters, seine Berufsbezeichnung und die Zusatzbezeichnung in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang geführt würden. Die unterschiedlichen Schrifttypen und -größen seien nicht geeignet, den Eindruck der Gleichwertigkeit der Bezeichnungen zu durchbrechen. |
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| Mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 trug die Beklagte vor, dass der Rechtsweg nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) im Streitfall nicht gegeben sei. Zur Entscheidung über die Frage der beruflichen Pflichten eines Steuerberaters seien ausschließlich die Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigte oder die entsprechenden Senate der oberen Gerichte zuständig (vgl. FG Münster, Beschluss vom 19. Dezember 1984 VII 1873/84 StB, EFG 1985, 426). Selbst wenn der Finanzgerichtsweg gegeben sei, sei die Klage unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 41 FGO nicht erfüllt seien. Denn es sei bereits fraglich, ob ein Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten Steuerberaterkammer bestünde. Selbst wenn man dies bejahe, fehle es an einem Feststellungsinteresse. Denn die Entscheidung des Finanzgerichts könne keine Bindungswirkung in dem Sinne bewirken, dass die beklagte Steuerberaterkammer zukünftig gehindert wäre, eine Rüge zu erteilen oder eine Abgabe an die Generalstaatsanwaltschaft zu verfügen. |
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| Am 23. Juli 2014 und am 29. Oktober 2014 hat vor dem Senat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Auf die Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen. |
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| Wegen der Einzelheiten im Übrigen wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die dem Senat vorliegenden Akten Bezug (1 Ordner) genommen. |
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