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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Sept. 2018 - 20 ZB 17.2073

17.09.2018

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Sept. 2018 - 20 ZB 17.2073

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Sept. 2018 - 20 ZB 17.2073

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vorgehend

Verwaltungsgericht München, M 18 K 16.183 u.a., 31.05.2017

Gericht

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 20.072,45 € festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 31.05.2017 (Az. M 18 K 16.183, M 18 K 16.634 und M 18 K 16.1100) bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen bzw. nicht in einer § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Art und Weise dargelegt wurden.

Die Klägerin vertreibt das Produkt „… … Arthro Aktiv Kapseln“ bzw. „… … Arthra Aktiv Kapseln“. Mit drei Anfechtungsklagen vor dem Verwaltungsgericht wendete sich die Klägerin gegen zwei Bescheide des Beklagten, mit denen ihr die Produktbezeichnung als „Arthro Aktiv Kapseln“ (Az. M 18 K 16.634) sowie als „Arthra Aktiv Kapseln“ (Az. M 18 K 16.1100) untersagt wurde und gegen einen Kostenbescheid, mit dem für das Verfahren eine Gebühr in Höhe von 267,45 € festgesetzt wurde, in der Gutachterkosten des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) in Höhe von 195 € enthalten waren (Az. M 18 K 16.183). Das Verwaltungsgericht gab den Klagen in den zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Streitsachen statt, soweit der Klägerin die Bezeichnung als „Arthra Aktiv Kapseln“ untersagt worden war und soweit eine höhere Gebühr als 72,45 € festgesetzt worden war. Im Übrigen, also hinsichtlich der Bezeichnung als „Arthro Aktiv Kapseln“ wurde die Klage abgewiesen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung der Klägerin richtet sich gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit die Klagen abgewiesen wurden.

Hinsichtlich der teilweisen Abweisung der Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid (Az. M 18 K 16.183) wurden Berufungszulassungsgründe in keiner Weise dargelegt. Der Zulassungsantrag ist daher insoweit nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO unzulässig.

Im Übrigen (Az. M 18 K 16.634) liegen die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sowie der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht vor.

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bereits ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssiger Argumentation in Frage gestellt wird (BVerfG, B.v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163/1164; BVerfG, B.v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77/83; BayVGH, B. v. 20.01.2012 - 14 ZB 11.1379 - juris). Die Richtigkeitszweifel müssen allerdings auf das Ergebnis der Entscheidung durchschlagen (BVerwG, B.v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - DVBl. 2004, 838/839). Vorliegend ist jedoch im Ergebnis der angegriffene Bescheid des Beklagten vom 13. Januar 2016, mit dem der Klägerin die Bezeichnung des Produkts als „Arthro Aktiv Kapseln“ untersagt wurde, rechtmäßig und verletzt daher die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die im Zulassungsverfahren vorgetragenen Argumente vermögen keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu begründen.

Die Voraussetzungen der Eingriffsbefugnis des Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (ABl. L 165 vom 30.4.2004, S. 1) lagen vor. Die Produktbezeichnung „Arthro Aktiv Kapseln“ ist eine nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. L 404 vom 30.12.2006, S. 9) verbotene gesundheitsbezogene Angabe. Die Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 für bestehende Handelsmarken oder Markennamen ist nicht einschlägig. Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Entscheidung bestehen auch unter Berücksichtigung des Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht.

a) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der angegriffene Bescheid vom 13. Januar 2016 unter Auswechslung der Ermächtigungsgrundlage auf Art. 54 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) 882/2004 gestützt werden kann und gestützt werden muss. Auf die dortigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen. In der Begründung des Zulassungsantrags wurden hiergegen keine Einwände erhoben. Der im Tatbestand des Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der VO (EG) 882/2004 erforderliche festgestellte lebensmittelrechtliche Verstoß liegt entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin vor.

b) Die Produktbezeichnung „Arthro Aktiv Kapseln“ verstößt gegen Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Bei dieser Bezeichnung handelt es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Nr. 1, 5 VO (EG) Nr. 1924/2006. Die Einordnung als gesundheitsbezogene Angabe durch das Verwaltungsgericht erweist sich auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin im Zulassungsverfahren als zutreffend.

Ob für die Beurteilung des Gesundheitsbezugs die Firmenbezeichnung „… Pharma“ berücksichtigt werden kann, wie dies das Verwaltungsgericht ergänzend angenommen hat, kann dahinstehen. Denn die Produktbezeichnung „Arthro Aktiv Kapseln“ stellt bereits für sich eine gesundheitsbezogene Angabe dar.

Dem klägerischen Einwand, es handle sich bei dem Begriff „Arthro Aktiv“ lediglich um eine das „allgemeine Wohlbefinden“ betreffende Aussage, kann nicht gefolgt werden. Es bleibt insoweit bereits nach dem klägerischen Vortrag offen, welche Aussage zum allgemeinen Wohlbefinden die Produktbezeichnung zum Ausdruck bringen soll. Auch nach der Auffassung des Senats handelt es sich bei dem Bestandteil „Arthro Aktiv“ um eine gesundheitsbezogene Angabe, die eine besondere gesundheitsförderliche Eigenschaft des Produkts suggeriert.

Maßgeblich ist nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VO (EG) Nr. 1924/2006 insoweit, ob die jeweilige Angabe unmittelbar oder mittelbar einen Zusammenhang zwischen dem Produkt und der Gesundheit herstellt. Der Begriff des Zusammenhangs ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs weit zu verstehen (EuGH, U.v. 6.9.2012 - C-544/10 - juris Rn. 34). Für die Annahme eines solchen Zusammenhangs genügt es, wenn die Angabe eine Verbesserung des Gesundheitszustands impliziert (BGH, U.v. 10.12.2015 - I ZR 222/13 - juris Rn. 21 m.w.N.). Zwar handelt es sich bei dem Begriff „Arthro Aktiv“ insoweit um keine besonders stark auf eine Verbesserung des Gesundheitszustands hindeutende Angabe. Sie nimmt jedoch für den durchschnittlichen Verbraucher ohne weiteres Bezug auf das Krankheitsbild der Arthrose und impliziert jedenfalls zusammen mit der Verwendung des positiv konnotierten Begriffs „Aktiv“ einen positiven Zusammenhang zwischen der Einnahme des Lebensmittels und dem Krankheitsbild der Arthrose (vgl. zum notwendigen Gesundheitsbezug von krankheitsbezogenen Angaben Rathke/Hahn in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Art. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 Rn. 43). Die überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu werden durch die Antragsbegründung nicht erschüttert.

c) Die Klägerin kann sich nicht auf die Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 berufen, wonach Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die der Verordnung VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht entsprechen, bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden dürfen. Die Produktbezeichnung „… … Arthro Aktiv“ ist weder eine bestehende Handelsmarke noch ein bestehender Markenname.

Ob eine Handelsmarke oder ein Markenname im Sinne des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 besteht, ist von den nationalen Gerichten anhand aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände der anhängigen Rechtssache zu überprüfen (EuGH, U.v. v. 18.7.2013 - C-299/12 - juris, Ls. 2). Die Frage ist mangels vorhandener Maßstäbe in der VO (EG) Nr. 1924/2006 nach dem nationalen Recht zu entscheiden (Meisterernst in Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, Art. 28, Rn. 9). Eine Marke im Sinne des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 kann sich danach nicht nur aus einer Eintragung, sondern - wie auch im deutschen Markenrecht nach § 4 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG - aus der Verkehrsgeltung oder einer notorischen Bekanntheit ergeben (Conte-Salinas, in: Holle/Hüttebräuker, VO (EG) Nr. 1924/2006 Art. 28 Rn. 14, Art. 1 Rn. 126).

aa) Eine Eintragung der Wortmarke „… … arthroaktiv“ (und damit ein markenrechtlicher Schutz nach § 4 Nr. 1 MarkenG) besteht erst seit dem 21.Oktober 2016 (vgl. das verwaltungsgerichtliche Urteil auf S. 19, Anlage BL 10 im Verfahren M 18 K 16.634; Weiler in Beck-OK Markenrecht, Stand 1.7.2018, § 4 MarkenG, Rn. 8) und damit seit einem Zeitpunkt nach dem maßgeblichen Stichtag.

Ein markenrechtlicher Schutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG ist weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich. Auch wenn man mit der Klägerin (vgl. deren Schriftsätze v. 26.10.2016 und 30.12.2016 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren M 18 K 16.634) davon ausgeht, dass das Produkt „… … Arthro Aktiv“ seit dem 15. September 2014 im Verkehr war, ist damit weder dargelegt noch ersichtlich, dass vor dem Stichtag 1. Januar 2015 bereits die notwendige Verkehrsgeltung (Weiler a.a.O., Rn. 41ff) vorlag. Diese ist aber für das Entstehen des markenrechtlichen Schutzes dieser Einzelmarke konstitutiv.

Gleiches gilt auch für den markenrechtlichen Schutz nach § 4 Nr. 3 MarkenG. Für die insoweit notwendige „notorische Bekanntheit“ (Weiler a.a.O., Rn. 141) der Einzelmarke bestehen keine Anhaltspunkte.

bb) Der von der Klägerin nach § 14 MarkenG geltend gemachte „Serienschutz“ kann selbst dann, wenn man ihn als markenrechtlich zutreffend unterstellt, im Rahmen des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht zur Annahme einer bestehenden Handelsmarke oder eines bestehenden Handelsnamens führen.

Das Verwaltungsgericht hat ausführlich und zutreffend dargestellt, dass es sich bei der Marke „… …“ um keine gesundheitsbezogene Angabe handelt, so dass diesbezüglich eine Anwendbarkeit der VO (EG) Nr. 1924/2006 bereits insgesamt nicht eröffnet wäre. Erst das Hinzufügen der Worte „Arthro aktiv“ führt zu einer gesundheitsbezogenen Angabe, die die Anwendbarkeit der VO (EG) Nr. 1924/2006 begründet. Bezieht sich der bestehende Markenschutz demnach nicht auf eine gesundheitsbezogene Angabe, unterfällt die Wortmarke nicht der Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre es weder mit der VO (EG) Nr. 1924/2006 noch mit dem Regelungsziel des Vertrauensschutzes des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 zu vereinbaren, wenn eine geschützte Wortmarke ohne Gesundheitsbezug auch nach dem 1. Januar 2005 um gesundheitsbezogene Angaben ergänzt werden könnte, ohne an die VO (EG) Nr. 1924/2006 gebunden zu sein. Markenrechtlich geschützt ist insoweit nur der Namensbestandteil „… …“ Zudem bezieht sich Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 lediglich auf solche Markennamen und Handelsmarken, die selbst als gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung aufzufassen sind (Meisterernst in Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, Art. 28, Rn. 9 unter Verweis auf EuGH, U.v. 18.7.2013 - C-299/12 - juris Rn. 36f und U.v. 23.11.2016 - C-177/15 - juris Rn. 31). Dies ist bei „… …“ aber für sich genommen nicht der Fall, so dass die Wortmarke nicht unter Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 fällt.

cc) Eine bestehende Handelsmarke oder ein bestehender Handelsname im Sinne des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 kann sich entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht aus den Vorschriften des UWG ergeben.

Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 dient ausweislich des Wortlauts wie auch nach Sinn und Zweck der Regelung dem Schutz einer Marke, die eine absolute, ausschließliche Rechtsposition gegen jeden Dritten gewährt (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. 2009, § 4 Rn. 11), vor staatlicher Regulierung. Der von der Klägerin zitierte § 4 Nr. 3 UWG hingegen schützt den Wettbewerbsteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb anderer Wettbewerbsteilnehmer in Form von Täuschung oder Nachahmung. Der den Produkten zukommende Schutz beruht also nicht auf einer Marke, sondern resultiert aus einem missbilligten Wettbewerbsverhalten des Konkurrenten. Das Wettbewerbsrecht schützt daher, worauf der Beklagte zutreffend hinweist, gerade nicht Handelsmarken und Markennamen als solche, sondern soll deren unlautere Verwendung durch Dritte verhindern. Der dem UWG entspringende wettbewerbsrechtliche Schutz entspricht deshalb nicht dem in Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 geschützten Vertrauen des Inhabers einer etablierten Marke gegenüber staatlicher Regulierung.

d) Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände gegen die Verhältnismäßigkeit des angefochtenen Bescheids vom 13. Januar 2016 greifen nicht durch. Der vom Kläger in Betracht gezogene Vorrang einer Verpflichtung zur Ergänzung der unspezifischen Angaben nach Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr.1924/2006 kann dem geltenden Recht unmittelbar nicht entnommen werden. Daneben kann Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1924/2006 vorliegend schon deshalb nicht eingreifen, weil es sich bei dem Bestandteil “Arthro aktiv” der Produktbezeichnung um keine unspezifische Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1924/2006 handelt. Denn eine solche liegt nur vor, wenn allgemein und unspezifisch auf Vorteile des Lebensmittels hingewiesen wird, ohne dass dabei konkrete Wirkungen für bestimmte Körperfunktionen angegeben werden (BGH, B.v. 12.3.2015 - I ZR 29/13 - juris Rn. 30; Rathke/Hahn in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Art. 10 VO (EG) Nr. 1924/2006, Rn. 34). Mit der Verwendung der Bezeichnung „Arthro aktiv“ wird jedoch eine spezifisch auf das Krankheitsbild der Arthrose bezogene gesundheitsbezogene Angabe gemacht. Auf die Frage, ob das klägerische Produkt (wie im Schriftsatz vom 19. Januar 2018 vorgetragen) mit einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe versehen werden könnte, kommt es deshalb nicht entscheidungserheblich an.

Und schließlich stellt eine behördliche Verpflichtung zur Ergänzung unspezifischer gesundheitsbezogener Angaben durch spezifische gesundheitsbezogene Angaben nach Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr.1924/2006 gegenüber einem Verbot der Verwendung unzulässiger gesundheitsbezogener Angaben keine verhältnismäßigere, da weniger stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreifende Entscheidung dar. Ein Verwendungsverbot belässt dem Betroffenen die Entscheidungsfreiheit darüber, welche Maßnahmen er ergreift, um die Zulässigkeit des Produkts - ggf. durch Ergänzung einer zulässigen gesundheitsbezogenen Angabe - zu erreichen. Demgegenüber greift eine Verpflichtung zur Ergänzung der Angaben in die Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit des Betroffenen deutlich stärker ein. Sie begrenzt den Entscheidungs- und Handlungsspielraum des Betroffenen mehr als erforderlich. Ein Verwendungsverbot ist deshalb trotz seines formal betrachtet strengeren Tenors die verhältnismäßigere Entscheidung.

2. Der Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben.

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinn dieser Bestimmung weist eine Rechtssache auf, wenn die Beantwortung der für die Entscheidung erheblichen Fragen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht voraussichtlich das durchschnittliche Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten bereitet, wenn sich diese also wegen ihrer Komplexität und abstrakten Fehleranfälligkeit aus der Mehrzahl der verwaltungsgerichtlichen Verfahren heraushebt (BayVGH, B. v. 15.12.2017 - 8 ZB 16.1806 - NVwZ 2018, 511; BayVGH B. v. 10.04.2017 - 15 ZB 16.673, juris, jeweils m.w.N.). Vorliegend lassen sich jedoch die aufgetretenen Rechtsfragen (s.o.) unter Heranziehung gängiger Auslegungsmethoden sowie der Rechtsprechung des EuGH lösen, so dass keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten bestehen.

3. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts die im Zulassungsantrag dargelegte konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten (Klärungsfähigkeit) und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (Klärungsbedürftigkeit) sowie in ihrer Bedeutung über die Entscheidung des konkreten Einzelfalles hinausgeht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 36 m.w.N.). Klärungsbedürftig sind nur Fragen, die nicht ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen sind oder nicht bereits aus der Rechtsprechung des EuGH, des Bundesverwaltungsgerichts oder des Berufungsgerichts geklärt sind (Happ a.a.O, § 124 Rn. 38).

Die Frage,

welche „Qualität“ eine Handelsmarke oder ein Markenname im Sinne des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 haben muss und insbesondere, ob hier auch ein „Serienzeichen“ oder eine durch Benutzung geschützte geschäftliche Bezeichnung ausreichend ist,

ist nicht in diesem Sinne klärungsbedürftig. Soweit die Klägerin nach der „Qualität“ fragt, die eine Handelsmarke oder ein Markenname haben muss um unter Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 zu fallen, ist diese Frage durch die Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt. Denn dieser hat in seinem Urteil vom 18.Juli 2013 (C-299/12 - juris LS 2) ausgeführt, dass dies von den nationalen Gerichten anhand aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände der anhängigen Rechtssache zu überprüfen ist (EuGH, U.v. v. 18.7.2013 - C-299/12 - juris, Ls. 2). Mangels vorhandener Maßstäbe in der VO (EG) Nr. 1924/2006 ist die Frage nach dem nationalen Recht zu entscheiden (Meisterernst in Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, Art. 28, Rn. 9). Soweit die Frage darüber hinaus darauf abzielt festzustellen, ob auch ein „Serienzeichen“ ausreichend ist, ist sie nicht entscheidungserheblich, da die „Serienbezeichnung“ „… …“ keine gesundheitsbezogene Angabe enthält und damit der VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht widerspricht, so dass sie die Tatbestandsvoraussetzungen der Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht erfüllt. Dass für Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 ein Schutz sich auch aus § 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG ergeben kann ist wiederum aufgrund der oben genannten Rechtsprechung des EuGH, die letztlich auf das nationale Recht verweist, geklärt.

Die Fragen,

ob beim Vorliegen einer unspezifischen gesundheitsbezogenen Aussage es grundsätzlich noch im Rahmen der Ermessensausübung möglich ist, die Bezeichnung, die die unspezifische gesundheitsbezogene Aussage enthält, insgesamt zu verbieten oder ob ein entsprechendes Verbot unter den Vorbehalt gestellt werden muss, dass das Verbot nur gilt, soweit und solange eine konkrete, den allgemeine Anforderungen in Kapitel II und in speziellen Anforderungen in Kapitel IV der VO (EG) Nr. 1924/2006 entsprechende Angabe beigefügt ist,

und

ob im Rahmen der ansonsten einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung es grundsätzlich im Rahmen des Anwendungsbereichs des Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1924/2006 ein Argument darstellt, dass eine Produktbezeichnung als solche nicht grundlegend verboten werden kann, sondern vielmehr im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung grundsätzlich ein Vorrang besteht für die Verpflichtung, eine gesundheitsbezogene, unspezifische Produktbezeichnung nicht in Alleinstellung, sondern eben unter Beifügung eines zugelassenen Health-Claims nur noch zu verwenden,

sind nicht entscheidungserheblich, da es sich bei der untersagten gesundheitsbezogenen Angabe „Arthro Aktiv“ nicht um eine solche unspezifische Angabe handelt (s.o.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2015 - I ZR 222/13

Der Begriff "Zusammenhang" ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union weit zu verstehen. Er erfasst jeden Zusammenhang , der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C-544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 34 bis 36 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor; Urteil vom 18. Juli 2013 - C-299/12, GRUR 2013, 1061 Rn. 22 = WRP 2013, 1311 - Green-Swan Pharmaceuticals; BGH, GRUR 2015, 498 Rn. 33 - Combiotik; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 36/11, GRUR 2015, 403 Rn. 33 = WRP 2015, 444 - Monsterbacke II, mwN).

Markengesetz - MarkenG | § 4 Entstehung des Markenschutzes

Der Markenschutz entsteht

1.: durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,
2.: durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder
3.: durch die im Sinne des Artikels6bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke.

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.: ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.: ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.: ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.: das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.: unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.: unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.: unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.: das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.: das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.: das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.: ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.: Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.: Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,

wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2017 - I ZR 29/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 29/13 Verkündet am:

21. September 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

RESCUE-Produkte II

Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 28 Abs. 2

Der Anwendung der Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 2 Halbs. 1 der Verordnung

(EG) Nr. 1924/2006 auf ein vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel

und nachfolgend als Lebensmittel vertriebenes Produkt stehen Änderungen

seiner Aufmachung nicht und Änderungen seiner Darreichungsform nur dann

entgegen, wenn sie zu einer Änderung seiner materiellen Eigenschaften geführt

haben.

BGH, Urteil vom 21. September 2017 - I ZR 29/13 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:210917UIZR29.13.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 31. Januar 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagte vertreibt in Deutschland über Apotheken Bach-BlütenProdukte , darunter sogenannte "RESCUE"-Produkte mit einem Alkoholgehalt von 27 Volumenprozent. Sie bezeichnet diese Produkte als "Spirituose" und bietet sie in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 oder 20 ml und als Spray an. Die Produktverpackungen enthalten die folgenden Hinweise zur Dosierung : ORIGINAL RESCUE TROPFEN 4 Tropfen in ein Wasserglas geben und über den Tag verteilt trinken oder bei Bedarf 4 Tropfen unverdünnt zu sich nehmen. RESCUE NIGHT SPRAY 2 Sprühstösse auf die Zunge geben.

2: Die Klägerinnen vertreiben nach ihrem Vortrag auf dem deutschen Markt ebenfalls Bach-Blüten-Produkte. Mit der Klage haben sie in erster Linie ein generelles Verbot des Vertriebs von Bach-Blüten-Produkten durch die Beklagte ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder Registrierung erstrebt. Außerdem haben sie sich gegen eine Vielzahl von Werbeaussagen sowie gegen den Marktauftritt der Beklagten mit den "RESCUE"-Produkten mit der Begründung gewandt, die Beklagte werbe in wettbewerbswidriger Weise für alkoholhaltige Getränke mit Hinweisen auf eine gesundheitsfördernde oder gesundheitlich unbedenkliche Wirkung.

3: Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe das unveränderte Produkt schon vor dem 1. Januar 2005 unter den angegriffenen Bezeichnungen in Verkehr gebracht.

4: Das Landgericht hat die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis zur Unterlassung einzelner Werbeaussagen mit der Bezeichnung "Bach-Blüten" verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, haben die Klägerinnen im zweiten Rechtszug hilfsweise beantragt , die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung "RESCUE TROPFEN" und/oder "RESCUE NIGHT SPRAY" zu bewerben und/oder zu vertreiben.

5: Die Berufung der Klägerinnen hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Beklagte nach diesem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt hat (OLG München, LMuR 2013, 87 = LRE 67, 357).

6: Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage mit diesem Hilfsantrag.

7: Mit Beschluss vom 12. März 2015 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung der Art. 4 Abs. 3, Art. 10 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, Art. 6 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2015, 611 = WRP 2015, 721 - RESCUE-Produkte I): 1. Sind in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 oder 20 ml und als Spray über Apotheken vertriebene, als Spirituosen bezeichnete Flüssigkeiten mit einem Alkoholgehalt von 27 Volumenprozent Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent im Sinne von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn nach den auf ihren Verpackungen gegebenen Dosierungshinweisen
a) vier Tropfen der Flüssigkeit in ein Wasserglas zu geben und über den Tag verteilt zu trinken oder bei Bedarf vier Tropfen unverdünnt zu sich zu nehmen sind,
b) zwei Sprühstöße der als Spray vertriebenen Flüssigkeit auf die Zunge zu geben sind? 2. Falls die Fragen zu 1 a und b zu verneinen sind: Müssen auch bei Verweisen auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile im Sinne des Art. 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Nachweise im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung vorliegen? 3. Gilt die Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 Halbs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn das betreffende Produkt unter seinem Markennamen vor dem 1. Januar 2005 nicht als Lebensmittel , sondern als Arzneimittel vermarktet wurde?

8: Der Gerichtshof der Europäischen Union hat über die Vorlagefrage 3 durch Urteil vom 23. November 2016 (C-177/15, GRUR 2017, 100 = WRP 2017, 292 - Nelsons) wie folgt entschieden:

9: Art. 28 Abs. 2 erster Halbsatz der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert - und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ist dahin auszulegen , dass diese Bestimmung auf ein mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehenes Lebensmittel anwendbar ist, das vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und danach - mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen - als Lebensmittel vermarktet wurde.

10: Die Beantwortung der Vorlagefragen 1 und 2 hat der Gerichtshof der Europäischen Union in Anbetracht der Antwort auf die Vorlagefrage 3 und mit der Begründung, dass es im Ausgangsverfahren um die sofortige Unterlassung der geschäftlichen Handlungen von Nelsons hinsichtlich der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate geht, für nicht erforderlich gehalten (GRUR 2017, 100 Rn. 49 - Nelsons).

Entscheidungsgründe:

11: I. Das Berufungsgericht hat, soweit dies für die Revision von Belangist, angenommen, den Klägerinnen stehe der im zweiten Rechtszug hilfsweise geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 9. Dezember 2015 gegolten hat; mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 ist an die Stelle des § 4 Nr. 11 UWG aF ohne sachliche Änderung die Bestimmung des § 3a UWG getreten) zu, weil die Bewerbung und der Vertrieb der als Spirituosen gekennzeichneten Produkte unter den Bezeichnungen "RESCUE TROPFEN" und "RESCUE NIGHT SPRAY" gegen Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 verstießen. Dazu hat es ausgeführt:

12: Die Klägerinnen seien als Mitbewerberinnen zur Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs berechtigt, weil jedenfalls zwischen den von ihnen vertriebenen Nahrungsergänzungsmitteln und den BachBlüten -Präparaten der Beklagten Warennähe bestehe, die ein konkretes Wettbewerbsverhältnis begründe. Die Klägerinnen hätten auch hinreichend substantiiert dargelegt, dass ihre unternehmerische Tätigkeit auf den Absatz entsprechender Produkte gerichtet sei.

13: Die angegriffenen "RESCUE"-Produkte seien alkoholische Getränke, die nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 keine gesundheitsbezogenen Angaben tragen dürften. Dies gelte grundsätzlich für alle zum allgemeinen menschlichen Verzehr bestimmten Flüssigkeiten, deren Alkoholgehalt 1,2 Volumenprozent übersteige. Darreichungen in flüssiger Form seien nach dem Schutzzweck dieser Verordnung nur dann ausgenommen, wenn es sich um Nahrungsergänzungsmittel handele. Dies sei bei den Bach-BlütenProdukten der Beklagten nicht der Fall. Die Bezeichnung "RESCUE" enthalte eine gesundheitsbezogene Angabe. Sie löse beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung aus, dass man die Produkte zur Rettung aus einer schlechten gesundheitlichen Situation einsetzen könne. Damit bestehe ein Zusammenhang zwischen der Angabe und einer Verbesserung des Gesundheitszustandes.

14: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

15: 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der in der Revisionsinstanz noch streitgegenständliche Hilfsantrag zulässig ist. Der Berufungskläger kann sein Rechtsmittel auch nach Ablauf der Berufungsfrist bis zum Schluss der Berufungsverhandlung erweitern, soweit die fristgerecht vorgetragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99, NJW 2001, 146, insoweit in BGHZ 145, 256 nicht abgedruckt; Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 49/12, WM 2013, 1514 Rn. 18; Beschluss vom 1. Juni 2017 - III ZB 77/16, juris Rn. 9, jeweils mwN). Diese Voraussetzung war im Streitfall erfüllt. Die Klägerinnen hatten bereits in der Berufungsbegründung auch einen Verstoß der Beklagten gegen Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 geltend gemacht.

16: 2. Nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union auf die Vorlagefrage 3 gegebenen Antwort kommt in Betracht, dass der noch streitgegenständli- che Hilfsantrag im Hinblick auf die Regelung des Art. 28 Abs. 2 Halbs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 unbegründet ist. Danach dürfen Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen auch dann bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden, wenn sie dieser Verordnung nicht entsprechen.

17: a) Die Revision weist hierzu auf von der Beklagten in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag hin, wonach die Unionsmarke "RESCUE" bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Produkten benutzt wurde, die nachfolgend nicht verändert, sondern nur ab dem Jahr 2007 nicht mehr - wie bis dahin - als Arzneimittel, sondern als Lebensmittel eingeordnet und vermarktet wurden. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher davon auszugehen, dass der von der Revision angeführte Vortrag der Beklagten zutrifft.

18: b) Nach den Ausführungen der Revision zu dem Produkt "RESCUE Night Spray", das erst nach dem Stichtag 1. Januar 2005 auf den Markt gekommen ist, sind die materiellen Eigenschaften dieses Erzeugnisses gegenüber dem Produkt "RESCUE Tropfen" unverändert geblieben. Es handele sich nur um eine andere Darreichungsform mit geringfügig abweichender Rezeptur der gleichen materiellen Eigenschaften und praktisch identischem Anwendungsbereich und Einsatzzweck. Sollte dies der Fall sein, wären Änderungen der Aufmachung des Produkts und der Darreichungsform unter Beibehaltung seiner materiellen Eigenschaften irrelevant im Hinblick auf die Anwendung der Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 2 Halbs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn ein von der Beklagten nunmehr als Lebensmittel vermarktetes Produkt mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel vertrieben worden ist (vgl. EuGH, GRUR 2017, 100 Rn. 47 - Nelsons).

19: III. In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird das Berufungsgericht die nach den Ausführungen zu vorstehend II 2 gebotenen Feststellungen nachzuholen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass der von der Beklagten dazu gehaltene Vortrag zutrifft und mögliche Änderungen der Darreichungsform zu keiner Änderung der Eigenschaften des Produkts geführt haben, wird es die Klage hinsichtlich des noch streitgegenständlichen Hilfsantrags abzuweisen haben. Anderenfalls wird es den weiteren im Vorlagebeschluss des Senats angeführten Fragen nachzugehen haben. Sollte sich bis zum Schluss der Berufungsverhandlung keine Klärung der vom Gerichtshof der Europäischen Union unbeantwortet gelassenen Vorlagefragen 1 und 2 ergeben haben (vgl. dazu auch BGH, GRUR 2015, 611 Rn. 13 bis 34 - RESCUE-Produkte I; Schlussanträge des Generalanwalts Bobek vom 22. Juni 2016 - C-177/15, juris Rn. 28 bis 76; Kiontke, ZLR 2017, 347, 350 bis 353), wird das Berufungsgericht wegen dieser Fragen seinerseits eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 2 AEUV zu erwägen haben. Sollte es davon absehen, wird es gegebenenfalls die Revision zulassen müssen.

Büscher Schaffert Kirchhoff
Koch Feddersen
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 20.09.2011 - 33 O 19962/10 -
OLG München, Entscheidung vom 31.01.2013 - 6 U 4189/11 -

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Markengesetz - MarkenG | § 4 Entstehung des Markenschutzes

Der Markenschutz entsteht

1.: durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,
2.: durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder
3.: durch die im Sinne des Artikels6bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.