Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Feb. 2017 - 6 ZB 16.1586

Gericht: VG Bayreuth

Aktenzeichen: B 5 K 14.888

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 28.06.2016

5. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1312

Hauptpunkte:

Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung;

Bewerbungsverfahrensanspruch;

Verjährung;

Verwirkung

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Kläger -

bevollmächtigt: ...

gegen

Bundesrepublik Deutschland vertreten durch: Deutsche Telekom AG ...

- Beklagte -

wegen Beamtenrechts (Schadensersatz)

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth, 5. Kammer,

durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichts ... den Richter am Verwaltungsgericht ... den Richter am Verwaltungsgericht ... den ehrenamtlichen Richter ... und den ehrenamtlichen Richter ... ohne mündliche Verhandlung am 28. Juni 2016 folgendes Urteil:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 31. Dezember 2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

3. Kläger und Beklagte tragen je zur Hälfte die Kosten des Verfahrens.

4. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als ob er bereits im Jahr 2005 in die Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre.

1. Der Kläger steht als Beamter bei der Deutschen Telekom AG im Dienste der Beklagten. Seine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 8 erfolgte zum 1. Juni 1997; nach Einweisung in die Planstelle ernannte ihn die Beklagte mit Urkunde vom 22. Februar 2016 zum Technischen Postbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 vzt). Bereits im Jahr 2003 hatte ihn die Beklagte als Transfermitarbeiter in den Betrieb Vivento versetzt und im Juni 2004 an die Bundesagentur für Arbeit abgeordnet. Dort übt er seit dem 21. Januar 2005 die Tätigkeit als Arbeitsvermittler beim Jobcenter B. aus; der Dienstposten war, worauf der Kläger die Beklagte unter dem 1. August 2006 hingewiesen hatte, nach Besoldungsgruppe A 9 /A10 bewertet.

Die dem Kläger am 2. September 2012 eröffnete dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 15.9.2011 - 31.5.2012) hob die Beklagte mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 auf und führte aus, dass sie die Beförderungsrunde 2012 nach gerichtlichen Entscheidungen, wonach das Beurteilungssystem nicht rechtssicher ausgestaltet sei, beendet habe. Eventuell ergangene Konkurrentenmitteilungen seien gegenstandslos. Die dem Kläger am 10. März 2015 übermittelte dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 1.6.2011 - 31.10.2013; Gesamturteil „Rundum zufriedenstellend“ in der Ausprägung „++“) hob die Beklagte auf (Widerspruchsbescheid vom 7.1.2016). Daraufhin nahm der Kläger die gegen die Beurteilung erhobene Klage zurück (B 5 K 15.631; Einstellungsbeschluss vom 3.2.2016).

Unter dem 26. Juni 2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihn in der aktuellen Beförderungsrunde nicht habe befördern können. Er werde auf der Beförderungsliste „Vivento Zuw_öD“ nach A 9_vz mit dem Ergebnis „Rundum zufriedenstellend ++“ geführt. Für die Beförderung nach A 9_vz stünden 169 Planstellen auf der 637 Beförderungsbewerber umfassenden Beförderungsliste zur Verfügung. Es könnten daher nur mit mindestens „Gut Basis“ bewertete Bewerber befördert werden. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch (Schreiben vom 15.7.2015). Auf Antrag des Klägers gab das Verwaltungsgericht der Beklagten mit rechtskräftigem Beschluss vom 24. November 2015 (B 5 E 15.488) im Wege der einstweiligen Anordnung auf, zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 solange freizuhalten, bis über den Widerspruch des Klägers vom 15. Juli 2015 gegen den Bescheid vom 26. Juni 2015 bestandskräftig entschieden worden sei; im Übrigen lehnte es den Antrag ab.

2. Bereits mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2014 und vom 25. August 2014 hatte der Kläger Widerspruch zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen der Beförderungsrunden 2005 bis 2011 erhoben und begründet. Die letzten dienstlichen Beurteilungen seien - nach Aufhebung der Beurteilung 2012 - in den Jahren 2003 und 2010 erfolgt, so dass eine rechtswidrige, siebenjährige Beurteilungslücke (2003 - 2010) bestehe. Die Beklagte habe nach Wartezeit befördert und verkannt, dass der Kläger sich auch im Status der Abordnung auf dem ihm übertragenen höherwertigen Dienstposten habe bewähren können und bei Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen gewesen sei. Zudem habe die Beklagte ihre Informationspflichten gegenüber unterlegenen Konkurrenten verletzt, indem sie diese nicht vor Vornahme von Beförderungen unterrichte habe. Eine flächendeckende Unterrichtung sei erst im Dezember 2011 betreffend die Beförderungsrunde 2012 erfolgt. Die Rechtsverfolgung sei durch die Verletzung des Informationsanspruchs erschwert worden.

3. Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 31. Dezember 2014, erhob der Kläger Klage und beantragte,

1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 31. Dezember 2005, hilfsweise zum 31. Dezember 2006, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2007, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2008, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2009, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2010, höchst hilfsweise zum 31. Dezember 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre und

2. die Hinzuziehung im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung wird vorgetragen: Die Beklagte habe den Kläger nie über Beförderungen unterrichtet. Er habe weder Konkurrentenmitteilungen erhalten, noch Grund zur Nachfrage gehabt, weil er auf ein rechtmäßiges Handeln der Beklagten vertraut habe. Dieses Vertrauen sei erstmals im Frühjahr 2013 enttäuscht worden, als er von der Aufhebung der Beförderungsrunde 2012 erfahren habe. Nach anwaltlicher Beratung habe er Widerspruch erhoben. Grundlage für den Schadensersatzanspruch sei eine schuldhafte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Aufgrund der Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten bei der Bundesagentur für Arbeit gehöre er zum berechtigten Personenkreis. Die Beklagte haben ihn fehlerhaft nicht mitberücksichtigt, weil er - angeblich - keinen höherwertigen Dienstposten inne gehabt habe. Abzustellen sei auf den bei der Bundesagentur für Arbeit innegehabten Dienstposten. Unabhängig davon stelle die Wertigkeit des bekleideten Dienstpostens kein rechtmäßiges Kriterium dar. Zudem habe die Beklagte damals höherwertige Dienstposten nicht nach dem Leistungsprinzip vergeben, sondern teilweise allein nach Wartezeit befördert; das verletze den Grundsatz der Bestenauslese. Die Rechtsverletzungen seien für die Nichtbeförderung kausal. Die Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs sei nicht mehr möglich, weil dem Dienstherrn mehrfach verschränkte Rechtsfehler vorzuwerfen seien und dieser keine rechtmäßige Handlungsalternative aufzeigen könne. Fehler seien nicht nur bei der Auswahlentscheidung, sondern auch auf Beurteilungsebene erfolgt. Die Beklagte habe den Kläger bis zum Jahr 2011 überhaupt nicht mehr beurteilt. Es greife eine Beweislastumkehr. Es reiche aus, wenn der Kläger aufzeige, dass eine Beförderung möglich gewesen wäre. Der Kläger habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsbehelfs abzuwenden, weil keine Konkurrentenmitteilungen erfolgt seien. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Der Kläger habe bis heute keine Kenntnisse über den Ablauf der Beförderungsrunden und die Gründe für seine Nichtberücksichtigung.

Mit Schriftsatz vom 5. März 2015 führte die Beklagte aus, nach der bis 2012 geltenden Richtlinie sei Voraussetzung für eine Beförderung gewesen, dass der einem Beamten förmlich übertragene Regelarbeitsplatz eine mindestens dem Beförderungsamt entsprechende Beamtenbewertung tragen müsse. Im Zeitpunkt seiner Versetzung zu Vivento im Jahr 2003 habe er ein Statusamt nach A 8 innegehabt. Der ihm dort übertragene Dienstposten sei ebenfalls nach A 8 bewertet. Mangels Übertragung eines höherwertigen Postens habe man ihn in keine Beförderungsliste aufnehmen müssen. Dass der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit später möglicherweise eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt habe, sei unter Geltung der Beförderungsrichtlinie unbeachtlich, weil man ihm diese Tätigkeit nicht förmlich übertragen habe. Der Kläger sei bis zum Jahr 2003 in den vollen Dienstbetrieb bei der Beklagten eingebunden gewesen und habe sich von der Beförderungsrichtlinie Kenntnis verschaffen können. Zudem hätte er auch über seine Betreuungsdienststelle jederzeit Informationen über die Beförderungssituation einholen können. Sein Begehren gehe schon durch Zeitablauf ins Leere, weil er erstmals im Jahr 2014 Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung für die Jahre 2005 bis 2011 geltend gemacht habe.

Mit Schriftsätzen vom 17. März 2015 und vom 12. Mai 2016 trugen die Prozessbevollmächtigten des Klägers ergänzend vor, die Beklagte habe entgegen ihrer Dokumentationspflicht keine Auswahlvorgänge vorgelegt. Dem Kläger sei ein höherwertiger Dienstposten übertragen gewesen. Es habe aber ständiger Praxis der Beklagten entsprochen, im Rahmen der Abordnung übertragene höherwertige Dienstposten - soweit überhaupt bekannt - bei Beförderungsentscheidungen nicht zu berücksichtigen. Dieses Verfahren verletze die Bewerbungsverfahrensansprüche des Klägers und löse Schadensersatzansprüche aus, die auch nicht verwirkt seien. Der Kläger sei seit seiner Abordnung nicht mehr in den Dienstbetrieb der Beklagten eingebunden gewesen. Die Verschaffung von Informationen über die Beförderung von Konkurrenten sei eine Bringschuld der Beklagten.

Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2015 beantragte die Beklagte,

die Klage abzuweisen,

und trug vor, der Kläger sei in einem extremen Ausmaß untätig geblieben. Ihm habe nicht verborgen bleiben können, wie sich Beförderungssituation und -verfahren bei der Beklagten darstellten. Es sei ihm zumutbar gewesen, von seiner Personalstelle die notwendigen Informationen einzuholen. Der Kläger habe nicht einmal anlässlich der „Turbulenzen“ der Beförderungsaktion 2011/2012 bei der Beklagten wegen der Beförderung nachgefragt, sondern erst im März 2014 über seinen Prozessbevollmächtigten mittels eines Widerspruchs.

Mit Schriftsätzen vom 18. April 2016 und vom 12. Mai 2016 erklärten die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

4. Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Über die Streitsache konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

2. Die als Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO zulässige Klage hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

a) Soweit der Kläger begehrt, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 31. Dezember 2005 bzw. hilfsweise zum Ende des Jahres 2006, 2007, 2008, 2009 oder 2010 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre, hat die Klage in der Sache keinen Erfolg. Dabei kann offenbleiben, ob dem Kläger für einen der genannten Zeiträume überhaupt dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu steht, weil die Beklagte insoweit zu Recht mit Schriftsatz vom 5. März 2015 jedenfalls sinngemäß die Einrede der Verjährung erhoben hat.

Auf die Verjährung beamtenrechtlicher Schadensersatzansprüche finden, weil spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts fehlen, die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend Anwendung (BVerwG U. v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472/1476). Nach dem seit der Schuldrechtsmodernisierung ab dem 1. Januar 2002 geltenden Recht beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) drei Jahre. Diese beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Dass der Gläubiger aus dieser Kenntnis auch die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt (BVerwG U. v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472/1476; BayVGH B. v. 18.11.2015 - 6 ZB 15.1855 - juris Rn. 19).

Gemessen daran begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) für den Anspruch des Klägers, Schadensersatz wegen einer Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2005 zu erhalten, mit dem 1. Januar 2006 und endete am 31. Dezember 2008. Zu diesem Zeitpunkt besaß der Kläger, wie sich aus seinem Schreiben an die Beklagte vom 1. August 2006 zweifelsfrei ergibt, auch hinreichende Kenntnis von dem Umstand, dass er tatsächlich einen höherwertigen Dienstposten inne hatte und dass diese Tatsache auch dienstrechtliche Konsequenzen haben könnte. Gründe für eine vorherige Ablaufhemmung sind weder erkennbar noch geltend gemacht. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehren würden, sich auf die Verjährung zu berufen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. BayVGH B. v. 18.11.2015 - 6 ZB 15.1855 - juris Rn. 19; VGH BW U. v. 30.9.2014 - 4 S 1918.13 - juris Rn. 21). Vorliegend hat der Kläger aber erst mit Widerspruch vom 10. März 2014 den Schadensersatzanspruch bei der Beklagten geltend gemacht und mit seinem am 31. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Dementsprechend sind auch die jeweils hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche für die Jahre 2006, 2007, 2008, 2009 und 2010 verjährt, weil die Verjährungsfrist bereits vor Widerspruchserhebung, d. h. für das letztgenannte Jahr am 31. Dezember 2013 geendet hatte.

b) Soweit der Kläger begehrt, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 31. Dezember 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre, steht ihm der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu.

Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerwG U. v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361/363; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 21). Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt; der Schadensersatzanspruch ist auch weder verjährt noch verwirkt.

aa) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Hinblick auf dessen leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl bei Vergabe von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 9 mehrfach, so beispielsweise in der Beförderungsrunde des Jahres 2009 (Zuweisung der Beförderungsstellen zum 1. März 2009) verletzt.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger - auch ohne dessen eigenes Tätigwerden - von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren hätte einbeziehen müssen (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 25; B. v. 24.11.2015 - 1 B 884/15 - juris Rn. 39).

Ferner fällt ins Gewicht, dass nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Auswahl von Bewerbern für öffentliche Ämter nur Kriterien zugrunde gelegt werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Leistungsvergleich hat anhand aussagekräftiger, d. h. hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen stattzufinden. Weil Dienst- und Lebensalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten zählen, ist deren Berücksichtigung nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Richtlinien, die Beförderungen von einem Mindestdienstalter abhängig machen und somit gewisse Wartezeiten implizieren, sind nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie zu einer sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes führen. Das ist nur dann der Fall, wenn die Wartezeit eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt ermöglicht; Wartezeiten dürfen mithin nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1687; BVerwG U. v. 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147/150 f.; OVG NRW U. v. 22.6.2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 27). Zudem ist der Dienstherr gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verpflichtet, einem bei der Vergabe von Beförderungsstellen unterlegenen Beamten rechtzeitig über Ergebnis und Begründung der Auswahlentscheidung zu informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen (BVerfG B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102/112; BVerwG U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 29).

Gemessen daran hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zumindest in zweifacher Hinsicht verletzt. Sie hat für den Kläger keine dienstliche Beurteilung erstellt, so dass es schon in der Vergangenheit an einer Grundlage für die Vergabe der streitigen Beförderungsstellen nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes gefehlt hat. Die Beklagte hat vielmehr ausweislich der von ihr vorgelegten Akten und des unwidersprochen gebliebenen Sachvortrags der Klägerseite Beförderungsstellen nach Ableistung von Mindestwartezeiten vergeben. Eine solche Beförderungspraxis verstößt aber gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsatz der Bestenauslese (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 31 ff.; OVG NRW B. v. 18.6.2015 - 1 B 146/15 -, juris Rn. 4 ff.; OVG NRW U. v. 22.6. 2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61).

Darüber hinaus hat die Beklagte es in früheren Beförderungsrunden ausweislich der vorgelegten Personalakte und nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag des Klägers auch unterlassen, Konkurrentenmitteilungen an den Kläger zu versenden. Einer solchen Mitteilung hätte es im Übrigen selbst bei dem von der Beklagten praktizierten Wartezeitensystem bedurft, weil der Beginn und etwaige Unterbrechungen der Wartezeit der Beförderungsaspiranten und demzufolge ihr Ranglistenplatz durchaus umstritten sein können (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 37).

bb) Das Verhalten der Beklagten bzw. der für sie handelnden Mitarbeiter war auch jedenfalls fahrlässig. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts, d. h. der Dienstherr hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Die für Auswahlentscheidungen Verantwortlichen haben mithin die Sach- und Rechtslage gewissenhaft zu prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung zu bilden. Sie haben in diesem Rahmen die höchstrichterliche Rechtsprechung auszuwerten und sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1687 f.; BVerwG U. v. 26.1.2012, BVerwGE 141, 361/371 f.; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 38 ff.).

Gemessen daran hat die Beklagte die o.g. Rechtsverstöße jedenfalls fahrlässig begangen. Denn die für die Auswahlentscheidungen verantwortlichen Mitarbeiter hätten bei sorgfältiger Prüfung erkennen müssen, dass Beförderungsentscheidungen auf der Grundlage von Beurteilungen zu treffen sind und dass die Vergabe von Beförderungsstellen anhand des Kriteriums des allgemeinen Dienstalters nicht im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG steht. Denn diese Punkte waren frühzeitig in der Rechtsprechung geklärt (BVerwG U. v. 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147/151; OVG NRW, U. v. 22.6.2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 42 f.). Zudem war in der Rechtsprechung geklärt, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilen muss (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178/1179; BVerwG U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 44).

Darüber hinaus war der Beklagten spätestens seit dem Schreiben des Klägers vom 1. August 2006 auch bekannt, dass der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit seit dem 21. Januar 2005 mit höherwertigen Aufgaben betraut war. Sie hat allerdings weder nähere Informationen eingeholt noch diesen Umstand zum Anlass genommen, den Kläger nachfolgend in die anstehenden Beförderungsrunden einzubeziehen. Zudem setzt sich auch die auf das oben genannten Schreiben ergangene Antwort der Beklagten vom 18. September 2008 mit dem Anliegen des Klägers nicht sachgerecht auseinander.

cc) Durch den Umstand, dass er nicht schon früher in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert wurde, ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden.

dd) Die oben dargelegten Rechtsverletzungen sind auch ursächlich für den Schaden des Klägers.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, ist ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung begründet, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung. Insoweit hat das Gericht den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1688 f.; BVerwG U. v. 26.1. 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/372; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 47 ff.).

Angesichts der oben dargestellten erheblichen schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten und des sich daraus ergebenden Fehlers kann eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs allerdings nicht mehr erfolgen. Es kann (hypothetisch) weder festgestellt werden, dass der Kläger bei einer unterstellt rechtmäßigen Auswahlentscheidung voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre, noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich in der Konkurrenz durchgesetzt hätte.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Darlegung und Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs in Fallkonstellationen wie der Vorliegenden desto schwieriger ist, je fehlerhafter das Auswahlverfahren - sei es aufgrund einer Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler, sei es durch das Fehlen einer vom Dienstherrn verfolgten rechtmäßigen Handlungsalternative - im konkreten Fall gewesen ist. In solchen Fällen kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (BVerwG U. v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/373; OVG NRW U. v. 2.2.2015 - 1 A 596/12 - juris, Rn. 51; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - Juris Rn. 50).

Gemessen daran, ist vorliegend der Prognosemaßstab anzuwenden, wonach der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest eine reelle Beförderungschance gehabt haben muss. Denn die Beklagte hat für die Vergabe der Beförderungsstellen von vornherein keinen rechtmäßigen Weg eingeschlagen und demgemäß keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt. Zudem liegt eine Verschränkung von Rechtsfehlern vor. Die Beklagte hat ihre Vergabeentscheidung nämlich nicht an dem Prinzip der Bestenauslese ausgerichtet, sondern an dem mit Art. 33 Abs. 2 GG als Hauptkriterium nicht zu vereinbarenden Kriterium des allgemeinen Dienstalters.

Infolgedessen hat die Beklagte - auch für den Kläger - in der Folge darauf verzichtet, dienstliche Beurteilungen bzw. Beurteilungssurrogate zu erstellen, die Grundlage für Beförderungsentscheidungen am Maßstab des Leistungsgrundsatzes hätten sein können. Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, dass die Beklagte die aus dem Fehlen von Beurteilungen resultierende Lücke anderweitig hätte schließen können, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es ist damit nicht möglich, hinreichend belastbare Feststellungen über den Kausalverlauf bei einem hypothetisch am Leistungsgrundsatz ausgerichteten rechtmäßigen Beförderungsverfahren der Beklagten zu treffen (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 55). Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger - spätestens ab der Beförderungsrunde 2009 - die erforderliche reelle Chance auf eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9 hatte.

Hierfür spricht, dass der Kläger jahrelang ohne erkennbare Beanstandungen auf einem Dienstposten eingesetzt worden ist, dessen Wertigkeit gemäß seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben im Bereich A 9/A 10 und damit deutlich über seinem Statusamt (seinerzeit A 8) lag. Damit steht gleichzeitig auch seine erfolgreiche Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten (vgl. § 7 Abs. 2 PostLV vom 22.6.1995 (BGBl. I, 868) in der seinerzeit gültigen Fassung von § 56 Abs. 41 Nr. 6 der Bundeslaufbahnverordnung vom 12.2.2009 (BGBl. I, 284)) fest.

Aus der Personalakte oder den weiteren Verwaltungsvorgängen ist nichts ersichtlich, was der Möglichkeit entgegenstünde, dass der Kläger bei rechtmäßiger Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens ausgewählt worden wäre. Auf die für den Kläger ab dem Jahr 2011 erstellten Beurteilungen darf schon deswegen nicht abgestellt werden, weil Beurteilungen von Bewerbern, die spätere Erkenntnisse aufnehmen, bei der Betrachtung der hypothetischen Kausalität nicht einbezogen werden dürfen (BVerwG U. v. 30.10.2013 - 2 C 23.12 - NVwZ 2014, 676/679; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 56).

ee) Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft versäumt, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nur verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat. Das - vorsätzliche oder fahrlässige - Unterlassen einer solchen Schadensabwendung kann dem Bewerber jedoch dann nicht vorgeworfen werden, wenn der Dienstherr es - wie hier - unterlassen hat, ihn über das Ergebnis einer Auswahlentscheidung zu informieren (BVerwG, U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 58 f.).

ff) Der Kläger kann den somit bestehenden Schadensersatzanspruch auch in diesem Verfahren geltend machen, weil der Anspruch weder verjährt noch verwirkt ist.

Auf eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs kann sich die Beklagte nicht berufen. Soweit der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2011 geltend macht, begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist am 1. Januar 2012 und endete am 31. Dezember 2014. Vorliegend hat der Kläger mit Widerspruch vom 10. März 2014 den Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten geltend gemacht und mit seinem am 31. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz innerhalb der Verjährungsfrist Klage erhoben.

Darüber ist der vorgenannte Schadensersatzanspruch auch nicht verwirkt. Insoweit genügt nicht der bloße Zeitablauf, sondern es müssen Umstände hinzukommen, nach denen sich der andere Teil darauf einrichten konnte, der Berechtigte werde das Recht nicht mehr geltend machen (vgl. BVerwG U. v. 29.8.1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33/36). Abgesehen davon, dass es zur Überzeugung des Gerichts im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2011 bereits am Vorliegen des sog. Zeitmoments fehlt, sind auch Umstände im o.g. Sinne nicht ersichtlich, weil die Untätigkeit dem Kläger nicht subjektiv zugerechnet werden kann. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger von der Beklagten keine Informationen über die durchgeführten Beförderungsrunden und insbesondere auch keine Konkurrentenmitteilungen erhalten hatte, kann ihm - bei Anwendung der Verwirkungsgrundsätze - kein treuwidriges Verhalten zur Last gelegt werden (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 60 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und stützt sich, was den jeweiligen Kostenanteil angeht, auf folgende Erwägung: Der Kläger ist zwar mit seinem weitergehenden Antrag (Schadensersatz bereits ab dem 31.12.2005) unterlegen. Auch wenn der Kläger nur mit seinem (letzten) Hilfsantrag (Schadensersatz ab dem 31.12.2011) obsiegt hat, war im Rahmen der Entscheidung des Gerichts über die Kostenquotelung aber auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seinem bei Klageerhebung in die Zukunft gerichteten Schadensersatzanspruch obsiegt hat, weil er - abgesehen von den dienst- und versorgungsrechtlichen Ansprüchen - besoldungsrechtlich nunmehr so zu stellen ist, als ob er bereits ab dem 31. Dezember 2011 und nicht erst mit Urkunde vom 22. Februar 2016 in die Besoldungsgruppe A9 befördert worden wäre.

4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil das Verfahren schwierige Sach- und Rechtsfragen aufwarf und dem Kläger daher nicht zugemutet werden konnte, das Widerspruchsverfahren selbst zu betreiben.

5. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).

6. Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 1, § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 124 und § 124a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Stellung des Antrags auf Zulassung der Berufung beim Verwaltungsgericht erster Instanz. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in den § 3 und § 5 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz bezeichneten Personen und Organisationen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

einzureichen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufung nur zuzulassen ist,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 20.069,94 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung stützt sich, weil der Kläger Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung begehrt, auf § 52 Abs. 5 Satz 4 i. V. m. Sätze 1 bis 3 GKG (vgl. Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.5./1.6.2013 beschlossenen Änderungen). Demnach beträgt der Streitwert die Hälfte des Jahresbetrags der Monatsbezüge aus der Besoldungsgruppe A 9 (3.344,99 Euro x 12 = 40.139,88 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Streitwertbeschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth, oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Beschlusses eingelegt werden. Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

eingeht.

Gericht: VG Bayreuth

Aktenzeichen: B 5 K 14.888

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 28.06.2016

5. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1312

Hauptpunkte:

Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung;

Bewerbungsverfahrensanspruch;

Verjährung;

Verwirkung

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Kläger -

bevollmächtigt: ...

gegen

Bundesrepublik Deutschland vertreten durch: Deutsche Telekom AG ...

- Beklagte -

wegen Beamtenrechts (Schadensersatz)

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth, 5. Kammer,

durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichts ... den Richter am Verwaltungsgericht ... den Richter am Verwaltungsgericht ... den ehrenamtlichen Richter ... und den ehrenamtlichen Richter ... ohne mündliche Verhandlung am 28. Juni 2016 folgendes Urteil:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 31. Dezember 2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

3. Kläger und Beklagte tragen je zur Hälfte die Kosten des Verfahrens.

4. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als ob er bereits im Jahr 2005 in die Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre.

1. Der Kläger steht als Beamter bei der Deutschen Telekom AG im Dienste der Beklagten. Seine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 8 erfolgte zum 1. Juni 1997; nach Einweisung in die Planstelle ernannte ihn die Beklagte mit Urkunde vom 22. Februar 2016 zum Technischen Postbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 vzt). Bereits im Jahr 2003 hatte ihn die Beklagte als Transfermitarbeiter in den Betrieb Vivento versetzt und im Juni 2004 an die Bundesagentur für Arbeit abgeordnet. Dort übt er seit dem 21. Januar 2005 die Tätigkeit als Arbeitsvermittler beim Jobcenter B. aus; der Dienstposten war, worauf der Kläger die Beklagte unter dem 1. August 2006 hingewiesen hatte, nach Besoldungsgruppe A 9 /A10 bewertet.

Die dem Kläger am 2. September 2012 eröffnete dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 15.9.2011 - 31.5.2012) hob die Beklagte mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 auf und führte aus, dass sie die Beförderungsrunde 2012 nach gerichtlichen Entscheidungen, wonach das Beurteilungssystem nicht rechtssicher ausgestaltet sei, beendet habe. Eventuell ergangene Konkurrentenmitteilungen seien gegenstandslos. Die dem Kläger am 10. März 2015 übermittelte dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 1.6.2011 - 31.10.2013; Gesamturteil „Rundum zufriedenstellend“ in der Ausprägung „++“) hob die Beklagte auf (Widerspruchsbescheid vom 7.1.2016). Daraufhin nahm der Kläger die gegen die Beurteilung erhobene Klage zurück (B 5 K 15.631; Einstellungsbeschluss vom 3.2.2016).

Unter dem 26. Juni 2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihn in der aktuellen Beförderungsrunde nicht habe befördern können. Er werde auf der Beförderungsliste „Vivento Zuw_öD“ nach A 9_vz mit dem Ergebnis „Rundum zufriedenstellend ++“ geführt. Für die Beförderung nach A 9_vz stünden 169 Planstellen auf der 637 Beförderungsbewerber umfassenden Beförderungsliste zur Verfügung. Es könnten daher nur mit mindestens „Gut Basis“ bewertete Bewerber befördert werden. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch (Schreiben vom 15.7.2015). Auf Antrag des Klägers gab das Verwaltungsgericht der Beklagten mit rechtskräftigem Beschluss vom 24. November 2015 (B 5 E 15.488) im Wege der einstweiligen Anordnung auf, zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 solange freizuhalten, bis über den Widerspruch des Klägers vom 15. Juli 2015 gegen den Bescheid vom 26. Juni 2015 bestandskräftig entschieden worden sei; im Übrigen lehnte es den Antrag ab.

2. Bereits mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2014 und vom 25. August 2014 hatte der Kläger Widerspruch zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen der Beförderungsrunden 2005 bis 2011 erhoben und begründet. Die letzten dienstlichen Beurteilungen seien - nach Aufhebung der Beurteilung 2012 - in den Jahren 2003 und 2010 erfolgt, so dass eine rechtswidrige, siebenjährige Beurteilungslücke (2003 - 2010) bestehe. Die Beklagte habe nach Wartezeit befördert und verkannt, dass der Kläger sich auch im Status der Abordnung auf dem ihm übertragenen höherwertigen Dienstposten habe bewähren können und bei Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen gewesen sei. Zudem habe die Beklagte ihre Informationspflichten gegenüber unterlegenen Konkurrenten verletzt, indem sie diese nicht vor Vornahme von Beförderungen unterrichte habe. Eine flächendeckende Unterrichtung sei erst im Dezember 2011 betreffend die Beförderungsrunde 2012 erfolgt. Die Rechtsverfolgung sei durch die Verletzung des Informationsanspruchs erschwert worden.

3. Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 31. Dezember 2014, erhob der Kläger Klage und beantragte,

1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 31. Dezember 2005, hilfsweise zum 31. Dezember 2006, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2007, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2008, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2009, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2010, höchst hilfsweise zum 31. Dezember 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre und

2. die Hinzuziehung im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung wird vorgetragen: Die Beklagte habe den Kläger nie über Beförderungen unterrichtet. Er habe weder Konkurrentenmitteilungen erhalten, noch Grund zur Nachfrage gehabt, weil er auf ein rechtmäßiges Handeln der Beklagten vertraut habe. Dieses Vertrauen sei erstmals im Frühjahr 2013 enttäuscht worden, als er von der Aufhebung der Beförderungsrunde 2012 erfahren habe. Nach anwaltlicher Beratung habe er Widerspruch erhoben. Grundlage für den Schadensersatzanspruch sei eine schuldhafte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Aufgrund der Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten bei der Bundesagentur für Arbeit gehöre er zum berechtigten Personenkreis. Die Beklagte haben ihn fehlerhaft nicht mitberücksichtigt, weil er - angeblich - keinen höherwertigen Dienstposten inne gehabt habe. Abzustellen sei auf den bei der Bundesagentur für Arbeit innegehabten Dienstposten. Unabhängig davon stelle die Wertigkeit des bekleideten Dienstpostens kein rechtmäßiges Kriterium dar. Zudem habe die Beklagte damals höherwertige Dienstposten nicht nach dem Leistungsprinzip vergeben, sondern teilweise allein nach Wartezeit befördert; das verletze den Grundsatz der Bestenauslese. Die Rechtsverletzungen seien für die Nichtbeförderung kausal. Die Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs sei nicht mehr möglich, weil dem Dienstherrn mehrfach verschränkte Rechtsfehler vorzuwerfen seien und dieser keine rechtmäßige Handlungsalternative aufzeigen könne. Fehler seien nicht nur bei der Auswahlentscheidung, sondern auch auf Beurteilungsebene erfolgt. Die Beklagte habe den Kläger bis zum Jahr 2011 überhaupt nicht mehr beurteilt. Es greife eine Beweislastumkehr. Es reiche aus, wenn der Kläger aufzeige, dass eine Beförderung möglich gewesen wäre. Der Kläger habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsbehelfs abzuwenden, weil keine Konkurrentenmitteilungen erfolgt seien. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Der Kläger habe bis heute keine Kenntnisse über den Ablauf der Beförderungsrunden und die Gründe für seine Nichtberücksichtigung.

Mit Schriftsatz vom 5. März 2015 führte die Beklagte aus, nach der bis 2012 geltenden Richtlinie sei Voraussetzung für eine Beförderung gewesen, dass der einem Beamten förmlich übertragene Regelarbeitsplatz eine mindestens dem Beförderungsamt entsprechende Beamtenbewertung tragen müsse. Im Zeitpunkt seiner Versetzung zu Vivento im Jahr 2003 habe er ein Statusamt nach A 8 innegehabt. Der ihm dort übertragene Dienstposten sei ebenfalls nach A 8 bewertet. Mangels Übertragung eines höherwertigen Postens habe man ihn in keine Beförderungsliste aufnehmen müssen. Dass der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit später möglicherweise eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt habe, sei unter Geltung der Beförderungsrichtlinie unbeachtlich, weil man ihm diese Tätigkeit nicht förmlich übertragen habe. Der Kläger sei bis zum Jahr 2003 in den vollen Dienstbetrieb bei der Beklagten eingebunden gewesen und habe sich von der Beförderungsrichtlinie Kenntnis verschaffen können. Zudem hätte er auch über seine Betreuungsdienststelle jederzeit Informationen über die Beförderungssituation einholen können. Sein Begehren gehe schon durch Zeitablauf ins Leere, weil er erstmals im Jahr 2014 Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung für die Jahre 2005 bis 2011 geltend gemacht habe.

Mit Schriftsätzen vom 17. März 2015 und vom 12. Mai 2016 trugen die Prozessbevollmächtigten des Klägers ergänzend vor, die Beklagte habe entgegen ihrer Dokumentationspflicht keine Auswahlvorgänge vorgelegt. Dem Kläger sei ein höherwertiger Dienstposten übertragen gewesen. Es habe aber ständiger Praxis der Beklagten entsprochen, im Rahmen der Abordnung übertragene höherwertige Dienstposten - soweit überhaupt bekannt - bei Beförderungsentscheidungen nicht zu berücksichtigen. Dieses Verfahren verletze die Bewerbungsverfahrensansprüche des Klägers und löse Schadensersatzansprüche aus, die auch nicht verwirkt seien. Der Kläger sei seit seiner Abordnung nicht mehr in den Dienstbetrieb der Beklagten eingebunden gewesen. Die Verschaffung von Informationen über die Beförderung von Konkurrenten sei eine Bringschuld der Beklagten.

Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2015 beantragte die Beklagte,

die Klage abzuweisen,

und trug vor, der Kläger sei in einem extremen Ausmaß untätig geblieben. Ihm habe nicht verborgen bleiben können, wie sich Beförderungssituation und -verfahren bei der Beklagten darstellten. Es sei ihm zumutbar gewesen, von seiner Personalstelle die notwendigen Informationen einzuholen. Der Kläger habe nicht einmal anlässlich der „Turbulenzen“ der Beförderungsaktion 2011/2012 bei der Beklagten wegen der Beförderung nachgefragt, sondern erst im März 2014 über seinen Prozessbevollmächtigten mittels eines Widerspruchs.

Mit Schriftsätzen vom 18. April 2016 und vom 12. Mai 2016 erklärten die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

4. Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Über die Streitsache konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

2. Die als Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO zulässige Klage hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

a) Soweit der Kläger begehrt, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 31. Dezember 2005 bzw. hilfsweise zum Ende des Jahres 2006, 2007, 2008, 2009 oder 2010 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre, hat die Klage in der Sache keinen Erfolg. Dabei kann offenbleiben, ob dem Kläger für einen der genannten Zeiträume überhaupt dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu steht, weil die Beklagte insoweit zu Recht mit Schriftsatz vom 5. März 2015 jedenfalls sinngemäß die Einrede der Verjährung erhoben hat.

Auf die Verjährung beamtenrechtlicher Schadensersatzansprüche finden, weil spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts fehlen, die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend Anwendung (BVerwG U. v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472/1476). Nach dem seit der Schuldrechtsmodernisierung ab dem 1. Januar 2002 geltenden Recht beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) drei Jahre. Diese beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Dass der Gläubiger aus dieser Kenntnis auch die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt (BVerwG U. v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472/1476; BayVGH B. v. 18.11.2015 - 6 ZB 15.1855 - juris Rn. 19).

Gemessen daran begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) für den Anspruch des Klägers, Schadensersatz wegen einer Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2005 zu erhalten, mit dem 1. Januar 2006 und endete am 31. Dezember 2008. Zu diesem Zeitpunkt besaß der Kläger, wie sich aus seinem Schreiben an die Beklagte vom 1. August 2006 zweifelsfrei ergibt, auch hinreichende Kenntnis von dem Umstand, dass er tatsächlich einen höherwertigen Dienstposten inne hatte und dass diese Tatsache auch dienstrechtliche Konsequenzen haben könnte. Gründe für eine vorherige Ablaufhemmung sind weder erkennbar noch geltend gemacht. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehren würden, sich auf die Verjährung zu berufen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. BayVGH B. v. 18.11.2015 - 6 ZB 15.1855 - juris Rn. 19; VGH BW U. v. 30.9.2014 - 4 S 1918.13 - juris Rn. 21). Vorliegend hat der Kläger aber erst mit Widerspruch vom 10. März 2014 den Schadensersatzanspruch bei der Beklagten geltend gemacht und mit seinem am 31. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Dementsprechend sind auch die jeweils hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche für die Jahre 2006, 2007, 2008, 2009 und 2010 verjährt, weil die Verjährungsfrist bereits vor Widerspruchserhebung, d. h. für das letztgenannte Jahr am 31. Dezember 2013 geendet hatte.

b) Soweit der Kläger begehrt, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 31. Dezember 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre, steht ihm der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu.

Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerwG U. v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361/363; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 21). Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt; der Schadensersatzanspruch ist auch weder verjährt noch verwirkt.

aa) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Hinblick auf dessen leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl bei Vergabe von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 9 mehrfach, so beispielsweise in der Beförderungsrunde des Jahres 2009 (Zuweisung der Beförderungsstellen zum 1. März 2009) verletzt.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger - auch ohne dessen eigenes Tätigwerden - von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren hätte einbeziehen müssen (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 25; B. v. 24.11.2015 - 1 B 884/15 - juris Rn. 39).

Ferner fällt ins Gewicht, dass nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Auswahl von Bewerbern für öffentliche Ämter nur Kriterien zugrunde gelegt werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Leistungsvergleich hat anhand aussagekräftiger, d. h. hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen stattzufinden. Weil Dienst- und Lebensalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten zählen, ist deren Berücksichtigung nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Richtlinien, die Beförderungen von einem Mindestdienstalter abhängig machen und somit gewisse Wartezeiten implizieren, sind nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie zu einer sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes führen. Das ist nur dann der Fall, wenn die Wartezeit eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt ermöglicht; Wartezeiten dürfen mithin nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1687; BVerwG U. v. 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147/150 f.; OVG NRW U. v. 22.6.2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 27). Zudem ist der Dienstherr gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verpflichtet, einem bei der Vergabe von Beförderungsstellen unterlegenen Beamten rechtzeitig über Ergebnis und Begründung der Auswahlentscheidung zu informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen (BVerfG B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102/112; BVerwG U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 29).

Gemessen daran hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zumindest in zweifacher Hinsicht verletzt. Sie hat für den Kläger keine dienstliche Beurteilung erstellt, so dass es schon in der Vergangenheit an einer Grundlage für die Vergabe der streitigen Beförderungsstellen nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes gefehlt hat. Die Beklagte hat vielmehr ausweislich der von ihr vorgelegten Akten und des unwidersprochen gebliebenen Sachvortrags der Klägerseite Beförderungsstellen nach Ableistung von Mindestwartezeiten vergeben. Eine solche Beförderungspraxis verstößt aber gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsatz der Bestenauslese (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 31 ff.; OVG NRW B. v. 18.6.2015 - 1 B 146/15 -, juris Rn. 4 ff.; OVG NRW U. v. 22.6. 2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61).

Darüber hinaus hat die Beklagte es in früheren Beförderungsrunden ausweislich der vorgelegten Personalakte und nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag des Klägers auch unterlassen, Konkurrentenmitteilungen an den Kläger zu versenden. Einer solchen Mitteilung hätte es im Übrigen selbst bei dem von der Beklagten praktizierten Wartezeitensystem bedurft, weil der Beginn und etwaige Unterbrechungen der Wartezeit der Beförderungsaspiranten und demzufolge ihr Ranglistenplatz durchaus umstritten sein können (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 37).

bb) Das Verhalten der Beklagten bzw. der für sie handelnden Mitarbeiter war auch jedenfalls fahrlässig. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts, d. h. der Dienstherr hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Die für Auswahlentscheidungen Verantwortlichen haben mithin die Sach- und Rechtslage gewissenhaft zu prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung zu bilden. Sie haben in diesem Rahmen die höchstrichterliche Rechtsprechung auszuwerten und sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1687 f.; BVerwG U. v. 26.1.2012, BVerwGE 141, 361/371 f.; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 38 ff.).

Gemessen daran hat die Beklagte die o.g. Rechtsverstöße jedenfalls fahrlässig begangen. Denn die für die Auswahlentscheidungen verantwortlichen Mitarbeiter hätten bei sorgfältiger Prüfung erkennen müssen, dass Beförderungsentscheidungen auf der Grundlage von Beurteilungen zu treffen sind und dass die Vergabe von Beförderungsstellen anhand des Kriteriums des allgemeinen Dienstalters nicht im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG steht. Denn diese Punkte waren frühzeitig in der Rechtsprechung geklärt (BVerwG U. v. 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147/151; OVG NRW, U. v. 22.6.2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 42 f.). Zudem war in der Rechtsprechung geklärt, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilen muss (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178/1179; BVerwG U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 44).

Darüber hinaus war der Beklagten spätestens seit dem Schreiben des Klägers vom 1. August 2006 auch bekannt, dass der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit seit dem 21. Januar 2005 mit höherwertigen Aufgaben betraut war. Sie hat allerdings weder nähere Informationen eingeholt noch diesen Umstand zum Anlass genommen, den Kläger nachfolgend in die anstehenden Beförderungsrunden einzubeziehen. Zudem setzt sich auch die auf das oben genannten Schreiben ergangene Antwort der Beklagten vom 18. September 2008 mit dem Anliegen des Klägers nicht sachgerecht auseinander.

cc) Durch den Umstand, dass er nicht schon früher in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert wurde, ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden.

dd) Die oben dargelegten Rechtsverletzungen sind auch ursächlich für den Schaden des Klägers.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, ist ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung begründet, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung. Insoweit hat das Gericht den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1688 f.; BVerwG U. v. 26.1. 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/372; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 47 ff.).

Angesichts der oben dargestellten erheblichen schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten und des sich daraus ergebenden Fehlers kann eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs allerdings nicht mehr erfolgen. Es kann (hypothetisch) weder festgestellt werden, dass der Kläger bei einer unterstellt rechtmäßigen Auswahlentscheidung voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre, noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich in der Konkurrenz durchgesetzt hätte.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Darlegung und Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs in Fallkonstellationen wie der Vorliegenden desto schwieriger ist, je fehlerhafter das Auswahlverfahren - sei es aufgrund einer Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler, sei es durch das Fehlen einer vom Dienstherrn verfolgten rechtmäßigen Handlungsalternative - im konkreten Fall gewesen ist. In solchen Fällen kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (BVerwG U. v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/373; OVG NRW U. v. 2.2.2015 - 1 A 596/12 - juris, Rn. 51; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - Juris Rn. 50).

Gemessen daran, ist vorliegend der Prognosemaßstab anzuwenden, wonach der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest eine reelle Beförderungschance gehabt haben muss. Denn die Beklagte hat für die Vergabe der Beförderungsstellen von vornherein keinen rechtmäßigen Weg eingeschlagen und demgemäß keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt. Zudem liegt eine Verschränkung von Rechtsfehlern vor. Die Beklagte hat ihre Vergabeentscheidung nämlich nicht an dem Prinzip der Bestenauslese ausgerichtet, sondern an dem mit Art. 33 Abs. 2 GG als Hauptkriterium nicht zu vereinbarenden Kriterium des allgemeinen Dienstalters.

Infolgedessen hat die Beklagte - auch für den Kläger - in der Folge darauf verzichtet, dienstliche Beurteilungen bzw. Beurteilungssurrogate zu erstellen, die Grundlage für Beförderungsentscheidungen am Maßstab des Leistungsgrundsatzes hätten sein können. Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, dass die Beklagte die aus dem Fehlen von Beurteilungen resultierende Lücke anderweitig hätte schließen können, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es ist damit nicht möglich, hinreichend belastbare Feststellungen über den Kausalverlauf bei einem hypothetisch am Leistungsgrundsatz ausgerichteten rechtmäßigen Beförderungsverfahren der Beklagten zu treffen (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 55). Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger - spätestens ab der Beförderungsrunde 2009 - die erforderliche reelle Chance auf eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9 hatte.

Hierfür spricht, dass der Kläger jahrelang ohne erkennbare Beanstandungen auf einem Dienstposten eingesetzt worden ist, dessen Wertigkeit gemäß seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben im Bereich A 9/A 10 und damit deutlich über seinem Statusamt (seinerzeit A 8) lag. Damit steht gleichzeitig auch seine erfolgreiche Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten (vgl. § 7 Abs. 2 PostLV vom 22.6.1995 (BGBl. I, 868) in der seinerzeit gültigen Fassung von § 56 Abs. 41 Nr. 6 der Bundeslaufbahnverordnung vom 12.2.2009 (BGBl. I, 284)) fest.

Aus der Personalakte oder den weiteren Verwaltungsvorgängen ist nichts ersichtlich, was der Möglichkeit entgegenstünde, dass der Kläger bei rechtmäßiger Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens ausgewählt worden wäre. Auf die für den Kläger ab dem Jahr 2011 erstellten Beurteilungen darf schon deswegen nicht abgestellt werden, weil Beurteilungen von Bewerbern, die spätere Erkenntnisse aufnehmen, bei der Betrachtung der hypothetischen Kausalität nicht einbezogen werden dürfen (BVerwG U. v. 30.10.2013 - 2 C 23.12 - NVwZ 2014, 676/679; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 56).

ee) Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft versäumt, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nur verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat. Das - vorsätzliche oder fahrlässige - Unterlassen einer solchen Schadensabwendung kann dem Bewerber jedoch dann nicht vorgeworfen werden, wenn der Dienstherr es - wie hier - unterlassen hat, ihn über das Ergebnis einer Auswahlentscheidung zu informieren (BVerwG, U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 58 f.).

ff) Der Kläger kann den somit bestehenden Schadensersatzanspruch auch in diesem Verfahren geltend machen, weil der Anspruch weder verjährt noch verwirkt ist.

Auf eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs kann sich die Beklagte nicht berufen. Soweit der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2011 geltend macht, begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist am 1. Januar 2012 und endete am 31. Dezember 2014. Vorliegend hat der Kläger mit Widerspruch vom 10. März 2014 den Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten geltend gemacht und mit seinem am 31. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz innerhalb der Verjährungsfrist Klage erhoben.

Darüber ist der vorgenannte Schadensersatzanspruch auch nicht verwirkt. Insoweit genügt nicht der bloße Zeitablauf, sondern es müssen Umstände hinzukommen, nach denen sich der andere Teil darauf einrichten konnte, der Berechtigte werde das Recht nicht mehr geltend machen (vgl. BVerwG U. v. 29.8.1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33/36). Abgesehen davon, dass es zur Überzeugung des Gerichts im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2011 bereits am Vorliegen des sog. Zeitmoments fehlt, sind auch Umstände im o.g. Sinne nicht ersichtlich, weil die Untätigkeit dem Kläger nicht subjektiv zugerechnet werden kann. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger von der Beklagten keine Informationen über die durchgeführten Beförderungsrunden und insbesondere auch keine Konkurrentenmitteilungen erhalten hatte, kann ihm - bei Anwendung der Verwirkungsgrundsätze - kein treuwidriges Verhalten zur Last gelegt werden (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 60 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und stützt sich, was den jeweiligen Kostenanteil angeht, auf folgende Erwägung: Der Kläger ist zwar mit seinem weitergehenden Antrag (Schadensersatz bereits ab dem 31.12.2005) unterlegen. Auch wenn der Kläger nur mit seinem (letzten) Hilfsantrag (Schadensersatz ab dem 31.12.2011) obsiegt hat, war im Rahmen der Entscheidung des Gerichts über die Kostenquotelung aber auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seinem bei Klageerhebung in die Zukunft gerichteten Schadensersatzanspruch obsiegt hat, weil er - abgesehen von den dienst- und versorgungsrechtlichen Ansprüchen - besoldungsrechtlich nunmehr so zu stellen ist, als ob er bereits ab dem 31. Dezember 2011 und nicht erst mit Urkunde vom 22. Februar 2016 in die Besoldungsgruppe A9 befördert worden wäre.

4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil das Verfahren schwierige Sach- und Rechtsfragen aufwarf und dem Kläger daher nicht zugemutet werden konnte, das Widerspruchsverfahren selbst zu betreiben.

5. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).

6. Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 1, § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 124 und § 124a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Stellung des Antrags auf Zulassung der Berufung beim Verwaltungsgericht erster Instanz. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in den § 3 und § 5 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz bezeichneten Personen und Organisationen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

einzureichen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufung nur zuzulassen ist,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 20.069,94 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung stützt sich, weil der Kläger Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung begehrt, auf § 52 Abs. 5 Satz 4 i. V. m. Sätze 1 bis 3 GKG (vgl. Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.5./1.6.2013 beschlossenen Änderungen). Demnach beträgt der Streitwert die Hälfte des Jahresbetrags der Monatsbezüge aus der Besoldungsgruppe A 9 (3.344,99 Euro x 12 = 40.139,88 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Streitwertbeschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth, oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Beschlusses eingelegt werden. Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

eingeht.

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 im Bereich „Vivento Zuw_öD“ solange freizuhalten, bis über den Widerspruch des Antragstellers vom 15. Juli 2015 gegen den Bescheid vom 26. Juni 2015 bestandskräftig entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu einem Drittel und die Antragsgegnerin zu zwei Dritteln.

3. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens.

Der 1961 geborene Antragsteller steht als Beamter im Amt eines Technischen Fernmeldehauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) im Dienst der Antragsgegnerin bei der Deutschen Telekom AG. Er wurde im Jahr 2003 in den Betrieb Vivento versetzt und ab Juni 2004 zunächst an die Bundesagentur für Arbeit /ARGE /Jobcenter abgeordnet. Später wurde ihm seine jetzige Tätigkeit als Arbeitsvermittler beim Jobcenter ... zugewiesen. Dieser Dienstposten ist nach Besoldungsgruppe A 9 /A10 bewertet.

Bei seiner letzten dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 01.06.2011 bis 31.10.2013 wurde der Antragsteller mit dem Gesamturteil „Rundum zufriedenstellend“ in der Ausprägung „++“ bewertet. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 11. Mai 2015 Widerspruch eingelegt, über den bislang nicht entschieden ist. Diesbezüglich betreibt der Antragsteller ein Verwaltungsstreitverfahren in Form einer Untätigkeitsklage, welches unter dem Aktenzeichen B 5 K 15.631 geführt wird.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er in der aktuellen Beförderungsrunde nicht habe befördert werden können. Er werde auf der Beförderungsliste „Vivento Zuw_öD“ nach A 9_vz mit dem Ergebnis „Rundum zufriedenstellend ++“ geführt. Für die Beförderung nach A 9_vz stünden insgesamt 169 Planstellen auf der 637 Beförderungsbewerber umfassenden Beförderungsliste zur Verfügung. Es könnten daher nur Bewerber befördert werden, die mit mindestens „Gut Basis“ bewertet worden seien. Das Schreiben ging dem Antragsteller am 9. Juli 2015 zu.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 15. Juli 2015 ließ der Antragsteller gegen die Ablehnungsmitteilung Widerspruch erheben.

Mit Telefax vom gleichen Tag beantragte der Bevollmächtigte des Antragstellers beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth zunächst,

im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) der Antragsgegnerin zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9 Konkurrentinnen und Konkurrenten des Antragstellers auf der Beförderungsliste „Vivento Zuw_öD“ zu befördern, die mit dem Gesamturteil „gut Basis“ und „gut +“ bewertet wurden, solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Zur Begründung wird ausgeführt, ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ergebe sich bereits aus dem Grundsatz der Ämterstabilität, wonach eine Beförderung nach Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Dem Antragsteller stehe auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, welcher sich zumindest aus der Rechtswidrigkeit seiner eigenen dienstlichen Beurteilung ergebe. Diese sei schon deshalb rechtswidrig, weil die Erkenntnisse der Beurteiler nicht den gesamten Beurteilungszeitraum vom 01.06.2011 bis 31.10.2013 abdeckten. Weiter sei die gegenüber seinem Statusamt höherwertige Tätigkeit des Antragstellers unzureichend bei der Beurteilung berücksichtigt worden. Es hätte ein hinreichender Aufschlag sowohl bei den Einzelmerkmalen als auch bei der Gesamtnote erfolgen müssen. Eine entsprechende Auseinandersetzung damit sei nicht erfolgt. Weiter sei zu prüfen, inwieweit bei den Beurteilungen der Konkurrenten gleiche Maßstäbe angelegt worden seien und eine entsprechende Kompatibilität herbeigeführt worden sei. Auf die Begründung des gegen die Beurteilung erhobenen Widerspruchs werde verwiesen. Darin macht der Antragsteller u. a. geltend, die beim Jobcenter erstellten Beurteilungsbeiträge seien mit dem bei der Telekom geltenden Beurteilungssystem nicht kompatibel, da dort im Rahmen des Leistungs- und Entwicklungsdialogs andere Kriterien maßgebend seien. Das Beurteilungssystem sei aufgrund verschiedener Notenskalen bei den Einzelmerkmalen bzw. beim Gesamturteil nicht nachvollziehbar und intransparent. Darüber hinaus erschließe sich die Bildung der Planstellenlisten für die Aufteilung der verfügbaren Planstellen auf die einzelnen Betriebe des Konzerns Deutsche Telekom AG nicht. Da zumindest offen sei, wie eine rechtmäßige Auswahlentscheidung ausfallen würde und die Auswahl des Antragstellers zumindest möglich erscheine, sei ein Anordnungsanspruch gegeben.

Die Antragsgegnerin nahm mit Telefax vom 23. Juli 2015 zu dem Antrag Stellung und beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anspruch auf Beförderung stehe ihm nicht zu. Die vom Antragsteller als nicht nachvollziehbar gerügte Verteilung der Planstellen auf „Unterlisten“ sei Ausfluss der nur eingeschränkt überprüfbaren Organisationshoheit des Dienstherrn und rechtfertige sich aus der großen Anzahl von Beamten in Vivento, welche in einer Vielzahl unterschiedlicher Bereiche tätig seien. Die Beförderungsentscheidung sei auf Grundlage des neuen Beförderungs- und Beurteilungssystems der Deutschen Telekom AG mit den entsprechenden Beförderungs- und Beurteilungsrichtlinien erfolgt, welches nach Maßgabe der Erkenntnisse aus zurückliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren neu aufgestellt worden und zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung gebilligt worden sei. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei durch die zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler erfolgt, welche sich aus Anlage 2 der Beurteilungsrichtlinien ergäben. Die Einwendungen des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung gingen ins Leere. So lägen zwei Stellungnahmen des Jobcenters vor, die den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckten. Da die Beurteilung ein Akt wertender Erkenntnis sei, verbleibe den Beurteilern ein entsprechender Beurteilungsspielraum, so dass keine arithmetisch-mathematischen Verfahren zur Anwendung kämen. Die Höherwertigkeit der vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeit sei sowohl bei Einzelmerkmalen als auch im Gesamturteil berücksichtigt worden. Vorliegend sei keine derart eklatante Höherwertigkeit gegeben, dass der Antragsteller zwingend mit „Gut Basis“ zu beurteilen sei.

Mit Schriftsatz vom 2. September 2015 führte der Antragstellerbevollmächtigte aus, es fehle an einer Dokumentation, wer die finale Auswahlentscheidung zu welchem Zeitpunkt getroffen habe. Die Aufteilung der Planstellen auf verschiedene Beförderungslisten bei Vivento sei willkürlich erfolgt. Hinsichtlich der Beurteilerzuständigkeit ergebe sich aus den vorgelegten Beurteilungsrichtlinien nicht, wann diese von wem unterzeichnet worden seien. Die Anlage 2 hierzu sei nicht vollständig, so dass sich die Beurteilerzuständigkeit nicht daraus ergebe. Es seien verschiedene Versionen der Beurteilungsrichtlinien vorhanden, zwischen denen durchaus Unterschiede bestünden, insbesondere hinsichtlich der Beurteilerzuständigkeit in Anlage 2. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers stamme vom 5./6. März 2015; zu diesem Zeitpunkt hätten die vorgelegten Beurteilungsrichtlinien vom 19. Juni 2015 noch gar nicht existiert. Die Stellungnahmen des Jobcenters basierten auf dem sog. Leistungs- und Entwicklungsdialog der Bundesagentur für Arbeit, für welchen es eigene Maßstäbe und Formblätter gebe. Ausführungen zu einem Transfer auf die bei der Deutschen Telekom geltenden Beurteilungsmaßstäbe und -kriterien lasse die Beurteilung des Antragstellers vermissen. Weiter fehle es an einem hinreichenden Aufschlag aufgrund der Höherwertigkeit der vom Antragsteller wahrgenommen Aufgaben. Mit weiteren Schriftsätzen führte der Antragstellerbevollmächtigte aus, die Beurteilung des Antragstellers nehme zu wenig Bezug auf sein Statusamt. Nach dem Leitfaden für Führungskräfte in Anlage 4 der Beurteilungsrichtlinien hätten diese bei ihrer Stellungnahme das Statusamt unberücksichtigt zu lassen. Demgegenüber stelle Ziffer 6 der Beurteilungsrichtlinien für die Beurteiler sowohl auf das statusrechtliche Amt als auch auf die konkrete Tätigkeit ab, wobei das Verhältnis des Maßes der Berücksichtigung bei der Beurteilung offenbleibe. Es bestehe weiter die Notwendigkeit, dass die Beurteiler der Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten durch entsprechend umfangreiche Würdigung der allein am Arbeitsposten orientierten Stellungnahmen der Führungskräfte Rechnung tragen. Darüber hinaus sei in Konstellationen, in denen laufbahnfremde Aufgaben wahrgenommen würden - wie dies beim Antragsteller der Fall sei - eine Auseinandersetzung der Beurteiler hiermit erforderlich. Schließlich sei das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin intransparent, da keine Kriterien bezüglich der Vergabe der Notenstufen, der Ausprägungen sowie insbesondere bezüglich des Übergangs von einer fünfstufigen Bewertungsskala bei den Einzelmerkmalen zu einer sechsstufigen Skala beim Gesamturteil vorhanden seien. Die Auswahlentscheidung sei vorliegend nicht durch den Vorstand bzw. die Leitung des Betriebes Civil Servant Services /Social Matters (CSM) vorgenommen worden und daher rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin trug demgegenüber vor, die Zuständigkeiten seien entsprechend den geltenden Regeln eingehalten worden. Oberster Dienstvorgesetzter der Telekom-Beamten sei der Vorstand der Deutschen Telekom AG. Die Befugnis eines Dienstvorgesetzten unterhalb des Vorstandes und die Ernennungsbefugnis seien auf die Leitung der Abteilung CSM des Betriebs Civil Servants Services/Social Matters/Health & Safety (CSH - CSM) übertragen worden. Diese habe die Befugnis zur Bearbeitung allgemeiner dienst- und beamtenrechtlicher Angelegenheiten weiter delegiert. Die vom Antragsteller gerügte Aufteilung der Beamten in Vivento auf verschiedene Planstellenlisten sei aufgrund der großen Zahl an zu beurteilenden Beamten notwendig gewesen, um die Beurteilungen rechtzeitig abschließen zu können. Hinsichtlich der Zuständigkeit der Beurteiler sei zu bemerken, dass die zum 31. Oktober 2013 in Kraft getretene Beurteilungsrichtlinie insoweit als Rechtsgrundlage diene. Im Laufe der Zeit seien Aktualisierungen erforderlich geworden, um den Gegebenheiten Rechnung zu tragen. So habe die Zahl der Beurteiler für eine Beurteilungsaktion solchen Ausmaßes nicht ausgereicht. Darüber hinaus sei die Anlage 2 der Beurteilungsrichtlinie auch wegen Personalfluktuationen aufgrund der verstärkten Inanspruchnahme des Vorruhestandes anzupassen gewesen. Der Einwand fehlender Kompatibilität der Beurteilungssysteme von Bundesagentur und Telekom mit der Rüge unzureichender Bezugnahme auf das Statusamt treffe nicht zu. Die Beamten bei der Deutschen Telekom AG seien bei einer Vielzahl von Firmen und Behörden eingesetzt, so dass die Beurteiler zahlreiche verschieden strukturierte Stellungnahmen der unmittelbaren Vorgesetzten in den Beurteilungen zu berücksichtigen hätten. Sie seien in der Lage, diese Stellungnahmen am Statusamt der Beurteilten zu spiegeln, was auch hier erfolgt sei. Die vorliegend geringfügige Höherwertigkeit der Tätigkeit des Antragstellers sei durch Vergabe der Ausprägung „++“ hinreichend berücksichtigt worden. Schwerwiegende Systemfehler enthalte das Beurteilungsverfahren der Antragsgegnerin nicht. Auch der Vorwurf, das Beurteilungssystem sei mangels hinreichender Bestimmtheit des Übergangs von einer fünfstufigen zu einer sechsstufigen Notenskala intransparent, sei zurückzuweisen. Durch die Rechtsprechung sei entschieden, dass hinreichende Vorgaben zur Bildung der Gesamtnote bestünden und dass es wegen des Charakters der Beurteilung als einzelfallbezogenes Werturteil insbesondere nicht zulässig sei, diese anhand schematischer Rechenformeln zu ermitteln.

Mit Schriftsatz vom 12. November 2015 passte der Antragsteller seinen Antrag auf einen Vorschlag der Antragsgegnerin bezüglich einer Reduzierung möglicher Beiladungen dahingehend an, dass nunmehr beantragt wird,

im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Antragsgegnerin zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9 Konkurrentinnen und Konkurrenten des Antragstellers auf der Beförderungsliste „Vivento Zuw_öD“ zu befördern, die mit dem Gesamturteil „Gut Basis“ bewertet wurden, solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

1. Der zulässige Antrag hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, unerlässlich erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. § 123 Abs. 1 VwGO setzt also ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse einer Wahrung des behaupteten streitbefangenen Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

a) Ein Anordnungsgrund ergibt sich in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten wie der vorliegenden in der Regel bereits daraus, dass die einmal vollzogene Beförderung von Konkurrenten wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Lediglich in Fällen, in denen der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten effektiv wahrzunehmen, besteht die Möglichkeit der Aufhebung einer erfolgten Ernennung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102 - juris Rn. 27). Entsprechend dem Regelfall hat der Antragsteller vorliegend einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nach summarischer Prüfung unter Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs ergangen ist.

aa) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, so dass für öffentliche Ämter die Besetzung nach dem Leistungsprinzip gilt. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung beurteilungs- und ermessensfehlerfrei entscheidet (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - BVerwGE 145, 112 - juris Rn. 23). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab gilt sowohl im Hauptsacheverfahren als auch im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht über das hinausgehen dürfen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (BVerwG, a.a.O, Rn. 22; BVerfG-K, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 - Rn. 14). Im Rahmen der vom Dienstherrn unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - NVwZ-RR 2012, 71/72; BayVGH, B. v. 27.10.2015 - 6 CE 15.1849 - juris Rn. 10; BayVGH, B. v. 17.4.2013 - 6 CE 13.119 - juris Rn. 11 m. w. N.).

Dienstliche Beurteilungen, die darüber befinden, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, stellen einen von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis dar, so dass sich die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Die gerichtliche Prüfung erstreckt sich daher auch auf die Kontrolle, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie sonst mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (st. Rspr., etwa BVerwG, U. v. 27.11.2014 - 2 A 10/13 - BVerwGE 150, 359 - juris Rn. 14; BVerwG, U. v. 24.11.2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 m. w. N.; BVerwG, U. v. 11.12.2008 - 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 11).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung, wie sie im Ablehnungsschreiben vom 26. Juni 2015 zum Ausdruck kommt, bei summarischer Prüfung in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt als rechtswidrig. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist rechtswidrig, da sie die Wahrnehmung einer gegenüber dem Statusamt höherwertigen, laufbahnfremden Tätigkeit des Antragstellers sowie bestehende Unterschiede der angewandten Beurteilungssysteme nicht hinreichend berücksichtigt.

(1) Der Antragsteller ist Technischer Fernmeldehauptsekretär (Bes.Gr. A 8) und strebt eine Beförderung zum Technischen Postbetriebsinspektor (Bes.Gr. A 9) an. Diese Ämter gehören der Laufbahn des mittlerer fernmeldetechnischen Dienstes bzw. des mittleren technischen Postverwaltungsdienstes (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 2 Postlaufbahnverordnung - PostLV) an. Beschäftigt ist der Antragsteller demgegenüber im Rahmen seiner Zuweisung zum Jobcenter ... als Arbeitsvermittler, wobei diese Tätigkeit dort nach Besoldungsgruppe A 9 /A 10 bewertet ist.

Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des Bayer. Verwaltungsgerichtshofs an, der zufolge eine höherwertige Beschäftigung im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung hinreichend berücksichtigt werden muss. In seinem Beschluss vom 10. November 2015 (Az. 6 CE 15.2233) führt das Gericht aus:

„Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich wahrgenommenen Arbeitspostens auseinander […], muss der Beurteiler im Beurteilungssystem der Telekom diesen Umstand bei dem Rückgriff auf die allein am Arbeitsposten ausgerichtete Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft gesondert berücksichtigen. Denn es besteht der allgemeine Erfahrungssatz, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, B. v. 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - NVwZ 2013, 573 Rn. 13; BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 52). Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der die Aufgaben eines Dienst- und Arbeitspostens „gut“ erfüllt, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht, die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter oder besserer Weise erfüllt. Je weiter der innegehabte Dienst- und Arbeitsposten und das Statusamt auseinanderfallen, umso konkreter und ausführlicher muss sich der Beurteiler mit dieser Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen diese Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste das nachvollziehbar und plausibel begründet werden (vgl. OVG NW, B. v. 18.6.2015 - 1 B 146/15 - juris Rn. 33 ff. und B. v. 18.6.2015 - 1 B 384/15 - juris Rn. 8 ff.).“

Der Antragssteller übt vorliegend eine um bis zu zwei Besoldungsgruppen höher bewertete Tätigkeit aus. In seiner dienstlichen Beurteilung hat die wahrgenommene höherwertige Tätigkeit bei den Einzelmerkmalen „Praktische Arbeitsweise“ und „Allgemeine Befähigung“ sowie in der Begründung des Gesamtergebnisses Erwähnung gefunden. Bei den Einzelmerkmalen erschöpft sich dies in der Formel „Hier wird der Höherwertigkeit der Tätigkeit Rechnung getragen und die Bewertung auf ‚Gut‘ angehoben.“ In der Begründung des Gesamturteils wird die höherwertige Beschäftigung eingangs festgestellt und in der abschließenden Bewertung im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung aller relevanten Erkenntnisse bei der Vergabe des Prädikats „Rundum zufriedenstellend ++“ berücksichtigt. Es erscheint zumindest fraglich, inwieweit hier tatsächlich eine konkrete Auseinandersetzung der Beurteiler mit der Höherwertigkeit der vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeit stattgefunden hat. Zwar ist der Abstand zwischen Statusamt und Wertigkeit des Dienstpostens vorliegend vergleichsweise gering, dennoch wurde durch die Beurteiler nicht hinreichend begründet, warum die Höherwertigkeit gerade bei den genannten Einzelmerkmalen und nicht auch bei den übrigen Niederschlag gefunden hat. Auch erschöpft sich die Berücksichtigung in einer mehr oder weniger pauschalen, floskelhaften Wendung ohne konkreten Bezug zur Tätigkeit des Antragstellers. Eine plausible und nachvollziehbare Beschäftigung mit der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit in Bezug auf die konkreten Aufgaben und die erbrachten Leistungen des Antragstellers unter Berücksichtigung des von ihm innegehabten Statusamts lässt die dienstliche Beurteilung vermissen.

(2) Darüber hinaus setzt sie sich nicht mit dem Umstand auseinander, dass die dem Antragssteller zugewiesenen Aufgaben für ihn laufbahnfremd sind. Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 - juris Rn. 18). Die Wahrnehmung einer laufbahnfremden Tätigkeit muss somit in der dienstlichen Beurteilung des Beamten Berücksichtigung finden. Die Zuweisung laufbahnfremder Aufgaben in einem mehr als unerheblichen Umfang berührt das Amt im statusrechtlichen Sinne. Denn das statusrechtliche Amt wird nicht nur durch das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe und die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung gekennzeichnet, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Laufbahngruppe (VG Aachen, Urteil vom 20.02.2014 - 1 K 1813/11 - juris, Rn. 59 f. m. w. N.; VG Göttingen, B. v. 28.10.2015 - 1 B 231/15 - juris Rn. 30 f.). Vorliegend wird von den Beurteilern zwar erkannt, dass der Dienstposten des Antragstellers „höherwertig oberhalb seiner Laufbahn bewertet“ ist, die Laufbahnfremdheit dieser Tätigkeit wird jedoch nicht erwähnt. Die Aufgaben eines Arbeitsvermittlers sind von jenen des mittleren technischen Postverwaltungsdienstes grundlegend wesensverschieden. Es ist daher von den Beurteilern zu erwarten, dass sie sich bei der Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Antragstellers damit auseinandersetzen, dass diesem ausschließlich Aufgaben anvertraut sind, die sich als für seine Laufbahn völlig atypisch darstellen. Aus der vorliegenden dienstlichen Beurteilung ergibt sich jedoch nicht, dass die Beurteiler dies erkannt und hinreichend in die der Beurteilung zugrunde liegenden Überlegungen einbezogen haben.

(3) Schließlich geht aus der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers nicht hervor, inwieweit die Bewertungssysteme des Jobcenters einerseits und der Deutschen Telekom andererseits kompatibel gemacht worden sind. Bei der Deutschen Telekom werden entsprechend den Regelungen der Beurteilungsrichtlinien im Rahmen der dienstlichen Beurteilung die Leistung, Befähigung und Eignung des Beamten anhand verschiedener Einzelkriterien wie Arbeitsergebnisse, praktische Arbeitsweise, allgemeine Befähigung, fachliche Kompetenz, soziale Kompetenz, wirtschaftliches Handeln und ggf. Führungsverhalten bewertet und schließlich im Wege einer umfassenden Würdigung in ein Gesamturteil überführt. Dabei stehen für die Einzelmerkmale je fünf Notenstufen (sehr gut, gut, rundum zufriedenstellend, teilweise bewährt, in geringem Maße bewährt) und für das Gesamturteil sechs Notenstufen (wie zuvor, zusätzlich Notenstufe hervorragend) in jeweils drei Ausprägungen (Basis, +, ++) zur Verfügung. Die dienstliche Beurteilung beim Jobcenter (bzw. der Bundesagentur für Arbeit) erfolgt demgegenüber im Rahmen eines sogenannten „Leistungs- und Entwicklungsdialogs für Mitarbeiter/-innen (Mitarbeiterbeurteilungsgespräch)“. Dieser gliedert sich in eine Leistungsbeurteilung mit den Merkmalen Arbeitsqualität und Arbeitsquantität (jeweils fünfstufige Notenskala A bis E) sowie eine Kompetenzbeurteilung, innerhalb derer die Einzelmerkmale 1. Fach-/Methodenkompetenz: Einsatz von Fachwissen /Sorgfalt/Gewissenhaftigkeit /Problemlösung, 2. Sozialkommunikative Kompetenz: Kundenorientierung /Teamfähigkeit /Persönliche Beratung sowie 3. Personale Kompetenz: Belastbarkeit /Lern- und Kritikfähigkeit jeweils in ihrer Ausprägung auf einer sechsstufigen Skala zu bewerten und mit entsprechenden textlichen Erläuterungen zu versehen sind. Weiter sind ergänzende Aussagen zu Arbeitsergebnissen, Kompetenzen und relevanten Rahmenbedingungen zu treffen. Der Leistungs- und Entwicklungsdialog enthält ein Gesamturteil, mit dem auf einer fünfstufigen Skala (A bis E) beurteilt wird, inwieweit der Mitarbeiter die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt. Die Beurteilungssysteme von Jobcenter und Deutscher Telekom unterscheiden sich nicht nur hinsichtlich der verwendeten Formblätter sondern auch in den zugrunde liegenden Maßstäben. So werden Merkmale wie etwa Kundenorientierung, Teamfähigkeit und persönliche Beratung zwar im Leistungs- und Entwicklungsdialog des Jobcenters bewertet, dem Beurteilungssystem der Telekom fehlt es diesbezüglich jedoch an äquivalenten Bewertungskriterien. Ebenso spielt in der dienstlichen Beurteilung bei der Telekom wirtschaftliches Handeln eine Rolle; dieses Merkmal findet im Rahmen des Leistungs- und Entwicklungsdialogs indessen keine Berücksichtigung. Die Schwerpunkte und Gewichtungen beider Beurteilungssysteme sind nicht identisch. Es ist daher erforderlich, dass die Beurteiler der Deutschen Telekom die ihnen zur Verfügung stehenden Beurteilungsbeiträge des Jobcenters in Form von Leistungs- und Entwicklungsdialogen in das bei der Deutschen Telekom geltende Beurteilungssystem überführen und insoweit die zu berücksichtigen Merkmale kompatibel machen. Nur durch einen solchen Transfer der vorhandenen Bewertungen können Beurteilungsbeiträge des Jobcenters Grundlage für die dienstliche Beurteilung der bei der Deutschen Telekom beschäftigten Beamtinnen und Beamten sein. Dabei genügt es jedoch nicht, diese Kompatibilität lediglich im Rahmen des Beurteilungsprozesses gleichsam im Hintergrund vorzunehmen, vielmehr ist es erforderlich, dass die Beurteiler diese Transferleistung offenlegen und in ausreichendem Maße in der dienstlichen Beurteilung dokumentieren. Es muss jedenfalls im Ansatz erkennbar sein, inwieweit sich die Beurteiler mit den zwischen den verschiedenen Beurteilungssystemen bestehenden Divergenzen befasst und diese durch eine entsprechende Überführung der Bewertungen kompatibel gemacht haben.

cc) Die Kammer lässt offen, ob die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung auch wegen anderer vom Antragsteller gerügter Rechtsfehler seiner dienstlichen Beurteilung bzw. des Beurteilungs- und Beförderungsverfahrens rechtswidrig ist. Da sich die Beurteilung des Antragstellers bereits nach den obigen Ausführungen als rechtswidrig erweist, sind die weiter vorgebrachten Einwendungen nicht (mehr) entscheidungserheblich. Deren Rechtswidrigkeit schlägt auf die getroffene Auswahlentscheidung durch.

dd) Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei Zugrundelegung einer neu zu erstellenden rechtsfehlerfreien dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil „Gut Basis“ erhalten und damit im Beförderungsverfahren zum Zuge kommen würde. Insofern ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wobei es für die Sicherung der Möglichkeit des Antragstellers, überhaupt befördert zu werden, genügt, wenigstens eine Planstelle auf der für ihn maßgeblichen Beförderungsliste freizuhalten. Soweit sich sein Antrag auf die Freihaltung sämtlicher Planstellen von Konkurrenten, die mit dem Gesamturteil „Gut Basis“ bewertet worden sind, bezieht, ist er im Übrigen abzulehnen.

c) Von einer Beiladung bestimmter Konkurrenten hat das Gericht abgesehen, da derzeit völlig offen ist, wie sich die rechtlich gebotene Platzierung der Bewerber gestalten würde. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 5. November 2015 zugesichert, 20 Planstellen auf der maßgeblichen Beförderungsliste freizuhalten.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

3. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Gericht schließt sich der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an, wonach in Konkurrentenstreitverfahren der Regelstreitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG nicht zu halbieren ist (vgl. BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Gericht: VG Bayreuth

Aktenzeichen: B 5 K 14.888

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 28.06.2016

5. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1312

Hauptpunkte:

Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung;

Bewerbungsverfahrensanspruch;

Verjährung;

Verwirkung

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Kläger -

bevollmächtigt: ...

gegen

Bundesrepublik Deutschland vertreten durch: Deutsche Telekom AG ...

- Beklagte -

wegen Beamtenrechts (Schadensersatz)

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth, 5. Kammer,

durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichts ... den Richter am Verwaltungsgericht ... den Richter am Verwaltungsgericht ... den ehrenamtlichen Richter ... und den ehrenamtlichen Richter ... ohne mündliche Verhandlung am 28. Juni 2016 folgendes Urteil:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 31. Dezember 2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

3. Kläger und Beklagte tragen je zur Hälfte die Kosten des Verfahrens.

4. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als ob er bereits im Jahr 2005 in die Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre.

1. Der Kläger steht als Beamter bei der Deutschen Telekom AG im Dienste der Beklagten. Seine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 8 erfolgte zum 1. Juni 1997; nach Einweisung in die Planstelle ernannte ihn die Beklagte mit Urkunde vom 22. Februar 2016 zum Technischen Postbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 vzt). Bereits im Jahr 2003 hatte ihn die Beklagte als Transfermitarbeiter in den Betrieb Vivento versetzt und im Juni 2004 an die Bundesagentur für Arbeit abgeordnet. Dort übt er seit dem 21. Januar 2005 die Tätigkeit als Arbeitsvermittler beim Jobcenter B. aus; der Dienstposten war, worauf der Kläger die Beklagte unter dem 1. August 2006 hingewiesen hatte, nach Besoldungsgruppe A 9 /A10 bewertet.

Die dem Kläger am 2. September 2012 eröffnete dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 15.9.2011 - 31.5.2012) hob die Beklagte mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 auf und führte aus, dass sie die Beförderungsrunde 2012 nach gerichtlichen Entscheidungen, wonach das Beurteilungssystem nicht rechtssicher ausgestaltet sei, beendet habe. Eventuell ergangene Konkurrentenmitteilungen seien gegenstandslos. Die dem Kläger am 10. März 2015 übermittelte dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 1.6.2011 - 31.10.2013; Gesamturteil „Rundum zufriedenstellend“ in der Ausprägung „++“) hob die Beklagte auf (Widerspruchsbescheid vom 7.1.2016). Daraufhin nahm der Kläger die gegen die Beurteilung erhobene Klage zurück (B 5 K 15.631; Einstellungsbeschluss vom 3.2.2016).

Unter dem 26. Juni 2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihn in der aktuellen Beförderungsrunde nicht habe befördern können. Er werde auf der Beförderungsliste „Vivento Zuw_öD“ nach A 9_vz mit dem Ergebnis „Rundum zufriedenstellend ++“ geführt. Für die Beförderung nach A 9_vz stünden 169 Planstellen auf der 637 Beförderungsbewerber umfassenden Beförderungsliste zur Verfügung. Es könnten daher nur mit mindestens „Gut Basis“ bewertete Bewerber befördert werden. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch (Schreiben vom 15.7.2015). Auf Antrag des Klägers gab das Verwaltungsgericht der Beklagten mit rechtskräftigem Beschluss vom 24. November 2015 (B 5 E 15.488) im Wege der einstweiligen Anordnung auf, zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 solange freizuhalten, bis über den Widerspruch des Klägers vom 15. Juli 2015 gegen den Bescheid vom 26. Juni 2015 bestandskräftig entschieden worden sei; im Übrigen lehnte es den Antrag ab.

2. Bereits mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2014 und vom 25. August 2014 hatte der Kläger Widerspruch zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen der Beförderungsrunden 2005 bis 2011 erhoben und begründet. Die letzten dienstlichen Beurteilungen seien - nach Aufhebung der Beurteilung 2012 - in den Jahren 2003 und 2010 erfolgt, so dass eine rechtswidrige, siebenjährige Beurteilungslücke (2003 - 2010) bestehe. Die Beklagte habe nach Wartezeit befördert und verkannt, dass der Kläger sich auch im Status der Abordnung auf dem ihm übertragenen höherwertigen Dienstposten habe bewähren können und bei Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen gewesen sei. Zudem habe die Beklagte ihre Informationspflichten gegenüber unterlegenen Konkurrenten verletzt, indem sie diese nicht vor Vornahme von Beförderungen unterrichte habe. Eine flächendeckende Unterrichtung sei erst im Dezember 2011 betreffend die Beförderungsrunde 2012 erfolgt. Die Rechtsverfolgung sei durch die Verletzung des Informationsanspruchs erschwert worden.

3. Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 31. Dezember 2014, erhob der Kläger Klage und beantragte,

1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 31. Dezember 2005, hilfsweise zum 31. Dezember 2006, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2007, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2008, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2009, weiter hilfsweise zum 31. Dezember 2010, höchst hilfsweise zum 31. Dezember 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre und

2. die Hinzuziehung im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung wird vorgetragen: Die Beklagte habe den Kläger nie über Beförderungen unterrichtet. Er habe weder Konkurrentenmitteilungen erhalten, noch Grund zur Nachfrage gehabt, weil er auf ein rechtmäßiges Handeln der Beklagten vertraut habe. Dieses Vertrauen sei erstmals im Frühjahr 2013 enttäuscht worden, als er von der Aufhebung der Beförderungsrunde 2012 erfahren habe. Nach anwaltlicher Beratung habe er Widerspruch erhoben. Grundlage für den Schadensersatzanspruch sei eine schuldhafte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Aufgrund der Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten bei der Bundesagentur für Arbeit gehöre er zum berechtigten Personenkreis. Die Beklagte haben ihn fehlerhaft nicht mitberücksichtigt, weil er - angeblich - keinen höherwertigen Dienstposten inne gehabt habe. Abzustellen sei auf den bei der Bundesagentur für Arbeit innegehabten Dienstposten. Unabhängig davon stelle die Wertigkeit des bekleideten Dienstpostens kein rechtmäßiges Kriterium dar. Zudem habe die Beklagte damals höherwertige Dienstposten nicht nach dem Leistungsprinzip vergeben, sondern teilweise allein nach Wartezeit befördert; das verletze den Grundsatz der Bestenauslese. Die Rechtsverletzungen seien für die Nichtbeförderung kausal. Die Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs sei nicht mehr möglich, weil dem Dienstherrn mehrfach verschränkte Rechtsfehler vorzuwerfen seien und dieser keine rechtmäßige Handlungsalternative aufzeigen könne. Fehler seien nicht nur bei der Auswahlentscheidung, sondern auch auf Beurteilungsebene erfolgt. Die Beklagte habe den Kläger bis zum Jahr 2011 überhaupt nicht mehr beurteilt. Es greife eine Beweislastumkehr. Es reiche aus, wenn der Kläger aufzeige, dass eine Beförderung möglich gewesen wäre. Der Kläger habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsbehelfs abzuwenden, weil keine Konkurrentenmitteilungen erfolgt seien. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Der Kläger habe bis heute keine Kenntnisse über den Ablauf der Beförderungsrunden und die Gründe für seine Nichtberücksichtigung.

Mit Schriftsatz vom 5. März 2015 führte die Beklagte aus, nach der bis 2012 geltenden Richtlinie sei Voraussetzung für eine Beförderung gewesen, dass der einem Beamten förmlich übertragene Regelarbeitsplatz eine mindestens dem Beförderungsamt entsprechende Beamtenbewertung tragen müsse. Im Zeitpunkt seiner Versetzung zu Vivento im Jahr 2003 habe er ein Statusamt nach A 8 innegehabt. Der ihm dort übertragene Dienstposten sei ebenfalls nach A 8 bewertet. Mangels Übertragung eines höherwertigen Postens habe man ihn in keine Beförderungsliste aufnehmen müssen. Dass der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit später möglicherweise eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt habe, sei unter Geltung der Beförderungsrichtlinie unbeachtlich, weil man ihm diese Tätigkeit nicht förmlich übertragen habe. Der Kläger sei bis zum Jahr 2003 in den vollen Dienstbetrieb bei der Beklagten eingebunden gewesen und habe sich von der Beförderungsrichtlinie Kenntnis verschaffen können. Zudem hätte er auch über seine Betreuungsdienststelle jederzeit Informationen über die Beförderungssituation einholen können. Sein Begehren gehe schon durch Zeitablauf ins Leere, weil er erstmals im Jahr 2014 Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung für die Jahre 2005 bis 2011 geltend gemacht habe.

Mit Schriftsätzen vom 17. März 2015 und vom 12. Mai 2016 trugen die Prozessbevollmächtigten des Klägers ergänzend vor, die Beklagte habe entgegen ihrer Dokumentationspflicht keine Auswahlvorgänge vorgelegt. Dem Kläger sei ein höherwertiger Dienstposten übertragen gewesen. Es habe aber ständiger Praxis der Beklagten entsprochen, im Rahmen der Abordnung übertragene höherwertige Dienstposten - soweit überhaupt bekannt - bei Beförderungsentscheidungen nicht zu berücksichtigen. Dieses Verfahren verletze die Bewerbungsverfahrensansprüche des Klägers und löse Schadensersatzansprüche aus, die auch nicht verwirkt seien. Der Kläger sei seit seiner Abordnung nicht mehr in den Dienstbetrieb der Beklagten eingebunden gewesen. Die Verschaffung von Informationen über die Beförderung von Konkurrenten sei eine Bringschuld der Beklagten.

Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2015 beantragte die Beklagte,

die Klage abzuweisen,

und trug vor, der Kläger sei in einem extremen Ausmaß untätig geblieben. Ihm habe nicht verborgen bleiben können, wie sich Beförderungssituation und -verfahren bei der Beklagten darstellten. Es sei ihm zumutbar gewesen, von seiner Personalstelle die notwendigen Informationen einzuholen. Der Kläger habe nicht einmal anlässlich der „Turbulenzen“ der Beförderungsaktion 2011/2012 bei der Beklagten wegen der Beförderung nachgefragt, sondern erst im März 2014 über seinen Prozessbevollmächtigten mittels eines Widerspruchs.

Mit Schriftsätzen vom 18. April 2016 und vom 12. Mai 2016 erklärten die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

4. Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Über die Streitsache konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

2. Die als Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO zulässige Klage hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

a) Soweit der Kläger begehrt, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 31. Dezember 2005 bzw. hilfsweise zum Ende des Jahres 2006, 2007, 2008, 2009 oder 2010 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre, hat die Klage in der Sache keinen Erfolg. Dabei kann offenbleiben, ob dem Kläger für einen der genannten Zeiträume überhaupt dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu steht, weil die Beklagte insoweit zu Recht mit Schriftsatz vom 5. März 2015 jedenfalls sinngemäß die Einrede der Verjährung erhoben hat.

Auf die Verjährung beamtenrechtlicher Schadensersatzansprüche finden, weil spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts fehlen, die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend Anwendung (BVerwG U. v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472/1476). Nach dem seit der Schuldrechtsmodernisierung ab dem 1. Januar 2002 geltenden Recht beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) drei Jahre. Diese beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Dass der Gläubiger aus dieser Kenntnis auch die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt (BVerwG U. v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472/1476; BayVGH B. v. 18.11.2015 - 6 ZB 15.1855 - juris Rn. 19).

Gemessen daran begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) für den Anspruch des Klägers, Schadensersatz wegen einer Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2005 zu erhalten, mit dem 1. Januar 2006 und endete am 31. Dezember 2008. Zu diesem Zeitpunkt besaß der Kläger, wie sich aus seinem Schreiben an die Beklagte vom 1. August 2006 zweifelsfrei ergibt, auch hinreichende Kenntnis von dem Umstand, dass er tatsächlich einen höherwertigen Dienstposten inne hatte und dass diese Tatsache auch dienstrechtliche Konsequenzen haben könnte. Gründe für eine vorherige Ablaufhemmung sind weder erkennbar noch geltend gemacht. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehren würden, sich auf die Verjährung zu berufen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. BayVGH B. v. 18.11.2015 - 6 ZB 15.1855 - juris Rn. 19; VGH BW U. v. 30.9.2014 - 4 S 1918.13 - juris Rn. 21). Vorliegend hat der Kläger aber erst mit Widerspruch vom 10. März 2014 den Schadensersatzanspruch bei der Beklagten geltend gemacht und mit seinem am 31. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Dementsprechend sind auch die jeweils hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche für die Jahre 2006, 2007, 2008, 2009 und 2010 verjährt, weil die Verjährungsfrist bereits vor Widerspruchserhebung, d. h. für das letztgenannte Jahr am 31. Dezember 2013 geendet hatte.

b) Soweit der Kläger begehrt, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 31. Dezember 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre, steht ihm der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu.

Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerwG U. v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361/363; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 21). Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt; der Schadensersatzanspruch ist auch weder verjährt noch verwirkt.

aa) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Hinblick auf dessen leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl bei Vergabe von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 9 mehrfach, so beispielsweise in der Beförderungsrunde des Jahres 2009 (Zuweisung der Beförderungsstellen zum 1. März 2009) verletzt.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger - auch ohne dessen eigenes Tätigwerden - von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren hätte einbeziehen müssen (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 25; B. v. 24.11.2015 - 1 B 884/15 - juris Rn. 39).

Ferner fällt ins Gewicht, dass nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Auswahl von Bewerbern für öffentliche Ämter nur Kriterien zugrunde gelegt werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Leistungsvergleich hat anhand aussagekräftiger, d. h. hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen stattzufinden. Weil Dienst- und Lebensalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten zählen, ist deren Berücksichtigung nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Richtlinien, die Beförderungen von einem Mindestdienstalter abhängig machen und somit gewisse Wartezeiten implizieren, sind nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie zu einer sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes führen. Das ist nur dann der Fall, wenn die Wartezeit eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt ermöglicht; Wartezeiten dürfen mithin nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1687; BVerwG U. v. 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147/150 f.; OVG NRW U. v. 22.6.2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 27). Zudem ist der Dienstherr gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verpflichtet, einem bei der Vergabe von Beförderungsstellen unterlegenen Beamten rechtzeitig über Ergebnis und Begründung der Auswahlentscheidung zu informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen (BVerfG B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102/112; BVerwG U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 29).

Gemessen daran hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zumindest in zweifacher Hinsicht verletzt. Sie hat für den Kläger keine dienstliche Beurteilung erstellt, so dass es schon in der Vergangenheit an einer Grundlage für die Vergabe der streitigen Beförderungsstellen nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes gefehlt hat. Die Beklagte hat vielmehr ausweislich der von ihr vorgelegten Akten und des unwidersprochen gebliebenen Sachvortrags der Klägerseite Beförderungsstellen nach Ableistung von Mindestwartezeiten vergeben. Eine solche Beförderungspraxis verstößt aber gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsatz der Bestenauslese (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 31 ff.; OVG NRW B. v. 18.6.2015 - 1 B 146/15 -, juris Rn. 4 ff.; OVG NRW U. v. 22.6. 2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61).

Darüber hinaus hat die Beklagte es in früheren Beförderungsrunden ausweislich der vorgelegten Personalakte und nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag des Klägers auch unterlassen, Konkurrentenmitteilungen an den Kläger zu versenden. Einer solchen Mitteilung hätte es im Übrigen selbst bei dem von der Beklagten praktizierten Wartezeitensystem bedurft, weil der Beginn und etwaige Unterbrechungen der Wartezeit der Beförderungsaspiranten und demzufolge ihr Ranglistenplatz durchaus umstritten sein können (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 37).

bb) Das Verhalten der Beklagten bzw. der für sie handelnden Mitarbeiter war auch jedenfalls fahrlässig. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts, d. h. der Dienstherr hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Die für Auswahlentscheidungen Verantwortlichen haben mithin die Sach- und Rechtslage gewissenhaft zu prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung zu bilden. Sie haben in diesem Rahmen die höchstrichterliche Rechtsprechung auszuwerten und sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1687 f.; BVerwG U. v. 26.1.2012, BVerwGE 141, 361/371 f.; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 38 ff.).

Gemessen daran hat die Beklagte die o.g. Rechtsverstöße jedenfalls fahrlässig begangen. Denn die für die Auswahlentscheidungen verantwortlichen Mitarbeiter hätten bei sorgfältiger Prüfung erkennen müssen, dass Beförderungsentscheidungen auf der Grundlage von Beurteilungen zu treffen sind und dass die Vergabe von Beförderungsstellen anhand des Kriteriums des allgemeinen Dienstalters nicht im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG steht. Denn diese Punkte waren frühzeitig in der Rechtsprechung geklärt (BVerwG U. v. 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147/151; OVG NRW, U. v. 22.6.2006 - 1 A 1732/04 - ZBR 2007, 59/61; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 42 f.). Zudem war in der Rechtsprechung geklärt, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilen muss (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178/1179; BVerwG U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 44).

Darüber hinaus war der Beklagten spätestens seit dem Schreiben des Klägers vom 1. August 2006 auch bekannt, dass der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit seit dem 21. Januar 2005 mit höherwertigen Aufgaben betraut war. Sie hat allerdings weder nähere Informationen eingeholt noch diesen Umstand zum Anlass genommen, den Kläger nachfolgend in die anstehenden Beförderungsrunden einzubeziehen. Zudem setzt sich auch die auf das oben genannten Schreiben ergangene Antwort der Beklagten vom 18. September 2008 mit dem Anliegen des Klägers nicht sachgerecht auseinander.

cc) Durch den Umstand, dass er nicht schon früher in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert wurde, ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden.

dd) Die oben dargelegten Rechtsverletzungen sind auch ursächlich für den Schaden des Klägers.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, ist ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung begründet, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung. Insoweit hat das Gericht den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte (BVerwG U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - NVwZ 2015, 1686/1688 f.; BVerwG U. v. 26.1. 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/372; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 47 ff.).

Angesichts der oben dargestellten erheblichen schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten und des sich daraus ergebenden Fehlers kann eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs allerdings nicht mehr erfolgen. Es kann (hypothetisch) weder festgestellt werden, dass der Kläger bei einer unterstellt rechtmäßigen Auswahlentscheidung voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre, noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich in der Konkurrenz durchgesetzt hätte.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Darlegung und Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs in Fallkonstellationen wie der Vorliegenden desto schwieriger ist, je fehlerhafter das Auswahlverfahren - sei es aufgrund einer Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler, sei es durch das Fehlen einer vom Dienstherrn verfolgten rechtmäßigen Handlungsalternative - im konkreten Fall gewesen ist. In solchen Fällen kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (BVerwG U. v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/373; OVG NRW U. v. 2.2.2015 - 1 A 596/12 - juris, Rn. 51; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - Juris Rn. 50).

Gemessen daran, ist vorliegend der Prognosemaßstab anzuwenden, wonach der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest eine reelle Beförderungschance gehabt haben muss. Denn die Beklagte hat für die Vergabe der Beförderungsstellen von vornherein keinen rechtmäßigen Weg eingeschlagen und demgemäß keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt. Zudem liegt eine Verschränkung von Rechtsfehlern vor. Die Beklagte hat ihre Vergabeentscheidung nämlich nicht an dem Prinzip der Bestenauslese ausgerichtet, sondern an dem mit Art. 33 Abs. 2 GG als Hauptkriterium nicht zu vereinbarenden Kriterium des allgemeinen Dienstalters.

Infolgedessen hat die Beklagte - auch für den Kläger - in der Folge darauf verzichtet, dienstliche Beurteilungen bzw. Beurteilungssurrogate zu erstellen, die Grundlage für Beförderungsentscheidungen am Maßstab des Leistungsgrundsatzes hätten sein können. Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, dass die Beklagte die aus dem Fehlen von Beurteilungen resultierende Lücke anderweitig hätte schließen können, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es ist damit nicht möglich, hinreichend belastbare Feststellungen über den Kausalverlauf bei einem hypothetisch am Leistungsgrundsatz ausgerichteten rechtmäßigen Beförderungsverfahren der Beklagten zu treffen (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 55). Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger - spätestens ab der Beförderungsrunde 2009 - die erforderliche reelle Chance auf eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9 hatte.

Hierfür spricht, dass der Kläger jahrelang ohne erkennbare Beanstandungen auf einem Dienstposten eingesetzt worden ist, dessen Wertigkeit gemäß seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben im Bereich A 9/A 10 und damit deutlich über seinem Statusamt (seinerzeit A 8) lag. Damit steht gleichzeitig auch seine erfolgreiche Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten (vgl. § 7 Abs. 2 PostLV vom 22.6.1995 (BGBl. I, 868) in der seinerzeit gültigen Fassung von § 56 Abs. 41 Nr. 6 der Bundeslaufbahnverordnung vom 12.2.2009 (BGBl. I, 284)) fest.

Aus der Personalakte oder den weiteren Verwaltungsvorgängen ist nichts ersichtlich, was der Möglichkeit entgegenstünde, dass der Kläger bei rechtmäßiger Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens ausgewählt worden wäre. Auf die für den Kläger ab dem Jahr 2011 erstellten Beurteilungen darf schon deswegen nicht abgestellt werden, weil Beurteilungen von Bewerbern, die spätere Erkenntnisse aufnehmen, bei der Betrachtung der hypothetischen Kausalität nicht einbezogen werden dürfen (BVerwG U. v. 30.10.2013 - 2 C 23.12 - NVwZ 2014, 676/679; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 56).

ee) Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft versäumt, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nur verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat. Das - vorsätzliche oder fahrlässige - Unterlassen einer solchen Schadensabwendung kann dem Bewerber jedoch dann nicht vorgeworfen werden, wenn der Dienstherr es - wie hier - unterlassen hat, ihn über das Ergebnis einer Auswahlentscheidung zu informieren (BVerwG, U. v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257; OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 58 f.).

ff) Der Kläger kann den somit bestehenden Schadensersatzanspruch auch in diesem Verfahren geltend machen, weil der Anspruch weder verjährt noch verwirkt ist.

Auf eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs kann sich die Beklagte nicht berufen. Soweit der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2011 geltend macht, begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist am 1. Januar 2012 und endete am 31. Dezember 2014. Vorliegend hat der Kläger mit Widerspruch vom 10. März 2014 den Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten geltend gemacht und mit seinem am 31. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz innerhalb der Verjährungsfrist Klage erhoben.

Darüber ist der vorgenannte Schadensersatzanspruch auch nicht verwirkt. Insoweit genügt nicht der bloße Zeitablauf, sondern es müssen Umstände hinzukommen, nach denen sich der andere Teil darauf einrichten konnte, der Berechtigte werde das Recht nicht mehr geltend machen (vgl. BVerwG U. v. 29.8.1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33/36). Abgesehen davon, dass es zur Überzeugung des Gerichts im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichtbeförderung zum 31. Dezember 2011 bereits am Vorliegen des sog. Zeitmoments fehlt, sind auch Umstände im o.g. Sinne nicht ersichtlich, weil die Untätigkeit dem Kläger nicht subjektiv zugerechnet werden kann. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger von der Beklagten keine Informationen über die durchgeführten Beförderungsrunden und insbesondere auch keine Konkurrentenmitteilungen erhalten hatte, kann ihm - bei Anwendung der Verwirkungsgrundsätze - kein treuwidriges Verhalten zur Last gelegt werden (OVG NRW U. v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - juris Rn. 60 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und stützt sich, was den jeweiligen Kostenanteil angeht, auf folgende Erwägung: Der Kläger ist zwar mit seinem weitergehenden Antrag (Schadensersatz bereits ab dem 31.12.2005) unterlegen. Auch wenn der Kläger nur mit seinem (letzten) Hilfsantrag (Schadensersatz ab dem 31.12.2011) obsiegt hat, war im Rahmen der Entscheidung des Gerichts über die Kostenquotelung aber auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seinem bei Klageerhebung in die Zukunft gerichteten Schadensersatzanspruch obsiegt hat, weil er - abgesehen von den dienst- und versorgungsrechtlichen Ansprüchen - besoldungsrechtlich nunmehr so zu stellen ist, als ob er bereits ab dem 31. Dezember 2011 und nicht erst mit Urkunde vom 22. Februar 2016 in die Besoldungsgruppe A9 befördert worden wäre.

4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil das Verfahren schwierige Sach- und Rechtsfragen aufwarf und dem Kläger daher nicht zugemutet werden konnte, das Widerspruchsverfahren selbst zu betreiben.

5. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).

6. Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 1, § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 124 und § 124a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Stellung des Antrags auf Zulassung der Berufung beim Verwaltungsgericht erster Instanz. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in den § 3 und § 5 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz bezeichneten Personen und Organisationen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

einzureichen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufung nur zuzulassen ist,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 20.069,94 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung stützt sich, weil der Kläger Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung begehrt, auf § 52 Abs. 5 Satz 4 i. V. m. Sätze 1 bis 3 GKG (vgl. Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.5./1.6.2013 beschlossenen Änderungen). Demnach beträgt der Streitwert die Hälfte des Jahresbetrags der Monatsbezüge aus der Besoldungsgruppe A 9 (3.344,99 Euro x 12 = 40.139,88 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Streitwertbeschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth, oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Beschlusses eingelegt werden. Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

eingeht.