Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 17. Jan. 2019 - L 12 KA 53/18

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Gegenstand der zum Sozialgericht München eingelegten Klage ist der Ausgangsbescheid der Beklagten vom 30.06.2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 05.07.2017.

Mit dem Ausgangsbescheid wurde der Antrag des Klägers auf Befreiung vom Bereitschaftsdienst (Dienstgruppe Pilotregion St.-D.) abgelehnt. Der dagegen eingelegte Widerspruch wurde zurückgewiesen. Der Kläger, Facharzt für Urologie besitzt seit 01.04.2016 eine Zulassung mit einem hälftigen Versorgungsauftrag (Sonderbedarfszulassung). Gleichzeitig ist er Chefarzt am Klinikum C-Stadt im Angestelltenverhältnis und in Teilzeit (hälftige Tätigkeit) und führt dort zusammen mit einem Kollegen, der ebenfalls Chefarzt im Angestelltenverhältnis und in Teilzeit (hälftige Tätigkeit) ist, eine Hauptabteilung. In dieser Abteilung ist außerdem ein Oberarzt tätig.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 14 BDO-KVB nicht vorliegen. Zwar seien die genannten Beispiele nicht abschließend. Die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 1 S. 2 lit. a-c BDO-KVB seien nicht erfüllt. Aber auch die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 1 S. 2 lit. d und e BDO-KVB lägen nicht vor. Der Kläger habe keinen besonderen Versorgungsauftrag. Auch führe er keine belegärztliche Tätigkeit aus. Insgesamt sei darauf hinzuweisen, dass die vertragsärztlichen Pflichten grundsätzlich Vorrang vor weiteren Tätigkeiten genießen würden. Die Tätigkeit in anderen Versorgungsbereichen dürfe nicht dazu führen, dass der Vertragsarzt seinen vertragsärztlichen Verpflichtungen nicht nachkomme. Es stehe aber in eigener Verantwortung des Arztes, die unterschiedlichen Verpflichtungen miteinander in Einklang zu bringen (vgl. SG München, Urteil vom 24.04.2015, Az. S 21 KA 1010/13). Dem Vertragsarzt obliege in erster Linie die ambulante Versorgung der Versicherten. Die klinische Tätigkeit des Klägers sei als Nebentätigkeit anzusehen, die zwar vom Kassenarztrecht geduldet werde, ihn aber nicht von der Erfüllung seiner Pflichten abhalten dürfe. Hinzu komme, dass die Einteilung für den Kläger zumutbar sei, da der Dienstplan von vorneherein feststehe, die Einteilungsfrequenz mit 35 Dienststunden jährlich niedrig und auch eine Teilnahme durch einen Vertreter oder sog. „Poolarzt“ möglich sei.

Im Widerspruchsverfahren wurde vorgetragen, der Kläger müsse im Rahmen seiner Chefarzttätigkeit 10-15 Bereitschaftsdienste pro Monat (je bis zu 24 Stunden) wahrnehmen. Diese Situation sei deutschlandweit einmalig. Es finde sowohl eine stationäre als auch ambulante Versorgung für Patienten im Umkreis von 30 km statt.

Dagegen ließ der Kläger Klage zum Sozialgericht München einlegen. Beim Sozialgericht München ist außerdem eine weitere Klage des Kollegen des Klägers (Sonderbedarfszulassung mit hälftigem Versorgungsauftrag, Chefarzttätigkeit) unter dem Aktenzeichen S 43 KA 359/17 anhängig, der ebenfalls die Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst begehrt.

Zur Klagebegründung wurde insbesondere darauf hingewiesen, der Kläger halte zusammen mit seinem Kollegen im Rahmen der Chefarzttätigkeit ganzjährig einen stationären und ambulanten Bereitschaftsdienst vor. Deshalb sei die Tätigkeit des Klägers mit der eines Belegarztes absolut vergleichbar, die einen Befreiungsgrund im Sinne der BDO-KVB darstelle. § 14 Abs. 1 S. 2 lit. e BDO-KVB sei daher analog anzuwenden. Die Beklagte habe sich mit den Gründen des Klägers nicht bzw. nicht ausreichend auseinandergesetzt. Auf die Besonderheiten des Einzelfalles sei die Beklagte überhaupt nicht eingegangen. Unbegründet seien auch die Anmerkungen der Beklagten, dass die stationären Tätigkeiten nicht das Schwergewicht der Gesamttätigkeit eines Vertragsarztes ausmachen dürften. Dem Kläger sei insgesamt die Teilnahme am Bereitschaftsdienst unzumutbar. Die Entscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerhaft. Es liege sogar eine Ermessensreduzierung auf Null vor.

In Erwiderung führte die Beklagte aus, eine analoge Anwendung von § 14 Abs. 1 lit. e BDO-KVB sei nicht möglich. Denn dies setze das Vorliegen einer Regelungslücke, ihre Planwidrigkeit sowie die Vergleichbarkeit der Interessenlage voraus. Die Doppelbelastung des Belegarztes resultiere aus mehreren Bereichen der vertragsärztlichen Versorgung. Beim Kläger entspringe aber die Belastung zum einen aus der vertragsärztlichen Versorgung und auf der anderen Seite aus der stationären Versorgung. Denn der vom Kläger im Rahmen seiner Chefarzttätigkeit zu erbringende Bereitschaftsdienst falle nicht in den Bereich (der Sicherstellung) der vertragsärztlichen Versorgung. Außerdem sei eine Planwidrigkeit nicht erkennbar. Die BDO-KVB schweige vielmehr zu Kollisionen im Bereich der Versorgung stationärer Patienten. Eine Berücksichtigung der stationären Tätigkeit sei ausdrücklich in der BDO-KVB nicht vorgesehen. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass auch eine Befreiung aufgrund belegärztlicher Tätigkeit nicht per se möglich sei. Denn es müssten weitere Voraussetzungen erfüllt und die Teilnahme am Bereitschaftsdienst müsse unzumutbar sein. Schließlich wies die Beklagte darauf hin, für den Kläger bestehe vom 02.02.2018 bis 18.09.2018 eine Dienstverpflichtung im Umfang von lediglich 23 Stunden. Der Kläger habe seinen Dienst am 08.03.2018 an einen Poolarzt abgegeben.

In der mündlichen Verhandlung am 20.06.2018 führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers ergänzend zum bisherigen Vortrag aus, der Kläger nehme wesentlich häufiger am Bereitschaftsdienst teil als ein Belegarzt. Es bestehe immerhin jeden zweiten Tag eine Rufbereitschaft, was damit zusammenhänge, dass es sich um ein kleines Landkrankenhaus handle mit einer personell spärlich besetzten Hauptabteilung. Es komme zu einer erheblichen Doppelbelastung, wenn der Kläger zum KV-Bereitschaftsdienst eingeteilt werde. Insofern sei der Kläger viel schutzbedürftiger als ein Vertragsarzt, der zugleich belegärztlich tätig sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich um eine Sicherstellung der Versorgung in einer total unterversorgten Region handle. Hinzu komme auch eine totale Überalterung der Bevölkerung.

Die Vertreterin der Beklagten machte darauf aufmerksam, dass der Kläger vor seiner Zulassung Inhaber einer Ermächtigung gewesen sei. Mit seiner Sonderbedarfszulassung habe er ein Mehr an Planungssicherheit erhalten. Dem Kläger habe klar sein müssen, dass mit seiner Zulassung auch die Pflicht verbunden ist, am Bereitschaftsdienst teilzunehmen. Es sei nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen, dass Krankenhäuser ambulante Patienten mitversorgen.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 05.12.2017.

Die Vertreterin der Beklagten beantragte, die Klage abzuweisen.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung war die Beklagtenakte. Im Übrigen wird auf den sonstigen Akteninhalt, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, sowie die Sitzungsniederschrift vom 20.06.2018 verwiesen.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Befreiung vom Bereitschaftsdienst.

Wie das Bundessozialgericht unter Hinweis auf § 75 Abs. 1 SGB V (BSG, Urteil vom 06.09.2006, Az. B 6 KA 43/05 R) ausführte, ist die „Sicherstellung von Not- bzw. Bereitschaftsdienst eine gemeinsame Aufgabe aller Ärzte, die nur erfüllt werden kann, wenn grundsätzlich alle zugelassenen Ärzte“ daran teilnehmen. Für jeden Vertragsarzt besteht die grundsätzliche Verpflichtung, am Bereitschaftsdienst teilzunehmen und zwar aus seinen Zulassungsstatus heraus. Mit der Zulassung hat er sich freiwillig einer Reihe von Einschränkungen unterworfen. Dazu gehört auch die Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst. Ohne diesen ist eine ausreichende Versorgung der Versicherten nicht gewährleistet (BSG, Urteil vom 11.12.2013, Az. B 6 KA 39/12 R).

Die BDO-KVB sieht Befreiungstatbestände vor, die allerdings restriktiv auszulegen sind. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BDO-KVB kann ein Vertragsarzt oder ein angestellter Arzt aus schwerwiegenden Gründen ganz, teilweise (z.B. nur vom Fahrdienst) oder vorübergehend vom ärztlichen Bereitschaftsdienst befreit werden. Die Entscheidung über die Befreiung vom ärztlichen Bereitschaftsdienst ist nach dem Wortlaut in § 14 Abs. 1 S.1 BDO-KVB („kann“) eine Ermessensentscheidung. Lediglich bei einer Ermessensreduzierung auf „Null“ besteht ein Anspruch auf Befreiung. In § 14 Absatz 1 Satz 2 BDO-KVB werden beispielhaft schwerwiegende Gründe aufgezählt. Die unter § 14 Abs. 1 lit.a bis e BDO-KVB möglichen Befreiungstatbestände sind nicht abschließend, wie sich aus der Formulierung „insbesondere“ ergibt. Es handelt sich primär um Gründe, die in der Person des Vertragsarztes (Erkrankung des Vertragsarztes, körperliche Behinderung des Vertragsarztes, Schwangerschaft der Vertragsärztin, = § 14 Abs. 1 s. 1 lit. a+c) und im familiären Umfeld liegen (Betreuung von Familienangehörigen = § 14 Abs. 1 s. 1 lit. b; Kinderbetreuung bis 36 Monate nach der Geburt = § 14 Abs. 1 s. 1 lit. c). Außerdem kann eine Befreiung ganz oder teilweise bei einem besonderen Versorgungsauftrag oder bei belegärztlicher Tätigkeit erteilt werden (§ 14 Abs. 1 S.1 lit. d und e BDO-KVB). Die beispielhafte Aufzählung macht deutlich, dass nur unter strengen Voraussetzungen eine Befreiung erteilt werden kann und die Befreiungsvorschriften restriktiv anzuwenden sind.

Der Kläger macht hier keinen Befreiungsgrund in seiner Person (= § 14 Abs. 1 s. 1 lit. a+c) und auch nicht aus seinem familiären Umfeld (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. a, b und c BDO-KVB) geltend. Auch gibt es keine Anhaltspunkte für einen besonderen Versorgungsauftrag (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. d BDO-KVB). Ferner ist er als Chefarzt nicht belegärztlich tätig (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB).

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers ist der Ansicht, dass die gleichzeitige Tätigkeit des Klägers als Chefarzt sogar höhere Belastungen mit sich bringt und deshalb zumindest der belegärztlichen Tätigkeit gleichzustellen ist. So sei der Kläger verpflichtet, im Rahmen seiner Tätigkeit als Chefarzt für den Klinikträger Bereitschaftsdienste (Rufbereitschaft 10-15 mal pro Monat über jeweils bis zu 24 Stunden) zu erbringen.

Vorab gilt es darauf hinzuweisen, dass nach der BDO-KVB in Bayern die belegärztliche Tätigkeit unter den in § 14 Abs. 1 S. 1 lit. e genannten Voraussetzungen einen Befreiungsgrund darstellen kann. Für die BDO im Kassenarztbezirk Reinhard-Pfalz, in der ebenfalls die belegärztliche Tätigkeit als Befreiungsgrund genannt wird (vgl. § 9 Abs. 1 lit. e BDO) hat das Bundessozialgericht ausgeführt, es komme auf die Belegarzttätigkeit in ihrer konkreten Ausgestaltung an. Der Senat habe schon früher entschieden, dass ein Kassenarzt, der belegärztlich tätig ist oder eine Privatklinik betreibt, nicht allein deshalb eine Befreiung vom Bereitschaftsdienst beanspruchen könne (BSG, Urteil vom 23.03.2016, Az. B 6 KA 7/15 R; BSG, Urteil vom 15.04.1980, Az. 6 RKa 8/78). Daraus ergibt sich, dass mit der gleichzeitigen belegärztlichen Tätigkeit nach wie vor nicht automatisch eine Befreiung von dem vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst verbunden ist, es vielmehr auf den Einzelfall ankommt. Zur Heranziehung ermächtigter Krankenhausärzte zur Teilnahme am allgemeinen Bereitschaftsdienst hat das Landessozialgericht Hessen (LSG Hessen, Urteil vom 14.12.2016, Az. L 4 KA 18/15) ausgeführt, der Status des ermächtigten Arztes unterscheide sich gravierend von dem in freier Praxis (insbesondere Nachrangigkeit der Ermächtigung), weshalb ein ermächtigter Krankenhausarzt nicht zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst herangezogen werden könne.

Der Kläger ist aber weder ermächtigter Krankenhausarzt nach § 116 SGB V noch Belegarzt im Sinne von § 39 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä). Vielmehr ist er zum einen Vertragsarzt mit einem hälftigen Versorgungsauftrag, zum anderen Chefarzt im Klinikum C-Stadt (zur Hälfte).

Für eine Ermessensreduzierung auf „Null“ - nur dann hätte der Kläger einen Anspruch auf Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst - gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Auch ist die Entscheidung der Beklagten nicht ermessensfehlerhaft.

Nach Auffassung des Gerichts ist der Kläger nicht gleichzusetzen mit einem Vertragsarzt, der zugleich belegärztlich tätig ist. Mit der Beklagten ist das Gericht der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Analogie des § 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB, nämlich das Bestehen einer Regelungslücke, Planwidrigkeit und Vergleichbarkeit nicht vorliegen.

Was die Vergleichbarkeit betrifft, ist nach Auffassung des Gerichts die Tätigkeit des Klägers als Chefarzt nicht mit der einer belegärztlichen Tätigkeit vergleichbar. Denn zur Beurteilung der Vergleichbarkeit kommt es entscheidend auf den jeweiligen Status an (vgl. LSG Hessen, Urteil vom 14.12.2016, Az. L 4 KA 18/15). Der Status der Tätigkeit als Chefarzt unterscheidet sich erheblich von dem der belegärztlichen Tätigkeit. So besteht eine Akzessorietät der belegärztlichen Tätigkeit mit der vertragsärztlichen Zulassung (§ 40 Abs. 4 BMV-Ä). Für die Anerkennung als Belegarzt ist die für den Niederlassungsort zuständige Kassenärztliche Vereinigung zuständig. Genauso hat die Kassenärztliche Vereinigung die Anerkennung zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen nicht oder nicht mehr vorliegen (§ 40 Abs. 5 BMV-Ä). Belegärzte erhalten vom Krankenhausträger keine Vergütung (§ 39 Abs. 1 BMV-Ä), es sei denn, die Leistungen werden auf der Basis des Honorarvertragsmodells nach § 121 Abs. 5 SGB V in Verbindung mit § 39 Abs. 2 BMV-Ä erbracht. Die Anerkennung als Belegarzt endet u.a. mit der Beendigung der vertragsärztlichen Zulassung (§ 40 Abs. 4 BMV-Ä). Folglich ist die belegärztliche Tätigkeit vom Gesetzgeber der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zuzuordnen, wie sich auch daraus ergibt, dass die einschlägigen Vorschriften im BMV-Ä geregelt sind. Damit hängt auch zusammen, dass die belegärztliche Tätigkeit in der BDO-KVB als möglicher Befreiungsgrund expressis verbis genannt wird (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB). Hintergrund hierfür ist auch, dass es Ziel des Gesetzgebers ist, die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit zu fördern, wie der Regelung in § 103 Abs. 7 SGB V zu entnehmen ist (vgl. LSG-Baden-Württemberg, Urteil vom 20.11.2013, Az. L 5 KA 2647/12).

Anders stellt sich die Tätigkeit als Chefarzt dar. Auch wenn es immer wieder Bestrebungen gibt, die stationäre Versorgung mit der ambulanten Versorgung besser zu verknüpfen, besteht nach wie vor eine strikte Trennung zwischen dem ambulanten Versorgungsbereich und dem stationären Versorgungsbereich. Mit der Änderung des § 20 Abs. 1 S. 1 Ärzte-Zulassungsverordnung (Ärzte-ZV) durch das GKV-VStG zum 01.01.2012 wurde es erleichtert, dass zusätzlich zur vertragsärztlichen Tätigkeit ein Beschäftigungsverhältnis oder eine andere nicht ehrenamtliche Tätigkeit ausgeübt werden kann. Den von der Rechtsprechung vorgegebenen starren zeitlichen Grenzen (13 Stunden bei vollem Versorgungsauftrag bzw. 26 Stunden bei hälftigem Versorgungsauftrag) wurde zwar die Grundlage entzogen (vgl. BSG, Urteil vom 16.12.2016, Az. B 6 KA 19/15 R). Die Lockerung bedeutet aber nicht eine Verknüpfung des stationären Bereichs mit dem ambulanten Bereich. Die Tätigkeit außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung wird nach wie vor als Nebentätigkeit verstanden. Ein Nebeneinander zwischen einer stationären Tätigkeit als Chefarzt und der vertragsärztlichen Tätigkeit ist grundsätzlich zulässig, führt aber nicht zu einer Akzessorietät wie bei dem Nebeneinander zwischen belegärztlicher Tätigkeit und vertragsärztlicher Tätigkeit. Der Status als Chefarzt und die damit verbundenen Rechte und Pflichten tangieren den Status als Vertragsarzt nicht und umgekehrt. Deshalb können Bereitschaftsdienste, die im Rahmen der stationären Tätigkeit als Chefarzt aufgrund des Dienstvertrages mit dem Krankenhausträger anfallen, somit eindeutig dem stationären Bereich zuzurechnen sind, grundsätzlich keine Berücksichtigung bei der Frage der Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst finden. Die Belastung mit Bereitschaftsdiensten in beiden Bereichen mag zwar zu einer Doppelbelastung führen, ist jedoch hinzunehmen. Es ist nicht vereinbar mit der Trennung der Versorgungsbereiche, dass die Gesamtbelastung einseitig zulasten der vertragsärztlichen Tätigkeit durch Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst reduziert werden soll. Zutreffend hat die Beklagte auf ein Urteil des Sozialgerichts München (SG München, Urteil vom 24.04.2015, Az. S 21 KA 1010/13) hingewiesen und ausgeführt, die Tätigkeit in anderen Versorgungsbereichen dürfe nicht dazu führen, dass der Vertragsarzt seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkomme. Es stehe in eigener Verantwortung des Arztes, die unterschiedlichen Verpflichtungen miteinander in Einklang zu bringen. Hinzu kommt die Überlegung, dass selbst eine belegärztliche Tätigkeit nicht automatisch zu einer Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst führt. Dies gilt erst recht für eine Tätigkeit als Krankenhausarzt, die dem stationären Bereich zuzuordnen ist. Weiterhin ist es nicht die Intention des Gesetzgebers, dass Krankenhäuser ambulante Patienten mit behandeln.

Folglich ist die Kombination aus vertragsärztlicher Tätigkeit und belegärztlicher Tätigkeit mit der Kombination aus vertragsärztlicher Tätigkeit und Chefarzttätigkeit nicht vergleichbar.

Ferner besteht keine Regelungslücke und auch keine Planwidrigkeit in der Form, dass die Tätigkeit als Chefarzt nicht in die Befreiungstatbestände des § 14 Abs. 1 BDO-KVB mit aufgenommen wurde. Der beispielhaften Aufzählung in § 14 Abs. 1 BDO-KVB ist zu entnehmen, dass die Befreiung restriktiv zu handhaben ist, die Befreiungstatbestände im Wesentlichen aus dem persönlichen und familiären Bereich entstammen. Der Umstand, dass zusätzlich eine eventuelle Kollision zwischen belegärztlicher Tätigkeit, in dem Zusammenhang zu erbringende Bereitschaftsdienste und dem vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst als möglicher Befreiungsgrund genannt wird (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB) zeigt vielmehr, dass der Gesetzgeber bewusst nur diesen Fall „vor Augen“ hatte. Dafür, dass es versehentlich unterlassen wurde, Kollisionen zwischen vertragsärztlichem Bereitschaftsdienst und stationärer Tätigkeit als Krankenhausarzt, hier als Chefarzt, zu berücksichtigen, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. In dem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass von der Rechtsprechung selbst Doppelbelastungen ausschließlich im vertragsärztlichen Bereich als zumutbar angesehen werden. So hat das Bayerische Landessozialgericht in einer Entscheidung (BayLSG, Urteil vom 05.04.2017, Az. L 12 KA 125/16, nicht rechtskräftig, Revision anhängig beim BSG unter dem Az. B 6 KA 51/17 R) eine doppelte Heranziehung eines Vertragsarztes zum Notdienst, einmal für die Stammpraxis, zum anderen für die Filialpraxis als zulässig angesehen. Es hat hierzu unter anderem wie folgt ausgeführt: „Alles andere liefe darauf hinaus, dass Inhaber einer Zweigpraxis einseitig die pekuniären Vorteile des erweiterten Tätigkeitsbereichs in Anspruch nehmen, damit verbundene Verpflichtungen indes negieren würden.“ Nichts Anderes kann für die Konstellation gelten, dass ein Krankenhausarzt zugleich vertragsärztlich zugelassen ist.

Letztendlich erscheint auch die Dienstfrequenz im Bereich des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes (23 Stunden im Zeitraum vom 02.02.2018 bis 08.09.2018) zumutbar, auch angesichts des Umstandes, dass es sich beim Bereitschaftsdienst im Rahmen der Chefarzttätigkeit lediglich um eine Rufbereitschaft handelt. Der Kläger erfährt mit relativ großem zeitlichen Vorlauf von seiner Einteilung im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst, die es ihm ermöglicht, den weiteren Bereitschaftsdienst entsprechend anzupassen.

Ferner bleibt es dem Kläger freigestellt, sich im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst vertreten zu lassen. Dies ist ihm auch finanziell zumutbar. Zum einen sind die Vertretungszeiten wegen der geringen Dienstfrequenz bei hälftigem Versorgungsauftrag gering. Entsprechend überschaubar sind etwaige Vertreterkosten.

Aus den genannten Gründen war zu entscheiden wie geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 VwGO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Gegenstand der zum Sozialgericht München eingelegten Klage ist der Ausgangsbescheid der Beklagten vom 30.06.2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 05.07.2017.

Mit dem Ausgangsbescheid wurde der Antrag des Klägers auf Befreiung vom Bereitschaftsdienst (Dienstgruppe Pilotregion St.-D.) abgelehnt. Der dagegen eingelegte Widerspruch wurde zurückgewiesen. Der Kläger, Facharzt für Urologie besitzt seit 01.04.2016 eine Zulassung mit einem hälftigen Versorgungsauftrag (Sonderbedarfszulassung). Gleichzeitig ist er Chefarzt am Klinikum C-Stadt im Angestelltenverhältnis und in Teilzeit (hälftige Tätigkeit) und führt dort zusammen mit einem Kollegen, der ebenfalls Chefarzt im Angestelltenverhältnis und in Teilzeit (hälftige Tätigkeit) ist, eine Hauptabteilung. In dieser Abteilung ist außerdem ein Oberarzt tätig.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 14 BDO-KVB nicht vorliegen. Zwar seien die genannten Beispiele nicht abschließend. Die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 1 S. 2 lit. a-c BDO-KVB seien nicht erfüllt. Aber auch die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 1 S. 2 lit. d und e BDO-KVB lägen nicht vor. Der Kläger habe keinen besonderen Versorgungsauftrag. Auch führe er keine belegärztliche Tätigkeit aus. Insgesamt sei darauf hinzuweisen, dass die vertragsärztlichen Pflichten grundsätzlich Vorrang vor weiteren Tätigkeiten genießen würden. Die Tätigkeit in anderen Versorgungsbereichen dürfe nicht dazu führen, dass der Vertragsarzt seinen vertragsärztlichen Verpflichtungen nicht nachkomme. Es stehe aber in eigener Verantwortung des Arztes, die unterschiedlichen Verpflichtungen miteinander in Einklang zu bringen (vgl. SG München, Urteil vom 24.04.2015, Az. S 21 KA 1010/13). Dem Vertragsarzt obliege in erster Linie die ambulante Versorgung der Versicherten. Die klinische Tätigkeit des Klägers sei als Nebentätigkeit anzusehen, die zwar vom Kassenarztrecht geduldet werde, ihn aber nicht von der Erfüllung seiner Pflichten abhalten dürfe. Hinzu komme, dass die Einteilung für den Kläger zumutbar sei, da der Dienstplan von vorneherein feststehe, die Einteilungsfrequenz mit 35 Dienststunden jährlich niedrig und auch eine Teilnahme durch einen Vertreter oder sog. „Poolarzt“ möglich sei.

Im Widerspruchsverfahren wurde vorgetragen, der Kläger müsse im Rahmen seiner Chefarzttätigkeit 10-15 Bereitschaftsdienste pro Monat (je bis zu 24 Stunden) wahrnehmen. Diese Situation sei deutschlandweit einmalig. Es finde sowohl eine stationäre als auch ambulante Versorgung für Patienten im Umkreis von 30 km statt.

Dagegen ließ der Kläger Klage zum Sozialgericht München einlegen. Beim Sozialgericht München ist außerdem eine weitere Klage des Kollegen des Klägers (Sonderbedarfszulassung mit hälftigem Versorgungsauftrag, Chefarzttätigkeit) unter dem Aktenzeichen S 43 KA 359/17 anhängig, der ebenfalls die Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst begehrt.

Zur Klagebegründung wurde insbesondere darauf hingewiesen, der Kläger halte zusammen mit seinem Kollegen im Rahmen der Chefarzttätigkeit ganzjährig einen stationären und ambulanten Bereitschaftsdienst vor. Deshalb sei die Tätigkeit des Klägers mit der eines Belegarztes absolut vergleichbar, die einen Befreiungsgrund im Sinne der BDO-KVB darstelle. § 14 Abs. 1 S. 2 lit. e BDO-KVB sei daher analog anzuwenden. Die Beklagte habe sich mit den Gründen des Klägers nicht bzw. nicht ausreichend auseinandergesetzt. Auf die Besonderheiten des Einzelfalles sei die Beklagte überhaupt nicht eingegangen. Unbegründet seien auch die Anmerkungen der Beklagten, dass die stationären Tätigkeiten nicht das Schwergewicht der Gesamttätigkeit eines Vertragsarztes ausmachen dürften. Dem Kläger sei insgesamt die Teilnahme am Bereitschaftsdienst unzumutbar. Die Entscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerhaft. Es liege sogar eine Ermessensreduzierung auf Null vor.

In Erwiderung führte die Beklagte aus, eine analoge Anwendung von § 14 Abs. 1 lit. e BDO-KVB sei nicht möglich. Denn dies setze das Vorliegen einer Regelungslücke, ihre Planwidrigkeit sowie die Vergleichbarkeit der Interessenlage voraus. Die Doppelbelastung des Belegarztes resultiere aus mehreren Bereichen der vertragsärztlichen Versorgung. Beim Kläger entspringe aber die Belastung zum einen aus der vertragsärztlichen Versorgung und auf der anderen Seite aus der stationären Versorgung. Denn der vom Kläger im Rahmen seiner Chefarzttätigkeit zu erbringende Bereitschaftsdienst falle nicht in den Bereich (der Sicherstellung) der vertragsärztlichen Versorgung. Außerdem sei eine Planwidrigkeit nicht erkennbar. Die BDO-KVB schweige vielmehr zu Kollisionen im Bereich der Versorgung stationärer Patienten. Eine Berücksichtigung der stationären Tätigkeit sei ausdrücklich in der BDO-KVB nicht vorgesehen. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass auch eine Befreiung aufgrund belegärztlicher Tätigkeit nicht per se möglich sei. Denn es müssten weitere Voraussetzungen erfüllt und die Teilnahme am Bereitschaftsdienst müsse unzumutbar sein. Schließlich wies die Beklagte darauf hin, für den Kläger bestehe vom 02.02.2018 bis 18.09.2018 eine Dienstverpflichtung im Umfang von lediglich 23 Stunden. Der Kläger habe seinen Dienst am 08.03.2018 an einen Poolarzt abgegeben.

In der mündlichen Verhandlung am 20.06.2018 führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers ergänzend zum bisherigen Vortrag aus, der Kläger nehme wesentlich häufiger am Bereitschaftsdienst teil als ein Belegarzt. Es bestehe immerhin jeden zweiten Tag eine Rufbereitschaft, was damit zusammenhänge, dass es sich um ein kleines Landkrankenhaus handle mit einer personell spärlich besetzten Hauptabteilung. Es komme zu einer erheblichen Doppelbelastung, wenn der Kläger zum KV-Bereitschaftsdienst eingeteilt werde. Insofern sei der Kläger viel schutzbedürftiger als ein Vertragsarzt, der zugleich belegärztlich tätig sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich um eine Sicherstellung der Versorgung in einer total unterversorgten Region handle. Hinzu komme auch eine totale Überalterung der Bevölkerung.

Die Vertreterin der Beklagten machte darauf aufmerksam, dass der Kläger vor seiner Zulassung Inhaber einer Ermächtigung gewesen sei. Mit seiner Sonderbedarfszulassung habe er ein Mehr an Planungssicherheit erhalten. Dem Kläger habe klar sein müssen, dass mit seiner Zulassung auch die Pflicht verbunden ist, am Bereitschaftsdienst teilzunehmen. Es sei nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen, dass Krankenhäuser ambulante Patienten mitversorgen.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 05.12.2017.

Die Vertreterin der Beklagten beantragte, die Klage abzuweisen.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung war die Beklagtenakte. Im Übrigen wird auf den sonstigen Akteninhalt, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, sowie die Sitzungsniederschrift vom 20.06.2018 verwiesen.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Befreiung vom Bereitschaftsdienst.

Wie das Bundessozialgericht unter Hinweis auf § 75 Abs. 1 SGB V (BSG, Urteil vom 06.09.2006, Az. B 6 KA 43/05 R) ausführte, ist die „Sicherstellung von Not- bzw. Bereitschaftsdienst eine gemeinsame Aufgabe aller Ärzte, die nur erfüllt werden kann, wenn grundsätzlich alle zugelassenen Ärzte“ daran teilnehmen. Für jeden Vertragsarzt besteht die grundsätzliche Verpflichtung, am Bereitschaftsdienst teilzunehmen und zwar aus seinen Zulassungsstatus heraus. Mit der Zulassung hat er sich freiwillig einer Reihe von Einschränkungen unterworfen. Dazu gehört auch die Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst. Ohne diesen ist eine ausreichende Versorgung der Versicherten nicht gewährleistet (BSG, Urteil vom 11.12.2013, Az. B 6 KA 39/12 R).

Die BDO-KVB sieht Befreiungstatbestände vor, die allerdings restriktiv auszulegen sind. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BDO-KVB kann ein Vertragsarzt oder ein angestellter Arzt aus schwerwiegenden Gründen ganz, teilweise (z.B. nur vom Fahrdienst) oder vorübergehend vom ärztlichen Bereitschaftsdienst befreit werden. Die Entscheidung über die Befreiung vom ärztlichen Bereitschaftsdienst ist nach dem Wortlaut in § 14 Abs. 1 S.1 BDO-KVB („kann“) eine Ermessensentscheidung. Lediglich bei einer Ermessensreduzierung auf „Null“ besteht ein Anspruch auf Befreiung. In § 14 Absatz 1 Satz 2 BDO-KVB werden beispielhaft schwerwiegende Gründe aufgezählt. Die unter § 14 Abs. 1 lit.a bis e BDO-KVB möglichen Befreiungstatbestände sind nicht abschließend, wie sich aus der Formulierung „insbesondere“ ergibt. Es handelt sich primär um Gründe, die in der Person des Vertragsarztes (Erkrankung des Vertragsarztes, körperliche Behinderung des Vertragsarztes, Schwangerschaft der Vertragsärztin, = § 14 Abs. 1 s. 1 lit. a+c) und im familiären Umfeld liegen (Betreuung von Familienangehörigen = § 14 Abs. 1 s. 1 lit. b; Kinderbetreuung bis 36 Monate nach der Geburt = § 14 Abs. 1 s. 1 lit. c). Außerdem kann eine Befreiung ganz oder teilweise bei einem besonderen Versorgungsauftrag oder bei belegärztlicher Tätigkeit erteilt werden (§ 14 Abs. 1 S.1 lit. d und e BDO-KVB). Die beispielhafte Aufzählung macht deutlich, dass nur unter strengen Voraussetzungen eine Befreiung erteilt werden kann und die Befreiungsvorschriften restriktiv anzuwenden sind.

Der Kläger macht hier keinen Befreiungsgrund in seiner Person (= § 14 Abs. 1 s. 1 lit. a+c) und auch nicht aus seinem familiären Umfeld (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. a, b und c BDO-KVB) geltend. Auch gibt es keine Anhaltspunkte für einen besonderen Versorgungsauftrag (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. d BDO-KVB). Ferner ist er als Chefarzt nicht belegärztlich tätig (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB).

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers ist der Ansicht, dass die gleichzeitige Tätigkeit des Klägers als Chefarzt sogar höhere Belastungen mit sich bringt und deshalb zumindest der belegärztlichen Tätigkeit gleichzustellen ist. So sei der Kläger verpflichtet, im Rahmen seiner Tätigkeit als Chefarzt für den Klinikträger Bereitschaftsdienste (Rufbereitschaft 10-15 mal pro Monat über jeweils bis zu 24 Stunden) zu erbringen.

Vorab gilt es darauf hinzuweisen, dass nach der BDO-KVB in Bayern die belegärztliche Tätigkeit unter den in § 14 Abs. 1 S. 1 lit. e genannten Voraussetzungen einen Befreiungsgrund darstellen kann. Für die BDO im Kassenarztbezirk Reinhard-Pfalz, in der ebenfalls die belegärztliche Tätigkeit als Befreiungsgrund genannt wird (vgl. § 9 Abs. 1 lit. e BDO) hat das Bundessozialgericht ausgeführt, es komme auf die Belegarzttätigkeit in ihrer konkreten Ausgestaltung an. Der Senat habe schon früher entschieden, dass ein Kassenarzt, der belegärztlich tätig ist oder eine Privatklinik betreibt, nicht allein deshalb eine Befreiung vom Bereitschaftsdienst beanspruchen könne (BSG, Urteil vom 23.03.2016, Az. B 6 KA 7/15 R; BSG, Urteil vom 15.04.1980, Az. 6 RKa 8/78). Daraus ergibt sich, dass mit der gleichzeitigen belegärztlichen Tätigkeit nach wie vor nicht automatisch eine Befreiung von dem vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst verbunden ist, es vielmehr auf den Einzelfall ankommt. Zur Heranziehung ermächtigter Krankenhausärzte zur Teilnahme am allgemeinen Bereitschaftsdienst hat das Landessozialgericht Hessen (LSG Hessen, Urteil vom 14.12.2016, Az. L 4 KA 18/15) ausgeführt, der Status des ermächtigten Arztes unterscheide sich gravierend von dem in freier Praxis (insbesondere Nachrangigkeit der Ermächtigung), weshalb ein ermächtigter Krankenhausarzt nicht zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst herangezogen werden könne.

Der Kläger ist aber weder ermächtigter Krankenhausarzt nach § 116 SGB V noch Belegarzt im Sinne von § 39 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä). Vielmehr ist er zum einen Vertragsarzt mit einem hälftigen Versorgungsauftrag, zum anderen Chefarzt im Klinikum C-Stadt (zur Hälfte).

Für eine Ermessensreduzierung auf „Null“ - nur dann hätte der Kläger einen Anspruch auf Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst - gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Auch ist die Entscheidung der Beklagten nicht ermessensfehlerhaft.

Nach Auffassung des Gerichts ist der Kläger nicht gleichzusetzen mit einem Vertragsarzt, der zugleich belegärztlich tätig ist. Mit der Beklagten ist das Gericht der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Analogie des § 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB, nämlich das Bestehen einer Regelungslücke, Planwidrigkeit und Vergleichbarkeit nicht vorliegen.

Was die Vergleichbarkeit betrifft, ist nach Auffassung des Gerichts die Tätigkeit des Klägers als Chefarzt nicht mit der einer belegärztlichen Tätigkeit vergleichbar. Denn zur Beurteilung der Vergleichbarkeit kommt es entscheidend auf den jeweiligen Status an (vgl. LSG Hessen, Urteil vom 14.12.2016, Az. L 4 KA 18/15). Der Status der Tätigkeit als Chefarzt unterscheidet sich erheblich von dem der belegärztlichen Tätigkeit. So besteht eine Akzessorietät der belegärztlichen Tätigkeit mit der vertragsärztlichen Zulassung (§ 40 Abs. 4 BMV-Ä). Für die Anerkennung als Belegarzt ist die für den Niederlassungsort zuständige Kassenärztliche Vereinigung zuständig. Genauso hat die Kassenärztliche Vereinigung die Anerkennung zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen nicht oder nicht mehr vorliegen (§ 40 Abs. 5 BMV-Ä). Belegärzte erhalten vom Krankenhausträger keine Vergütung (§ 39 Abs. 1 BMV-Ä), es sei denn, die Leistungen werden auf der Basis des Honorarvertragsmodells nach § 121 Abs. 5 SGB V in Verbindung mit § 39 Abs. 2 BMV-Ä erbracht. Die Anerkennung als Belegarzt endet u.a. mit der Beendigung der vertragsärztlichen Zulassung (§ 40 Abs. 4 BMV-Ä). Folglich ist die belegärztliche Tätigkeit vom Gesetzgeber der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zuzuordnen, wie sich auch daraus ergibt, dass die einschlägigen Vorschriften im BMV-Ä geregelt sind. Damit hängt auch zusammen, dass die belegärztliche Tätigkeit in der BDO-KVB als möglicher Befreiungsgrund expressis verbis genannt wird (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB). Hintergrund hierfür ist auch, dass es Ziel des Gesetzgebers ist, die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit zu fördern, wie der Regelung in § 103 Abs. 7 SGB V zu entnehmen ist (vgl. LSG-Baden-Württemberg, Urteil vom 20.11.2013, Az. L 5 KA 2647/12).

Anders stellt sich die Tätigkeit als Chefarzt dar. Auch wenn es immer wieder Bestrebungen gibt, die stationäre Versorgung mit der ambulanten Versorgung besser zu verknüpfen, besteht nach wie vor eine strikte Trennung zwischen dem ambulanten Versorgungsbereich und dem stationären Versorgungsbereich. Mit der Änderung des § 20 Abs. 1 S. 1 Ärzte-Zulassungsverordnung (Ärzte-ZV) durch das GKV-VStG zum 01.01.2012 wurde es erleichtert, dass zusätzlich zur vertragsärztlichen Tätigkeit ein Beschäftigungsverhältnis oder eine andere nicht ehrenamtliche Tätigkeit ausgeübt werden kann. Den von der Rechtsprechung vorgegebenen starren zeitlichen Grenzen (13 Stunden bei vollem Versorgungsauftrag bzw. 26 Stunden bei hälftigem Versorgungsauftrag) wurde zwar die Grundlage entzogen (vgl. BSG, Urteil vom 16.12.2016, Az. B 6 KA 19/15 R). Die Lockerung bedeutet aber nicht eine Verknüpfung des stationären Bereichs mit dem ambulanten Bereich. Die Tätigkeit außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung wird nach wie vor als Nebentätigkeit verstanden. Ein Nebeneinander zwischen einer stationären Tätigkeit als Chefarzt und der vertragsärztlichen Tätigkeit ist grundsätzlich zulässig, führt aber nicht zu einer Akzessorietät wie bei dem Nebeneinander zwischen belegärztlicher Tätigkeit und vertragsärztlicher Tätigkeit. Der Status als Chefarzt und die damit verbundenen Rechte und Pflichten tangieren den Status als Vertragsarzt nicht und umgekehrt. Deshalb können Bereitschaftsdienste, die im Rahmen der stationären Tätigkeit als Chefarzt aufgrund des Dienstvertrages mit dem Krankenhausträger anfallen, somit eindeutig dem stationären Bereich zuzurechnen sind, grundsätzlich keine Berücksichtigung bei der Frage der Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst finden. Die Belastung mit Bereitschaftsdiensten in beiden Bereichen mag zwar zu einer Doppelbelastung führen, ist jedoch hinzunehmen. Es ist nicht vereinbar mit der Trennung der Versorgungsbereiche, dass die Gesamtbelastung einseitig zulasten der vertragsärztlichen Tätigkeit durch Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst reduziert werden soll. Zutreffend hat die Beklagte auf ein Urteil des Sozialgerichts München (SG München, Urteil vom 24.04.2015, Az. S 21 KA 1010/13) hingewiesen und ausgeführt, die Tätigkeit in anderen Versorgungsbereichen dürfe nicht dazu führen, dass der Vertragsarzt seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkomme. Es stehe in eigener Verantwortung des Arztes, die unterschiedlichen Verpflichtungen miteinander in Einklang zu bringen. Hinzu kommt die Überlegung, dass selbst eine belegärztliche Tätigkeit nicht automatisch zu einer Befreiung vom vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst führt. Dies gilt erst recht für eine Tätigkeit als Krankenhausarzt, die dem stationären Bereich zuzuordnen ist. Weiterhin ist es nicht die Intention des Gesetzgebers, dass Krankenhäuser ambulante Patienten mit behandeln.

Folglich ist die Kombination aus vertragsärztlicher Tätigkeit und belegärztlicher Tätigkeit mit der Kombination aus vertragsärztlicher Tätigkeit und Chefarzttätigkeit nicht vergleichbar.

Ferner besteht keine Regelungslücke und auch keine Planwidrigkeit in der Form, dass die Tätigkeit als Chefarzt nicht in die Befreiungstatbestände des § 14 Abs. 1 BDO-KVB mit aufgenommen wurde. Der beispielhaften Aufzählung in § 14 Abs. 1 BDO-KVB ist zu entnehmen, dass die Befreiung restriktiv zu handhaben ist, die Befreiungstatbestände im Wesentlichen aus dem persönlichen und familiären Bereich entstammen. Der Umstand, dass zusätzlich eine eventuelle Kollision zwischen belegärztlicher Tätigkeit, in dem Zusammenhang zu erbringende Bereitschaftsdienste und dem vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst als möglicher Befreiungsgrund genannt wird (§ 14 Abs. 1 S. 1 lit. e BDO-KVB) zeigt vielmehr, dass der Gesetzgeber bewusst nur diesen Fall „vor Augen“ hatte. Dafür, dass es versehentlich unterlassen wurde, Kollisionen zwischen vertragsärztlichem Bereitschaftsdienst und stationärer Tätigkeit als Krankenhausarzt, hier als Chefarzt, zu berücksichtigen, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. In dem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass von der Rechtsprechung selbst Doppelbelastungen ausschließlich im vertragsärztlichen Bereich als zumutbar angesehen werden. So hat das Bayerische Landessozialgericht in einer Entscheidung (BayLSG, Urteil vom 05.04.2017, Az. L 12 KA 125/16, nicht rechtskräftig, Revision anhängig beim BSG unter dem Az. B 6 KA 51/17 R) eine doppelte Heranziehung eines Vertragsarztes zum Notdienst, einmal für die Stammpraxis, zum anderen für die Filialpraxis als zulässig angesehen. Es hat hierzu unter anderem wie folgt ausgeführt: „Alles andere liefe darauf hinaus, dass Inhaber einer Zweigpraxis einseitig die pekuniären Vorteile des erweiterten Tätigkeitsbereichs in Anspruch nehmen, damit verbundene Verpflichtungen indes negieren würden.“ Nichts Anderes kann für die Konstellation gelten, dass ein Krankenhausarzt zugleich vertragsärztlich zugelassen ist.

Letztendlich erscheint auch die Dienstfrequenz im Bereich des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes (23 Stunden im Zeitraum vom 02.02.2018 bis 08.09.2018) zumutbar, auch angesichts des Umstandes, dass es sich beim Bereitschaftsdienst im Rahmen der Chefarzttätigkeit lediglich um eine Rufbereitschaft handelt. Der Kläger erfährt mit relativ großem zeitlichen Vorlauf von seiner Einteilung im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst, die es ihm ermöglicht, den weiteren Bereitschaftsdienst entsprechend anzupassen.

Ferner bleibt es dem Kläger freigestellt, sich im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst vertreten zu lassen. Dies ist ihm auch finanziell zumutbar. Zum einen sind die Vertretungszeiten wegen der geringen Dienstfrequenz bei hälftigem Versorgungsauftrag gering. Entsprechend überschaubar sind etwaige Vertreterkosten.

Aus den genannten Gründen war zu entscheiden wie geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 VwGO.

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 20. Juni 2012 sowie der Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Mai 2012 aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

1

Streitig ist die Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Bereitschaftsdienst aufgrund einer Anstellung in einem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ).

2

Der Kläger ist als Facharzt für Innere Medizin zur vertragsärztlichen Versorgung mit vollem Versorgungsauftrag in W. zugelassen und nimmt aufgrund dieser Tätigkeit grundsätzlich am ärztlichen Bereitschaftsdienst teil. Auf seinen Antrag hin wurde er jedoch von der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) für die Zeit vom 1.4.2009 bis zum 31.3.2010 aufgrund seiner Teilnahme am Notarztdienst vom Bereitschaftsdienst befreit. Seit dem 13.1.2009 ist der Kläger zudem in dem MVZ am K. in C. im Umfang von 10 Wochenstunden angestellt.

3

Mit Bescheid vom 10.2.2009 zog die Beklagte den Kläger ab dem 13.1.2009 aufgrund seiner Anstellung in dem MVZ in vollem Umfang zu dem allgemeinen Bereitschaftsdienst im Bereich C. heran. Die Zuordnung zum Bereitschaftsdienst in W. aufgrund der Niederlassung bleibe hiervon unberührt. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück. Hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem SG Dresden.

4

Mit Schreiben vom 16.5.2012 gab die Beklagte aufgrund einer Änderung der Kassenärztlichen Bereitschaftsdienstordnung (KBO) zum 1.7.2012 ein Teilanerkenntnis dahingehend ab, dass der Kläger zukünftig entsprechend seiner Anstellung im MVZ nur noch mit dem Faktor 0,25 zum Bereitschaftsdienst herangezogen werde.

5

Das SG wies die Klage mit Urteil vom 20.6.2012 ab. Die Heranziehung des Klägers zum Bereitschaftsdienst in der Stadt C. mit dem Anrechnungsfaktor 0,25 sei nicht zu beanstanden. Gemäß § 1 KBO sei der Kläger als in einem MVZ angestellter Arzt grundsätzlich zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet. Insoweit habe das Sächsische LSG in einem Urteil vom 14.12.2011 (L 1 KA 257/10) bereits entschieden, dass die Heranziehung eines in einem MVZ angestellten Arztes zum Bereitschaftsdienst auf der Grundlage der KBO jedenfalls dann rechtmäßig sei, wenn dieser Mitglied der KÄV sei. Da der Kläger aufgrund seiner Zulassung mit Vertragsarztsitz in W. Mitglied der Beklagten sei, sei die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst somit dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Dieser Teilnahmeverpflichtung stehe auch nicht der Umfang der Tätigkeit des Klägers in dem MVZ entgegen. Gemäß § 95 Abs 1 Satz 2 SGB V werde zwar das MVZ als solches zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen mit der Folge der Verpflichtung zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst. Die Zulassung bewirke gemäß § 95 Abs 3 SGB V jedoch, dass die in dem MVZ angestellten Ärzte Mitglieder der für den Vertragsarztsitz des MVZ zuständigen KÄV würden, sodass für sie die vertragsarztrechtlichen Pflichten gälten. Das zugelassene MVZ werde erst mit der genehmigten Anstellung eines Arztes zur Ausübung der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet. Hieraus folge, dass der Versorgungsauftrag in einem MVZ durch die angestellten Ärzte ausgeübt werde. Aufgrund dieses Zusammenhangs zwischen Zulassung des MVZ und statusähnlicher Anstellungsgenehmigung sei von einem Gestaltungsspielraum der KÄV bei der Ausgestaltung der KBO auszugehen, der es rechtfertige, das MVZ selbst oder die angestellten Ärzte unmittelbar zu verpflichten. In die Berufsausübungsfreiheit des MVZ werde nicht dadurch eingegriffen, dass dieses die angestellten Ärzte nicht selbst zum Bereitschaftsdienst einteilen könne. Die Entscheidung der Beklagten für die unmittelbare Heranziehung im MVZ angestellter Ärzte solle der mit einer Einteilung zum Bereitschaftsdienst durch das MVZ verbundenen Gefahr der faktischen Befreiung einzelner Ärzte begegnen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit, die nur einen Beschäftigungsumfang mit einem Anrechnungsfaktor von 0,25 habe, zwar eine zulässige Gestaltung, jedoch im Gesetz für die Struktur von MVZ nicht typisierend angelegt sei. Es leuchte daher nicht ein, dass der Umfang der Anstellungsgenehmigung mit der daraus folgenden Mitgliedschaft nach § 77 Abs 3 SGB V dafür maßgeblich sein solle, ob der angestellte Arzt von der Beklagten zum Bereitschaftsdienst herangezogen werden könne. Nach dem Teilanerkenntnis der Beklagten sei auch der Umfang der Teilnahmeverpflichtung nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger hilfsweise einen Anspruch auf die vollständige Befreiung vom Bereitschafsdienst nach § 8 KBO geltend gemacht habe, fehle es bereits an einem Ausgangsbescheid sowie dem gemäß § 78 SGG durchzuführenden Widerspruchsverfahren. Die Klage sei daher insoweit unzulässig.

6

Seine Sprungrevision begründet der Kläger damit, dass die in § 1 Abs 1, Abs 3 KBO getroffene Regelung zur unmittelbaren Heranziehung angestellter Ärzte rechtswidrig und damit nichtig sei. Grundsätzlich sei die Beklagte zwar ermächtigt, Regelungen über die Gewährleistung der vertragsärztlichen Versorgung außerhalb der Sprechstundenzeiten zu erlassen. Indes nehme gemäß § 95 Abs 1 SGB V lediglich das MVZ und nicht der angestellte Arzt an der vertragsärztlichen Versorgung teil und § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V berechtige und verpflichte demnach auch nur das zugelassene MVZ. Demzufolge träfen die aus der vertragsärztlichen Versorgung resultierenden Verpflichtungen nicht den angestellten Arzt. Das SG habe insoweit verkannt, dass es sich bei dem MVZ nicht um eine Organisationsgemeinschaft, sondern um einen Teilnahmestatus handele. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BSG, nach der die grundsätzliche Verpflichtung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst aus seinem Zulassungsstatus folge. Die Anstellungsgenehmigung vermittele dem angestellten Arzt keinen einer Zulassung vergleichbaren Status als Leistungserbringer. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Satzungsautonomie nur befugt sei, den Bereitschaftsdienst gegenüber ihren Mitgliedern zu regeln. Nach § 77 Abs 3 Satz 2 SGB V seien angestellte Ärzte jedoch nur dann Mitglieder der KÄV, wenn sie mindestens halbtags angestellt seien. In geringerem Umfang angestellte Ärzte unterlägen folglich nicht der Satzungsgewalt der Beklagten. Auch aus diesem Grund verstoße § 1 Abs 3 KBO gegen höherrangiges Recht und sei folglich nichtig.

7

Der Kläger beantragt,
das Urteil des SG Dresden vom 20.6.2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10.2.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.9.2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16.5.2012 aufzuheben.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst stehe weder das Anstellungsverhältnis an sich noch der geringe Beschäftigungsumfang entgegen. § 1 Abs 3 KBO verstoße auch nicht gegen § 77 Abs 3 SGB V. Hintergrund der Regelung sei, dass nur bei einer Beschäftigung im Umfang von mindestens einer halben Stelle die Inanspruchnahme mitgliedschaftlicher Selbstverwaltungsrechte in den KÄVen als gerechtfertigt angesehen werde. Dieser Ausschluss bestimmter Selbstverwaltungsrechte stehe jedoch nicht der Einbeziehung in den Bereitschaftsdienst entgegen. Diese sei vielmehr durch den personenbezogenen Charakter der erteilten Genehmigung zur Anstellung derjenigen Ärzte gerechtfertigt, durch die das MVZ den Versorgungsauftrag erfülle. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass ihr, der Beklagten, bei der Ausgestaltung der KBO ein Gestaltungsspielraum zustehe, der die direkte Verpflichtung des angestellten Arztes ermögliche.

10

Die zulässige Sprungrevision des Klägers ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, den Kläger aufgrund seiner Anstellung im MVZ zum ärztlichen Bereitschaftsdienst in C. heranzuziehen. Daher waren die angefochtenen Bescheide über die Heranziehung des Klägers zum Bereitschaftsdienst ebenso wie das klagabweisende Urteil des SG aufzuheben.

11

1. § 1 Abs 1 Satz 1 KBO in der seit dem 1.7.2012 geltenden Fassung (KVS Mitteilungen 2012, Beilage Heft 6, S 21) sieht - ebenso wie in der vom 1.7.2011 bis zum 30.6.2012 geltenden Fassung (KVS Mitteilungen 2011, Beilage Heft 6, S 1) - vor, dass alle vertragsärztlich tätigen zugelassenen Ärzte und alle vertragsarztrechtlich angestellten Ärzte (angestellte Ärzte in Vertragsarztpraxen, angestellte Ärzte in einem MVZ sowie in zugelassenen Einrichtungen nach § 311 Abs 2 SGB V tätige Ärzte) zur Teilnahme am kassenärztlichen Bereitschaftsdienst der Beklagten verpflichtet sind, sofern nicht wichtige Gründe (§ 8 KBO) einer solchen Verpflichtung entgegenstehen. § 1 Abs 3 Satz 1 KBO bestimmt, dass die Vertragsärzte zum kassenärztlichen Bereitschaftsdienst grundsätzlich gleichmäßig und unter Berücksichtigung des Umfangs ihrer Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung heranzuziehen sind.

12

2. Durch diese Regelungen wird der Kläger bezogen auf seine Tätigkeit als angestellter Arzt in einem MVZ indes nicht wirksam zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst verpflichtet, weil sie gegen höherrangiges Gesetzesrecht verstoßen, soweit sie auch die in MVZ angestellten Ärzte unmittelbar zur Teilnahme am Notfall- bzw Bereitschaftsdienst (im Folgenden: Bereitschaftsdienst) verpflichten.

13

a. Die KBO, auf deren Grundlage die beklagte KÄV den Kläger zum Bereitschaftsdienst heranziehen möchte, ist nach den für den Senat gemäß § 202 SGG iVm § 560 ZPO maßgebenden Feststellungen des SG zum Landesrecht(zur fehlenden Revisibilität der Notdienstordnungen vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 18; SozR 3-2500 § 75 Nr 2 S 5 f) alleine von der Beklagten und damit ohne Beteiligung der Ärztekammer erlassen worden. Davon zu unterscheiden sind die auf landesrechtlicher Grundlage ergangenen berufsrechtlichen Bestimmungen, die in anderen Bundesländern durch die von den Ärztekammern erlassenen Berufsordnungen konkretisiert werden und auf deren Grundlage niedergelassene Ärzte unabhängig von der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zum Bereitschaftsdienst herangezogen werden. Nicht selten werden übereinstimmende Bereitschaftsdienstordnungen durch Ärztekammer und KÄV erlassen, die den Bereitschaftsdienst einheitlich organisieren (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3; SozR 3-2500 § 75 Nr 2; SozR Nr 28 zu § 12 SGG; BVerwG Beschluss vom 17.9.2009 - 3 B 67/09; BVerwGE 65, 362; Hess in Kasseler Komm, Stand September 2013, § 75 SGB V RdNr 23 f mwN). Da im vorliegenden Verfahren die Heranziehung des Klägers durch die beklagte KÄV im Streit steht und es auch nicht um die Heranziehung auf der Grundlage einer gemeinsam mit der Ärztekammer erlassenen Bereitschaftsdienstordnung geht, ist allein zu entscheiden, ob der Kläger auf der Grundlage der bestehenden vertragsarztrechtlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Satzung der Beklagten zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet ist.

14

b. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats folgt die grundsätzliche Verpflichtung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst aus seinem Zulassungsstatus (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 14; SozR 4-2500 § 75 Nr 7 RdNr 13; SozR 4-2500 § 75 Nr 5 RdNr 10; Urteil vom 12.10.1994 - 6 RKa 29/93 - Juris RdNr 10; Urteil vom 11.6.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, 124; BSGE 44, 252, 256 = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 34). Die Zulassung ist ein statusbegründender Akt (BSGE 83, 135, 137 = SozR 3-2500 § 95 Nr 18 S 65), der nach der Rechtsprechung des Senats eine höchstpersönliche Rechtsposition des Vertragsarztes und auch des MVZ schafft (so ausdrücklich im Hinblick auf ein MVZ: BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 21). Mit der Zuteilung dieses Status ist die Berechtigung und Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung (§ 95 Abs 3 SGB V) sowie die Teilnahme an der Honorarverteilung (vgl § 85 Abs 4 SGB V) notwendig verbunden. Mit der Zulassung als Vertragsarzt hat sich der Arzt freiwillig einer Reihe von Einschränkungen seiner ärztlichen Berufsausübung unterworfen, die mit der Einbeziehung in ein öffentlich-rechtliches Versorgungssystem notwendig verbunden sind. Zu diesen der Berufsausübung im vertragsärztlichen Bereich immanenten Einschränkungen gehört auch die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst, ohne den eine ausreichende Versorgung der Versicherten nicht gewährleistet ist (BSGE 44, 252, 256 = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 34). Die Teilnahme am Bereitschaftsdienst hat der Gesetzgeber als Annex zur Niederlassung in freier Praxis ausgestaltet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 23; SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 22). Der auf Antrag verliehene Status der Zulassung bedingt grundsätzlich, in zeitlicher Hinsicht umfassend - dh auch in den Zeiten außerhalb der Sprechstunden - für die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zur Verfügung zu stehen. Durch den von der KÄV organisierten Bereitschaftsdienst wird der Arzt in die Lage versetzt, dieser Verpflichtung nachzukommen, ohne "rund um die Uhr" persönlich verfügbar zu sein. Mit der Ausgestaltung und Organisation dieses Bereitschaftsdienstes wird die KÄV ihrer Verpflichtung nach § 75 Abs 1 Satz 2 SGB V zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auch zu den sprechstundenfreien Zeiten gerecht. Dem entspricht die Pflicht der in freier Praxis (vgl § 32 Abs 1 Satz 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte<Ärzte-ZV>) tätigen zugelassenen Ärzte ebenso wie der zugelassenen MVZ zur Teilnahme an diesem Bereitschaftsdienst.

15

c. Anders als die zugelassenen, in eigener Praxis niedergelassenen Vertragsärzte und die MVZ sind Ärzte, die - wie der Kläger - in einem MVZ angestellt sind, nicht unmittelbar gegenüber der KÄV zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet. Zugelassen wird gemäß § 95 Abs 1 Satz 1 SGB V das MVZ und nicht der dort angestellte Arzt. Dem entsprechend richtet sich auch die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 72 Abs 1, § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V an das zugelassene MVZ. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 4 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)/§ 8 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) in der seit dem 1.7.2007 geltenden Fassung (DÄ 2007, A-1684, A-1687/DÄ 2007, A-1691, A-1694). Danach nehmen angestellte Ärzte in Vertragsarztpraxen und in MVZ "im Rahmen ihres Status" an der vertragsärztlichen Versorgung teil; sie haben die sich aus der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ergebenden Pflichten zu beachten, auch wenn sie nicht Mitglieder der KÄV sind. Die Regelung beschränkt die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung damit ausdrücklich auf den durch den Status als angestellter Arzt vermittelten Rahmen. Eine Gleichstellung mit zugelassenen Ärzten bezogen auf die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV kann daraus nicht hergeleitet werden kann. Die angestellten Ärzte nehmen nur vermittelt über die Zulassung des MVZ an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Zwar ist der Status des angestellten Arztes dem des Vertragsarztes angenähert (vgl BSG SozR 3-5525 § 32b Nr 1 S 5 mwN) und der Gesetzgeber ist bereits bei Einführung des § 95 Abs 9 SGB V sowie des § 32b Ärzte-ZV durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung(Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992, BGBl I 2266) zum 1.1.1993 mit der Möglichkeit für Vertragsärzte, einen angestellten Arzt ganztägig in ihrer Praxis zu beschäftigen, davon ausgegangen, dass es sich bei der Tätigkeit als angestellter Arzt um eine vollwertige berufliche Beschäftigungsmöglichkeit für Ärzte handelt, die keine Kassenzulassung haben (BT-Drucks 12/3608 S 93). Ungeachtet seiner arbeitsrechtlichen Stellung und seiner Weisungsgebundenheit erfüllt der angestellte Arzt in fachlich-medizinischer Hinsicht dieselbe Funktion wie der zugelassene Arzt (BSGE 78, 291, 295 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 6). Die Eignung des anzustellenden Arztes muss nach § 32b Abs 2 Satz 3 iVm § 21 Ärzte-ZV derjenigen eines Vertragsarztes entsprechen. Die vertragsärztlichen Fortbildungspflichten gelten gemäß § 95d Abs 5 SGB V auch für angestellte Ärzte. Weiterhin werden angestellte Ärzte im Rahmen der Bedarfsplanung bei der Feststellung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades gemäß § 101 Abs 1 Nr 1, Satz 7 SGB V berücksichtigt. All dies ändert jedoch nichts daran, dass der angestellte Arzt seine Leistungen nicht selbst gegenüber der KÄV abrechnet, dass er nicht das wirtschaftliche Risiko der Praxis mitträgt (vgl dazu im Einzelnen BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 38 f mwN) und dass der Status des angestellten Arztes und die daraus folgenden Pflichten im Bereich der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung nicht mit denen des zugelassenen Vertragsarztes identisch sind.

16

(aa) Ein der Zulassung entsprechender Status wird dem angestellten Arzt auch nicht durch die Anstellungsgenehmigung vermittelt. Gemäß § 95 Abs 2 Satz 7 SGB V bedarf die Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Die Anstellungsmöglichkeit ist jedoch nicht als Recht des anzustellenden Arztes, sondern als ausschließliches Recht des MVZ bzw des zugelassenen Praxisinhabers ausgestaltet (BSGE 78, 291, 293 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3). Adressat der Anstellungsgenehmigung ist also das MVZ, das durch diese zur Anstellung eines Arztes in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis berechtigt wird - nicht der angestellte Arzt (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22; entsprechend bezogen auf das Verhältnis von anstellendem Vertragsarzt und angestelltem Arzt: BSGE 78, 291, 292 f = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3 mwN). Aus diesem Grund ist der anzustellende oder bereits angestellte Arzt im Rechtsstreit über die Anstellungsgenehmigung nicht notwendig beizuladen (BSG Urteil vom 23.3.2011 - B 6 KA 8/10 R - Juris RdNr 11 = SozR 4-2500 § 103 Nr 7, jedoch insoweit nicht abgedruckt). Auch die Umwandlung einer genehmigten Anstellung in eine Zulassung ist gemäß § 95 Abs 2 Satz 8 iVm Abs 9b SGB V von einem Antrag des MVZ abhängig. Sofern angestellte Ärzte in einem MVZ tätig werden, bildet die Anstellungsgenehmigung die Grundlage dafür, dass das MVZ den ihm gesetzlich zugewiesenen Auftrag erfüllen kann; das MVZ ist auf die öffentlich-rechtliche Genehmigung angewiesen (vgl Möller, GesR 2004, 456, 460). Umgekehrt bildet die Genehmigung die rechtliche Grundlage dafür, dass der angestellte Arzt in das System der gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen wird und demnach Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung zu deren Lasten behandeln darf. Der Status des angestellten Arztes im MVZ ist damit stets von dem des zugelassenen MVZ abgeleitet (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22).

17

(bb) Auch der Umstand, dass ein angestellter Arzt, sofern er mindestens halbtags beschäftigt ist, gemäß § 95 Abs 3 Satz 2 iVm § 77 Abs 3 SGB V Mitglied der KÄV wird und damit ihrer Satzungsgewalt unterliegt, hat nicht zur Folge, dass er bezogen auf die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst einem zugelassenen Arzt gleichzustellen wäre. Anders als bei dem Vertragsarzt, der gemäß § 95 Abs 3 Satz 1 SGB V mit der Zulassung Mitglied der für ihn zuständigen KÄV wird, fallen Zulassung und Mitgliedschaft in der KÄV bei angestellten Ärzten im MVZ auseinander. Während die Zulassung dem MVZ erteilt wird, sind die dort angestellten Ärzte über ihre Mitgliedschaft an der Selbstverwaltung der KÄV zu beteiligen (vgl BT-Drucks 15/1525 S 108). Ausschlaggebend für die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst ist aus den og Gründen die Zulassung. Ärzte wie der Kläger, die mit weniger als einer halben Stelle im MVZ beschäftigt sind, werden im Übrigen seit der Änderung des § 77 Abs 3 SGB V durch Art 1 Nr 3 des Gesetzes zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze (Vertragsarztrechtsänderungsgesetz - VÄndG) vom 22.12.2006 (BGBl I 3439) mit Wirkung vom 1.1.2007 aufgrund dieser Anstellung nicht mehr Mitglied der KÄV. Zwar ist der Kläger aufgrund seines gleichzeitig bestehenden Status als zugelassener Arzt mit Sitz in W. Mitglied der Beklagten, jedoch könnte ihm seine Tätigkeit als angestellter Arzt nicht die Mitgliedschaft bei der Beklagten vermitteln.

18

d. Die ständige Rechtsprechung des Senats, nach der die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst aus der Zulassung folgt (vgl oben 2.b.), ist nicht durch die gesetzlichen Änderungen der letzten Jahre in Frage gestellt. Zwar wurde diese Rechtsprechung zu einer Zeit entwickelt, als das SGB V weder die - mit dem GSG zum 1.1.1993 eingeführte - Möglichkeit einer Anstellung von Ärzten durch niedergelassene Vertragsärzte noch den Teilnahmestatus von MVZ und die Anstellung von Ärzten durch diese vorsah. Das MVZ wurde erst durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) mit Wirkung zum 1.1.2004 in § 95 Abs 1 SGB V eingeführt. Indes sprechen die dabei verfolgten gesetzgeberischen Ziele sowie Aufbau und Struktur dieses neuen Leistungserbringertyps gegen eine Übertragung der mit der Zulassung verbundenen Pflichten im Bereich der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auf die dort angestellten Ärzte.

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Wie der Senat in einer Entscheidung vom 28.9.2005 (SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 23 ff) im Einzelnen dargelegt hat, kann der Bereitschaftsdienst - jedenfalls wenn er nicht in speziellen Notdienstpraxen durchgeführt wird - in der Regel nur sinnvoll geleistet werden, wenn die Infrastruktur der ärztlichen Praxis zur Verfügung steht. Über die Betriebsmittel und die Infrastruktur des MZV kann jedoch nicht der dort angestellte Arzt, sondern allein das zugelassene MVZ selbst verfügen, das auch für die internen organisatorischen Abläufe und den Einsatz des ärztlichen Personals verantwortlich ist (vgl BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27). Die damit verbundene Möglichkeit des angestellten Arztes im MVZ, seine Pflichten im technisch-administrativen Bereich zu reduzieren, war eines der Ziele der Einführung von MVZ als Leistungserbringer im SGB V (vgl BT-Drucks 15/1525 S 108; BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 28). Der in einem MVZ angestellte Arzt kann auch nicht eigenverantwortlich über seine Arbeitszeit verfügen, sondern hat als Arbeitnehmer neben arbeitsvertraglichen Vorgaben Anordnungen zu beachten, zu denen sein Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts befugt ist. Die Einteilung eines angestellten Arztes zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV würde die Gefahr einander widerstreitender Pflichten des angestellten Arztes begründen und jedenfalls eine Abstimmung der den Bereitschaftsdienst organisierenden Stellen mit dem MVZ erforderlich machen. Daher wäre die unmittelbare Heranziehung des angestellten Arztes im Vergleich zur Inanspruchnahme des MVZ (im Umfang seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung) für die KÄV auch nicht mit wesentlichen Vorteilen verbunden.

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Gleichzeitig würden die mit der Einführung von MVZ verbundenen Ziele durch einen unmittelbaren Durchgriff der KÄV auf die im MVZ beschäftigten Ärzte in Frage gestellt. Ein wesentliches Kennzeichen der Anstellung in Abgrenzung zur freiberuflichen Tätigkeit in eigener Praxis ist es gerade, dass der Arzt aufgrund eines Arbeitsvertrages in einem definierten zeitlichen Umfang tätig werden kann. Diesen zeitlichen Rahmen kann er im Einzelfall verbindlich mit seinem Arbeitgeber vereinbaren. Dabei werden auch individuelle Arbeitszeitmodelle ermöglicht, die zu einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf beitragen (vgl Kassenärztliche Bundesvereinigung, MVZ-Survey 2011 S 31; Kaya, Rechtsfragen medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 82). Durch die unmittelbare Heranziehung zum Bereitschaftsdienst würden angestellte Ärzte mit Nachteilen einer freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit belastet, ohne gleichzeitig von deren Vorteilen profitieren zu können.

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e. Die Beklagte ist nicht berechtigt, den Kreis der Ärzte, die zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichtet sind, über Satzungsrecht auf angestellte Ärzte zu erweitern. Zwar werden in der Rechtsprechung des BSG keine hohen Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen für den Erlass einer Bereitschaftsdienstordnung in der Form einer Satzung gestellt, soweit sie den Bereitschaftsdienst von Vertragsärzten zum Gegenstand haben, weil sich Vertragsärzte bereits mit der Zulassung freiwillig Einschränkungen ihrer ärztlichen Berufsausübung unterworfen haben. Vor diesem Hintergrund sind die bundesgesetzlichen Vorschriften zum Sicherstellungauftrag, der auch die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes umfasst, als ausreichend angesehen worden (BSGE 44, 252, 256 f = SozR 2200 § 368n Nr 12 S 33 f; BSG Urteil vom 15.4.1980 - 6 RKa 8/78 - Juris RdNr 11; zu der berufsrechtlichen Verpflichtung zum allgemeinen ärztlichen Bereitschaftsdienst vgl dagegen BVerwGE 41, 261). Die nähere Ausgestaltung durfte der Gesetzgeber den einzelnen KÄVen überlassen (vgl § 81 SGB V). Dabei hat die KÄV - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - nach ständiger Rechtsprechung einen weiten Gestaltungsspielraum etwa hinsichtlich der Frage, ob der Bereitschaftsdienst flächendeckend einheitlich oder in Gestalt von hausärztlichen und fachärztlichen Bereitschaftsdiensten organisiert wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 5 RdNr 12, 14)und ob der Bereitschaftsdienst in eigener Praxis oder in einer zentralen Notdienstpraxis durchzuführen ist (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 17). Bei der Erstreckung der Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst auf angestellte Ärzte handelt es sich indes nicht um eine Frage der Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes durch Satzung, zu der die KÄV berechtigt ist. Vielmehr will die Beklagte mit der KBO angestellte Ärzte und damit einen Personenkreis in den Bereitschaftsdienst einbeziehen, der gesetzlich nicht zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung verpflichtet ist. Damit überschreitet die Beklagte den Rahmen einer zulässigen Ausgestaltung und setzt sich in Widerspruch insbesondere zu § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V, der die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung den zugelassenen MVZ und nicht den dort angestellten Ärzten überträgt(s oben 2.c.). Eine von § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V abweichende Regelung kann der Senat auch § 4 Abs 1 Satz 2 BMV-Ä/§ 8 Abs 1 Satz 2 EKV-Ä in der seit dem 1.7.2007 geltenden Fassung (DÄ 2007, A-1684, A-1687/DÄ 2007, A-1691, A-1694) nicht entnehmen, weil darin keine - über § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V hinausgehende - "Pflicht zur Teilnahme" auch der angestellten Ärzte an der vertragsärztlichen Versorgung geregelt wird, sondern allein die Beachtung der sich aus der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ergebenden Pflichten. Eine Grundlage für die Heranziehung angestellter Ärzte in MVZ zum Bereitschaftsdienst unmittelbar durch die KÄV stellt auch diese bundesmantelvertragliche Vorschrift nicht dar.

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Eine Heranziehung angestellter Ärzte zum Bereitschaftsdienst allein auf der Grundlage einer Satzungsregelung der Beklagten begegnet im Übrigen aus einem weiteren Grund rechtlichen Bedenken: § 77 Abs 3 Satz 2 SGB V beschränkt die Mitgliedschaft in der für ihren Arztsitz zuständigen KÄV auf angestellte Ärzte, die mindestens halbtags beschäftigt sind. Daraus folgt, dass angestellte Ärzte, die nicht wenigstens halbtags beschäftigt sind, schon mangels mitgliedschaftlicher Legitimation nicht durch Satzung der Beklagten in den Bereitschaftsdienst einbezogen werden können. Zwar ist die Erstreckung von Satzungsbestimmungen einer Körperschaft über den Kreis ihrer Mitglieder hinaus nicht generell ausgeschlossen (vgl zB Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, S 199 ff). Ausnahmen sind jedoch auf eng begrenzte Randbereiche zu beschränken (Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, 2001, S 319; ähnlich: Clemens in Festschrift für Böckenförde, S 259, 271 ff mwN). Intensivere Eingriffe in die Rechte von Externen (sog Außenseitern) bedürfen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung und Vorprägung (vgl Möstl in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl 2010, § 20 RdNr 13). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es nicht zu beanstanden, wenn Ärzte, die nicht Mitglied der KÄV sind (Nicht-Vertragsärzte), auf der Grundlage einer Satzung der KÄV zu einer Umlage für die Inanspruchnahme der genutzten Infrastruktur herangezogen werden, wenn sie sich am Bereitschaftsdienst beteiligen (BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 6; SozR 3-2500 § 81 Nr 5). Dabei hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Ärzte, die zu der Umlage herangezogen werden, nicht zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst verpflichtet sind, sondern sich aus freien Stücken und in Kenntnis der damit verbundenen vertraglichen und satzungsrechtlichen Bestimmungen an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligen (vgl BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 6 RdNr 13; SozR 3-2500 § 81 Nr 5 S 13). In der Heranziehung eines Arztes zum Bereitschaftsdienst gegen seinen Willen liegt hingegen ein intensiverer Eingriff in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit dieses Arztes (Hänlein, aaO), der einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Daran fehlt es bei der Heranziehung von Ärzten, die nicht Mitglied der Beklagten sind, zum vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst. Dass es dem Gesetzgeber bei dem Ausschluss der nicht wenigstens halbtags beschäftigten Ärzte von der Mitgliedschaft bei der KÄV nach der Begründung zum Entwurf eines VÄndG in erster Linie darum gegangen war, diese von der Inanspruchnahme der Selbstverwaltungsrechte in der KÄV auszuschließen (vgl BT-Drucks 16/2474 S 20), ändert nichts daran, dass damit auch der Legitimation für satzungsrechtliche Eingriffe in Rechte dieses Personenkreises die Grundlage entzogen werden kann. Ebenso wenig wie sich die Disziplinargewalt der KÄV auf Ärzte erstreckt, die weniger als halbtags beschäftigt sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22), durfte die Beklagte diesem Personenkreis durch Satzungsregelung die Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst auferlegen. Die davon abweichenden Bestimmungen der KBO sind auch aus diesem Grund rechtswidrig.

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Eine Beschränkung der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst auf Ärzte, die mindestens halbtags beschäftigt sind, geriete indes in Konflikt mit der aus Art 3 Abs 1 GG folgenden Verpflichtung der Beklagten, alle Ärzte gleichmäßig zum Bereitschaftsdienst heranzuziehen (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 7, RdNr 14 f; SozR 4-2500 § 75 Nr 5, RdNr 18; Urteil vom 11.6.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, 124 = Juris RdNr 13; Urteil vom 15.4.1980 - 6 RKa 8/78 - Juris RdNr 15). Auch dies spricht für eine Heranziehung des MVZ zum Bereitschaftsdienst entsprechend des Umfangs seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung und gegen die Heranziehung der einzelnen dort angestellten Ärzte bzw Vertragsärzte. Die Festlegung, in welchem Umfang die dort angestellten Ärzte und Vertragsärzte für Tätigkeiten im Bereitschaftsdienst eingesetzt werden, obliegt dann der Verantwortung des MVZ für die interne Organisation (vgl BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27 f). Anders als die Anerkennung als Belegarzt (vgl BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6 RdNr 20), hat die Heranziehung des MVZ zum Bereitschaftsdienst nicht mit Bezug auf den einzelnen dort tätigen Arzt zu erfolgen.

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f. Einer Heranziehung von MVZ zum Bereitschaftsdienst steht weder entgegen, dass ein MVZ selbst nicht Mitglied der KÄV ist, noch dass in MVZ auch Vertragsärzte tätig werden können.

25

(aa) Durch Satzungsbestimmungen, die die Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes regeln, kann die KÄV wirksam Regelungen auch bezogen auf MVZ treffen, obwohl ein MVZ selbst nicht Mitglied der KÄV ist. Die Verpflichtung des MVZ zur Teilnahme am vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst folgt unmittelbar aus dessen Zulassung (vgl 2.b.), sodass in der Satzung lediglich die nähere Ausgestaltung zu regeln ist. Mit der auf Antrag des MVZ erteilten Zulassung hat dieses die Pflicht zur Mitwirkung an der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung übernommen (§ 95 Abs 3 Satz 2 SGB V). Daraus folgt notwendig, dass auch die zur Umsetzung dieses Sicherstellungsauftrags von der KÄV erlassene Bereitschaftsdienstordnung für das MVZ verbindlich sein muss. Mittelbar besteht im Übrigen auch eine Bindung über die Person des ärztliche Leiters. Der ärztliche Leiter, der gemäß § 95 Abs 1 Satz 3 SGB V(in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.2011, BGBl I 2983) in dem MVZ tätig sein muss und der die Verantwortung für die Steuerung der ärztlichen Betriebsabläufe hat, ist als Mitglied der KÄV deren Satzungsgewalt unterworfen (vgl BSG Urteil vom 14.12.2011 - B 6 KA 33/10 R - MedR 2012, 695 RdNr 18; einschränkend bezogen auf die Organisation von Abläufen, die die Gewährleistung einer korrekten Abrechnung von Leistungen und die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zum Gegenstand haben: BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 27 ff). Daraus folgt im Übrigen, dass der ärztliche Leiter wenigstens halbtags im MVZ beschäftigt sein muss (ebenso: Makoski/Krapohl, GesR 2013, 705, 706).

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(bb) Der Heranziehung des MVZ anstelle der dort beschäftigten Ärzte zum Bereitschaftsdienst steht auch nicht entgegen, dass im MVZ gemäß § 95 Abs 1 Satz 2 SGB V neben angestellten Ärzten auch Vertragsärzte und damit Ärzte tätig werden können, die über eine eigene Zulassung verfügen. Allerdings ist das Verhältnis der Zulassung des Vertragsarztes, der im MVZ tätig ist, zur Zulassung des MVZ nicht eindeutig geklärt (vgl Lindenau, GesR 2005, 494, 496 f; Möller, MedR 2007, 263, 269 mwN). Überwiegend wird in der Literatur davon ausgegangen, dass die Zulassung des Vertragsarztes "ruht" oder "überlagert" wird, solange er seine vertragsärztlichen Leistungen für das zugelassene MVZ erbringt (Behnsen, Das Krankenhaus 2004, 698, 699; Dahm/Möller/Ratzel, Rechtshandbuch MVZ, S 149 f; Hess in Kasseler Komm, Stand September 2013, § 95 SGB V RdNr 13; Kaya, Rechtsfragen medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 289 f; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 96 f; Lindenau, Das MVZ, 2008, RdNr 204; ders, GesR 2005, 494, 497; Möller, MedR 2007, 263, 270; Niggehoff in Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, 2. Aufl 2014, S 576; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, Vorbem zu § 18 RdNr 38; aA Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl, § 95 RdNr 74). Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens lässt die Gründe für die wenig konsistente Regelung erkennen: Der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Gesundheitssystems (Gesundheitssystemmodernisierungsgesetz) vom 16.6.2003 (BT-Drucks 15/1170) hatte allein die Tätigkeit von angestellten Ärzten in den noch als "Gesundheitszentren" bezeichneten Einrichtungen vorgesehen. An die Stelle dieses Gesetzentwurfs ist dann - als Ergebnis von Konsensverhandlungen der damaligen Regierungskoalition (Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen) mit der Fraktion der CDU/CSU - der Entwurf eines GMG vom 8.9.2003 (BT-Drucks 15/1525) getreten, der wesentliche Regelungen aus dem Gesundheitssystemmodernisierungsgesetz übernahm, jedoch zusätzlich die Möglichkeit einer Tätigkeit von Vertragsärzten in MVZ vorsah (vgl Behnsen, Das Krankenhaus 2004, 602, 604; Konerding, aaO, S 55 ff). Hinweise zu der Frage, in welchem Verhältnis die Zulassung des MVZ zur Zulassung eines dort tätigen Vertragsarztes steht, sind auch der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen. Offenbar ging es nicht zuletzt darum, politischen Überzeugungen zur Bedeutung der Freiberuflichkeit der ärztlichen Tätigkeit Ausdruck zu geben (vgl BT-Drucks 15/1600 S 9; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 55 ff; Lindenau, GesR 2005, 494, 496).

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Einer abschließenden Klärung des Verhältnisses der beiden Zulassungen zueinander bedarf es indes auch für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht. Ausschlaggebend ist, dass nicht der zugelassene Arzt im MVZ, sondern das zugelassene MVZ selbst der KÄV als Rechtssubjekt gegenübertritt. Leistungserbringer ist das MVZ und nicht der dort tätige Vertragsarzt, dessen Leistungen dem MVZ zugerechnet und grundsätzlich über das MVZ abgerechnet werden (vgl BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6 RdNr 21). Während ihrer Tätigkeit im MVZ stehen Vertragsärzte bezogen auf ihre Rechte und Pflichten im System der vertragsärztlichen Versorgung im Wesentlichen den dort angestellten Ärzten gleich (vgl Kaya, aaO, S 292; Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 96 f). Damit ist es jedenfalls für die hier maßgebende Frage der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung im Bereitschaftsdienst nicht von Bedeutung, ob das MVZ seine Leistungen durch angestellte Ärzte oder (auch) durch dort tätige Vertragsärzte erbringt. Anknüpfungspunkt für die Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ist in beiden Fällen das MVZ als zugelassener Leistungserbringer und nicht der im MVZ tätige Arzt.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen zu tragen (§ 154 Abs 1 VwGO).